Гражданский кодекс часть 1

Рассматривается заявление ПАО «Газпром» о признании недействительным Решение Федеральной антимонопольной службы России от 22.06.2017 года №223ФЗ-585/17 ( кроме п.2 мотивировочной части).

Ответчик доводы заявителя отклонил по мотиву законности оспариваемого акта.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд приходит к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению в связи со следующими обстоятельствами.

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы сторон, оценив представленные доказательства в совокупности, считает, что заявленные требования обоснованны и подлежат удовлетворению в полном объеме, при этом суд исходит из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В силу части 2 статьи 201 Кодекса основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как установлено судом, Решением ФАС России от 22.06.2017 № 223ФЗ-585/17 (далее также «решение ФАС России», «оспариваемое решение») поступившая в антимонопольный орган жалоба ООО «Энсис Технологии» на действия заказчика ПАО «Газпром» при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договоров на оказание инжиниринговых услуг по проведению обязательных энергетических обследований дочерних обществ ПАО «Газпром» для нужд ПАО «Газпром» (с привлечением к исполнению договора субподрядчиков (соисполнителей) из числа субъектов малого и среднего предпринимательства) (извещение № 31705034261) признана частично обоснованной в части нарушения сроков размещения в ЕИС протокола заседания комиссии по подведению итогов открытого запроса предложений.

Довод из жалобы ООО «Энсис Технологии» о том, что заказчиком нарушено законодательство о закупках, поскольку не представлен подробный порядок начисления баллов по заявкам участников, не нашел своего подтверждения (пункт 2 оспариваемого решения).

Заявителем не оспариваются выводы антимонопольного органа о необоснованности жалобы в части довода об отсутствии нарушений ПАО «Газпром» законодательства о закупках по причине непредставления в протоколе подробного порядка начисления баллов заявкам участников (пункт 2 мотивировочной части оспариваемого решения, стр. 4).

Однако ФАС России был признан обоснованным один из доводов жалобы ООО «Энсис Технологии», а также якобы были установлены иные нарушения, которые, по мнению антимонопольного органа, привели к нарушению ПАО «Газпром» части 1 статьи 2, части 12 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Суд считает, что решение ФАС России в части признания его нарушившим Закон о закупках является незаконными и необоснованными, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере осуществления предпринимательской деятельности и подлежит признанию недействительным на основании следующего.

Основания для проверки закупки антимонопольным органом предусмотрены в части 10 статьи 3 Закона о закупках. К таким основаниям федеральный закон относит:

1) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявление к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4) неразмещение или размещение в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – «Закон о защите конкуренции») должны применяться с учетом данной нормы.

Статья 18.1 Закона о защите конкуренции устанавливает порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров. Согласно части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Нормы, содержащиеся в статье 18.1 Закона о защите конкуренции, являются исключительно процедурными, сами по себе не устанавливают основания для обжалования действий заказчика в отношении закупочных процедур. Такие основания предусмотрены частью 10 статьи 3 Закона о закупках, а также в части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, антимонопольный орган вправе вынести решение не по основаниям, указанным в части 10 статьи 3 Закона о закупках, лишь в случаях наличия в действиях проверяемого лица нарушений требований антимонопольного законодательства, в частности, части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В свою очередь, положение части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не может быть истолковано ФАС России в отрыве от иных положений законодательства и не может расширять полномочия антимонопольного органа по рассмотрению жалоб и проверке закупки по сравнению со случаями, предусмотренными в части 10 статьи 3 Закона о закупках. Данная норма позволяет выявлять и привлекать к ответственности за установленные нарушения, даже если таковые не были указаны в жалобе лица, обратившегося с жалобой. Однако такие выявленные нарушения не могут устанавливаться произвольно, а должны подпадать под перечень нарушений законодательства о закупках, предусмотренный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, по которым ФАС России наделена компетенцией для вынесения соответствующего решения.

Любые иные нарушения, допущенные заказчиком при проведении закупок, обжалуются в ином (судебном) порядке согласно части 9 статьи 4 Закона о закупках, на что также указывается в определении Верховного Суда от 11.04.2017 № 304-КГ16-17592.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Учитывая, что в рамках настоящего спора подлежат применению правовые положения Закона о закупках, заявитель полагает, что оспариваемое решение в части доводов о незаконности права заказчика запрашивать разъяснения у участников закупки (подпункт 3.1 оспариваемого решения), требования о необходимости предоставления сведений о субподрядчиках / соисполнителях (подпункт 3.2 оспариваемого решения), требования о предоставлении справки из налогового органа (подпункт 3.3. оспариваемого решения), а также требования о предоставлении сведений о цепочке собственников (включая конечных бенефициаров) является незаконным, поскольку у антимонопольного органа отсутствовали полномочия на рассмотрение подобных вопросов в рамках части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Сложившаяся судебная практика была дополнена определением Верховного Суда РФ от 11.04.2017 по делу № 304-КГ16-17592 , в котором экономическая коллегия Верховного Суда РФ исправила ошибку нижестоящей кассационной инстанции, посчитавшей, что у антимонопольного органа есть полномочия рассматривать жалобы участников закупки не только по основаниям, указанным в части 10 статьи 3 Закона о закупках, но и в случаях, когда жалоба содержит сведения о нарушениях требований антимонопольного законодательства и иных положений Закона о закупках при организации и проведении закупки.

Экономическая коллегия Верховного Суда РФ указала, что перечень оснований для обжалования, установленный в части 10 статьи 3 Закона о закупках, является исчерпывающим, а значит жалоба, которая не содержит указанных оснований, не может быть рассмотрена. Решение УФАС признано недействительным.

Следует подчеркнуть, что аналогичные выводы об отсутствии у антимонопольных органов полномочий выносить решения по основаниям, не предусмотренным частью 10 статьи 3 Закона о закупках и статьи 17 Закон о защите конкуренции, также содержатся в иных судебных актах, например:

определении Верховного Суда РФ от 22.10.2014 по делу № А65-25638/2013;

определении Верховного Суда РФ от 20.10.2014 по делу № А65-26590/2013;

постановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28.04.2017 по делу № А38-4054/2016;

постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 11.05.2017 по делу № А56-49143/2016;

постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.05.2017 по делу № А63-4136/2016;

постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 10.05.2017 по делу № А60-28029/2016 и др.

Как отмечает антимонопольный орган:

«Из жалобы следует, что Заказчиком нарушен срок размещения в ЕИС Протокола.»

«Согласно части 12 статьи 4 Закона о закупках протоколы, составляемые в ходе закупки, размещаются заказчиком в единой информационной системе не позднее чем через три дня со дня подписания таких протоколов.

В соответствии с пунктом 1.6.7 Положения о закупке протоколы, составляемые в ходе закупки, размещаются Заказчиком (Организатором) в единой информационной системе не позднее чем через три дня со дня подписания таких протоколов.

Согласно информации в ЕИС Протокол размещен 01.06.2017.

При этом согласно информации в Протоколе заседание Комиссии состоялось 26.05.2017.

Вместе с тем, представители Заказчика на заседании Комиссии ФАС Росси не представили информации об установлении в положении Документации порядка и сроках подписания Протокола.

Учитывая изложенное, вышеуказанные действия Заказчика противоречат пункту 1.6.7. Положения о закупке и нарушают часть 12 статьи 4 Закона о закупках».

Согласно п. 9.9.3 Положения о закупках протоколы, составляемые в ходе проведения запроса предложений, размещаются заказчиком в единой информационной системе не позднее чем через три дня со дня подписания таких протоколов.

Пунктом 3.11 ГОСТ Р 6.30-2003 от 03.03.2003 установлен порядок оформления документов, согласно которому датой документа является дата его подписания или утверждения, для протокола – дата заседания (принятия решения).

Заседание комиссии по подведению итогов запроса предложений состоялось 26.05.2017, что влечет его датирование этим числом, в свою очередь, протокол подписан всеми членами комиссии 01.06.2017 и в этот же день размещен в ЕИС, таким образом, срок размещения протокола, установленный Положением о закупках, соблюден.

Аналогичный случай рассматривался в деле А40-155482/2016-2-1178, где Арбитражный суд города Москвы поддержал доводы ПАО «Газпром» и согласился с тем, что нарушения срока размещения протокола не было.

В постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.12.2016 № Ф08-9674/2016 по делу № А63-2273/2016 было отмечено, что одного только бездоказательного утверждения антимонопольного органа о том, что протокол был подписан на заседании комиссии не достаточно для доказывания нарушения по части 12 статьи 4 Закона о закупках.

Таким образом, суд считает, что антимонопольным органом не доказано какого-либо нарушения сроков размещения протокола.

Во-вторых, частью 10 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе место и дата рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки (пункт 11). И дата рассмотрения предложений участников, и дата подведения итогов закупки были указаны и соблюдались заказчиком. Какие-либо императивные правила о том, что в Положении о закупках и Документации о закупке должен в обязательном порядке быть установлен порядок и срок подписания протокола, отсутствуют.

В этой связи заказчик реализовал право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Таким образом, можно сделать вывод, что контроль закупки в части сроков и порядка подписания протокола был осуществлен антимонопольным органом произвольно, что признается судебной практикой недопустимым (Определение Верховного Суда РФ от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243 по делу № А40-3315/2016).

В оспариваемом решении ФАС России указывает следующее:

«3.1. Пунктом 2.9.6 Документации установлено, что Заказчик (Организатор) вправе запросить участников о предоставлении разъяснений положений поданных ими заявок.

Вместе с тем, наделение Заказчика (Организатора) закупки правом запрашивать сведения либо документы, подтверждающие сведения, представленные участником, содержит риски необъективного рассмотрения заявок и может применяться не в равной степени к участникам закупки, что в конечном счете может повлечь ограничение количества участников закупки».

Поскольку запрета на установление права просить разъяснения положений заявок Закон о закупках не содержит, заказчик реализовал право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности (Определение Верховного Суда РФ от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243 по делу № А40-3315/2016), направленную на целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика (пункт 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Невозможность заказчика задать вопрос и получить разъяснение будет препятствовать заказчику установить изначальное волеизъявление участника и соответствие его заявки и предлагаемых им условий Документации о закупке.

Право потребовать от участника закупок разъяснений не является чем-то необычным для делового оборота. Так, аналогичное право закреплено, например, в пункте 14 постановления Правительства РФ от 15.05.2014 № 450 «Об утверждении Правил организации и проведения торгов (конкурсов, аукционов) на право заключения договора пользования рыбоводным участком», в пункте 1 статьи 29 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», Федерального закона от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Право запросить разъяснение относятся ко всем участникам, что свидетельствует о соблюдении принципов равноправия и справедливости. Более того, необходимость таких запросов зависит от самих участников и четкости формируемых ими заявок, а также от следования требованиям Документации о закупке в части соответствия содержания положениям установленных форм и другим правилам заполнения заявок.

Антимонопольным органом не представлено доказательств того, что данное право было включено с целью представить кому-либо из участников преимущества. Само по себе оно не может свидетельствовать о нарушении равноправия среди участников, справедливости, о наличии дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Ни один из участников закупки не обжаловал включение в Документацию данного условия и не посчитал, что был поставлен в неравные, дискриминационные условия. Доказательства наличия заинтересованных лиц, которые не смогли участвовать в данной закупке в результате применения данного условия, антимонопольным органом также не представлены.

Таким образом, подпункт 3.1 оспариваемого решения является незаконным и необоснованным.

По подпункту 3.2 оспариваемого решения (привлечение субподрядчиков/соисполнителей)

В оспариваемом решении ФАС России указывает следующее:

«3.2. Пунктом 3.6.8 Документации установлено, что участнику закупки необходимо представить в составе заявки порядок привлечения субподрядчиков/соисполнителей по установленной в Документации форме 6 «Порядок привлечения субподрядчиков/соисполнителей Участника». В данной форме должны быть указаны все субподрядные организации, привлекаемые к выполнению работ.

Кроме того, в соответствии с пунктом 4.1.32 «Информационной карты» Документации участнику в составе заявке необходимо представить перечень документов на субподрядчиков/соисполнителей, установленный пунктом 3.8 Документации.

Также пунктом 2.11.4 Документации предусмотрено, что Заказчик (Организатор) оставляет за собой право на основании решения Комиссии Заказчика рекомендовать участнику с лучшей заявкой того или иного субподрядчика, в том числе из числа участников.

В соответствии с положениями Закона о закупках, заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки.

Установление требования о необходимости предоставления в составе заявки на момент подачи такой заявки сведений о субподрядчиках/соисполнителях, а также документов от субподрядчиков/соисполнителей, выполняющих важные компоненты работ или работы, составляющих более 10 процентов объема работ, ограничивает количество участников закупки, поскольку привлечение субпоставщиков/соисполнителей предполагается в процессе исполнения договора.

Кроме того, установление данных положений Документации является вмешательством в хозяйственную деятельность участника».

Законность данных условий и соответствие их Закону о закупках, а также п. 1.1.3 Положения о закупках в случаях, когда в Документации о закупке ПАО «Газпром» было установлено условие о необходимости предоставления документов и сведений по субподрядчикам/соисполнителям подтверждена по результатам оспаривания решений ФАС России:

постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.10.2016 по делу № А40-220477/15-94-1840;

постановлением Девятого арбитражного апелляционного от 30.06.2016 по делу № А40-205758/15-122-144;

постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2016 по делу № А40-40971/16-121-363;

вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.08.2016 по делу № А40-66761/2016;

постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2016 по делу № А40-76140/2016;

постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2016 по делу № А40-156377/2016;

постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2016 по делу № А40-156125/2016;

решением Арбитражного суда г. Москвы от 08.12.2016 по делу № А40-156210/16-21-1391;

решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.11.2016 по делу № А40-156206/16-72-1305, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2017;

решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.10.2016 по делу № А40-143328/2016;

решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.12.2016 по делу № А40-119582/2016;

решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2016 по делу № А40-156375/2016;

решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.12.2016 по делу № А40-178505/2016;

решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.01.2017 по делу № А40-169249/2016;

решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2017 по делу № А40-190676/2016;

решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2017 по делу № А40-119312/2016;

решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2017 по делу № А40-128386/2016;

решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2017 по делу № А40-198795/16-120-1244;

решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2017 по делу № А40-193746/2016;

решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.12.2016 по делу № А40-163212/2016.

Общий вывод, который можно сделать из всех приведенных судебных актов, это то, что предоставление участником закупки сведений и документов по субподрядчикам/соисполнителям не противоречит и не нарушает ни положений Закона о закупках, ни Положения о закупках ПАО «Газпром».

Во-первых, для признания лица нарушившим ч. 1 ст. 2 Закона о закупках антимонопольный орган должен доказать необоснованность ограничения конкуренции между участниками. Признаки ограничения конкуренции установлены п. 17 ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции», однако, доказательства наличия признаков ограничения между какими-либо участниками конкуренции не представлено.

Более того, согласно материалам дела, в закупке приняло участие 4 компании, что свидетельствует об отсутствии ограничения конкуренции.

Во-вторых, доводы антимонопольного органа являются необоснованными, поскольку связь между тем, что соисполнители привлекаются на стадии исполнения договора, и ограничением количества участников закупки, отсутствует.

Тот факт, что соисполнители привлекаются на стадии исполнения договора, не свидетельствует о том, что заказчик при проведении закупки не должен учитывать, кто будет исполнять договор и участвовать в его выполнении в качестве соисполнителя по данной закупке.

Любая закупка – и есть отбор того, кто, как и какими средствами будет исполнять договор. Именно от результатов закупки зависит исполнение договора. Если же руководствоваться позицией антимонопольного органа, то для заказчика вообще не должны иметь значение данные обстоятельства, но в таком случае смысл закупки утрачивается.

В качестве целей Законом о закупках в ч. 1 ст. 1 закреплены:

- создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч. 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности;

- эффективное использование денежных средств.

Данные цели являются определяющим фактором при установлении организатором в Документации требований к лицам, которые будут осуществлять непосредственное оказание услуги по предмету запроса предложений.

В целях надлежащего удовлетворения потребностей заказчика организатор должен проявлять должную осмотрительность при отборе лиц, осуществляющих непосредственное оказание услуг, работ заказчику, в данном случае, как лица, подающего заявку, так и субподрядчика/соисполнителя.

В этих целях Документацией о закупке установлен перечень сведений и документов, представляемых в случае привлечения субподрядчиков/соисполнителей к выполнению работ/услуг по предмету закупки, что соответствует правовой позиции Президиума ВАС России, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10.

Президиум ВАС России подчеркнул, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации.

Антимонопольным органом также не учтено, что ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона.

В рассматриваемом случае требование о предоставлении документов по субподрядчикам/соисполнителям не противоречит ни Закону о закупках, ни ФЗ «О защите конкуренции».

Как подчеркнул Президиум ВАС России в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10, то или иное условие документации о закупке может рассматриваться как нарушающее закон, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупке специально для того, чтобы обеспечить победу в закупке конкретному хозяйствующему субъекту. ФАС России подобных доказательств не представила.

Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, Гражданским кодексом РФ. Согласно п. 1 ст. 706, ст. 780 Гражданского кодекса РФ заказчик имеет право вводить полный запрет на привлечение к исполнению договора субподрядчиков/соисполнителей. Ни Гражданский кодекс РФ, ни Закон о закупках не содержат положений, исключающих применение данных норм к отношениям, возникающим при заключении договора путем проведения закупки.

Учитывая, что закону не противоречит и не является ограничением конкуренции установление квалификационных требований к участникам закупки, введение полного запрета на привлечение к исполнению договора, заключаемого по результатам закупки, субподрядчиков/соисполнителей, то предоставление в рамках данной закупки заказчиком права участнику закупки привлечь субподрядчиков/соисполнителей, в тоже время не лишает организатора прав по установлению в Документации о закупке положений о предоставлении сведений, документов по субподрядчикам/соисполнителям с целью надлежащего исполнения договора и удовлетворения потребностей заказчика.

В противном случае отсутствие таких условий по субподрядчикам/соисполнителям лишает смысла установление каких-либо требований и к участникам закупки и проведения конкурентного отбора при привлечении к исполнению субподрядчиков/соисполнителей, поскольку фактическое исполнение договора будет осуществляется любым лицом, что не соответствует требованиям надежности, качества оказываемых услуг, удовлетворения потребностей заказчика, установленных в ч. 1 ст. 1 Закона о закупках.

Вместе с тем, интерес заказчика сводится к тому, чтобы не просто выбрать в качестве победителя лицо, которое соответствует предусмотренным в Документации о закупке требованиям, но и в первую очередь к тому, чтобы сами услуги/работы выполнялись надлежащим образом и лицами, отвечающими соответствующим требованиям в рассматриваемой сфере.

Указанная форма 6 и п. 3.8 Документации о закупке применяется одинаково ко всем участникам, которые находятся в равных конкурентных условиях участия в закупке.

Требование о предоставлении формы 6 и документов п. 3.8 Документации о закупке не свидетельствует о нарушении равноправия среди участников, справедливости, о наличии дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Ни один из претендентов не обжаловал включение в Документацию о закупке данного условия и не считал, что был поставлен в неравные, дискриминационные условия или необоснованно была ограничена конкуренция между участниками. Доказательства наличия заинтересованных лиц, которые не смогли участвовать в данной закупке в результате применения данного условия, антимонопольным органом также не представлены.

Таким образом, установленные Документацией о закупке условия о предоставлении документов по субподрядчикам/соисполнителям, привлекаемых претендентами для исполнения предмета закупки, не противоречат и не нарушают части 1 статьи 2, части 12 статьи 4 Закона о закупках.

По подпункту 3.3 оспариваемого решения (справка из налогового органа)

В подпункте 3.3 оспариваемого решения антимонопольный орган отмечает следующее:

«Пунктом 3.6.12 Документации предусмотрено, что участник закупки в составе заявки на участие в Запросе предложений должен представить справку из налогового органа об отсутствии (наличии) задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов, срок уплаты по которым наступил в соответствии с действующим налоговым законодательством (просроченная задолженность)».

Далее антимонопольный орган делает вывод:

«Вместе с тем, требование о предоставлении в составе заявки оригинала справки из налогового органа накладывает на участника закупки дополнительные обязанности, связанные с необходимостью обращения в налоговый орган, а также указанная справка не является подтверждением ненадлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки».

В Положении о закупках ПАО «Газпром» указано, что при проведении закупок могут быть установлены другие требования к участникам закупки, не противоречащие настоящему Положению (пункт 1.5.5.).

Чтобы претендовать на победу в закупке и получение права заключить договор, участник должен отвечать обязательным требованиям к претендентам процедур закупки (пункт 1.4 Документации о закупке).

Среди прочего в Документации о закупке установлено требование об отсутствии у претендента задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает 25 % балансовой стоимости активов Претендента по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период. Претендент считается соответствующим установленному требованию, если он обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством Российской Федерации и решение по такой жалобе на день рассмотрения заявки на участие в запросе предложений не принято (подпункт 1.4.1.4 Документации о закупке).

В пункте 3.6.12. Документации о закупке определен документ, подтверждающий отсутствие у участника закупки задолженности по налогам, а именно справка из налогового органа об отсутствии (наличии) задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов, срок уплаты по которым наступил в соответствии с действующим налоговым законодательством (просроченная задолженность).

При установлении данного требовании ПАО «Газпром» преследовало законную цель – отбор добросовестного и финансово-устойчивого контрагента, способного фактически выполнить условия контракта.

Кроме как запросить справку у участников закупки, проявить должную осмотрительность при выборе контрагента у ПАО «Газпром» не было возможности. Именно по этой причине требование о предъявлении справки было включено пунктом 3.6.12 в Документацию о закупке.

Данное требование относится ко всем участникам, что свидетельствует о соблюдении принципов равноправия и справедливости. Антимонопольным органом не представлено доказательств того, что указанное требование было включено в Документацию исключительно для того, чтобы обеспечить победу одного из участников.

Следовательно, подпункт 3.3 оспариваемого решения является незаконным и необоснованным.

По подпункту 3.4 оспариваемого решения (сведения о цепочке собственников)

В оспариваемом решении ФАС России отмечает:

«3.4. В соответствии с пунктом 4 Приложения 3 «Методика анализа и оценки заявок на участие в запросе предложений» Документации установлено, что основанием для отклонения заявки участника закупки, также является непредставление заполненной таблицы сведений о цепочке собственников, за исключением случаев, когда закупка проводится в рамках сделки административно-хозяйственного назначения».

Далее антимонопольный орган делает вывод:

«Вместе с тем, представление информации о цепочке собственников участника не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору заключаемому по результатам закупки.

Установление Заказчиком в составе Документации вышеуказанных требований к участникам Запроса предложений противоречит пункту 1.1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках».

С указанной позицией ФАС России нельзя согласиться ввиду следующего.

Как ФАС России отметила в Стандарте осуществления закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц, опубликованном на официальном сайте ведомства 21.07.2015, «одной из целей регулирования Закона о закупках является предотвращение коррупции и других злоупотреблений».

Кроме того, в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности компаний с государственным участием, в том числе, для исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью, председателем Правительства РФ ФИО3 было принято поручение от 28.12.2011 №ВП-П13-9308. Буквальное толкование пункта 4 поручения указывает на необходимость раскрытия информации о собственниках, включая бенефициаров (в том числе, конечных), в отношении абсолютно всех потенциальных контрагентов ПАО «Газпром».

Для соблюдения указанного принципа и достижения эффективности осуществления закупочной деятельности ПАО «Газпром» установило в своих локальных нормативных актах требования об отсутствии у лиц, принимающих значимые решения при проведении закупок (сотрудники заказчика, организатора закупок, инициатора закупок, члены комиссий - далее также Сотрудники заказчика), личной или иной заинтересованности в результате проведенной закупки.

Согласно пункту 1.5.6 Положения о закупках требование о предоставлении информации о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), установлено в равной мере ко всем участникам закупки и указано в Документации о закупке.

Как следует из Письма Минэкономразвития России от 12.08.2015 № Д28и-2421 «в случае если заказчик установил требование о предоставлении информации о цепочке собственников, такое требование подлежит исполнению участниками закупок при условии, что такие требования установлены в документации о закупке и такие требования предъявляются в равной степени ко всем участникам закупки».

Аналогичного подхода придерживается и судебная практика. В определении Верховного Суда РФ от 27.05.2015 № 305-КГ15-5431 по делу № А40-68718/2014 отмечается следующее: «Оценив положения пункта 12.5.1 «е», пунктов 14.1.2, 16.1.2, 17.2 раздела 5 аукционной документации и Единого отраслевого стандарта закупок Госкорпорации по атомной энергии «Росатом», утвержденного решением наблюдательного совета Госкорпорации по атомной энергии «Росатом» от 07.02.2102 № 37, суды установили, что требование о раскрытии участниками аукциона информации о цепочке собственников, включая бенефициаров, предоставлении подтверждающих раскрываемую информацию документов прямо предусмотрена ЕОСЗ и аукционной документацией, в связи с чем отклонение заявки общества «ЗапСибЦемент» по причине несоблюдения требований аукционной документации является правомерным.»

Таким образом, устанавливая указанное требование ПАО «Газпром» не нарушало принципов равноправия и справедливости. Обязанность предоставления информации о цепочке собственников, включая конечных бенефициаров, содержится как в Положении о закупках ПАО «Газпром», так и в Документации о закупке. В требовании о предоставлении сведений о цепочке собственников отсутствует какая-либо дискриминация участников закупки, поскольку распространяется на всех участников без исключения.

Следовательно, пункт 3.4. оспариваемого решения является незаконным и необоснованным.

Исходя из изложенного, руководствуясь ФЗ 135-ФЗ, ст.ст. 27-29, 33, 64-68, 71, 75, 81, 102, 110, 167-170, 176, 189, 197-201 АПК РФ суд,

РЕШИЛ:

Признать недействительным Решение Федеральной антимонопольной службы России от 22.06.2017 года №223ФЗ-585/17 ( кроме п.2 мотивировочной части), что проверено на соответствие ФЗ 135-ФЗ.

Обязать Федеральную антимонопольную службу России в течение 30 дней с даты вступления решения суда в законную силу устранить нарушения прав и законных интересов заявителя .

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы России в пользу ПАО «Газпром» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 117997, Москва, ул. Наметкина, дом 16) расходы по госпошлине в размере 3 000 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятии в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: О.В. Каменская