Гражданский кодекс часть 1

при участии от заявителя- ФИО2, удостоверение, по доверенности от 24.09.2014г., ФИО3, удостоверение, по доверенности от 24.09.2014г., от ответчика- ФИО4, удостоверение, по доверенности 29.12.2014г., от 1-го третьего лица- ФИО5, удостоверение, по доверенности от 03.06.2014г., от 2-го третьего лица- ФИО6, паспорт, по доверенности от 20.05.2014г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Магистраль» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее также — Московское УФАС России, антимонопольный орган) от 24.09.2014 по делу № 2-57-6886/77-14 о нарушении законодательства об осуществлении закупок.

Заинтересованное и 3-и лица просили в удовлетворении заявления отказать по мотивам, изложенным в отзывах и письменных пояснениях.

Рассмотрев материалы дела, дав оценку приведенным доводам и возражениям, суд оставляет заявленное требование без удовлетворения по следующим основаниям.

В соответствии с п. 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 5.6 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России от 26.01.2011 № 30, территориальный орган ФАС России вправе рассматривать жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для федеральных нужд территориальных органов федеральных органов государственной власти, а также уполномоченных ими получателей бюджетных средств, для нужд субъектов Российской Федерации и для муниципальных нужд и приостанавливать определение поставщика (подрядчика, исполнителя) до рассмотрения жалобы по существу в случаях и порядке, установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, оспариваемый ненормативный акт Московского УФ АС России вынесен в пределах предоставленных законодательством полномочий.

Как следует из материалов дела, ООО «Магистраль» обратилось в Московское УФАС России с жалобой на действия государственного заказчика - ГКУ «ДКР» (далее также - заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ в 2014 году по повышению пропускной способности улично-дорожной сети в административных округах г. Москвы (9 сектор; реестровый номер торгов 0173200001414001074), выразившиеся в отказе в заключении государственного контракта по итогам закупки, победителем которой признан заявитель. Согласно протоколу заказчика об отказе от заключения контракта от 09.09.2014 № 1, основанием для отказа послужило несоответствие условий представленных заявителем банковских гарантий требованиям законодательства об осуществлении закупок, аукционной документации заказчика.

Решением Московского УФАС России от 24.09.2014 по делу № 2-57-6886/77-14 жалоба заявителя признана необоснованной. Комиссией антимонопольного органа было установлено несоответствие представленных банковских гарантий положениям п. 10.2.6 проекта государственного контракта, а также положениям Постановления Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Не согласившись с решением антимонопольного органа от 24.09.2014, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о признании его недействительным.

В обоснование заявленного требования ООО «Магистраль» указывает на несоответствие выводов Московского УФАС России обстоятельствам дела, поскольку условия представленных банковских гарантий о нотариальном удостоверении копий документов, прилагаемых к требованию бенефициара об исполнении платежа, не относятся к банковской гарантии. Также указывает на то, что комиссией антимонопольного органа не были исследованы иные доводы заявителя относительно неправомерности отказа заказчика от заключения государственного контракта.

В силу ч. 2 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) банковская гарантия, в частности, должна содержать установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (п. 7).

Пунктом 10.2.6 проекта государственного контракта заказчиком установлено одно из условий банковской гарантии, предоставляемой победителем, согласно которому для истребования суммы обеспечения государственный заказчик направляет в банк только письменное требование и документы, предусмотренные перечнем, установленным Правительством РФ.

Согласно вышеуказанному Постановлению Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 в перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, входят:

- платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);

- документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);

- документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

Условия представленных заявителем банковских гарантий № 110-БГ/14 и № 111-БГ/14, выданных ООО «Первый Чешско-Российский Банк» 05.09.2014, изложены следующим образом:

К требованию бенефициара об исполнении платежа должны быть приложены:

1) копия настоящей Гарантии;

2) документы, подтверждающие полномочия единоличного исполнительного органа Бенефициара (или иного уполномоченного лица), подписавшего Требование по Гарантии (решение об избрани, приказ о назначении, доверенность). В случае если требование подписано лицом, чьи полномочия на выполнение таких действий установлены доверенностью, к требованию, помимо самой доверенности, необходимо приложить документы, подтверждающие полномочия лица, выдавшего такую доверенность.

Документы предоставляются в виде оригиналов или копий, идентичность с оригиналами которых удостоверена нотариально.

Допускается удостоверение внутренних документов Бенефициара подписью руководителя Бенефициара и оттиском его печати.

Таким образом, вопреки доводу заявителя, рассматриваемая банковская гарантия возлагает на заказчика обязанность представить нотариально заверенную копию банковской гарантии.

В соответствии с п. 2 ст. 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации финансовое обеспечение деятельности казенного учреждения осуществляется за счет средств соответствующего бюджета бюджетной системы РФ и на основании бюджетной сметы.

Заключение и оплата казенным учреждением государственных (муниципальных) контрактов, иных договоров, подлежащих исполнению за счет бюджетных средств, производятся в пределах доведенных такому учреждению лимитов бюджетных обязательств и с учетом принятых и неисполненных обязательств.

Таким образом, заказчик, являясь государственным казенным учреждением, вынужден расходовать бюджетные средства строго по целевому назначению, а установление излишних, нецелесообразных расходов влечет необоснованный рост расходов бюджета.

Как указывает заявитель, антимонопольным органом не была дана оценка иным изложенным в жалобе доводам, из которых, однако, следует, что им оспариваются, по сути, требования к банковской гарантии, установленные заказчиком в аукционной документации, в частности, в проекте государственного контракта.

Так, согласно вышеуказанному протоколу об отказе от заключения контракта, одним из оснований такого отказа послужил пункт 12 банковской гарантии, устанавливающий, что право требования по банковской гарантии не может быть уступлено третьему лицу без согласия гаранта, за исключением случаев реорганизации бенефициара и его замены в соответствии с ч. 6 ст. 94 Закона о контрактной системе. При этом п. 10.2.6 проекта государственного контракта заказчиком установлено требование об указании в банковской гарантии условия о праве передачи бенефициаром права требования другому лицу, без согласования с гарантом.

Таким образом, условия представленной ООО «Магистраль» банковской гарантии противоречат положениям аукционной документации, ограничивая самостоятельность заказчика при решении вопроса об уступке права требования. Вопреки доводам жалобы, из данного условия не следует, что оно носит диспозитивный характер.

Заявителем также не было предусмотрено условие о безусловном праве заказчика на истребование суммы банковской гарантии, содержащееся в п. 10.2.6 проекта государственного контракта, что также явилось предметом обжалования в антимонопольный орган.

При этом п. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе установлены основания для отказа в принятии банковской гарантии, а именно:

- отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;

- несоответствие банковской гарантии положениям Закона о контрактной системе (чч. 2-3 ст. 45);

- несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Во исполнение требований ст. 45 Закона о контрактной системе заказчиком в документации об аукционе (в частности, проект государственного контракта в силу ч. 4 ст. 64 является неотъемлемой частью документации об электронном аукционе) указаны требования к обеспечению заявок и условия банковской гарантии.

Подавая заявку (по сути, акцепт) на участие в закупке, потенциальный участник должен формировать свое предложение таким образом, чтобы оно отвечало всем требованиям и условиям аукционной документации, в том числе было сформулировано по правилам, установленным заказчиком.

В силу ч. 4 ст. 105 Закона о контрактной системе жалоба на положения документации об электронном аукционе может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. При этом основанием для возврата жалобы без рассмотрения является истечение предусмотренного срока обжалования (п. 3 ч. 11 ст. 105).

При этом в силу ч. 4 ст. 105 Закона в случае пропуска срока обжалования участник закупки осуществляет защиту своих прав и законных интересов в судебном порядке. Поскольку указанной нормой предусмотрен исключительно судебный порядок защиты, постольку в рассматриваемом случае Московское УФАС России, рассмотрев доводы жалобы, вышло бы за пределы своих полномочий.

По итогам аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ в 2014 году по повышению пропускной способности улично-дорожной сети в административных округах г. Москвы (9 сектор) (реестровый номер торгов 0173200001414001074) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее ФЗ-44) Государственное казенное учреждение города Москвы Дирекция капитального ремонта Департамента капитального ремонта города Москвы (ГКУ «ДКР») направило участнику размещения заказа - ООО «Магистраль», проект государственного контракта в порядке и в сроки, установленные Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

В свою очередь участник аукциона в электронной форме направил Государственному заказчику - проект государственного контракта, а также документы об обеспечении исполнения контракта, в виде банковских гарантий № 110-БГ/14 и № 111-БГ/14 от 05 сентября 2014 г.

ООО «Магистраль» направило Государственному заказчику проект государственного контракта, а также документ об обеспечении исполнения контракта в порядке и сроки, установленные действующим законодательством РФ, в виде банковских гарантий № 110-БГ/14 и № 111-БГ/14 от 05 сентября 2014 г., выданных ПЕРВЫМ ЧЕШСКО - РОССИЙСКИМ БАНКОМ (ООО).

Предоставленное обеспечение исполнения обязательств по контракту в виде банковских гарантий является не надлежащим обеспечением по государственному контракту, так как не соответствует Федеральному закону 44-ФЗ, аукционной документации и проекту Государственного контракта.

В пункте 3.3. банковской гарантии указано, что к требованию должны быть приложены оригиналы документов или копии идентичность с оригиналами которых удостоверена нотариально, тогда как согласно пункту 7 части 7 статьи 45 Федерального закона 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии. Таким образом, Бенефициар должен представить оригинал Банковской гарантии.

В пункте 12 банковской гарантии предусмотрено, что Гарантия выдана в пользу Бенефициара, и права требования по ней не могут быть уступлены третьему лицу без согласия Гаранта, за исключением случаев:

- реорганизация Бенефициара при условии предоставления Гаранту документов, подтверждающих права по Гарантии у реорганизованного лица;

- замены Бенефициара в соответствии с частью 6 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при условии предоставления Гаранту документов, подтверждающих перемену заказчика по Контракту, что является нарушением требований Федерального закона 44-ФЗ, аукционной документацией и проектом контракта, поскольку аукционной документацией и проектом контракта предусмотрено в банковской гарантии прямо должно быть предусмотрено право передачи Бенефициаром права требования к Гаранту другому лицу, без согласования с Гарантом.

Согласно пункту 6 статьи 95 случае, перемены заказчика права и обязанности заказчика, предусмотренные контрактом, переходят к новому заказчику.

Таким образом, в нарушение данного требования спорное условие аукционной документации в банковской гарантии не предусмотрено, т.е. проигнорировано Банком, следовательно, в случае не указания в банковской гарантии данного условия применяется ст. 372 ГК РФ - Принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное, что противоречит аукционной документации и требованиям заказчика.

Аукционной документацией и проектом контракта предусмотрено, что в банковской гарантии прямо должно быть предусмотрено: «безусловное право Государственного заказчика на истребование суммы банковской гарантии полностью или частично в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения Генеральным подрядчиком своих обязательств по настоящему Контракту в предусмотренные сроки и/или расторжения настоящего Контракта».

Однако в нарушение требований аукционной документации и проекта государственного контракта в банковской гарантии данное требование не предусмотрено.

В данном случае требования, установленные Федеральным законом 44-ФЗ, аукционной документации и проектом контракта по обеспечению, ООО «Магистраль» не соблюдены.

В соответствии с частью 3 пункта 6 статьи 44 ФЗ-45 основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Таким образом, требования Государственного заказчика, предъявляемые к обеспечению в виде банковской гарантии, были не выполнены участником размещения заказа, что привело к несоответствию банковской гарантии аукционной документации.

Обязательства Принципала по контракту должны быть обеспечены в полном объеме, а не в части этих обязательств. Действующее законодательство РФ, применимое к данному открытому аукциону и заключаемому по его итогам контракту, не предусматривает частичного обеспечения обязательств.

Согласно части 1 статьи 369 ГК РФ - Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

В связи с тем, что ООО «Магистраль» представил обеспечение не соответствующее законодательству Российской Федерации, аукционной документации и проекту Государственного контракта и требованиям Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", оно было признано уклонившимся от заключения Контракта, что подтверждается Актом о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта и Протоколом об отказе от заключения контракта.

В соответствии с частью 3 пункта 6 статьи 44 ФЗ-44 основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Пунктами 5-6 ст. 37 ФЗ-44, предусмотрено, в случае проведения аукциона информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, предоставляется участником закупки при направлении заказчику подписанного проекта контракта. При невыполнении таким участником, признанным победителем аукциона, данного требования или признании комиссией по осуществлению закупок информации, предусмотренной частью 3 настоящей статьи, недостоверной контракт с таким участником не заключается и он признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае решение комиссии по осуществлению закупок оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников аукциона не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

Обеспечение, указанное в частях 1 и 2 настоящей статьи, предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник закупки, не выполнивший данного требования, признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае уклонение участника закупки от заключения контракта оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников закупки не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

Поскольку Заявитель в соответствии с требованиями п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе не представил надлежащее обеспечение исполнения государственного контракта, соответствующие требованиям аукционной документации, Комиссия Управления пришла к выводу, что у Заказчика имелись основания для отказа от заключения государственного контракта с победителем электронного аукциона ООО «Магистраль».

В силу части 1 статьи 198 и частей 2, 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений органов, осуществляющих публичные полномочия суд должен установить наличие двух условий в совокупности: указанный оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Такие основания в совокупности для признания оспариваемого решения недействительным судом не установлены.

Руководствуясь ст.ст.4, 65, 71, 167-170,197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ООО "Магистраль" об оспаривании решения УправленияФедеральной антимонопольной службы России по Москве от 24.09.2014г. по делу № №2-57-6886/77-14 – отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А.Дранко