Решение № А40-18064/20-146-139 от 11.06.2020 АС города Москвы

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Москва

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Мет-Сталь» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Государственному автономному учреждению культуры <...> и отдыха «Бабушкинский» о взыскании упущенной выгоды в размере 3 524 737 руб.60 коп.

Представитель истца в судебное заседание явился, поддержал заявленные требования, по доводам, изложенным в исковом заявлении.

Представители ответчика в судебное  заседание явились, возражали против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в письменном отзыве.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, явившихся в процесс, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования истца не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, 07.06.2019 Ответчик разместил в единой информационной системе по адресу в сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru, Закупка № 31907969585 на выполнение работ по устройству вентилируемых фасадов на здании администрации и на здании пункта проката спортивного инвентаря для нужд ГАУК г. Москвы «Парк культуры и отдыха «Бабушкинский». Начальная максимальная цена договора составила 4 028 271 руб. 53 коп.

В соответствии с протоколом №238/1 от 19.06.2019 рассмотрены первые части заявок на участие в конкурсе, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства. Дата и время начала подачи заявок: 07.06.2019 15:17 (по московскому времени). Дата и время окончания подачи заявок: 18.06.2019 в 09:00 (по московскому времени).

В соответствии с протоколом №238/2 от 20.06.2019 рассмотрены вторые части заявок конкурса, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, по результатам проведения электронного конкурса рассматриваются вторые части заявок следующих участников конкурса:

- заявка порядковый номер №2 дата и время подачи 17.06.2019 23:19 (по московскому времени) ООО «Мет-Сталь»;

- заявка порядковый номер №3 дата и время 18.06.2019 08:30 (по московскому времени) ООО «РАМН-Строй».

Истец ссылается на то, что согласно пп. «а» п. 4 ч. 3 ст. 71 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ в таком случае в соответствии с п. 25 ч. 1 ст. 93 настоящего Федерального закона и в порядке, установленном ст. 70 настоящего Федерального закона, контракт заключается с участником, заявка которого подана ранее других заявок на участие в таком аукционе.

Таким образом, истец полагает, что ранее других заявок была подана заявка №2 ООО «Мет-Сталь» 17.06.2019 в 23 часа 19 минут.

Согласно ст. 53 п. 8 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ Победителем конкурса признается участник конкурса, который предложил лучшие условия исполнения контракта на основе критериев, указанных в конкурсной документации, и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер.

Как следует из иска, ценовое предложение ООО «Мет-Сталь» было на сумму - 3 524 737 руб.60 коп., ценовое предложение ООО «РТС-тендер» было на сумму - 3 945 000 руб. 00 коп.

Истец ссылается на то, что ООО «Мет-Сталь» предложило лучшие условия в отличие от ООО «РТС-тендер», которые заключались в ценовом предложении, а именно ООО «Мет-Сталь» предложило стоимость ниже цены контракта на выполняемые работы в размере 3 524 737 руб. 60 коп.

20.06.2019 был опубликован протокол № 238/2 рассмотрения вторых частей заявок конкурса, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, согласно которому заявка №2 была отклонена по следующему основанию: несоответствие заявки по составу, содержанию и оформлению, а именно: В нарушение требований п.п. 3) п. 3.3. Конкурсной документации, в составе заявки участником не представлено: решение об одобрении крупной сделки либо копия такого решения в случае, если требование о необходимости наличия такого решения для совершения крупной сделки установлено законодательством Российской Федерации и если для Участника закупки поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом договора, или внесение денежных средств в качестве обеспечения Заявки на участие в конкурсе, обеспечения исполнения договора являются крупной сделкой. Решение об одобрении крупной сделки должно содержать указание на предмет закупки и начальную (максимальную) цену договора. В случае если для данного Участника закупки поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющиеся предметом договора, или внесение денежных средств в качестве обеспечения Заявки на участие в конкурсе, обеспечения исполнения договора не являются крупной сделкой, Участник закупки в Заявке указывает о том, что данная сделка не является для него крупной.

ООО «Мет-Сталь» подало жалобу в ФАС России и указало в своей жалобе, что решение незаконно и подлежит отмене по следующим основаниям: в первой части заявки ООО «Мет-Сталь» на участие в конкурсе в электронной форме п.9 указано: «В соответствии с законодательством, а также учредительными документами решение об одобрении и/или о совершении крупной сделки в связи с заключением договора на условиях нашей заявки не требуется», что, по мнению истца, не противоречит требованию п.п.3.3. Конкурсной документации.

Также, истец указал, что решение комиссии об отклонении заявки по второй части на участие в закупке участника, указанное в Протоколе неправомерным, и нарушающим наши права и законные интересы. По мнению истца, заявка в закупке со всеми приложениями, полностью соответствует всем требованиям, предъявляемых к порядку подачи заявок и составу заявки.

Истец указал на то, что действия членов комиссии по отклонению заявки в закупке, указанной в протоколе рассмотрения и оценки заявок, направлены на снижение эффективности, результативности и прозрачности осуществления закупок, являются злоупотреблением в сфере закупок и содержат коррупционные факторы.

В своей жалобе истец просил провести внеплановую проверку процедуры размещения заказа и в случае выявления нарушений, выдать предписание Заказчику об устранении нарушений и руководствуясь статьями 67, 105-107 Федерального закона № 44-ФЗ и Федеральным законом №135-Ф3.

Решением от 08.07.2019 антимонопольный орган признал жалобу обоснованной, установив в действиях Ответчика нарушение п.2 ч.1 ст.3, п.15 ст.3.2 Ф3-№223 от 18.07.2011 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

Предписанием от 08.07.2019 антимонопольный орган возложил на Ответчика обязанность по отмене протокола итогов закупки и повторному рассмотрению вторых частей заявок с соответствующим информационным сопровождением всех проводимых в рамках исполнения предписания мероприятий.

Истец полагает, что решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству, предписание антимонопольного органа способствует восстановлению законности в регулируемой сфере правоотношений и нарушенных прав предприятия в административном порядке на основании ст. 11 ГК РФ, ст.23 Закона о защите конкуренции.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.10.2019 по делу №А40-207454/19-139-1834 действия антимонопольного органа были признаны законными.

Истец полагает, что в связи с незаконным отклонением заявки ООО «Мет-Сталь» от участия в тендере, ООО «Мет-Сталь» понесло упущенную выгоду в размере 3 524 737 руб. 60 коп.

Истец направил Ответчику претензию о возмещении упущенной выгоды в сумме 3 524 737 руб. 60 коп.

14.01.2020 Ответчик направил письмо №6/20, содержащее отказ в удовлетворении претензионного требования Истца о возмещении упущенной выгоды.

Учитывая изложенное, истец обратился с настоящим иском в суд.

Отказывая в удовлетворении требований истца, суд исходит из следующего.

Согласно ст. 307 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В силу положений ст. ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В порядке ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Требуя возмещения реального ущерба, лицо, право которого нарушено, обязано доказать размер ущерба, причиненную связь между ущербом и действиями лица, нарушившего право, а в случаях когда законом или договором предусмотрена презумпция невиновности должника – также вину.

В соответствии со ст. 15 и 393 ГК РФ, правовой позицией, высказанной в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Согласно пункту 5 статьи 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности.

В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение.

Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 ГК РФ).

В соответствии с «Обзором судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2018)» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.12.2018) при определении обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения заявленного спора, необходимо учитывать положения ст. 15 и 1064 ГК РФ, согласно которым для наступления гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков истцу необходимо доказать наличие следующих (обязательных) условий: совершение противоправных действий конкретного лица, размер заявленных убытков и причинно-следственную связь между противоправными действиями и наступившим вредом.

Ответчику, в свою очередь, следует представить доказательства отсутствия его вины в наступлении неблагоприятных последствий.

Из изложенного следует, что обстоятельством, имеющим значение для правильного разрешения спора, являлось установление факта совершения ответчиком виновного противоправного действия (бездействия), следствием которого стало неполучение истцом ожидаемой им прибыли, а также определенный с разумной степенью достоверности размер прибыли.

Как разъяснено в абзаце втором п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»,  размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Как следует из материалов дела, требования Истца основаны на решении Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-207454/2019 и решении Управления Федеральной Антимонопольной службы по г. Москве по делу № 077/07/00-4961/2019 о нарушении процедуры проведения торгов и порядка заключения договоров.

Вместе с тем, установленные судом нарушения требований к процедуре торгов и признание недействительным результатов проведенной конкурсной процедуры не влекут за собой выбор (определение) иного участника конкурса в качестве победителя и не свидетельствуют о том, что Истец стал бы победителем торгов.

Выявление нарушений, допущенных в процессе проведения процедуры торгов, само по себе не влечет наступление ответственности за причиненный вред.

По мнению суда, связи между возникновением убытков и признанием в судебном порядке заключенного по результатам торгов договора недействительным, нет.

Кроме того, при определении упущенной выгоды должны учитываются предпринятые для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). В обоснование размера упущенной выгоды доказательств принятия мер и приготовлений для ее получения, возможности ее извлечения, Истец не представил.

Расчет упущенной выгоды, основанный только на коммерческом предложении цены договора, без соответствующего документального обоснования, не подтверждает достоверность тех доходов, которые Истец предполагал получить при обычных условиях гражданского оборота.

При таких обстоятельствах требование о необходимости возмещения упущенной выгоды является несостоятельным.

Убытки в виде упущенной выгоды являются неполученными доходами, которые можно получить при обычных условиях гражданского оборота, если бы право истца не было нарушено.

Истец ссылается на то, что  его реальный доход составил бы сумму в размере 3 524 737,60 руб.

Вместе с тем, суд отмечает, что при обычных условиях гражданского оборота Истец не смог бы получить доход в указанном размере, так как не учитывает понесенных при исполнении договора материальных расходов, расходов на оплату труда, общехозяйственных и других расходов.

Согласно распоряжению Правительства Москвы от 16.05.2014 № 242-РП «Об утверждении Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), для обеспечения нужд города Москвы», при определении цены контракта предельный размер прибыли (дохода) не может превышать 5% от цены договора.

Учитывая данное обстоятельство, Истец, исключая возможность расходов, не может требовать возмещения убытков в размере 100% от предложенной стоимости Договора.

Истцом также не представлено в материалы дела доказательств, подтверждающих факт причинения ему убытков в результате недобросовестных действий заказчика, не представлено в материалы дела доказательств, подтверждающих наличие убытков в виде реального ущерба и упущенной выгоды в заявленном истцом размере, понесенных в результате действий заказчика.

Как усматривается из анализа действующего законодательства, участие в электронном аукционе для коммерческой организации является средством получения прибыли и отвечает признакам предпринимательской деятельности.

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Так, одним из рисков предпринимательской деятельности является, в том числе, возможное изменение обстоятельств, вследствие которых получение прибыли не поставлено в зависимость от изъявления воли коммерческой организации.

Определение победителя по итогам проведения аукциона еще не является гарантий заключения контракта с победителем и не свидетельствует о том, что исполнителем контракт будет выполнен и получена прибыль, на которую он рассчитывал.

В материалах дела также отсутствуют доказательства, подтверждающие факт того, что доход в заявленном размере мог быть реально получен обществом, с учётом индивидуальных характеристик его ресурсов, которые были бы задействованы при оказании услуг в случае заключения контракта.

Таким образом, представленные истцом доказательства не позволяют установить совокупности предусмотренных статьёй 15 Гражданского кодекса Российской Федерации оснований для вывода о возникновении у общества убытков в виде упущенной выгоды в заявленном им размере.

Изучив материалы дела, в том числе предмет и основание заявленного иска, действуя в строгом соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, оценив представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, оценив также относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, исковое заявление признается судом необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

Расходы по оплате госпошлины распределены судом в порядке ст. 110 АПК РФ.

Суд, руководствуясь ст.ст. 15, 309-310, 393, 1064, 1068, 1079 Гражданского кодекса Российской Федерации и ст. 1, 4, 65, 69, 71, 75, 110, 170-176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью «Мет-Сталь» отказать в полном объеме.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:В.А. Яцева