Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд города Москвы в составе: судьи Е.А. Вагановой (единолично) при ведении протокола секретарем Бруяко Т.Г., рассмотрев в открытом судебном заседании в зале 7076 дело по заявлению Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (107174, Москва город, Басманная Нов. улица, дом 2, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: <***>)

к Федеральной антимонопольной службе (125993 Москва город улица Садовая-Кудринская дом 11 , ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: <***>)

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "Проектно-Инжиниринговая Инвестиционная Компания" (105005, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 17.01.2017, ИНН: <***>)

о признании недействительными решения и предписания от 17.08.2021 № 223ФЗ-437/21

при участии: от заявителя – ФИО1, дов. №ДКРС-328/Д от 16.08.2021, диплом; ФИО2, дов. №ДДЗС-70/Д от 20.11.2020, диплом; от ответчика – Скирда Л.Н., дов. №МШ/78870/21 от 17.09.2021, диплом; от третьего лица – ФИО3, дов. от 27.09.2021, диплом

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Российские железные дороги» (далее — общество ОАО «РЖД», заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее — антимонопольный орган, ФАС России) об оспаривании решения и предписания от 17.08.2021 по делу № 223ФЗ-437/21.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью ««Проектно-Инжиниринговая Инвестиционная Компания» (ООО «ПИИК»).

В обоснование заявленных требований ОАО «РЖД» ссылается на то, что с его стороны было надлежащим образом исполнено предписание ФАС России по делу № 223ФЗ-355/21, выданное в связи с администрированием антимонопольным органом закупки, по которой позднее приняты оспариваемые акты. Так, в частности, во исполнение предписания заказчиком были внесены изменения в конкурсную документацию (от 21.07.2021), которыми в подпункте 1.9.1 пункта 1.9: исключено квалификационное требование о наличии опыта выполнения проектных работ, инженерных изысканий, работ/услуг по оформлению разрешительной документации по разработке рабочей документации на объектах, относящихся к объектам капитального строительства и линейным объектам; из квалификационного требования о наличии опыта выполнения работ по строительству и/или реконструкции и/или техническому перевооружению зданий и/или сооружений по всем перечисленным в конкурсной документации видам работ исключено положение, что учитывается опыт выполнения работ «в совокупности»; учитывается опыт выполнения всех выполненных участником закупки работ по строительству и/или реконструкции и/или техническому перевооружению зданий и/или сооружений по перечисленным видам работ (по выбору участника закупки), а именно: устройство земляного полотна и/или устройство верхнего строения пути и/или устройство железнодорожного моста и/или монтаж и/или демонтаж и/или устройство и/или переустройство сигнализации, централизации и блокировки (СЦБ) и/или монтаж и/или демонтаж и/или устройство и/или переустройство контактной сети, стоимость которых составляет не менее 20% начальной максимальной цены договора; предусмотрено 4 из 5-ти видов работ по предмету конкурса, которые могут выполняться и на иных линейных объектах, не только на объектах железнодорожной инфраструктуры, а именно: устройство земляного полотна - при строительстве автомобильных дорог, трамвайных и троллейбусных линии, метрополитена; устройство верхнего строения пути - при строительстве трамвайных линий, метрополитена; монтаж и/или демонтаж и/или устройство и/или переустройство сигнализации, централизации и блокировки (СЦБ) - при строительстве трамвайных линий, метрополитена; монтаж и/или демонтаж и/или устройство и/или переустройство контактной сети - при строительстве трамвайных и троллейбусных линии. Кроме того, учитывается опыт выполнения работ на железнодорожных объектах не только ОАО «РЖД», например, при строительстве подъездных железнодорожных путей необщего пользования, где заказчиками могли быть иные коммерческие организации.

Спорное же квалификационное требование о наличии у участников опыта выполнения работ по предмету конкурса, указывает заявитель, установлено в рамках действующего законодательства о закупках и соответствует потребностям заказчика.

Заявитель настаивает, что объекты, проектирование и строительство которых планируется по результатам конкурса, относятся к инфраструктуре железнодорожного транспорта общего пользования и должны обеспечивать безопасные условия перевозки в соответствии с требованиями, установленными в законодательством. На заказчика возложена ответственность за выбор контрагента, способного обеспечить высокое качество выполняемых работ и их своевременное выполнение, а также качество поставляемого оборудования. При осуществлении строительства объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта, в том числе предусмотренных конкурсной документацией, выполнение работ будет осуществляться в стесненных условий на открытых и полуоткрытых производственных площадках, а также в условиях движения поездов по пути, на котором ведутся работы. При производстве работ в таких условиях любая ошибка может привести к технологической катастрофе или человеческим жертвам, поэтому для ОАО «РЖД» важно выявить контрагента, который в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика, в том числе способного обеспечить необходимые показатели цены, качества и надежности результатов работ, поставляемого оборудования и эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

Наличие опыта выполнения работ на объектах, аналогичных предмету конкурса, значительно снижает риск возникновения чрезвычайных ситуаций при выполнении работ и при дальнейшей эксплуатации законченного строительством объекта.

С учетом объема, перечня и специфики предполагаемых к выполнению работ, ОАО «РЖД» резюмирует, что предъявило к участникам конкурса квалификационное требование, которое позволяет заказчику оценить уровень квалифицированности, деловую репутацию потенциальных контрагентов. Данное требование устанавливается в связи с необходимостью выбора подрядчика, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по выполнению работ, аналогичных предмету конкурса, приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления данных видов работ и, как следствие, максимально соответствует потребностям заказчика в получении надлежащего исполнения работ по предмету данного конкурса.

Заявитель указывает, что ФАС России не подтверждено, что оспариваемое квалификационное требование включено в конкурсную документацию с целью обеспечения победы конкретного участника или что данными действиями заказчик ставит кого-либо из участников конкурса в преимущественное, по сравнению с другими, положение.

В судебном заседании представители заявителя доводы и требования заявления поддержали.

Представитель антимонопольного органа возражала по заявлению, представила копии материалов дела по оспариваемым актам.

Представитель третьего лица поддержал правовую позицию антимонопольного органа.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

Из материалов дела усматривается, что основанием для принятия оспариваемых актов послужила поступившая в ФАС России жалоба ООО «ПИИК» на действия заявителя при проведении открытого конкурса в электронной форме№ 299/ОКЭ-ДКРС/21 на право заключения договоров на выполнения полного комплекса работ, включая инженерные изыскания, проектные работы, оформление исходно-разрешительной документации, строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы и комплектацию оборудованием на объектах, относящихся к программе «Строительство западного обхода Саратовского узла Приволжской железной дороги с усилением железнодорожного участка Липовский-Курдюм».

Оспариваемым решением от 17.08.2021 ФАС России признала жалобу обоснованной, установив в действиях ОАО «РЖД» нарушение ч. 1 ст. 2, п. 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках).

Обязательным к исполнению предписанием по тому же делу на заявителя возложена обязанность по устранению выявленного нарушения путем отмены составленных в ходе процедуры протоколов, внесению изменений в конкурсную документацию, повторному проведению процедуры закупки с учетом выводов решения и соответствующему информационному сопровождению.

Судом установлено, что оспариваемые акты приняты уполномоченным органом в порядке ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Заявитель является заказчиком со специальной правосубъектностью, субъектом Закона о закупках.

Из материалов дела усматривается, что ранее конкурсная документация по рассматриваемой закупке являлась предметом администрирования со стороны ФАС России по жалобе.

В соответствии с ч. 20 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции.

При этом, согласно ст. 36 Закона о защите конкуренции коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.

Так, из материалов дела усматривается, что как указано выше, 29.06.2021 в ФАС России поступила жалоба третьего лица на действия (бездействие) заказчика при проведении конкурса.

По итогам рассмотрения данной жалобы ФАС России было принято решение от 09.07.2021 по делу № 223ФЗ-355/21, согласно которому в действиях заказчика выявлены нарушения п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, выразившееся в:установлении в документации ненадлежащего квалификационного требования о наличии у участника закупки опыта выполнения проектных работ, инженерных изысканий, работ/услуг по оформлению исходно-разрешительной документации, работ по разработке рабочей документации на объектах, относящимся к объектам капитального строительства и линейным объектам, общая стоимость которого составляет не менее 20% (двадцати процентов) от начальной (максимальной) цены проектных работ, инженерных изысканий, работ/услуг по оформлению исходно-разрешительной документации, работ по разработке рабочей документации, а также опыта выполнения работ по строительству и/или реконструкции и/или техническому перевооружению зданий и/или сооружений и опыта поставки оборудования на объекты строительства, общая стоимость которого составляет не менее 20% (двадцати процентов) от начальной (максимальной) цены строительно-монтажных работ, пусконаладочных работ, а также поставки оборудования.

Также заказчику было выдано обязательное для исполнения предписание от 09.07.2021 по делу № 223ФЗ-355/21, направленное на устранение выявленных нарушений, а именно внести изменения в документацию в соответствии с Законом о закупках, Положением о закупке.

Вместе с тем антимонопольным органом достоверно установлено, что предписание по делу № 223ФЗ-355/21 заказчиком в срок до 29.07.2021 не исполнено.

Так, не осуществлены действия, направленные на исполнение ранее выданного предписания, поскольку перечень работ, опыт выполнения которых необходим для принятия участия в закупке, сокращен до видов работ, выполняемых преимущественно на объектах железнодорожной инфраструктуры, а именно: устройство земляного полотна и/или устройство верхнего строения пути и/или устройство железнодорожного моста и/или монтаж и/или демонтаж и/или устройство и/или переустройство сигнализации, централизации и блокировки(СЦБ) и/или монтаж и/или демонтаж и/или устройство и/или переустройство контактной сети, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) от начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в пунктах 1.5, 2.5, 3.5, 4.5 технического задания приложения № 1.1 Документации.

Учитывая указанные положения, для участия в конкурсе участник должен обладать опытом выполнения специфических работ на объектах железнодорожной инфраструктуры на сумму порядка 11 млрд. руб., что свидетельствует о том, что заказчиком не исполнено предписание в соответствии с принятым решением антимонопольного органа.

Кроме того, на основании информации, размещенной в ЕИС, ФАС России установлено, что заказчиком не осуществлены действия, направленные на исполнение ранее выданного предписания.

Обратного, вопреки требованиям ч. 1 ст. 65 АПК РФ, заявителем не доказано, а судом не установлено.

В соответствии с ч. 23 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок.

Предписание выдается антимонопольным органом в целях устранения (прекращения) выявленных им нарушений законодательства о закупках, на основании и во исполнение решения антимонопольного органа.

Следовательно, выдача предписания со стороны комиссии административного органа является реакцией контрольного органа на выявленные нарушения и, направлена, прежде всего, на восстановление режима законности при проведении закупочных процедур.

При этом целью предписания, которое выдается заказчику, является устранение заказчиком нарушений, повлекших нарушение прав и законных интересов участников закупочной процедуры.

Заявителем не приведено убедительных доводов о неисполнимости выданного антимонопольным органом предписания, а также не доказано, что предписание было исполнено в том виде, как того требовал антимонопольный орган.

Вместе с тем, такая форма контроля является эффективной мерой государственного воздействия, не влечет за собой издержек, которые могли бы привести к потере экономического смысла для участников в результате чрезмерной длительности контрольных процедур с точки зрения заключения и исполнения на момент принятия мер воздействия договоров, являющихся предметом и целью оспариваемых торгов.

Между тем, предписание об устранении выявленных нарушений направлено не только на восстановление прав и законных интересов участника закупки, но и на проведение закупочной процедуры в строгом соответствии с требованиями Закона о закупках.

Обязанность лиц, в отношении которых вынесено предписание, исполнить предписание в установленный антимонопольным органом срок предусмотрена статьей 36 Закона о защите конкуренции.

Согласно ч.ч. 1, 2 ст. 51 Закона о защите конкуренции предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок. Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний. Неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность.

Под неисполнением в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимается исполнение предписания частично в указанный этим предписанием срок или уклонение от его исполнения

Неисполнение в срок указанного предписания является нарушением антимонопольного законодательства (ч. 4 ст. 51 Закона о защите конкуренции).

То обстоятельство, что после исполнения предписания закупка должна была проводиться в полном соответствии с требованиями законодательства о закупках, не нарушает прав и законных интересов заявителя или третьих лиц, поскольку участие в закупке иных участников само по себе не нарушает прав иных участников закупки.

Судом установлено, что антимонопольный орган имел к заказчику претензии относительно установления требования о наличии у участника опыта по предмету закупки.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно ч. 6 ст. 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

При этом, согласно п. 9 ч 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе требования к участникам такой закупки.

В соответствии с ч. 10.1 ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации линейные объекты – это линии электропередачи, линии связи (в том числе линейно-кабельные сооружения), трубопроводы, автомобильные дороги, железнодорожные линии и другие подобные сооружения.

Таким образом, опыт выполнения работ на линейных объектах является сопоставимым предмету закупки.

Антимонопольным органом достоверно установлено, что для участия в конкурсе участник должен обладать опытом выполнения работ по строительству и/или реконструкции и/или техническому перевооружению зданий и/или сооружений по всем перечисленным видам работ в совокупности, а именно: устройство земляного полотна; устройство верхнего строения пути; устройство и/или переустройство водопропускной трубы; устройство железнодорожного моста; устройство путепровода; монтаж и/или демонтаж и/или устройство и/или переустройство шумозащитных экранов; монтаж и/или демонтаж и/или устройство и/или переустройство сигнализации, централизации и блокировки (СЦБ); монтаж и/или демонтаж и/или устройство и/или переустройство сетей связи; монтаж и/или демонтаж и/или устройство и/или переустройство контактной сети; монтаж и/или демонтаж и/или устройство и/или переустройство воздушных линий электропередачи (ВЛ); монтаж и/или демонтаж и/или устройство и/или переустройство сетей электроснабжения; пусконаладочные работы.

Суд соглашается с антимонопольным органом, что отсутствие опыта даже по одному из указанных видов работ влечет невозможность участия в конкурсе

При этом, учитывая что часть указанных работ осуществляется исключительно на объектах железнодорожной инфраструктуры, указанное требование ограничивает возможность участия в закупке потенциальных исполнителей, имеющих опыт выполнения работ по предмету закупки на иных линейных объектах.

Заказчиком не были внесены изменения в Документацию в части надлежащего установления квалификационного требования о наличии у участника закупки опыта по предмету закупки.

Антимонопольный орган верно установил, что заказчиком не осуществлены действия, направленные на исполнение ранее выданного предписания, поскольку перечень работ, опыт выполнения которых необходим для принятия участия в закупке, сокращен до видов работ, выполняемых преимущественно на объектах железнодорожной инфраструктуры, а именно: устройство земляного полотна и/или устройство верхнего строения пути и/или устройство железнодорожного моста и/или монтаж и/или демонтаж и/или устройство и/или переустройство сигнализации, централизации и блокировки (СЦБ) и/или монтаж и/или демонтаж и/или устройство и/или переустройство контактной сети, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) от начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в пунктах 1.5, 2.5, 3.5, 4.5 технического задания приложения №1.1 документации.

Доводы заявителя об обратном, в частности приведенную в заявлении таблицу, суд расценивает критически; суд находит, что имело место не действительное, а квази-исполнение требований предписания.

В этой связи выводы антимонопольного органа о вменении заявителю нарушения Закона о закупках суд признает правильным, а оспариваемое предписание – направленным на восстановление законности в рассматриваемой сфере правоотношений и нарушенных прав подателя жалобы.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку такие основания в рассматриваемом случае судом установлены, заявление не подлежит удовлетворению.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя.

С учетом изложенного и руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71, 75, 110, 167- 170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ: Е.А. Ваганова