Гражданский кодекс часть 1

Общества с ограниченной ответственностью «Букмекерская контора «Марафон» (зарегистрированного по адресу: 107113, <...>; ОГРН: <***>, ИНН: <***>, дата регистрации: 24.09.2002 г.)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 49 по г. Москве (зарегистрированной по адресу: 115191, <...> влд. 3, стр. 2; ОГРН: <***>, ИНН: <***>, дата регистрации: 23.12.2004 г.),

о признании недействительным решения от 30.07.2014 № 10-08/005 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления 39 429 379 руб. налога на доходы физических лиц за 2011-2012 г.г., привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа на сумму 7 885 876 руб., начисления пени по налогу на доходы физических лиц в размере 9 986 574 руб.

при участии представителей

от истца (заявителя) – ФИО1 по доверенности от 25.10.2014 г. № 72, паспорт,

от ответчика – ФИО2 по доверенности от 17.11.2014 г. № 35, удостоверение, ФИО3 по доверенности от 19.01.2015 г. № 7, удостоверение, ФИО4 по доверенности от 15.12.2014 г. без №, удостоверение;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Букмекерская контора «Марафон» (заявитель, Общество, организация, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 49 по г. Москве (ответчик, Инспекция) о признании недействительным решения от 30.07.2014 № 10-08/005 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления 39 429 379 руб. налога на доходы физических лиц за 2011-2012 г.г., привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа на сумму 7 885 876 руб., начисления пени по налогу на доходы физических лиц в размере 9 986 574 руб. (с учетом уточнения заявленных требований, принятого судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации – т. 2 л.д. 57-58).

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв с 17.02.2015 г. по 24.02.2015 г. до 14.00 час.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования с учетом принятого судом уточнения по доводам заявления, уточнений к нему и письменных пояснений; представители ответчика против предъявленных требований возражали по доводам оспариваемого решения, отзыва (т. 2 л.д. 148-150) и письменных пояснений.

Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав письменные доказательства, суд находит, что заявленные требования с учетом принятого уточнения подлежат удовлетворению исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль, налога на имущество, транспортного налога за период с 01.01.2011 г. по 31.12.2011 г., налога на добавленную стоимость, налога на доходы физически лиц, налога на игорный бизнес за период с 01.01.2011г. по 31.12.2012г., по результатам которой был составлен акт проверки от 18.04.2014г. № 10-08/005 (т. 2 л.д. 59-85).

По результатам рассмотрения акта проверки с учетом представленных Обществом возражений, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, иных материалов проверки было принято оспариваемое решение от 30.07.2014 № 10-08/005 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым Обществу был доначислен налог на доходы физических лиц за 2011-2012 г.г. в общей сумме 39 429 379 руб., оно привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ, Кодекс) (с учетом письма об исправлении технической ошибки в решении – т. 1 л.д. 103) в виде штрафа на сумму 7 885 876 руб., ему начислены пени по налогу на доходы физических лиц (НДФЛ) в размере 9 986 574 руб.; предложено уплатить суммы доначисленных налогов, пени и штрафов, а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (т. 1 л.д. 66-102).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Общества, от 03.12.2014г. № 21-19/121663@ апелляционная жалоба Общества была оставлена без удовлетворения, а оспариваемое решение Инспекции от 30.07.2014 № 10-08/005 – без изменения (т. 3 л.д. 1-8).

Налоговый орган в обоснование принятого решения указал, что по результатам проведенных контрольных мероприятий было установлено, что из кассы организации проводились выплаты наличных денежных средств в пользу игроков, делавших ставки на выигрыш; при этом были установлены факты получения денежных средств кассирами заявителя с формулировкой «игрокам через букмекера/кассира».

Так, материалами проверки подтверждено, что получателями денежных средств из кассы Заявителя согласно унифицированным формам № КО-2 «Расходный кассовый ордер» являлись:

1) игроки, сделавшие ставки на выигрыш. В расходном кассовом ордере в данном случае указывались паспортные данные игрока, денежная сумма прописью и имелась личная подпись игрока. В некоторых случаях, Обществом в дополнение к унифицированной форме № КО-2 «Расходный кассовый ордер» использовалась не унифицированная форма – «Квитанция о выплате» с указанием ФИО игрока, номера и серии его паспорта, подписи игрока. Каких-либо претензий к данным документам налоговым органом предъявлено не было, поскольку они подтверждали факт получения игроком денежных средств в указанной сумме и соответственно дохода физическим лицом (игроком Общества) для целей его налогообложения НДФЛ.

2) Сотрудники ООО «БК «Марафон» - букмекеры-кассиры (вместо игроков, делавших ставки на выигрыш). В этом случае в графе формы № КО-2 «выдать» указано – игрокам через букмекера/кассира с указанием его ФИО. В графе «получил по» указаны паспортные данные получателя – букмекера-кассира, указана денежная сумма прописью и личная подпись букмекера-кассира. Поскольку данные документы не подтверждали: получения игроком денежных средств и получение дохода физическим лицом (игроком Общества), то в случаях оформления таких документов налоговый орган счел данные средства доходом букмекеров-кассиров и подлежащими включению в налоговую базу по НДФЛ у Общества.

В обоснование данной позиции налоговый орган ссылался на письмо Центрального Банка России от 04.10.1993 № 18 «Об утверждении «Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации», полагал, что при получении букмекерами-кассирами из кассы ООО «БК «Марафон» денежных средств, у них возникло право на распоряжение этими денежными средствами. Данные денежные средства носили целевой характер – для выплат игрокам получившим выигрыш от букмекерской конторы ООО «БК «Марафон», и выдавались «под отчет». Отчет кассира должен был содержать документы, подтверждающие факт передачи кассирами денежных средств (выигрышей) игрокам букмекерской конторы (в т.ч. персональные данные игрока и его подпись (волеизъявление игрока, подтверждающее факт получения денежных средств).

В обоснование правомерности включения денежных средств по формам № КО-2 без личных данных игроков и их подписи в получении средств, налоговый орган ссылался на «Порядок ведения кассовых операций в Российской Федерации», утвержденный Центральным Банком России 22.09.1993 № 40 (далее – Порядок) и «Положение о порядке ведения кассовых операций с банкнотами и монетой Банка России на территории Российской Федерации», утвержденное Банком России 12.10.2011 № 373-П (далее – Положение), письмо Центрального Банка России от 04.10.1993 № 18 «Об утверждении «Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации», ст.ст. 210, 226 Кодекса.

Суд считает, что оснований для вменения Обществу обязанности по уплате НДФЛ с сумм вознаграждения, выплаченного по формам № КО-2 без личных данных игроков и их подписи, соответствующих сумм пени и штрафа по ст. 123 НК РФ не имеется исходя из следующих обстоятельств.

Из материалов дела усматривается, что в проверяемый период Общество осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах на основании лицензии № 14, выданной 12.03.2010 Федеральной налоговой службой.

В связи с этим Общество осуществляло кассовые операции с денежными средствами в соответствии с лицензионными требованиями, предусмотренными подпунктом «ж» пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах от 17.07.2007 № 451 и подпунктом «з» пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах от 26.12.2011 № 1130.

Положения о лицензировании предусматривают обязательное соблюдение лицензиатом Правил совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 10.07.2007 №441, пункт 3 которых предписывает организаторам азартных игр при совершении операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр в игорном заведении обеспечивать соблюдение порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, определенного Центральным банком Российской Федерации.

В проверяемый период действовали Порядок ведения кассовых операций, утвержденный решением Совета Директоров Центрального Банка России от 22.09.1993 № 40, а затем Положение о порядке ведения кассовых операций с банкнотами и монетами Банка России на территории Российской Федерации, утвержденное решением Центрального Банка РФ от 12.10.2011 № 373-П согласно которым «выдача денег лицам, не состоящим в списочном составе предприятия, производится по расходным кассовым ордерам, выписываемым на каждое лицо…» (пункт 16 Порядка от 22.09.1993 № 40 и пункт 4.2. Положения от 12.10.2011 № 373-П).

В письме от 07.11.2013 № 118 Общество сообщило Налоговой инспекции, что все территориально обособленные подразделения Общества - пункты приема ставок букмекерской конторы – ведут кассовую книгу, журнал приходных и расходных ордеров, что отражено в учетной политике Общества. Букмекер-кассир по итогам работы за день составляет кассовый отчет, в котором отражает прием денежных средств за день, а также выплату денежных средств за этот же день.

Ставки, принятые от участников пари оформляются карточкой содержащей сведения о сумме ставки, коэффициенте и исходе события и кассовым чеком, а на конец дня одним приходным кассовым ордеров на всю сумы принятых ставок. Выплаты выигрышей оформляются кассовым чеком, а на конец дня одним расходным кассовым ордером. Соблюдение данного порядка работы букмекеров-кассиров Общества подтверждено представленными в материалы дела кассовыми документами. Судом установлено, что каждая приходная и расходная операция отражена в контрольно-кассовой ленте ККМ, установленных в ТОП.

Данный порядок оформления принятых ставок и выплаченных выигрышей букмекеры-кассиры Общества, в том числе перечисленные на страницах 7-8 решения от 30.07.2014 № 10-08/005, исполняли в соответствии с Порядком работы букмекера-кассира, Инструкциями по ведению кассовой документации, утвержденными Генеральным директором Общества. Инструкция по ведению кассовой документации прилагается.

В ходе допросов букмекеров-кассиров Общества ФИО5, ФИО6, ФИО7 и других налоговый орган установил, что неверное кассовое оформление выплат выигрышей лишило его возможности установить получивших выигрыши участников пари и взыскать с них НДФЛ. Вопрос о том, приобретали ли букмекеры-кассиры право распоряжаться деньгами, которые, после выплаты участникам пари, расходными кассовыми ордерами оформлялись на них, не задавался. Тем самым материалами проверки не были установлены факты получения спорных денежных средств кассирами-букмекерами (как физическими лицами) для целей личного потребления и использования, а, следовательно, наличия оснований для исчисления с них НДФЛ, обязанность по уплате которого вменяется Обществу.

Общество пояснило, что является коммерческим предприятием, осуществляющим предпринимательскую деятельность с целью извлечения прибыли. Всем расходным операциям за день противопоставлены приходные кассовые операции. Данные приходные операции за день оформлялись букмекером-кассиром одним приходным ордером. Исследование кассовых книг показывает, что за рабочий день букмекером-кассиром по приходному кассовому ордеру вносилось в кассу больше денежных средств, чем потом получалось по расходному кассовому ордеру.

Составленные по итогом дня приходный и расходный кассовые ордера отражают движение денежных средств в кассе территориально обособленного подразделения Общества и не могут служить доказательством того, что все денежные средства оформленные букмекером-кассиром в конце дня одним расходным ордером являются его личным доходом, а внесенные в течении этого же дня в кассу и оформленные одним приходным ордером - его личным расходом. Налоговая инспекция необоснованно рассматривает расходные кассовые операции в отрыве от приходных, чем искажает фактически имевший место порядок выплаты выигрышей.

Вопрос о «правомерности» и «неправомерности» неоформления каждой расходной операции отдельным расходным кассовым ордером, а также о правовой природе данной ситуации, когда все расходные операции за день оформляются букмекером-кассиром одним расходным кассовым ордером уже был предметом рассмотрения между Обществом и Налоговой инспекцией в ходе проведенной в 2011 году налоговой инспекцией на основании распоряжения от 13.07.2011 № 104 проверки соблюдения Обществом лицензионных требований и условий. В ходе проверки Налоговая инспекция установила, что в территориально-обособленном подразделении Общества по адресу: <...> выплата денежных средств участникам азартной игры (игрокам) из кассы осуществляется без оформления расходных кассовых документов, выписываемых на каждое лицо.

В 2011 году в акте проверки и решении, вынесенных по результатам лицензионной проверки, Налоговая инспекция установила, что в территориально-обособленных подразделениях Общества имеют место случаи выплаты выигрышей участникам пари через букмекеров-кассиров Общества и квалифицировала оформление нескольких расходных операций (нескольких выплат выигрышей) одним расходным кассовым ордером, выписанным на букмекера-кассира Общества как нарушение Порядка ведения кассовых операций утвержденного Центральным Банков Российской Федерации. Данные обстоятельства были оценены в ходе судебного разбирательства по делу № А32-24655/2011 в Арбитражном суде Краснодарского края (решение от 17.10.2011 г. о привлечении Общества к административной ответственности).

Общество пояснило, что в соответствии с пунктом 3 статьи 8 Федерального закона РФ от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», а также пунктом «а» части 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах от 26.12.2011 № 1130 прием ставок и выплату выигрышей по договорам пари в пунктах приема ставок (ППС) осуществляли исключительно работники Общества.

Порядок приема ставок и выплаты выигрышей определяется Порядком работы букмекера-кассира. Порядок работы букмекера-кассира от 10.02.2010 и от 15.01.2012 прилагаются. Принимая ставку, букмекер-кассир в обязательном порядке оформляет 2 экз. карточки, а при наличии ККТ дополнительно на сумму принятой ставки пробивает кассовый чек. Один экземпляр карточки передается участнику пари. К экземпляру карточки участника пари прикрепляется кассовый чек (при наличии ККТ).

Информация о принятых ставках из ППС передается в процессинговый центр букмекерской конторы (тотализатора), где учитывается и хранится. На основе этой информации после наступления исхода события, на который сделана ставка, определяется подлежащая выплате сумма выигрыша. Процессинговый центр букмекерской конторы (тотализатора) рассчитывает ставки и направляет в ППС по электронным каналам связи (по сети Интернет) ведомость выплат. Ведомость выплат содержит номер карточки и подлежащую выплате сумму выигрыша.

Выплата выигрыша осуществляется букмекером-кассиром по ведомости. Для того чтобы получить выигрыш участник пари должен предъявить карточку с кассовым чеком (если при приеме ставки чек пробивался). О произведенной выплате букмекер-кассир делает отметку в программе приема ставок. Информация о выплаченных выигрышах передается в процессинговый центр букмекерской конторы (тотализатора), где учитывается и хранится.

Обязанности осуществлять выплаты выигрышей по документам, удостоверяющим личность, в спорный период у организатора азартных игр не было. В связи с этим, при отказе участника пари предъявить документ удостоверяющий личность или при большом количестве клиентов, в целях сокращения времени обслуживания, выигрыши выплачивались без заполнения расходного кассового ордера на каждую выплату и без предъявления документов удостоверяющих личность получателя выигрыша.

С каждым букмекером-кассиром был заключен трудовой договор в соответствии с Трудовым кодексом РФ. Букмекеры-кассиры за труд получали заработную плату в соответствии с копиями трудовых договоров представленных в дело, с которой уплачивались предусмотренные законодательством Российской Федерации налоги и иные социальные платежи, в том числе налог на доходы физических лиц. Размер полученного букмекерами-кассирами дохода подтвержден справками по форме 2-НДФЛ за 2011-2012 год, а также расчетными листками за каждый месяц в спорном периоде и фактически ответчиком не оспорен.

Участник пари вправе сделать ставку на любое событие предлагаемое Обществом в букмекерской линии. Линия букмекерской конторы является публичной офертой размещаемой в помещениях ППС в общем доступе. Линия представляет собой перечень исходов спортивных событий с коэффициентами выигрышей. Сумму ставки участник пари определят самостоятельно. Участник пари, полагающий, что предлагаемый в линии исход произойдет, вправе сделать на этот исход ставку. При наступлении исхода, участник пари считается выигравшим и букмекерская контора выплачивает ему выигрыш в размере, увеличенном на коэффициент.

Деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах является предпринимательской деятельностью. Для того чтобы иметь доход и в тоже время привлечь участников пари выигрышами основной целью бизнеса является установление доходной маржи, то есть процента от общей суммы сделанных ставок остающегося у организатора азартных игр.

Букмекерская контора с помощью специальной программы отслеживает объем ставок на каждый вариант исхода спортивного события, обеспечивающий конторе заложенный в коэффициентах доход. Общество располагает штатом букмекеров, специалистов в той или иной области спорта, трудовой функцией которых является определение вероятности (прогнозирование в процентах) наступления того или иного исхода спортивного события, по отношения к другому, связанному с ним исходом, этого же спортивного события.

В 2011 году Общество осуществляло предпринимательскую деятельности из расчета средней доходности (маржи) деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах не менее 18%, а 2012 год – не менее 12%. Процент доходности устанавливается (планируется) решением общего собрания участников Общества в начале каждого финансового года. Протокол общего собрания участников от 20.12.2010 и решение единственного участника от 20.12.2011 представлены в материалы дела.

Предположения налогового органа о том, что букмекеры-кассиры могли самостоятельно участвовать в пари и расходные ордера, оформленные на них, отражают получение выигрыша букмекерами-кассирами, несостоятельны и не подтверждены документально. Из представленных в материалы дела протоколов допросов кассиров следует, что спорные денежные средства выплачивались игрокам, а не оставались в распоряжении кассиров. Средства клиентов (участников пари) не могут быть присвоены ни кассирами, ни букмекерской конторой.

С учетом изложенного, довод Ответчика о том, выплаченные игрокам в течение рабочего дня выигрыши, оформленные в конце дня расходным кассовым ордером на букмекера-кассира, являются доходом букмекера-кассира, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и не подтвержден документально.

В соответствии с письмом заместителя директор Департамента наличного денежного обращения Центрального Банка РФ от 20.01.2014 № 29-1-1-6/315 расходный кассовый ордер может оформляться организатором азартных игр на общую сумму выданных наличных денег по окончании проведения кассовых операций на основании контрольной ленты контрольно-кассовой техники.

Ответчик в письме от 25.04.2014 № 15-07/03359 (на которое также ссылалось и Общество при рассмотрении настоящего дела), разъясняя организатору азартных игр в букмекерской конторе и тотализаторах – ООО «Стар Бет» порядок применения ККТ при приеме ставок и выплате выигрышей указывает, что прием ставок и выплату выигрышей необходимо пробивать на ККТ и расходные ордера, а также приходные ордера составлять по данным фискальных отчетов на конец рабочего дня. При этом рекомендует применять две ККТ, выручку, по одной из которых, учитывать как расход на выплату ставок. Дословно «фиксируемые в фискальной памяти ККТ данные о выручке будут соответствовать суммам выплаты выигрышей» (абзац 4 стр.2 письма).

Материалами дела подтверждено, что Общество использовало одну ККТ, по которой в графе «Выплаты» отображало расходные операции по выплате выигрышей. Налоговая инспекция считает такой порядок использования ККТ нарушением порядка ведения кассовых операций (абз.3 стр.3 письма).

При указанных обстоятельствах, Ответчик допускает оформление сумм принятых ставок и выплаченных выигрышей одним приходным и расходным ордером в конце рабочего дня и таким образом опровергает собственные же доводы о «полученных букмекерами-кассирами подотчетных суммах» в рассматриваемом деле.

Общество разъясняло Ответчику существующий в Обществе порядок оформления выплат, в том числе в возражениях от 04.06.2014 на акт выездной налоговой проверки и в апелляционной жалобе от 05.08.2014 на обжалуемое решение. Ответчик доводы Общества оставил без внимания, несмотря на то, что проверяя первичную кассовую документацию Общества фактически сплошным методом, видел наличие кассовой ленты в кассовых Z-отчетах.

Факт выплаты сумм выигрышей участникам пари оформленных расходными ордерами с формулировкой «игрокам через букмекера-кассира… (ФИО)» доказывается ведомостями выплат, карточками и контрольно-кассовой лентой (чекам), которые представлены в материалы дела. Букмекеры-кассиры на пунктах приема ставок в 2011-2012 годах принимали ставки и выплачивали выигрыши в соответствии с Порядком работы букмекера-кассира от 10.02.2010 (далее – Порядок работы букмекера-кассира) и Порядком работы букмекера-кассира от 15.01.2012 (далее – Порядок работы букмекера -кассира). Порядок работы не менялся, изменились термины, используемые в документах, так как в связи с изменением налогового законодательства: «касса букмекерской конторы», «касса тотализатора» стали называться «процессинговым центром букмекерской конторы», «процессинговым центром тотализатора».

В 2011-2012 годах букмекеры-кассиры Общества работали на аппаратно-программных комплексах (АПК) «ПэйДэск/PyDesck, БМКлиент/BMClient – специальное оборудование для организации азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах» (сертификат № 06.0001.0138, сертификат № 06.0001.0328 и сертификат № 06.0001.0993), то есть на ЭВМ, на которых установлено программное обеспечение (ПО), обеспечивающее заключение пари между организатором и участником азартной игры (букмекерское пари), а также между участниками азартной игры (пари на тотализатор). Аппаратно-программный комплекс позволяет осуществлять учет ставок, включая определение их результатов, передавать информацию о ставках и выигрышах и выплачивать денежные выигрыши.

АПК, установленные в пунктах приема ставок посредством электронной связи связны с аппаратно-программными комплексами «Тотализатор «Марафон» (касса тотализатора)» (сертификат № 06.0001.0139) и «АРМ букмекера BmOffiice – специальное оборудование для организации азартных игр в букмекерских конторах» (сертификат №06.0001.0137), а затем с АПК «АРМ букмекера BmOffiice и Тотализатор «Марафон» (процессинговый центр букмекерской конторы и процессинговый центр тотализатора)» (сертификат №12.0001.1164), в которых осуществлялся единый учет ставок и определялись суммы выигрышей, подлежащие выплате. Информация о принятых ставках получалась из пунктов приема ставок, куда в свою очередь направлялась информация о выигравших ставках – ведомости выплат, в которых указывались номера выигравших карточек и суммы, подлежащие выплате.

В рассматриваемый период (2011-2012 годы) используемое Общество игровое оборудование соответствовало требованиям законодательства Российской Федерации о техническом регулировании, технических регламентов, стандартов, а также иным обязательным требованиям (пункт 4 статьи 8 Федерального закона РФ от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»). Используемые в работе Общества аппаратно-программные комплексы сертифицированы Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии.

В соответствии с пунктом 6 Порядка работы букмекера-кассира от 10.02.2010 и 15.01.2012 букмекер-кассир в конце рабочего дня оформляет приходный и расходный кассовые ордера. Приходный ордер оформляется на общую сумму принятых ставок, а расходный на общую сумму выплаченных выигрышей. Прием ставок регулируется разделом III Порядка работы букмекера-кассира, а выплата выигрышей разделами V и VI Порядка работы букмекера-кассира. При приеме ставки оформляется карточка, контрольно-кассовый чек (при наличии ККТ). Один экземпляр карточки и чек выдаются участнику пари. Аппаратно-программный комплекс ведет учет всех принятых ставок, в ККТ на фискальной ленте фиксируются суммы принятых ставок.

На основании ведомостей выплат, поступающих в АПК пунктов приема ставок из АПК кассы букмекерской конторы и тотализатора (процессинговых центров букмекерской конторы и тотализатора) букмекеры-кассиры выплачивают выигрыши, осуществляя отметку о выплате в АПК. Участник пари для получения выигрыша представляет букмекеру-кассиру карточку с чеком. Букмекер-кассир проверяет по номеру карточки ее наличие в ведомости выплат и при совпадении номеров карточки с номером карточки в ведомости выплат выплачивает выигрыш. Отметка о выплате выигрыша делается в программе на АПК. Карточка и чек участнику пари не возвращаются во избежание повторного получения выигрыша.

В 2012 году пункты приема ставок Общества деятельность без ККТ не осуществляли. В 2011 году ряд пунктов приема ставок осуществляли деятельность без ККТ, но это не противоречило действующему в рассматриваемый период закону, так как деятельность по организации и проведению азартных игр не являлась деятельностью по реализации товаров, оказанию услуг и выполнению работ.

В редакции ст.364 Налогового кодекса РФ, действовавшей в 2011-2012 годах, игорный бизнес определялся как «предпринимательская деятельность, связанная с извлечением организациями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр и (или) пари, не являющаяся реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг».

Федеральным законом от 23.07.2013 № 198-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О физической культуре и спорте в Российской Федерации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях предотвращения противоправного влияния на результаты официальных спортивных соревнований» внесены изменения в Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 244-ФЗ), в соответствии с которыми деятельность по организации и проведению азартных игр определена как деятельность по оказанию услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше и (или) по организации заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Соответствующие изменения были внесены и в НК РФ.

Согласно письму Министерства финансов Российской Федерации от 12.09.2013 № 03-01-15/37750 в целях реализации положений Федерального закона № 54-ФЗ организаторы азартных игр обязаны осуществлять денежные расчеты с применением контрольно-кассовой техники при оказании услуг по организации и проведению азартных игр с 21.01.2014, то есть с даты вступления в силу изменений в Федеральный закон № 244-ФЗ, внесенных Федеральным законом № 198-ФЗ.

Суммы, оформленные расходными ордерами с формулировкой «игрокам через букмекера-кассира…» ни по данным бухгалтерского учета, ни по условиям документального оформления выплаты, признаками подотчетных денежных средств не обладают.

По бухгалтерскому учету выигрыши проводились по счету №26 «Общехозяйственные затраты: выплаты по ставкам», а не по счету №71 «Расчеты с подотчетными лицами», как это следовало бы делать, следуя доводам ответчика. Заявления на получение денег под отчет букмекерами-кассирами не составлялись, решение руководителем Общества о выдаче денег под отчет не принималось ни в форме отдельного распоряжения, ни в форме резолюции на заявлении. Авансовые отчеты, на суммы, оформленные расходными ордерами с формулировкой «игрокам через букмекера-кассира», не составлялись. В связи с изложенным какие-либо основания для квалификации спорных денежных средств, как переданных «под отчет» кассирам-букмекерам, отсутствуют.

Кроме того, при оценке фактических обстоятельств настоящего дела суд учитывает следующее.

В соответствии с п. 1 ст. 24 Налогового кодекса Российской Федерации налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации

Согласно п. 2 ст. 226 Налогового кодекса Российской Федерации исчисление сумм и уплата налога в соответствии с настоящей статьей производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 214.3, 214.4, 214.5, 227, 227.1 и 228 настоящего Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.

В силу подп. 5 п. 1 ст. 228 Налогового кодекса Российской Федерации исчисление и уплату налога в соответствии с настоящей статьей производят физические лица, получающие выигрыши, выплачиваемые организаторами лотерей, тотализаторов и других основанных на риске игр (в том числе с использованием игровых автоматов), - исходя из сумм таких выигрышей (введен Федеральным законом от 30.05.2001 г. № 71-ФЗ, в редакции Федерального закона от 29.05.2002 г. № 57-ФЗ). Ставка налога на доходы физических лиц, для указанного выше дохода, установлена ст. 224 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 13%, за исключением случаев, указанных в пунктах 2, 3, 4, 5 ст. 224 Кодекса.

Из изложенного следует, что в проверяемом периоде объект налогообложения НДФЛ возникал у физических лиц, являвшихся получателями выигрышей, выплачиваемых организаторами лотерей, тотализаторов и других основанных на риске игр. При этом организаторы игр налоговыми агентами по суммам выплачиваемого физическим лицам дохода, не признавались.

Такая обязанность возникла у букмекерских контор и тотализаторов только после вступления в законную силу Федерального закона от 23.07.2013 г. № 198-ФЗ, которым были внесены соответствующие изменения в подп. 5 п. 1 ст. 228 НК РФ.

Поскольку материалами дела не доказано, что сотрудники заявителя (или сам заявитель) являлись фактическими получателями дохода в части денежных средств, подлежащих выплате участникам игр в соответствии с ордерами по форме № КО-2, то оснований для начисления Обществу НДФЛ, пени за его неуплату и привлечения его к ответственности по ст. 123 НК РФ у налогового органа не имелось.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.27 Налогового кодекса Российской Федерации, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обратившиеся в арбитражный суд в предусмотренных законом случаях в защиту государственных и (или) общественных интересов, освобождаются от уплаты государственной пошлины. Однако, названная статья, главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации и Федерального закона «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а так же о признании утратившими силу отдельных законодательных актов Российской Федерации» № 127-ФЗ от 02.11.2004 г., не содержат положений, предусматривающих освобождение от уплаты государственной пошлины государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде в качестве ответчиков.

На основании изложенных обстоятельств и в соответствии с пунктом 2, пункта 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 117 от 13.03.2007 г. «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации», расходы по госпошлине распределяются между сторонами в соответствии со статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подлежат взысканию с заинтересованного лица в пользу заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, принятое в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Букмекерская контора «Марафон» (зарегистрированного по адресу: 107113, <...>; ОГРН: <***>, ИНН: <***>, дата регистрации: 24.09.2002 г.) решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 49 по г. Москве (зарегистрированной по адресу: 115191, <...> влд. 3, стр. 2; ОГРН: <***>, ИНН: <***>, дата регистрации: 23.12.2004 г.) от 30.07.2014 № 10-08/005 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на доходы физических лиц за 2011-2012 г.г. в сумме 39 429 379 руб., привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа на сумму 7 885 876 руб., начисления пени по налогу на доходы физических лиц в размере 9 986 574 руб.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 49 по г. Москве (зарегистрированной по адресу: 115191, <...> влд. 3, стр. 2; ОГРН: <***>, ИНН: <***>, дата регистрации: 23.12.2004 г.) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Букмекерская контора «Марафон» (зарегистрированного по адресу: 107113, <...>; ОГРН: <***>, ИНН: <***>, дата регистрации: 24.09.2002 г.) 2 000 (две тысячи) рублей расходов по оплате государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

А.Н.Нагорная