Гражданский кодекс часть 1

Рассматривается заявление ОАО «РЖД» о признании недействительными Решение и Предписание Федеральной антимонопольной службы от 06.06.2016 № 223ФЗ-245/16.

Ответчик доводы заявителя отклонил по мотиву законности оспариваемого акта.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд приходит к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению в связи со следующими обстоятельствами.

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы сторон, оценив представленные доказательства в совокупности, считает, что заявленные требования обоснованны и подлежат удовлетворению в полном объеме, при этом суд исходит из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В силу части 2 статьи 201 Кодекса основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как установлено судом, комиссией Федеральной антимонопольной службы (далее - комиссия ФАС России) вынесено решение от 06.06.2016 по делу № 223ФЗ-245/16 о признании ОАО «РЖД» нарушившим при проведении открытого аукциона в электронной форме № 4382/ОАЭ-ДКСС/16 на право заключения договора поставки оборудования по объекту: Модернизация системы «ЧИЛЛЕР» главного и вспомогательного корпусов здания с увеличением мощности в административном здании по адресу: Санкт-Петербург, Невский пр., д.85 лит.Д. (извещение № 31603613207) часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», на основании которого выдано предписание от 06.06.2016 по делу № 223ФЗ-245/16 о необходимости совершения ряда мероприятий.

В соответствии с требованиями части 10 статьи 3 закон о закупках, обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг вправе только участник закупки.

В соответствии с требованиями части 2 статьи 18.1 закона о защите конкуренции, действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом.

Требованиями части 5 статьи 3 закона о закупках установлено, что участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Согласно подпункту 26 пункта 12 положения о закупке ОАО «РЖД» и пункту 5.1.1 аукционной документации участником закупки может являться любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые подали заявку на участие в закупке и соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с порядком, предусмотренным положением о закупке ОАО «РЖД».

Таким образом, согласно нормам закона о закупка и положения о закупке ОАО «РЖД», одним из условий признания претендента участником торгов является наличие поданной им заявки на участие в соответствующей закупке. Следовательно, подача жалобы в антимонопольный орган на основании части 10 статьи 3 закона о закупках правомерна только для участников закупки, которые подали заявку на участие в закупке.

Учитывая, что ООО «Дельта-Т Групп», являющееся заявителем жалобы в антимонопольный орган, не подавало аукционную заявку для участия в открытом аукционе, данное общество не является участником открытого аукциона и не имеет правовых оснований обжаловать действия заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

Подача жалобы ООО «Дельта-Т Групп» является нарушением требований части 10 статьи 3 закона о закупках и части 2 статьи 18.1 закона о защите конкуренции, что должно было быть учтено комиссией ФАС России при рассмотрении указанной жалобы.

Вышеизложенные доводы подтверждаются многочисленной судебной практикой - определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2014 по делу №А43-28737/2012, постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 23.07.2014 по делу № А40-114328/2013, решением Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-134949/2012, решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.10.2014 г. и постановлением апелляционной инстанции от 05.05.2015 г., постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.08.2015 по делу № А40-66945/2014, решением Арбитражного суда г. Москвы 30.03.2015, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2015, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28.01.2016, определением Верховного Суда РФ от 25.05.2016 № 305-КГ16-4698 по делу № А40-167283/14.

Факт того, что заявитель не подавал заявку на участие в открытом аукционе свидетельствует о том, что у него отсутствует заинтересованность в участии в открытом аукционе, а права или законные интересы заявителя при проведении открытого аукциона не могли быть ущемлены и не нарушены, при этом учитывая, что порядок размещения информации о проведении торгов и подачи заявок на участие в торгах, установленный нормативными правовыми актами при проведении открытого аукциона не нарушен, право обжалования действий ОАО «РЖД» у ООО «Дельта-Т Групп» отсутствовало.

Вместе с тем, при рассмотрении жалобы заявителя необходимо о установить реальные (а не мнимые) права и законные интересы заявителя, которые должны быть указаны в жалобе. В случае, если такие права и интересы в жалобе не отражены, такая жалоба подлежит возврату.

При этом относительно данного довода существует сложившаяся судебная практика, а именно в постановлении ФАС Московского округа от 23.07.2014 № Ф05-7329/14 по делу № А40-114328/13 суд со ссылкой на ч. 2 ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции» указал, что возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в торгах, по данному конкретному делу определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов. В связи с этим жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в органы ФАС России с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц законодателем ограничен в названной норме. Такое ограничение субъектного состава предполагает также наличие у подателя жалобы действительного (а не мнимого) интереса и законных прав, подлежащих публичной (государственной) защите в порядке, предусмотренном Законом о защите конкуренции.

Кроме того, по таким же обстоятельствам имеется мнение Высшего арбитражного суда РФ, а именно в определении ВАС РФ от 24.01.2014 № ВАС-53/14 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ указано, что суды правильно исходили из того, что рассматривая жалобу общества в порядке ст. 18.1 ФЗ № 135 и признавая ее обоснованной, антимонопольный орган не установил статус подателя жалобы, не исследовал вопрос о том, какие права данного общества нарушены обжалуемыми действиями организатора аукциона и в чем конкретно это выражается.

Все вышеизложенное свидетельствует о том, что у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания рассматривать жалобу ООО «Дельта-Т Групп», поскольку наличие какой-либо угрозы правам и интересам заявителя в жалобе не отражено и, исходя из фактических обстоятельств дела, не может быть установлено ввиду отсутствия заявки заявителя.

В соответствии с требованиями части 10 статьи 3 закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке,
изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке,
подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в
единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении
документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие
утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о
закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года
№ 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для
обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Из вышеуказанной нормы следует, что частью 10 статьи 3 закона о закупках установлен закрытый перечень случаев, в которых участник закупки вправе обратиться с жалобой в антимонопольный орган.

Указанная норма носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

Необходимо отметить, что закон о закупках является специализированным отраслевым федеральным законом, регулирующим сферу закупочной деятельности определенной категории лиц, что следует из части 2 статьи 1 закона о закупках.

Защита прав и законных интересов в остальных случаях осуществляется в судебном порядке обжалования действий (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг на основании части 9 статьи 3 закона о закупках.

Вместе с тем, жалоба ООО «Дельта-Т Групп» не содержала оснований для обжалования действий ОАО «РЖД» в соответствии с требованиями, указанными в части 3 статьи 10 закона о закупках и статье 18.1 закона о защите конкуренции, что свидетельствует о невозможности рассмотрения такой жалобы.

Неправомерность рассмотрения антимонопольным органом жалоб, не предусмотренных частью 3 статьи 10 закона о закупках подтверждается в том числе устоявшейся судебной практикой - определением Верховного суда РФ от 22.10.2014 №306-КГ14-2243, определением Верховного суда РФ от 20.10.2014 №306-КГ 14-2236 по делу № А65-26590/2013, определением Высшего Арбитражного суда РФ от 24.07.2014 №ВАС-8843/14, постановлением ФАС Северо-Западного округа от 24.03.2014 по делу №А56-33436/2013; постановлением ФАС Поволжского округа от 26.06.2014 по делу №А65-2568/2013; постановлением Арбитражного суда Московского округа от 16.09.2014 №Ф05-9678/2014 по делу №А40-152005/13-121-543; постановлением ФАС Восточно-Сибирского округа от 10.10.2013 по делу №А 19-22577/2012; решением Арбитражного суда г. Москвы 02.10.2014 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2015, постановлением арбитражного суда Московского округа от 15.08.2015 по делу № А40-66945/2014; решением Арбитражного суда г. Москвы 12.02.2015 и постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2015 по делу № А40-214796/2014.

Данные доводы ОАО «РЖД» заявляло в рамках рассмотрения жалобы ООО «Дельта-Т Групп» комиссии ФАС России в подтверждение факта отсутствия у заявителя правовых оснований на обжалование действий (бездействий) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в силу части 10 статьи 3 закона о закупках и части 2 статьи 18.1 закона о защите конкуренции. Однако антимонопольным органом они не были приняты во внимание.

Таким образом, рассмотрев жалобу ООО «Дельта-Т Групп» комиссия ФАС России допустила существенные нарушения действующего законодательства, что подтверждается решением и предписанием ФАС России от 06.06.2016 по делу № 223ФЗ-245/16.

Необходимо отметить, что по результатам рассмотрения жалобы ООО «Дельта-Т Групп», явившейся поводом для вынесения оспариваемого решения и предписания, комиссия ФАС России признала жалобу по всем доводам, изложенным в ней, необоснованной. Все нарушения, установленные комиссией ФАС России, выявлены за пределами рассмотрения жалобы и основаны на субъективном мнении антимонопольного органа. При этом данные мнимые нарушения не затронули ничьи интересы и не повлекут восстановления чьих-либо прав, что подтверждается отсутствием жалоб на условия документации и запросов на разъяснения таких условий, которые по мнению антимонопольного органа являются нарушающими права участников.

1. Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - закон о закупках) установлены общие принципы закупок товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам.

При этом положение о закупке в силу требований части 2 статьи 2 закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

Исходя из вышеизложенного, закон обязывает заказчика самостоятельно разработать и установить в положении требования и порядок проведения закупки. Каких-либо ограничений в законе о закупках относительно требований к такому порядку проведения закупки не установлено.

Такой же позиции придерживается ФАС России в своем письме от 24.12.2012 № ИА/44025/12 «О направлении разъяснений по вопросам применения Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в котором в абзаце 5 раздела 8 установлено, что заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки и перечень документов, необходимый для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Во исполнение норм закона о закупках, распоряжением ОАО «РЖД» от 17.07.2014г. №1663р принято к руководству и исполнению с 01.01.2015 года положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (далее -положение о закупке), утвержденное советом директоров ОАО «РЖД» 30 июня 2014 года и размещенное на официальном сайте в соответствии с требованиями закона о закупках.

В соответствии с частью 1 статьи 1 закона о закупках, основными целями регулирования указанного закона являются, в том числе, обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств.

С учетом требований закона о закупках, положения о закупке ОАО «РЖД» проведен открытый аукцион в электронной форме № 4382/ОАЭ-ДКСС/16 на право заключения договора поставки оборудования по объекту: Модернизация системы «ЧИЛЛЕР» главного и вспомогательного корпусов здания с увеличением мощности в административном здании по адресу: Санкт-Петербург, Невский пр., д.85 лит.Д. (извещение № 31603613207) (далее - открытый аукцион), который являлся предметом рассмотрения жалобы и по которому вынесен оспариваемый ненормативный акт.

По мнению антимонопольного органа при проведении открытого аукциона ОАО «РЖД» допустило нарушения закона о закупках путем:

- установления в аукционной документации требования о том, что участник должен являться производителем либо обладать правом поставки оборудования, предоставленным производителем;

- установления в аукционной документации требований об отсутствии у участника задолженности перед ОАО «РЖД» за 3 года, отсутствии неисполненных обязательств перед ОАО «РЖД» и непричинение вреда имуществу ОАО «РЖД»;

Требованиями пунктов 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, пункта 201 положения о закупке установлено, что документация должна содержать, в том числе, установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуг, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика (требования устанавливаются с учетом взаимозаменяемости товаров, работ, услуг); требования к претендентам и перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Во исполнение требований закона о закупках, в соответствии с требованиями положения о закупке разделом 2 аукционной документации определены квалификационные требования к участникам аукциона. Так, в соответствии с пунктом 2.3 аукционной документации установлено, что участник должен являться производителем оборудования либо обладать правом поставки оборудования, предоставленным производителем. В подтверждение того, что участник является производителем оборудования либо обладает правом поставки оборудования, предоставленным производителем, участник в составе заявки должен представить: документ, подтверждающий, что участник является производителем; или информационное письмо, иной документ, выданный производителем, и/или дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров; или договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику.

Данное квалификационное требование нельзя считать незаконным ввиду того, что для ОАО «РЖД» исключительно важно заключить договор с контрагентом, который имеет все средства (включая установленные договорные отношения) для надлежащего исполнения принятых на себя обязательств, в том числе обеспечения гарантированной и своевременной поставки оборудования на объекты, указанные в приложении № 1 к техническому заданию аукционной документации.

Участник, имеющий отношения с заводами-изготовителями, либо дилерами гарантированно обеспечит поставку качественного оборудования, которое, в свою очередь, обеспечит нормальное функционирование системы контроля, преобразования и распределения энергии крайне необходимой для обеспечения работы электрического подвижного состава. Закупка оборудования у производителей или их представителей позволит исключить поставку контрафактного оборудования и обеспечит квалифицированное гарантийное и послегарантийное обслуживание оборудования.

Соответственно применение контрафактного оборудования может являться причиной сбоев работы систем на железнодорожном транспорте, неизбежно повлияет на общественную безопасность, создаст угрозу работы всей инфраструктуры железнодорожного транспорта, имеющего особое стратегическое значение для Российской Федерации.

Необходимо отметить, что претенденту в аукционной документации предоставлено право предоставить в подтверждение возможности поставки требуемого оборудования, предоставленной производителем любой документ, подтверждающий, что планируемый к поставке товар, не является контрафактным. Вместе с тем, заказчиком предусмотрены все возможные варианты подтверждения информации о производителе товаров, как через непосредственно производителя, так и его дилера, поставщика.

В связи с чем, установление в аукционной документации конкретных квалификационных требований к претендентам для определенной закупки, предъявляемых равным образом ко всем претендентам, не является нарушением норм законодательства, не может рассматриваться как условие, ограничивающее конкуренцию, а, напротив, в силу пунктов 1, 9 части 10 статьи 4 закона о закупках является необходимым и обязательным условием, определенным пунктами 159-161 положения о закупке. Кроме того, материалы дела не свидетельствуют, что технические, технологические, функциональные характеристики оборудования, в рассматриваемой случае, не позволяют заказчику установить квалификационные требования в закупочной документации.

Необходимо отметить, что заявитель при рассмотрении дела не подтвердил доказательствами или требованиями нормативных актов правомерность своих доводов в части ограничения количества потенциальных участников торгов. Более того, ООО «Дельта-Т Групп» до рассмотрения заявок не обращалось к организатору с запросом о том, что ему не ясны какие-то пункты аукционной документации и сведений, указанных в ней, ему не достаточно. Право такого обращения предусмотрено пунктом 6.2 аукционной документации.

Отказывая управлению Федеральной антимонопольной службы в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в определении от 03 апреля 2015 года №306-КГ15-1535 судом указано, что действие заказчика по установлению квалификационных требований к участникам закупки, касающихся наличия у последних статуса производителя оборудования или уполномоченного дилера производителя, не влекут нарушения антимонопольного законодательства. Кроме того, в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 08 декабря 2014 года по делу №А65-8455/2014 судом установлено, что закон о закупках не содержит прямого запрета на указание в документации о закупке на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя. Следовательно, действия заказчика, установившего в документации требование о том, что участник должен являться производителем оборудования или уполномоченным дилером завода-изготовителя не противоречит части 10 статьи 4 закона о закупках, исходя из которой потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Законность установления вышеуказанного требования в закупочной документации подтверждается, в частности, решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2016, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2016 по делу № А40-180170/15; решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.04.2016 по делу № А40-12433/16; решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.03.2016 по делу № А40-240556/15; решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.02.2016, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2016 по делу № А40-220477/15; решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.03.2016, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2016 по делу № А40-205758/15; решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.06.2016 по делу № А40-26967/16; решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2016, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2016 по делу № А40-30023/16; решением Арбитражного суда Саратовской области от 17.06.2016, постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2016 по делу № А57-31297/15.

Более того, Президиум ВАС РФ в своем постановлении от 28.12.2010 №11017/10 указал, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования.

предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Следует признать, что включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников процедуры закупки лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации. Ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона.

В данном же случае, в том числе при проведении открытого аукциона, все требования к участникам являлись не только обоснованными и направленными на эффективное использование источников финансирования, но и установленными в соответствии с требованиями законодательства. Обратного антимонопольным органом не доказано. Более того, ФАС России не приведено ни одного реального факта, доказательства, ссылки, подтверждения тому, что предусмотренное в пункте 2.3 аукционной документации квалификационное требование к участникам закупок ограничивают конкуренцию и не обеспечивают равноправие и справедливость по отношению к участникам закупки. Более того, все вышеприведенные факты, при условии что требования, устанавливаемые в документации, предъявляются ко всем участникам для обеспечения конкуренции, свидетельствуют о неверном выводе антимонопольного органа, а именно такое требования напротив позволят выявить участника, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и предотвратят возможный срыв проводимых закупок.

Невозможность участия в торгах неопределенного круга субъектов связана не с неправомерными действиями заказчика, а с возможностями самих потенциальных участников. Все участники закупки тем самым поставлены в равные условия. Более того, положение о закупке ОАО «РЖД» и документация позволяет участвовать в закупке в составе одного участника нескольким лицам, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, которые могут соответствовать требованиям, установленным заказчиком, в совокупности, что существенно расширяет круг участников закупки.

Требования об отсутствии просроченной задолженности перед ОАО «РЖД» за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о закупке в единой информационной системе, отсутствии неисполненных обязательств перед ОАО «РЖД», не причинении вреда имуществу ОАО «РЖД» предусмотрены в рамках необходимости предотвратить возникновение негативных для ОАО «РЖД» последствий и причинения ущерба, а также возникновения убытков у компании. Совершенно ясно, что участник, имеющий негативный опыт работы с ОАО «РЖД», может в очередной раз проявить себя как недобросовестный контрагент. Соответственно, данная норма может быть применена заказчиком в целях предупреждения и устранения любого рода негативных для компании последствий.

Данное требование установлено во исполнение требований п. 159 положения о закупке ОАО «РЖД», которым предусмотрено, что участник должен подтвердить отсутствие просроченной задолженности перед ОАО «РЖД» за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о закупке в единой информационной системе, неисполненных обязательств перед ОАО «РЖД», причинения вреда имуществу ОАО «РЖД», которые подтверждаются решением суда или документом, подтверждающим наличие просроченной задолженности, неисполнение обязательств перед ОАО «РЖД», причинение вреда имуществу ОАО «РЖД» (акт сверки расчетов, подписанный сторонами, документально подтвержденные претензии и т.п., с приложением документов, свидетельствующих о получении их контрагентом).

Следует отметить, что согласно правовой позиции Президиума РАС РФ, изложенной в постановлении от 28.12.2010 №11017/10, ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона. То или иное условие документации о закупке может рассматриваться как нарушающее закон, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу в закупке конкретному хозяйствующему субъекту. В данном случае ФАС России подобных доказательств не приведено.

Законность установления вышеуказанного требования в закупочной документации подтверждается, в частности, постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2016 по делу №А76-20879/2015;

решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.06.2016 по делу № А40-26967/16; решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.06.2016 по делу № А40-63045/16.

Необходимо также обратить внимание, что данные требования положения о закупке ОАО «РЖД» согласованы с ФАС России, что подтверждается письмом от 26.06.2014 № АЦ/25658-ПР/14 и свидетельствует о том, что антимонопольный орган подтверждает, что указанные требования соответствуют требованиям закона о закупках, антимонопольного законодательства и иных нормативных актов и могут применяться по отношению к участникам.

Также сообщаем, что участники закупки в своих аукционных заявках (по форме приложения аукционной документации) декларируют об отсутствие у них просроченной задолженности перед ОАО «РЖД», неисполненных обязательств перед ОАО «РЖД», а также отсутствие причинения вреда имуществу ОАО «РЖД», что вовсе не накладывает на них никаких обязательств.

При этом опять же просим обратить внимание на тот факт, что никто из участников, а также заявитель на такие условия не жаловались, запросы на разъяснения не направляли, соответственно выводы комиссии антимонопольного органа (учитывая, что такие требование не являлись основанием для отклонения участников) являются субъективными, не основанными на доказательствах и требованиях законов.

В соответствии с частью 1 статьи 2 закона о закупка предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией РФ, ГК РФ, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми статьи 3 (пункт 2 части 1) актами РФ, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Таким образом, в силу буквального указания решения антимонопольного органа, ОАО «РЖД» не руководствуется, а следовательно нарушает (по мнению антимонопольного органа) Конституцию РФ, ГК РФ и иные нормативные акты в полном объеме.

Конституция РФ состоит из 2 разделов. Раздел 1 Конституции РФ включает 9 глав: Основы конституционного строя, Права и свободы человека и гражданина, Федеративное устройство, Президент Российской Федерации, Федеральное Собрание, Правительство Российской Федерации, Судебная власть и прокуратура, Местное самоуправление, Конституционные поправки и пересмотр Конституции.

ГК РФ состоит из 4 частей, 77 глав, посвященных объектам гражданских прав, приобретению права собственности, понятию обязательства, наследованию по завещанию, авторскому права и др.

Закон о закупках содержит 8 статей, в том числе статью 3.1 об особенностях осуществления закупок за счет средств, предусмотренных на реализацию инвестиционных проектов, включенных в реестр инвестиционных проектов, а также статью 5, посвященную реестру недобросовестных поставщиков.

В решении антимонопольного органа отсутствуют какие-либо указания на то, чем же именно в ходе открытого аукциона ОАО «РЖД» нарушило Конституцию РФ, ГК РФ, все иные нормативных актов РФ.

Соответственно антимонопольный орган признал ОАО «РЖД» (в ходе проведения открытого аукциона) нарушившим все положения Конституции РФ, ГК РФ, других нормативных актов РФ.

При проведении открытого аукциона в электронной форме № 4382/ОАЭ-ДКСС/16 ОАО «РЖД» не нарушало вышеуказанные нормы Конституции РФ, нормы ГК РФ. Более того, антимонопольный орган в пункте 1 резолютивной части своего решения фактически подтвердил, что применительно к поданной жалобе на открытый аукцион, этот открытый аукцион был справедливым, равноправным, недискриминационным.

В оспариваемом решении антимонопольный орган установил, что каждый участник имел равную возможность подать заявку на участие в открытом аукционе и принять в нем участие. Следовательно, антимонопольный орган признал, что (применительно к жалобе) при проведении открытого аукциона были соблюдены равные права, открытый аукцион был справедливым, никаких ограничений не было, дискриминация отсутствовала.

Никаких жалоб от остальных участников закупки не поступало, жалоба, явившаяся поводом к вынесению данного решения признана необоснованной, следовательно, никаких оснований делать вывод о том, что открытый аукцион был несправедливым, неравноправным, дискриминационным, ограничивающим конкуренцию - не имеется.

Вместе с тем, необходимо отметить, что Приложение № 6 к приказу ФАС России от 22.12.2006 № 337 «Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства» (зарегистрировано в Минюсте России 19.01.2007 № 8790) содержит нормативно определенную форму решения комиссии антимонопольного органа. Из анализа данной формы следует, что решение антимонопольного органа должно содержать, в том числе доводы, по которым комиссия отклоняет те или иные доказательства. Кроме того, согласно пункту 3.38 Приказа ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщика (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - административный регламент ФАС России) решение антимонопольного органа должно состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей. В мотивировочной части решения должны быть указаны: обстоятельства, установленные при рассмотрении жалобы и в ходе проведения внеплановой проверки, на которых основываются выводы комиссии; оценка доводов, содержащихся в решениях, ранее принятых органом исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления государственного округа, уполномоченными на осуществление контроля в сфере закупок по результатам плановых и (или) внеплановых проверок определения поставщика (подрядчика, исполнителя), в отношении которого рассматривается жалоба; нормы законодательства Российской Федерации, в соответствии с которыми комиссией принято решение; информация о выявленных нарушениях требований законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, признаков состава административного правонарушения и иных нормативных правовых актов.

В оспариваемом решении ФАС России не соблюдены данные требования к содержанию решения антимонопольного органа, что свидетельствует о его незаконности.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

В настоящем случае не соответствующие закону решение и предписание ФАС России нарушает права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал.

При этом, как указано в постановлении Президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.11.2015 № С01-987/2015 по делу № СИП-206/2015, поскольку оспариваемым решением антимонопольного органа действия лица признаны не соответствующими требованиям закона, следовательно, такое решение затрагивает его права и законные интересы.

Решение и предписание ФАС России нарушает права и законные интересы ОАО «РЖД», установленные статьей 1 закона о закупках, связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности, в порядке, установленном ОАО «РЖД», в том числе положением о закупке. Решение ФАС России создает препятствия для осуществления ОАО «РЖД» предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, поскольку признает нарушением типовые требования документации о закупках, которые установлены на основании требований положения о закупке ОАО «РЖД», которое разработано в соответствии с требованиями законодательства и согласовано самим же ФАС России (письмо ФАС России от 26.06.2014 № АЦ/25658-ПР/14). Оспариваемое решение нарушает законные интересы ОАО «РЖД», связанные с его деловой репутацией, в частности, ФАС России ставится под сомнение порядок проведения ОАО «РЖД» закупочных процедур в строгом соответствии с требованиями действующего законодательства (сведения о допущенных по мнению ФАС нарушениях заявителем распространены антимонопольным органом на Интернет-ресурсе http://solutions.fas.gov.ru). Необходимо отметить, что установленные комиссией ФАС России нарушения могут послужить причиной для передачи соответствующему должностному лицу материалов дела для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях по вменяемым нарушениям, которые ОАО «РЖД» не совершало.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены не соответствующим закону решением ФАС России.

Таким образом, совокупность условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае присутствует в полном объеме.

Исходя из изложенного, руководствуясь Федеральным Законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

ст.ст. 27-29, 33, 64-68, 71, 75, 81, 102, 110, 167-170, 176, 189, 197-201 АПК РФ суд,

РЕШИЛ:

Признать недействительными Решение и Предписание Федеральной антимонопольной службы от 06.06.2016 № 223ФЗ-245/16, что проверено на соответствие Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Обязать ФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ОАО «РЖД» в течение 30 дней со дня вступления судебного акта в законную силу.

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО «РЖД» государственную пошлину в размере 6 000 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: О.В. Каменская