Решение № А40-189785/15 от 01.08.2016 АС города Москвы

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена «01» августа 2016г.

Полный текст решения изготовлен «04» августа 2016г.

Арбитражный суд в составе:

УСТАНОВИЛ:

НПАО "КОУДАЙС МКОРМА" обратилось с заявлением в арбитражный суд к  Межрайонной ИФНС России № 51 по г. Москве о признании частично недействительным решения признании частично недействительным решения.

Заявление мотивировано тем, что ненормативный акт ответчика в обжалуемой части нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Ответчик с заявленными требованиями не согласен по основаниям, указанным в отзыве.

Оценив в совокупности представленные доказательства, выслушав представителей сторон, суд считает заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, в период с 24.09.2013 по 17.09.2014 Межрайонная ИФНС России № 51 по г. Москве (далее по тексту – Инспекция, налоговый орган) провела выездную налоговую проверку Закрытого акционерного общества «КОУДАЙС МКОРМА» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 31.12.2012.

По результатам выездной налоговой проверки (далее по тексту – проверка) составлен акт выездной налоговой проверки № 18-14/182 от 17.11.2014 (далее по тексту – Акт проверки), согласно которому ЗАО «КОУДАЙС МКОРМА» (далее – Общество, налогоплательщик) предложено уплатить в бюджет: налог на прибыль в сумме 37 001 503 руб., в том числе: за 2010 год – 3 189 692 руб., за 2011 год – 60 458 руб., за 2012 год- 33 751 353 руб.; НДС в сумме 27 214 884 руб., в том числе: за 2 кв. 2012 г. – 1 646 687 руб., за 3 кв. 2012 г. – 8 104 498 руб., за 4 кв. 2012 г. – 17 463 699 руб.; транспортный налог за 2010 год – 180 руб. Кроме того, Обществу начислены пени за несвоевременную уплату налога на прибыль, НДС, транспортного налога в общей сумме 7 679 698,6 руб.; пени за несвоевременное перечисление удержанного НДФЛ – 31 959,28 руб. Также, предложено привлечь Общество к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ (далее также - НК РФ), за неуплату налога на прибыль и НДС в виде взыскания штрафа в размере 20 процентов от суммы неуплаченных налогов, и ст. 123 НК РФ за несвоевременную уплату НДФЛ.

Общество представило свои возражения на Акт проверки на основании п. 6 ст. 100 НК РФ (т. 2 л.д. 111-153).

30.03.2015 налоговый орган вынес решение № 17-15/409 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее также – Решение, т. 3 л.д. 1-159), согласно которому: доначислил налог на прибыль в сумме 33 948 081 руб., НДС в сумме 27 214 884 руб., транспортный налог – 180 руб. Кроме того, Обществу начислены пени за несвоевременную уплату налога на прибыль, НДС, транспортного налога, пени за несвоевременное перечисление удержанного НДФЛ. Также, предложено привлечь Общество к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату налога на прибыль и НДС в виде взыскания штрафа в размере 20 процентов от суммы неуплаченных налогов, и ст. 123 НК РФ за несвоевременную уплату НДФЛ.

Данное Решение обжаловано в УФНС России по г. Москве (т. 4 л.д. 1-29). Согласно ответу управления от 08.07.2015 (т. 4 л.д. 30-46), апелляционная жалоба общества удовлетворена в части эпизода по перерасчету резерва по сомнительным долгам (по суммовым разницам), в остальной части отказано.

Как следует из Решения, налоговый орган доначислил налог на прибыль и НДС за 2012 год, соответствующие суммы пени и штрафа, по эпизоду, связанному с приобретением витаминов у ООО «ХимТрейд», ООО «ХимРесурс», ООО «Эсталин», на основании следующего.

Согласно Решению налоговый орган считает, что суть деятельности ООО «ХимТрейд», ООО «ХимРесурс», ООО «Эсталин» сводилась к выполнению функций транзитного перевода денежных средств не в своих интересах, а с целью сокрытия реального источника поступления импортного товара и его реальной покупной стоимости у иностранных поставщиков.

Выводы налогового органа основаны на следующем: движение денежных средств и товара через ООО «ХимТрейд», ООО «ХимРесурс», ООО «Эсталин» носило формальный характер, поскольку данные три организации не приобретали витамины и не оплачивали ни их, ни их хранение; расчетные счета данных организаций открыты в одном банке; реорганизация данных организаций путем присоединения производилась в одном и том же налоговом органе; не были задействованы какие-либо материальные и трудовые ресурсы, основные средства; первичные документы по движению витаминов у контрагентов отсутствуют, поэтому Общество не подтвердило совершение хозяйственных операций по приобретению витаминов; недобросовестность ООО «ХимТрейд», ООО «ХимРесурс», ООО «Эсталин»; стоимость витаминов, отгруженных через ООО «ХимТрейд», ООО «ХимРесурс», ООО «Эсталин», увеличена необоснованно; документы, выставленные ООО «ХимТрейд», ООО «ХимРесурс», ООО «Эсталин» в 2012 году, подписаны неустановленными лицами и содержат недостоверную информацию в номерах таможенных деклараций (несуществующие коды таможенных органов).

Инспекция посчитала неправомерным отнесение на расходы, учитываемые для исчисления налога на прибыль, затрат, понесенных Обществом в связи с приобретением и оплатой товаров у ООО «ХимТрейд», ООО «ХимРесурс», ООО «Эсталин», а также отказала в применении налоговых вычетов по НДС, возникших в результате данных хозяйственных операций, поскольку перечисленное выше свидетельствует о недобросовестности организаций-поставщиков, фиктивности сделок, имитирующих увеличение затратной базы при отсутствии реальных взаимоотношений, конечная цель которых минимизация налогов, что привело к нарушению ст. 252 НК РФ и необоснованному применению налоговых вычетов по НДС.

Суд считает требования заявителя законными, обоснованными и подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как следует из Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ № 53), основополагающим принципом является принцип презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с п. 3 данного постановления налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Согласно п. 4 постановления налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Установление наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом (п. 10 постановление).

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

С учетом вышеприведенных положений, расходы признаются для целей исчисления налога на прибыль и не могут быть квалифицированы как необоснованная налоговая выгода при выполнении налогоплательщиком следующих условий:

1)наличие деловой цели при совершении операций и направленность расходов на получение доходов (обоснованности расходов);

2)расходы документально подтверждены, как прямыми, так и косвенными документами;

3)реальность хозяйственно-финансовых операций и понесенных расходов;

4)налогоплательщик не был осведомлен о нарушениях контрагента в силу отсутствия взаимозависимости или аффилированности;

5)налогоплательщик проявил должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагента.

Подтверждение наличия деловой цели (обоснованности) и направленности затрат, связанных с приобретением витаминов у ООО «ХимТрейд», ООО «Эсталин», ООО «ХимРесурс», на получение доходов ООО «Коудайс МКорма» создано в 2009 году иностранной компанией Ди-Эйч-Эм (Холдингс) Лимитед (Республика Кипр).

Согласно заявленным уставным целям, Общество производит и реализует готовые корма и их составляющие для животных, содержащихся на фермах. Для их реализации Общество предоставляет полный комплекс услуг по организации кормления сельскохозяйственных животных, разрабатывает с помощью своих специалистов-технологов рецепты премиксов, концентратов, престартеров и кормовых добавок под нужды конкретного предприятия агропромышленного комплекса (АПК), предоставляет полное техническое сопровождение по вопросам кормления для достижения высоких производственных результатов.

В 2009 году в рамках проекта по выпуску продукции на территории России Ди-Эйч-Эм (Холдингс) Лимитед, приобрела 100% акций завода ЗАО «НеоКорм», г. Лакинск, Владимирской области, где было запущено собственное производство премиксов класса Премиум, которое позволяет, используя передовые технологии, высокотехнологичное оборудование и опыт ведущих мировых специалистов, производить премиксы самых сложных индивидуальных рецептов непосредственно в Российской Федерации. В 2012 году ЗАО «НеоКорм» сменило фирменное наименование на ЗАО «Де Хёс».

На протяжении более 5-ти лет Общество предлагает крупным российским агропромышленным холдингам, животноводческим и птицеводческим предприятиям возможность купить корм, кормовые добавки, комбикорма и премиксы собственного производства высокого качества и по оптимальной цене. Изготавливаемая продукция (премиксы, БВМК, комбикорм) отвечает всем потребностям животных с учётом их специфики и назначения.

Премиксы изготавливаются по заданной рецептуре путем смешивания с наполнителями (отруби, известь) биологически активных компонентов, таких как:

- Витамины;

- Микроэлементы (железо, медь, цинк и пр.);

- Макроэлементы (магний, соль, фосфаты и пр.);

- Ферменты;

- Аминокислоты;

- Кокцидиостатики;

- Кормовые антибиотики;

- Подкислители (органические кислоты и их смеси);

- Ароматизаторы;

- Подсластители (на основе сахарина и пр.);

и прочие добавки, которые нельзя включать непосредственно в комбикорм, а только в предварительные смеси (премиксы).

БВМК (белково-витаминно-минеральные концентраты) изготавливаются по заданной рецептуре путем смешивания предварительно произведенного премикса с прошедшим предварительную подготовку в виде дробления белковым сырьем, таким как:

- Шрот (соевый, подсолнечниковый и пр.);

- Кукурузный глютен;

- Кормовые дрожжи;

- Соя экструдированная полножирная;

и прочее белковое сырье.

Комбикорм полнорационный (престартерный и пр.) изготавливается по заданной рецептуре путем смешивания предварительно произведенного премикса с прошедшими предварительную подготовку в виде дробления белковым сырьем и различными зерновыми культурами, такими как:

- Шрот (Соевый и пр.);

- Жмых (Соевый и пр.);

- Кукурузный глютен;

- Зерно (Пшеница, ячмень и пр.);

- Лактоза;

- Растительное масло.

Готовый комбикорм гранулируется.

Общество закупало сырье для изготовления продукции у иностранных и российских компаний, в том числе витамины групп А, В, Е, D, К. Далее, сырье передавалось на давальческой основе на завод по договору подряда о переработке сырья № 091006 от 06.10.2009 с ЗАО «НеоКорм» (ЗАО «Де Хёс»), который перерабатывал полученное сырье в премиксы, БВМК, комбикорм.

Так, в 2011 году общий тоннаж произведенного в России премикса составил 25 677 тонн, тогда как общий тоннаж реализованных импортных концентратов, произведенных в Нидерландах, составил 8 700 тонн.

С 2012 года объем продукции, произведенной на заводе ЗАО «Де Хёс», был значительно увеличен. Общий тоннаж произведенного в России премикса составил 38 403 тонн, т.е. был увеличен в 1,5 раза по сравнению с объемом 2011 года. При этом общий тоннаж реализованных импортных концентратов в 2012 году сократился до 7 100 тонн.

В 2013 году общий тоннаж произведенного в России премикса составил 47 907 тонн, общий тоннаж реализованных импортных концентратов сократился до 4 600 тонн.

По причине ежегодного увеличения объемов производства премиксов в России потребность Общества в сырье, в том числе, витаминах, также увеличивается, например:

- потребность в витамине Е 50 увеличилась с 240 тонн в 2011 году до 352 тонн в 2012 году;

- потребность в витамине А 1000 увеличилась с 15 тонн в 2011 году до 29 тонн в 2012 году;

- потребность в витамине В 2 80% увеличилась с 13 тонн в 2011 году до 22 тонн в 2012 году;

- потребность в витамине В 1 21% увеличилась с 3 тонн в 2011 году до 6 тонн в 2012 году.

Поставщиками сырья (в том числе, витаминов групп А, В, Е, D, К и т.д.) для изготовления такой продукции как премиксы являлись как иностранные, так и российские организации:

- в 2010 году - иностранная компания Lohmann Animal health GmbH (Германия); российские организации: ООО «Кормовит», ООО «Фидлайнер», ООО «Адиссео Евразия», ООО «Витагарант», ООО «АгроКонцепт», ООО «Кэпиталстарт», ООО «ИмпЕксФид» и т.д.;

- в 2011 году - иностранные компании: Worldcom International limited (Китай), Welding GmbX & Co (Германия), Be-Long Choline industrial corp. (Китай), Lohmann Animal health GmbH (Германия), Xiamen Kingdomway Group Company (Китай); российские компании: ООО «Фидлайнер», ООО «МТК», ООО «Агровитсервис», ООО «АгроКонцепт», ООО «МТК Групп», ООО «ЯРко» и т.д.;

- в 2012 году - иностранные компании: Be-Long Choline industrial corp. (Китай), Shandong NB Technology Co (Китай), Lohmann Animal health GmbH (Германия); российские компании: ООО «Региональная компания», ЗАО «Новокорм», ООО «Агровитсервис», ООО «АгроКонцепт», ООО «Адиссео Евразия», ООО «МТК Групп», ООО «ХимТрейд», ООО «ХимРесурс», ООО «Эсталин», ООО «ЯРко» и т.д.;

- в 2013 году - иностранная компания Lohmann Animal health GmbH (Германия); российские компании ООО «Кормовит», ООО «Агровитсервис», ООО «Спика», ООО «ЯРко», ООО «Региональная компания», ООО «Мисма», ООО «ГлобалВит», ООО «АгроКонцепт», ООО «Поливет ТМ», ООО «ХимТрейд», ООО «ХимРесурс», ООО «Эсталин», ООО «АминоКорм», ООО «Адиссео Евразия», ООО «Биоамин» и т.д.

Готовая продукция в основном реализовывалась на территории Российской Федерации. В частности, покупателями являлись крупнейшие российские производители сельхозпродукции: ЗАО «АГРОСИЛА ГРУПП», ООО «Камская мясная компания» в республике Татарстан; ООО «Адыгейский комбикормовый завод» в республике Адыгея; ООО «Птицефабрика «Акашевская» в республике Марий Эл; ОАО «Белгородский комбинат хлебопродуктов», ОАО «Белгородский экспериментальный задов рыбных комбикормов» в Белгородской области; ООО «Лиско Бройлер» в Воронежской области, ОАО «Ожерельевский Комбикормовый Завод» в Московской области; ООО Агрофирма «Павловская» в Нижегородской области; ОАО «Пермский свинокомплекс» в Пермской области и другие.

Премиксы поставлялись также в страны Таможенного союза – Белоруссию и Казахстан.

Так, за период с 2010 по 2012 годы выручка Общества от реализации витаминосодержащей продукции крупнейшим агропромышленным предприятиям составила:

- ЗАО «АГРОСИЛА ГРУПП» - 417 973 298,99 руб., в т. ч. НДС;

- ООО «Адыгейский комбикормовый завод» - 257 356 787,23 руб., в т. ч. НДС;

- ООО «Птицефабрика «Акашевская» - 250 865 576,04 руб., в т. ч. НДС;

- ОАО «Белгородский комбинат хлебопродуктов» - 684 505 007,50 руб., в т. ч. НДС;

- ОАО «Белгородский экспериментальный завод рыбных комбикормов» - 422 346 899,00 руб., в т. ч. НДС;

- ООО «Камская мясная компания» - 307 946 883,71 руб., в т. ч. НДС;

- ООО «Лиско Бройлер» - 492 131 330,00 руб., в т. ч. НДС;

- ОАО «Ожерельевский Комбикормовый Завод» - 211 516 636,72 руб., в т. ч. НДС;

- ООО Агрофирма «Павловская» - 252 148 363,08 руб., в т. ч. НДС;

- ОАО «Пермский свинокомплекс» - 258 401 065,60 руб., в т. ч. НДС.

Общая сумма доходов, полученных от реализации продукции Общества, составила:

- в 2010 году – 2 167 288 000 руб., в том числе НДС;

- в 2011 году – 2 791 532 000 руб., в том числе НДС;

- в 2012 году – 4 034 967 000 руб., в том числе НДС.

Реализация произведенной Обществом продукции и получение доходов не отрицаются налоговым органом, а также подтверждаются: договорами поставки с покупателями, заказами, товарными накладными, транспортными накладными, платежными документами. Вышеуказанные документы были предоставлены Инспекции в ходе проверки.

Правильность отражения Обществом для целей исчисления налога на прибыль за 2012 год сумм выручки, полученных от реализации продукции, изготовленной с использованием витаминов, налоговым органом не опровергнута. Правильность начисления НДС за 1-4 кварталы 2012 года также не поставлена под сомнение.

Дополнительно к расходам на покупку витаминов Общество несло накладные затраты, связанные с доставкой, хранением и переработкой витаминов, что с учетом п. 1 ст. 252 НК РФ также подтверждает реальность приобретения витаминов.

В частности, доставка партий витаминов до склада грузополучателя (завода ЗАО «Де Хёс») производилась двумя транспортными компаниями ООО «ПЭК-Лайн» и ООО «КИТ-Альянс». Факт доставки каждой партии витаминов подтверждается транспортными накладными с отметками о приемке витаминов грузополучателем на складе, отметками водителей о приеме груза, персональными данными водителей (ФИО), их контактными телефонами, марками транспортных средств, которые непосредственно перевозили данный товар, их регистрационными номерами, видами перевозимого товара, адресами погрузки и разгрузки товаров.

Также, Общество заключило с ЗАО «НеоКорм» (переименовано в ЗАО «Де Хёс») договор хранения № 091001 от 01.10.2009, согласно которому ЗАО «НеоКорм» (ЗАО «Де Хёс») осуществляло складское хранение витаминов. Факты получения и хранения витаминов на складе подтверждаются актами приема-передачи на ответственное хранение по форме № МХ-1, возврата с ответственного хранения для передачи в производство по форме № МХ-3.

Переработка витаминов производилась на давальческой основе по договору подряда о переработке сырья № 091006 от 06.10.2009 с ЗАО «НеоКорм» (ЗАО «Де Хёс»), согласно которому витамины использовались в производстве премиксов, БВМК, комбикормов.

Использование закупленных с 2010 по 2012 годы витаминов непосредственно в производстве витаминосодержащей продукции в рамках договора подряда на переработку сырья, заключенного с заводом ЗАО «НеоКорм» (ЗАО «Де Хёс»), документально подтверждено, в том числе: 1) рецептурами «Состав сырья на партию продукции» (внутренний документооборот по договору подряда на переработку сырья с ЗАО «НеоКорм»); 2) актами приема-передачи сырья в производство; 3) отчетами о расходовании сырья; 4) актами приема-передачи готовой продукции; 5) накладными на передачу готовой продукции в места хранения по форме № МХ-18, а также 6) приходными ордерами по форме № М-4, 7) накладными на передачу товарно-материальных ценностей на сторону по форме № М-11.

Исходя из изложенного, затраты Общества на приобретение сырья в виде витаминов были напрямую связаны с его предпринимательской деятельностью – изготовлением премиксов, БВМК, комбикормов. По своему характеру данные затраты были необходимы для осуществления хозяйственной деятельности и получения экономического эффекта в виде доходов от реализации произведенной витаминосодержащей продукции. Следовательно, Обществом соблюдены требования п. 1 ст. 252 НК РФ и Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 от 12.10.2006.

Подтверждение реальности поставки витаминов спорными поставщиками - ООО «ХимРесурс», ООО «ХимТрейд», ООО «Эсталин» и использования данных витаминов при изготовлении витаминосодержащей продукции.

Согласно сложившейся судебной практике реальность приобретения сырья и его использования при производстве продукции является необходимым условием для признания спорных расходов в целях исчисления налога на прибыль.

Согласно Постановлению ФАС Восточно-Сибирского Округа от 17.07.2014 № А33-666/2013, оставленному без изменения Определением Верховного Суда Российской Федерации № 302-КГ14-3432 от 05.03.2015, суды, удовлетворяя требование налогоплательщика, исходили из установленной реальности приобретения товаров, наличия деловой цели и недоказанности наличия каких-либо финансовых схем, созданных налогоплательщиком.

Верховный суд Российской федерации в Определении от 03.02.2015 по делу № 309-КГ14-2191, А07-4879/2013 указал: «В рассматриваемом случае вопрос реальности совершения обществом спорных операций по приобретению химического сырья у указанного поставщика неразрывно связан с обстоятельствами реального существования спорного товара при совершении названных финансово-хозяйственных операций, в том числе с обстоятельствами использования обществом приобретенного сырья в собственном производстве. Отсутствие доказательств реального существования товара, приобретенного обществом и использованного им при изготовлении готовой продукции, может свидетельствовать о создании обществом посредством привлечения указанного поставщика бестоварной схемы в целях получения необоснованной налоговой выгоды в виде минимизации своих налоговых обязательств в отсутствие реальности поставки спорного сырья путем создания формального документооборота. Без установления указанных обстоятельств, свидетельствующих о реальном наличии у общества спорного химического сырья в заявленных объемах, использованного в изготовлении готовой продукции, а не только исходя из результата такой деятельности, связанного исключительно с получением налоговой выгоды путем создания формального документооборота, нельзя расценивать действия общества в рамках спорных хозяйственных операций как совершенные с намерением получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности».

Подтверждением реальности покупки витаминов, их оплаты, транспортировки и переработки в готовую продукцию является совокупность представленных Обществом в ходе проверки первичных учетных документов и регистров бухгалтерского учета. Все документы соответствуют требованиям статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (действовавшего в спорный период), поскольку содержат все необходимые реквизиты. Данное обстоятельство не опровергнуто налоговым органом надлежащими доказательствами.

В частности, между Обществом и ООО «ХимТрейд» был заключен договор поставки № 8/0412-ЗВ-РЮ от 27.04.2012 о поставке витаминов следующих групп: Е50, К3, В12, В2, В6, Н Биотин, А 1000, В9 Фолиевая кислота, В1, Д3 (т. 4 л.д. 47-48). Во исполнение данного договора ООО «ХимТрейд» на основании дополнительных соглашений № № 1-19 поставило Обществу перечисленные витамины на общую сумму 124 793 471,73 руб. (т. 4 л.д. 49-63).

Факт поставки товаров подтвержден товарными и транспортными накладными № Тп-6708 от 25.12.2012, № 6711 от 25.12.2012, № Тп-6698 от 24.12.2012, № 6699 от 24.12.2012, № Тп-6671 от 07.12.2012, № 6672 от 07.12.2012, № Тп-6605 от 13.11.2012, № 6618 от 13.11.2012, № Тп-6602 от 09.11.2012, № 6603 от 09.11.2012, № Тп-6571 от 16.10.2012, № 6573 от 16.10.2012, № Тп-6526 от 04.10.2012, № 6570 от 04.10.2012, № 6511 от 06.09.2012, № Тп-6522 от 27.09.2012 № Тп-6523 от 27.09.2012, № 6521 от 27.09.2012 и т.д (т. 4 л.д. 64-109). Стоимость витаминов Общество отразило в учете по счету 10.01 (т. 4 л.д. 110).

Общество оплатило полную стоимость витаминов путем перечисления денежных средств на банковский счет ООО «ХимТрейд» № 40702810300760002204, открытый в ОАО «Московский Кредитный Банк» (г. Москва), что подтверждено платежными поручениями № № 5661 от 16.11.2012, 5555 от 13.11.2012, 5323 от 19.10.2012, 5121 от 04.10.2012, 5108 от 04.10.2012, 4192 от 27.07.2012, 4499 от 23.08.2012, 5013 от 01.10.2012, 4572 от 30.08.2012, 4542 от 28.08.2012, 4531 от 27.08.2012, 4513 от 24.08.2012 (т. 4 л.д. 111-122). Списание денежных средств с расчетного счета Общества в оплату товаров, приобретенных у ООО «ХимТрейд», Инспекцией не оспаривается.

Далее, Общество заключило с ООО «ХимРесурс» договор поставки № 6/0912-ЗВ-РЮ от 03.09.2012 о поставке витаминов следующих групп: ниацин, куксавит В1, куксавит В6, хлортетрациклин, кальпан, Е50, К3, В12, В2, В6, Н Биотин, В9, кальций йодат, А, Д3 (т. 5 л.д. 1-2).

Во исполнение данного договора ООО «ХимРесурс» на основании дополнительных соглашений № № 1-7 (т. 5 л.д. 3-9) поставило Обществу перечисленные витамины на общую сумму 23 698 162,7 руб. Факт поставки товаров подтвержден товарными и транспортными накладными № Тп-6721 от 28.12.2012, № 6722 от 28.12.2012, № Тп-6710 от 25.12.2012, № 6712 от 25.12.2012, № Тп-6640 от 04.12.2012, № 6643 от 04.12.2012, № Тп-6629 от 27.11.2012, № 6630 от 27.11.2012 (т. 5 л.д. 10-25). Стоимость витаминов Общество отразило в учете по счету 10.01 (т. 5 л.д. 26).

Общество оплатило полную стоимость витаминов на банковский счет ООО «ХимРесурс» № 40702810300760005573, открытый в ОАО «Московский Кредитный Банк» (г. Москва), что подтверждено платежными поручениями № № 187 от 29.11.2012, 4987 от 27.09.2012, 4959 от 26.09.2012 (т. 5 л.д. 27-29). Списание денежных средств с расчетного счета Общества в оплату товаров, приобретенных у ООО «ХимРесурс», Инспекцией не оспаривается.

Также, Общество заключило с ООО «Эсталин» договор поставки № 16/0912-ЗВ-РЮ от 06.09.2012 о поставке витаминов следующих групп: кальпан, Е50, К3, В12, В2, В6, Н Биотин, В9 Фолиевая кислота (т. 4 л.д. 123-124).

Во исполнение данного договора ООО «Эсталин» на основании дополнительных соглашений № № 1-3 (т. 4 л.д. 125-127) поставило Обществу перечисленные витамины на общую сумму 19 497 291,25 руб. Факт поставки товаров подтвержден товарными и транспортными накладными № Тп-6595 от 08.11.2012, № 6596 от 08.11.2012, № Тп-6579 от 02.11.2012, № 6580 от 02.11.2012, № Тп-6591 от 06.11.2012, № 6592 от 06.11.2012, № Тп-6652 от 07.12.2012, № 6653 от 07.12.2012, № Тп-6655 от 07.12.2012 (т. 4 л.д. 128-144). Стоимость витаминов Общество отразило в учете по счету 10.01 (т. 4 л.д. 145).

Общество произвело оплату сырья путем перечисления денежных средств на банковский счет ООО «Эсталин» № 40702810000760003176, открытый в ОАО «Московский Кредитный Банк» (г. Москва), что подтверждено платежными поручениями № № 5160 от 05.10.2012, 4871 от 20.09.2012, 4856 от 18.09.2012, 4920 от 25.09.2012, 4921 от 25.09.2012 (т. 4 л.д. 146-150). Списание денежных средств с расчетного счета Общества в оплату товаров, приобретенных у ООО «Эсталин», Инспекцией не оспаривается.

Кроме указанного, Общество представило налоговому органу доказательства несения им косвенных затрат, связанных с транспортировкой, хранением и переработкой витаминов, приобретенных у спорных контрагентов, которые, в силу прямого указания п. 1 ст. 252 НК РФ, подлежали учету при оценке произведенных затрат.

Транспортировка витаминов, закупленных у ООО «ХимТрейд», ООО «Эсталин», ООО ХимРесурс», осуществлялась либо силами указанных поставщиков, либо на условиях самовывоза. Поставщики для транспортировки витаминов привлекли транспортную компанию (как видно из документов ООО «Эсталин», доставка осуществлялась силами перевозчиков - ООО «ПЭК-Лайн», ООО «КИТ-Альянс»).

Общество для транспортировки витаминов при самовывозе товара со склада привлекло транспортную компанию – ООО «КИТ-Альянс» по договору № 22032011 от 22.03.2011 (т. 5 л.д. 54-57).

В ответ на запрос Общества исх. № 61-12/14 от 04.12.2014 (т. 2 л.д. 134-137) перевозчик ООО «КИТ-Альянс» в пояснительном письме исх. № б/н от 18.12.2014 (т. 2 л.д. 138) подтверждает факт перевозки товаров в адрес Общества и наличие соответствующей документации по произведенным перевозкам.

Доставка каждой партии груза от спорных поставщиков до грузополучателя – ЗАО «Де Хёс» подтверждена транспортными накладными, содержащими сведения об автотранспортном средстве, водителе, сведения о грузах и грузоотправителе и грузополучателе. ЗАО «Де Хёс» делало отметку в каждой транспортной накладной, подтверждая приемку грузов.

Далее, каждая партия витаминов, поставленных ООО «ХимТрейд», ООО «Эсталин», ООО «ХимРесурс», передавалась на ответственное хранение по договору № 091001 от 01.10.2009 (т. 5 л.д. 30-39) на склад завода ЗАО «Де Хёс». ЗАО «Де Хёс» в качестве грузополучателя принимало сырье от поставщиков (перевозчиков) на основании товарных и транспортных накладных, проставляло отметку о приемке сырья.

Общество и хранитель оформляли акты о приеме-передаче товарно-материальных ценностей на хранение по форме № МХ-1. Хранение производилось до момента востребования Обществом сырья с целью его передачи в производство. При этом стороны оформляли акты о возврате товарно-материальных ценностей, сданных на хранение, по форме № МХ-3 и акты о сдаче-приемке сырья для выполнения работ.

ЗАО «Де Хёс» по договору подряда № 091006 от 06.10.2009 на переработку сырья (т. 5 л.д. 40-53) на давальческой основе перерабатывало витамины на основании заданий Общества. Внутреннее движение сырья при передаче в производство оформлялось приходными ордерами по форме № М-4 и накладными на отпуск материалов на сторону по форме № М-15 .

Готовую продукцию на основании накладных на передачу готовой продукции в места хранения по форме № МХ-18 ЗАО «Де Хёс» принимало на хранение до получения указаний от Общества относительно отгрузки продукции его покупателям.

Факты получения каждой партии закупленного сырья от каждого поставщика, в том числе и от ООО «ХимТрейд», ООО «ХимРесурс» и ООО «Эсталин», хранения всего объема витаминов, закупленных у данных поставщиков, на складе ЗАО «Де Хёс» и переработки витаминов в конечную продукцию документально подтверждены и в ходе выездной налоговой проверки не опровергнуты.

Указанные документы были представлены и в ходе проверки, и в ходе апелляционного обжалования Решения в УФНС России по г. Москве, но не были приняты во внимание налоговым органом.

ЗАО «ДеХёс» в ходе встречной налоговой проверки подтвердило получение от перевозчиков, хранение и переработку сырья Общества в витаминосодержащую продукцию. Налоговый орган провел выездную налоговую проверку ЗАО «ДеХёс» на предмет правильности исчисления налогов за период с 01.01.2011 по 31.12.2012 и не выявил нарушений в порядке налогового учета операций по хранению и переработке сырья (решение ИФНС № 10-09-03/4  от 06.05.2015, (т. 9 л.д. 30-65)).

Реальность совершения Обществом спорных операций по приобретению витаминов у спорных поставщиков подтверждается реальным существованием спорных витаминов и использованием Обществом данных витаминов в производстве витаминосодержащей продукции.

Для подтверждения реальности существования и использования витаминов Обществом в заявленных объемах и достоверности учета этих витаминов представляет в качестве примера полный анализ движения витамина В12 за весь 2012 год в описательной и табличной формах (Таблица «Списание сырья со склада в производство (Витамин В12 (1%) - 2012 год)» (т. 5 л.д. 58-114), таблица «Списание сырья со склада в производство (Санвит В12 (1%) - 2012 год)» (т. 5 л.д. 120-122), таблица «Товары на складах (Витамин В12 (1%) - 2012 год)» (т. 5 л.д. 115-119).

А. На начало 2012 года общий остаток на складе витамина В12 (1%) составлял 1667,058 кг, что подтверждается пунктами 25 и 98 инвентаризационной описи от 30.12.2011 (т. 5 л.д. 123-138).

Данный остаток сложился в связи с двумя поставками в 2011 году:

- от ООО «АгроКонцепт» по договору № 145/11/2009 от 26.11.2009 (т. 5 л.д. 139-140) поставлен Санвит В12 (1%) в количестве 1000 кг. Поставка подтверждена товарной накладной № 117 от 24.03.2011 (т. 5 л.д. 141). На основании акта о приеме-передаче товарно-материальных ценностей на хранение № ТК000000233 от 24.03.2011 (т. 5 л.д. 142) данная партия витамина помещена на хранение на склад ЗАО «Де Хёс». Неизрасходованный остаток Санвита В12 1% на начало 2012 года составил 167,058 кг.

- от ООО «МТК Групп» по дополнительному соглашению № 2 от 20.10.2011 к договору № 00017/1011-ЗВ-РУ от 17.10.2011 (т. 5 л.д. 145, 143-144) был поставлен витамин В12 (1%) в количестве 1500 кг. Поставка подтверждена товарной накладной № 785/1 от 22.12.2011 (т. 5 л.д. 146). На основании акта о приеме-передаче товарно-материальных ценностей на хранение № 549 от 23.12.2011 (т. 5 л.д. 147-148) данная партия витамина помещена на хранение на склад ЗАО «Де Хёс». Неизрасходованный остаток витамина В12 1% на начало 2012 года составил 1500 кг.

Санвит В12 1% и Витамин В12 1% (взаимозаменяемые) являются субстанциями, содержащими 1 % чистого витамина В12, поэтому их используют для изготовления премиксов с витамином В12.

За весь 2012 год витамин В12 (1%) на склад поступил в количестве 6400 кг, в том числе:

40 кг витамина В12 (1%) было реализовано ООО «САБИТОН» по договору № 1112/0003-ПС-ЯЕ от 12.11.2012 (т. 6 л.д. 1-4), что подтверждается товарными накладными № 2388 от 27.11.2012 и № 2562 от 12.12.2012 (т. 6 л.д. 5-8).

Кроме того, потери данного витамина, списанные по окончании 2012 года по результатам инвентаризации, составили 49,35 кг (инвентаризационная опись от 26.12.2012, акт о списании товаров за 26.12.2012 - т. 6 л.д. 9-28, 30).

Итого в производство (с учетом продажи и потерь) в 2012 году было списано 6484,671 кг, в том числе: 6317,613 кг витамина В12 (1%) и 167,058 кг Санвита В12 (1%) (учитывая возврат из производства на склад 2,411 кг 25.12.2012 и 4,553 кг 01.05.2012), в том числе:

В течение 2012 года расход витамина В12 (1%) для производства премиксов составил 6103,729 кг, в том числе были израсходованы следующие партии витамина:

Таким образом, остаток витамина В12 (1%) на конец 2012 года составил 1880,942 кг, в том числе: в производстве – 380,942 кг; на складе – 1500 кг.

Б. Закупка витамина В12 (1%) производилась по мере расходования сырья. Расходование партий сырья производилось по методу ФИФО (первым пришёл — первым ушёл).

С 03.01.2012 по 17.01.2012 списание в производство производилось за счет имеющегося на складе остатка Санвита В12 (1%), закупленного в 2011 году у ООО «АгроКонцепт» (Таблица «Списание сырья со склада в производство (Санвит В12 (1%) - 2012 год)», т. 5 л.д. 120-122).

Далее, с 17.01.2012 по 23.05.2012 списание в производство производилось за счет имеющегося на складе остатка витамина В12 (1%), приобретенного в 2011 году у ООО «МТК Групп» (Таблица «Списание сырья со склада в производство (Витамин В12 (1%) - 2012 год), т. 5 л.д. 58-114).

С 23.05.2012 по 25.08.2012 списание в производство производилось за счет партии витамина В12 (1%), приобретенного в 2012 году у ООО «ЯРко».

С 25.08.2012 по 26.11.2012 списание в производство производилось за счет партии витамина В12 (1%), приобретенного в 2012 году у ООО «ХимТрейд».

С 26.11.2012 по 30.12.2012 списание в производство производилось за счет партии витамина В12 (1%), приобретенного в 2012 году у ООО «Эсталин».

31.12.2012 производства премиксов не было, поэтому остатки витамина В12 были перенесены на 2013 год.

В. Процедура списания витамина В12 (1%) в производство осуществлялось в следующем порядке.

В соответствии с дополнительным соглашением № 18 от 13.01.2012 к договору № 0111/0023-П-КЛ от 12.01.2011 ОАО «Белгородский комбинат хлебопродуктов» (т. 6 л.д. 35, 31-34) заказало изготовить 52 000 кг премикса «П 6 1% финиш 2-1 от 39 дней (75270)», содержащего согласно утвержденному сторонами Сертификату премикса (т. 6 л.д. 36), на одну тонну премикса 1 грамм чистого витамина В12, помимо иных витаминов и добавок.

На основании Сертификата премикса под каждый заказ покупателя разрабатывается рецепт премикса, в котором указываются: ингредиенты премикса (сырье, из которого будет изготавливаться премикс), массовые доли каждого ингредиента на единицу премикса и на общее количество премикса. При этом принимается во внимание форма каждого витамина. Так, витамины производятся в составе субстанций, содержащих определенную долю чистого витамина. Поэтому в рецепте будет указано необходимое количество витаминосодержащей субстанции (сырья) исходя из массовой доли чистого витамина в ней.

Например, витамин В12 приобретается в виде субстанции, содержащей 1 % чистого витамина В12. Соответственно, для изготовления 1 тонны премикса необходимо добавить 0,1 кг витаминосодержащей субстанции витамина В12(1%) (расчет следующий: 1г / 1% = 100 г или 0,1 кг).

Согласно описанной процедуре на основании Сертификата премикса «П6 1% финиш 2-1 от 39 дней (75270)» были разработаны два рецепта данного премикса от 17.01.2012 и 18.01.2012 (т. 6 л.д. 37-38).

 Как видно из рецепта от 17.01.2012, премикс заказан в количестве 26 000 кг, с перечисленными в таблице ингредиентами, в том числе В12, с указанием на 1 тонну ввод субстанции витамина В12 (1%) - 0,1 кг, на 26 000 кг - 2,21 кг. и Санвит В12 1%, с указанием на 1 тонну ввод субстанции витамина В12 (1%) - 0,1 кг, на 26 000 кг – 0,39 кг.

17.01.2012 со склада в производство было списано 20 кг витамина В12 (акт о возврате товарно-материальных ценностей, сданных на хранение № ТК000000037 от 17.01.2012 (т. 6 л.д. 39-40), накладная на отпуск материалов на сторону № ТК000000037 от 17.01.2012 (т. 6 л.д. 41-43), приходный ордер № ТК000000037 от 17.01.2012 (т. 6 л.д. 44-46)).

17.01.2012 израсходовано по заказу ОАО «Белгородский комбинат хлебопродуктов» на производство премикса П 6 1% финиш 2-1 от 39 дней (75270) 2,21 кг. витамина В12 1% и 0,39 кг Санвит В12 1% (акт о сдаче-приемке сырья для выполнения работ № А000004973 от 17.01.2012 (т. 6 л.д. 47-48), отчет о расходовании сырья № В000004973 от 17.01.2012 (т. 6 л.д. 49-50)).

Готовый премикс П 6 1% финиш 2-1 от 39 дней (75270) в количестве 26 000 кг помещен на хранение на склад ЗАО «Де Хёс» на основании накладной на передачу готовой продукции в места хранения № 4973 от 17.01.2012 (т. 6 л.д. 51) и акта приема-передачи готовой продукции от 17.01.2012 (т. 6 л.д. 52).

18.01.2012, как видно из рецепта от 18.01.2012, премикс заказан в количестве 26 000 кг, с перечисленными в таблице ингредиентами, в том числе В12, с указанием на 1 тонну ввод субстанции витамина В12 (1%) - 0,1 кг, на 26 000 кг - 2,6 кг.

18.01.2012 со склада в производство было списано еще 20 кг витамина В12 (акт о возврате товарно-материальных ценностей, сданных на хранение № ТК000000042 от 18.01.2012 (т. 6 л.д. 53-55), накладная на отпуск материалов на сторону № ТК000000042 от 18.01.2012 (т. 6 л.д. 56-58), приходный ордер № ТК000000042 от 18.01.2012 (т. 6 л.д. 59-61)).

18.01.2012 израсходовано по заказу ОАО «Белгородский комбинат хлебопродуктов» на производство премикса П 6 1% финиш 2-1 от 39 дней (75270) еще 2,6 кг. Остаток витамина в производстве 35,19 кг (акт о сдаче-приемке сырья для выполнения работ № А000005048 от 18.01.2012 (т. 6 л.д. 62-63), отчет о расходовании сырья № В000005048 от 18.01.2012 (т. 6 л.д. 64-65).

Готовый премикс П 6 1% финиш 2-1 от 39 дней (75270) в количестве 26 000 кг был помещен на хранение на склад ЗАО «Де Хёс» на основании накладной на передачу готовой продукции в места хранения № 5048 от 18.01.2012 (т. 6 л.д. 66) и акта приема-передачи готовой продукции от 18.01.2012 (т. 6 л.д. 67).

Общество отгрузило готовый премикс в количестве 52 000 кг ОАО «Белгородский комбинат хлебопродуктов», что подтверждено товарными накладными № № 110 от 29.01.2012, 142 от 31.01.2012, 151 от 01.02.2012 (т. 6 л.д. 68-71).

Аналогичным способом оформлялись все последующие операции по расходованию в производство партии витамина В12, приобретенного 22.12.2011 у ООО «МТК Групп», до 23.05.2012. 23.05.2012 были израсходованы последние 6,41 кг из партии витамина В12 ООО «МТК Групп».

Последним был заказ ОАО «Птицефабрика Боровская» по дополнительному соглашению № 25 от 02.05.2012 к договору № 0712/09-КЛ от 07.12.2009 (т. 6 л.д. 72). Данный покупатель заказал изготовить 5000 кг премикса «П3 0,25% молодняк (76147)», содержащего, согласно утвержденному сторонами Сертификату премикса (т. 6 л.д. 73), 8 граммов на один килограмм чистого витамина В12, помимо иных витаминов и добавок. Согласно рецепту от 23.05.2012 (т. 6 л.д. 74) для заказанного количества премикса (5000 кг) добавлялось 4,02 кг витамина В12 (1%).

23.05.2012 во исполнение заказа ОАО «Птицефабрика Боровская» израсходовано для производства премикса «П3 0,25% молодняк (76147)» 1,466 кг витамина (акт о сдаче-приемке сырья для выполнения работ № А000006325 от 23.05.2012 (т. 6 л.д. 75-76), отчет о расходовании сырья № А000006325 от 23.05.2012 (т. 6 л.д. 77-78)). Остаток витамина в производстве 0 кг.

В связи с тем, что сырье ООО «МТК Групп» закончилось, далее, в период с 23.05.2012 по 25.08.2012, начинает списываться в производство витамин В12 (1%), приобретенный 27.04.2012 у ООО «ЯРко».

ООО «ЯРко» согласно дополнительному соглашению № 4 от 14.02.2012 к договору поставки № 15-12/11-ЗВ-РЮ от 15.12.2011 (т. 6 л.д. 81, 79-80) поставило 1500 кг витамина В12 (1%). Поставка витамина подтверждена следующими документами: товарная накладная № 25-1 от 27.04.2012, товарно-транспортная накладная № 13 от 26.04.2012 (т. 6 л.д. 81-84).

Данная партия витамина была помещена 27.04.2012 на хранение на основании акта о приеме-передаче товарно-материальных ценностей на хранение № 496 от 27.04.2012 (т. 6 л.д. 85-86).

В период с 21.05.2012 по 23.05.2012 первые 80 кг витамина из партии ООО «ЯРко» были сняты с хранения и переданы в производство (21.05.2012: по акту о возврате товарно-материальных ценностей, сданных на хранение № ТК000000303 от 21.05.2012 (т. 6 л.д. 87-90), накладной на отпуск материалов на сторону № ТК000000303 от 21.05.2012 (т. 6 л.д. 91-93), приходному ордеру № ТК000000303 от 21.05.2012 (т. 6 л.д. 94-96); 22.05.2012: по акту о возврате товарно-материальных ценностей, сданных на хранение № ТК000000305 от 22.05.2012 (т. 6 л.д. 97-98), накладной на отпуск материалов на сторону № ТК000000305 от 22.05.2012 (т. 6 л.д. 99-101), приходному ордеру № ТК000000305 от 22.05.2012 (т. 6 л.д. 102-104); 23.05.2012: по акту о возврате товарно-материальных ценностей, сданных на хранение № ТК000000307 от 23.05.2012 (т. 6 л.д. 105-107), накладной на отпуск материалов на сторону № ТК000000307 от 23.05.2012 (т. 6 л.д. 108-110), приходному ордеру № ТК000000307 от 23.05.2012 (т. 6 л.д. 111-113)).

Общество продолжило исполнять вторую часть заказа ОАО «Птицефабрика Боровская» на производство премикса «П3 0,25% молодняк (76147)», но уже с использованием витамина В12, купленного у ООО «ЯРко».

23.05.2012 во исполнение заказа ОАО «Птицефабрика Боровская» израсходовано на производство премикса «П3 0,25% молодняк (76147)» 2,554 кг. Готовый премикс «П3 0,25% молодняк (76147)» в количестве 5000 кг был помещен на хранение на склад ЗАО «Де Хёс» на основании накладной на передачу готовой продукции в места хранения № 6325 от 23.05.2012 (т. 6 л.д. 114) и акта приема-передачи готовой продукции от 23.05.2012 (т. 6 л.д. 115). Общество отгрузило готовый премикс ОАО «Птицефабрика Боровская», что подтверждено товарной накладной № 821 от 25.05.2012 и товаротранспортной накладной № 1019 от 25.05.2012 (т. 6 л.д. 116, 117-118).

Аналогичным способом оформлялись все последующие операции по расходованию в производство партии витамина В12, приобретенной 27.04.2012 у ООО «ЯРко», до 25.08.2012.

Последним заказом, исполненным с применением сырья, приобретенного у ООО «ЯРко», был заказ ЗАО «БелКом». Данный покупатель в соответствии с приложением № 3 от 17.08.2012 к договору № 180/Б/С от 03.08.2012 (т. 6 л.д. 119-120) заказал изготовить 27 тонн премикса «П52-3 0,35% доращивание (77695-00)», который должен был быть поставлен тремя партиями. До 26.08.2012 – 17 т, до 02.09.2012-10 т.

Согласно утвержденному рецепту премикса от 25.08.2012 (т. 6 л.д. 121) для заказанного премикса на 10 000 кг (10 т) добавляется 11,43 кг витамина В12 (1%).

Первая партия премикса «П52-3 0,35% доращивание (77695-00)» в количестве 17 т была изготовлена 22 и 23 августа 2012 года. А вторая партия премикса в количестве 10 т  доизготавливалась 25.08.2012 из остатка витамина ООО «ЯРко», которого было списано  в производство 1,054 кг.

В связи с окончанием сырья 25.08.2012 в производство начинает списываться витамин В12 из партии, приобретенной 10.07.2012 у следующего поставщика - ООО «ХимТрейд».

ООО «ХимТрейд» по дополнительному соглашению № 2 от 21.05.2012 к договору поставки № 8/0412-ЗВ-РЮ от 27.04.2012 (т. 4 л.д. 50) обязалось поставить витамин В12 (1 %), в общем количестве 2000 кг. Факт поставки данного витамина подтверждается транспортной накладной № 6350 и товарной накладной № Тп-6350 от 10.07.2012 (т. 4 л.д. 66-68). Данная партия витамина была помещена 10.07.2012 на хранение на основании акта о приеме-передаче товарно-материальных ценностей на хранение № 795 от 10.07.2012 (т. 6 л.д. 122).

23.08.2012 первые 20 кг витамина из партии ООО «ХимТрейд» сняты с хранения и переданы в производство (по акту о возврате товарно-материальных ценностей, сданных на хранение № ТК000000602 от 23.08.2012 (т. 6 л.д. 123-125), накладной на отпуск материалов на сторону № ТК000000602 от 23.08.2012 (т. 6 л.д. 126-128), приходному ордеру № ТК000000602 от 23.08.2012 (т. 6 л.д. 129-131)).

25.08.2012 дополнительно 100 кг витамина из партии ООО «ХимТрейд» сняты с хранения и переданы в производство (по акту о возврате товарно-материальных ценностей, сданных на хранение № ТК000000607 от 25.08.2012 (т. 6 л.д. 132-133), накладной на отпуск материалов на сторону № ТК000000607 от 25.08.2012 (т. 6 л.д. 134-1361), приходному ордеру № ТК000000607 от 25.08.2012 (т. 6 л.д. 137-139)). Итого на начало 25.08.2012 в производство было передано 120 кг витамина.

25.08.2012 заказ ЗАО «БелКом» продолжили выполнять из витамина В12 ООО «ХимТрейд»  и израсходовали на производство премикса «П52-3 0,35% доращивание (77695-00)» еще 10,376 кг. Итого на производство первой партии премикса в количестве 10 т для ЗАО «БелКом» было израсходовано 11,43 кг витамина В12.

Аналогичный вид премикса в количестве 2 т был заказан ООО «Прохоровский комбикормовый завод» согласно приложению № 1 от 17.08.2012 к договору № 10/ПК/С от 17.08.2012 (т. 7 л.д. 1-2). Согласно спецификации № 3 (т. 7 л.д. 3) норма ввода витамина В12 составила 12,5 г на тонну. На основании указанной спецификации был составлен рецепт от 25.08.2012 (т. 7 л.д. 5), согласного которому на 2 тонны необходимо 21,25 кг витамна В12.

Готовый премикс «П52-3 0,35% доращивание (77695-00)» для ЗАО «БелКом» и ООО «Прохоровский комбикормовый завод» в общем количестве 12 000 кг был помещен на хранение на склад ЗАО «Де Хёс» на основании накладной на передачу готовой продукции в места хранения № 7629 от 25.08.2012  (т. 7 л.д. 7) и акта приема-передачи готовой продукции от 25.08.2012 (т. 7 л.д. 8).

Также в этот день выполнялся второй заказ для ООО «Прохоровский комбикормовый завод» согласно приложению № 1 от 17.08.2012 к договору № 10/ПК/С от 17.08.2012. Так, данный покупатель заказал 32 тонн премикса «П54-4 0,2% откорм (77696-01)», содержащего согласно утвержденной сторонами спецификации № 5  (т. 7 л.д. 4) 12,5 граммов на тонну чистого витамина В12, помимо иных витаминов и добавок.

Первая партия премикса «П54-4 0,2% откорм (77696-01)» в количестве 15 тонн была изготовлена 22.08.2012, а вторая партия в количестве 17 тонн начала изготавливаться 25.08.2012 по рецепту от 25.08.2012  (т. 7 л.д. 6),  согласно которому для заказанного премикса на 17 000 кг (17 т) добавляется 21,25 кг витамина В12 (1%).

 Во исполнение заказа ООО «Прохоровский комбикормовый завод» на производство 17 тонн премикса «П54-4 0,2% откорм (77696-01)» 25.08.2012 израсходовано 21,25 кг.

Готовый премикс ««П54-4 0,2% откорм (77696-01)» помещен на хранение на склад ЗАО «Де Хёс» на основании накладной на передачу готовой продукции в места хранения № 7629 от 25.08.2012.2012 (т. 7 л.д. 7) и акта приема-передачи готовой продукции от 25.08.2012 (т. 7 л.д. 8).

Общество отгрузило готовый премикс ЗАО «БелКом», что подтверждено товарными накладными № 1499 от 22.08.2012, 1505 от 23.08.2012 и товаротранспортной накладной № 1871 от 22.08.2012 и № 1881 от 23.08.2012  (т. 7 л.д. 9-10, 11-14).

Общество отгрузило готовый премикс ООО «Прохоровский комбикормовый завод», что подтверждено товарной накладной № 1538 от 27.08.2012 и товаротранспортной накладной № 1924 от 27.08.2012 (т. 7 л.д. 15, 16-17).

Аналогичным способом оформлялись все последующие операции по расходованию в производство партии витамина В12, приобретенной 10.07.2012 у ООО «ХимТрейд», до 26.11.2012.

Последним был заказ ООО «ТД «Агроторг». ООО «ТД «Агроторг» по договору № 03/А/С от 12.10.2012  (т. 7 л.д. 22, 18-21) заказало изготовить 54 тонны премикса «П54-4 0,25% откорм (77698-00)», поставка которого определялась в следующем порядке: 17 тонн до 29.11.2012, 11 тонн до 06.12.2012, 10 тонн до 13.12.2012, 8 тонн до 19.12.2012, 8 тонн до 26.12.2012.

Согласно спецификации № 2 (т. 7 л.д. 23) на данный премикс необходимо 10 граммов на одну тонну чистого витамина В12, помимо иных витаминов и добавок. По рецептам от 26.11.2012  (т. 7 л.д. 24-28) для заказанного количества премикса добавляется 54 кг витамина В12 (1%).

26.11.2012 во исполнение заказа ООО «ТД «Агроторг» было израсходовано на производство 17 тонн премикса «П54-4 0,25% откорм (77698-00)» 10,66 кг витамина В12. Остаток витамина в производстве 0 кг.

В связи с окончанием сырья, 26.11.2012 в производство начинает списываться витамин В12 из партии, приобретенной 08.11.2012 у следующего поставщика – ООО «Эсталин».

ООО «Эсталин» по дополнительному соглашению № 1 от 07.09.2012 к договору поставки № 16/0912-ЗВ-РЮ от 06.09.2012 (т. 4 л.д. 125) обязалось поставить витамин В12 (1 %) в общем количестве 1000 кг. Факт поставки данного витамина подтверждается транспортной накладной № 6596 и товарной накладной № Тп-6595 от 08.11.2012 (т. 4 л.д. 136-139).

Данная партия витамина была помещена 08.11.2012 на хранение на основании акта о приеме-передаче товарно-материальных ценностей на хранение № 1621 от 08.11.2012 (т. 7 л.д. 29-30).

26.11.2012 первые 55 кг витамина из партии ООО «Эсталин» были сняты с хранения и переданы в производство (по акту о возврате товарно-материальных ценностей, сданных на хранение № ТК0000001003 от 26.11.2012 (т. 7 л.д. 31-32), накладной на отпуск материалов на сторону № ТК0000001003 от 26.11.2012 (т. 7 л.д. 33-34), приходному ордеру № ТК0000001003 от 26.11.2012 (т. 7 л.д. 35-36)).

Заказ ООО «ТД «Агроторг» по договору № 03/А/С от 12.10.2012 продолжал исполняться с использованием витамина из партии ООО «Эсталин».

26.11.2012 во исполнение заказа ООО «ТД «Агроторг» израсходовано на производство премикса «П54-4 0,25% откорм (77698-00)» 37,34 кг (акт о сдаче-приемке сырья для выполнения работ № А000008877 от 26.11.2012 (т. 7 л.д. 37), отчет о расходовании сырья № А000008877 от 26.11.2012 (т. 7 л.д. 38-39)).

Итого 26.11.2012 на производство премикса «П54-4 0,25% откорм (77698-00)» для ООО «ТД «Агроторг» было использовано 48 кг витамина В12 1%.

Готовый премикс «П54-4 0,25% откорм (77698-00)» в количестве 48 000 кг был помещен на хранение на склад ЗАО «Де Хёс» на основании накладной на передачу готовой продукции в места хранения № 8877 от 26.11.2012 (т. 7 л.д. 40) и акта приема-передачи готовой продукции от 26.11.2012 (т. 7 л.д. 41).

Остаток партии в количестве 6 тонн был допроизведен 27.11.2012.

Общество отгрузило готовый премикс ООО «ТД «Агроторг» согласно графику отгрузки, что подтверждено товарной накладной № 2633 от 18.12.2012 и товарно-транспортной накладной № 2633 от 18.12.2012, товарной накладной № 2634 от 18.12.2012 и товарно-транспортной накладной № 2634 от 18.12.2012, товарной накладной № 2567 от 13.12.2012 и товарно-транспортной накладной № 2567 от 13.12.2012,  товарной накладной № 2460 от 05.12.2012 и товарно-транспортной накладной № 2460 от 05.12.2012 товарной накладной № 2408 от 28.11.2012 и товарно-транспортной накладной № 2408 от 28.11.2012 (т. 7 л.д. 42-56).

Аналогичным способом оформлялись все последующие операции по расходованию в производство партии витамина В12, приобретенной 08.11.2012 у ООО «Эсталин», в период с 26.11.2012 до 30.12.2012.

Последним заказом, исполненным с применением сырья, приобретенного у ООО «Эсталин», был заказ ООО «Адыгейский комбикормовый завод». Данный покупатель  на основании дополнительного соглашения № 12 от 09.10.2012 к договору № 0112/0004-П-БА от 18.01.2012 (т. 7 л.д. 65, 57-64) заказал изготовить 180 тонн премикса «П6 1,5% финиш (75183-02)», содержащего согласно утвержденному сторонами Сертификату (т. 7 л.д. 66) 1,1 граммов на одну тонну чистого витамина В12, помимо иных витаминов и добавок. По рецепту от 30.12.2012 (т. 7 л.д. 67) для 80 тонн премикса добавляется 8,8 кг витамина В12 (1%).

30.12.2012 во исполнение заказа ООО «Адыгейский комбикормовый завод» израсходовано на производство премикса «П6 1,5% финиш (75183-02)» 8,8 кг. Остаток витамина в производстве 0,942 кг.

Готовый премикс «П6 1,5% финиш (75183-02)» в количестве 80 тонн был помещен на хранение на склад ЗАО «Де Хёс» на основании накладной на передачу готовой продукции в места хранения № 9377 от 30.12.2012 (т. 7 л.д. 101) и акта приема-передачи готовой продукции от 30.12.2012 (т. 7 л.д. 102).

Общество отгрузило готовый премикс ООО «Адыгейский комбикормовый завод», что подтверждено товарной накладной № 5 от 08.01.2013 и товарно-транспортной накладной № 5 от 08.01.2013, товарной накладной № 6 от 08.01.2013 и товарно-транспортной накладной № 6 от 08.01.2013, товарной накладной № 14 от 10.01.2013 и товарно-транспортной накладной № 14 от 10.01.2013, товарной накладной № 15 от 10.01.2013 и товарно-транспортной накладной № 15 от 10.01.2013 (т. 7 л.д. 103-114).

В связи с окончанием сырья, 30.12.2012 в производство начинает списываться витамин В12 из партии, приобретенной 08.12.2012 у следующего поставщика - ООО «ХимТрейд».

ООО «ХимТрейд» по дополнительному соглашению № 15 от 01.10.2012 к договору поставки № 8/0412-ЗВ-РЮ от 27.04.2012 (т. 4 л.д. 59) обязалось поставить витамин В12 (1%), в общем количестве 400 кг. Факт поставки данного витамина подтверждается транспортной накладной № 6672 и товарной накладной № Тп-6671 от 07.12.2012 (т. 4 л.д. 99-101). Данная партия витамина была помещена 08.12.2012 на хранение на основании акта о приеме-передаче товарно-материальных ценностей на хранение № 1888 от 08.12.2012 (т. 7 л.д. 68-69).

20 кг из указанной партии было реализовано ООО «САБИТОН» по договору № 1112/0003-ПС-ЯЕ от 12.11.2012 по товарной накладной 2562 от 12.12.2012 (т. 6 л.д. 5-8, 1-4). Итого по состоянию на 30.12.2012 на складе осталось 380 кг.

30.12.2012 первые 25 кг витамина из партии ООО «ХимТрейд» были сняты с хранения и переданы в производство (по акту о возврате товарно-материальных ценностей, сданных на хранение № ТК0000001264 от 30.12.2012 (т. 7 л.д. 70-72), накладной на отпуск материалов на сторону № ТК0000001264 от 30.12.2012 (т. 7 л.д. 73-75), приходному ордеру № ТК0000001264 от 30.12.2012 (т. 7 л.д. 76-78)).

31.12.2012 еще 355 кг витамина из партии ООО «ХимТрейд» были сняты с хранения и переданы в производство (по акту о возврате товарно-материальных ценностей, сданных на хранение № ТК0000001265 от 31.12.2012 (т. 7 л.д. 79-82), накладной на отпуск материалов на сторону № ТК0000001265 от 31.12.2012 (т. 7 л.д. 83-89), приходному ордеру № ТК0000001265 от 31.12.2012 (т. 7 л.д. 90-96)).

Но поскольку заказы покупателей не выполнялись 31.12.2012, то все 380 кг, включая 25 кг, переданных в производство, перешли на 2013 год. В 2013 году указанный остаток, в размере 380,942 кг, списывался в производство с 08.01.2013 по 26.01.2013.

Также в 2012 году была закуплена партия витамина В12 (1 %) у ООО «ХимРесурс» по дополнительному соглашению № 4 от 03.12.2012 к договору поставки № 6/0912-ЗВ-РЮ от 03.09.2012 (т. 5 л.д. 7) в общем количестве 1500 кг. Факт поставки данного витамина подтверждается транспортной накладной № 6722 и товарной накладной № Тп-6721 от 28.12.2012 (т. 5 л.д. 22-25).

Данная партия витамина была помещена 29.12.2012 на хранение на основании акта о приеме-передаче товарно-материальных ценностей на хранение № 2062 от 29.12.2012 (т. 7 л.д. 115-116).

В связи с тем, с 31.12.2012 заказы покупателей не выполнялись, то вся партия (1500 кг) от ООО «ХимРесурс», перешла на 2013 год. В 2013 году данная партия списывалась в производство с 26.01.2013 по 13.04.2013.

Аналогичным способом списывались с производство и все иные витамины, в том числе закупленные у спорных поставщиков.

В подтверждение Общество представляет бухгалтерско-складские регистры «Списание сырья со склада в производство витаминов в 2012 году» (т. 7 л.д. 148)  в разрезе каждого вида витаминов, которые закупались у ООО «ХимТрейд», ООО «Эсталин», ООО «ХимРесурс».

Из указанных регистров, для витамина В12, можно установить на каждый день года витамин какого поставщика, из какой партии, в каком количестве, для какого конкретно премикса, для какого конкретно покупателя использовался. Также из регистров видно, в какой день года партия витамина определенного поставщика начинает использоваться и когда она заканчивается.

Из Решения следует, что налоговый орган не отрицал фактов реального существования и использования в производстве готовой продукции того количества и ассортимента витаминов, которое было указано в документах спорных поставщиков, что, как указал Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 03.02.2015 по делу № 309-КГ14-2191, свидетельствует о реальном характере предпринимательской деятельности Общества и наличии у Общества спорного сырья в заявленных объемах, использованного в изготовлении готовой продукции.

Дополнительно Общество еще в ходе досудебного разбирательства представляло налоговому органу и УФНС России по г. Москве документированное описание движения партий витаминов от трех спорных поставщиков по разным видам витаминов на склад, а далее, со склада в производство, получения готовой продукции из указанной партии витаминов, ее хранение и доставку конечным покупателям.

Так, согласно дополнительному соглашению № 8 от 15.08.2012 к договору поставки № 8/0412-ЗВ-РЮ от 27.04.2012 (т. 4 л.д. 56) ООО «ХимТрейд» обязалось поставить в адрес Общества витамин Е50 в количестве 20 000 кг, по цене 13,50 евро за 1 кг, в т.ч. НДС, общей стоимостью 270 000 евро, в т.ч. НДС. Пунктом 2 дополнительного соглашения была предусмотрена 100% предоплата. По пункту 3 данного дополнительного соглашения поставка товара силами поставщика до склада грузополучателя (ЗАО «Де Хёс») - Владимирская область, Собинский район, г. Лакинск, пр-т Ленина, д. 42.

Оплата была осуществлена платежными поручениями № № 4499 от 23.08.2012, 4513 от 24.08.2012, 4531 от 27.08.2012, 4542 от 28.08.2012 (т. 4 л.д. 111-122).

Указанная партия витамина Е50 была поставлена 27.09.2012 на склад (ЗАО «ДеХёс»), что подтверждено товарной накладной Тп-6522 от 27.09.2012, транспортной накладной № 6521 от 27.09.2012 (т. 4 л.д. 78-81), составленной с участием перевозчика – ООО «ПЭК-Лайн», который перевозил товар на автомобиле Вольво с 502ео/73 с прицепом ам 0101/73.

ООО «ХимТрейд» выставило счет-фактуру № 6520 от 27.09.2012 (т. 4 л.д. 82) (стоимость партии витамина Е50 – 10 728 139 руб., в т.ч. НДС). Счет-фактура содержит все необходимые и достаточные реквизиты, при этом номер ГТД (10128329/190912/0004719) налогоплательщик, получивший товар от российского продавца, проверить не имеет законной возможности, поскольку доступа к базе грузовых таможенных деклараций не имеет.

Грузополучатель (ЗАО «ДеХёс») факт получения товара от ООО «ХимТрейд» и помещения его на хранение удостоверил актом о приеме-передаче товарно-материальных ценностей на хранение № 1454 от 27.09.2012 (т. 7 л.д. 117). Витамин Е50 в количестве 20 000 кг был помещен на склад до востребования Обществом.

Согласно заказам покупателей формировалась рецептура производимых витаминосодержащих комбикормов, содержащая состав сырья на партию продукции, количество продукции. И если по рецепту требовалось добавление витамина Е50, то в производство списывался витамин Е50 по правилам ФИФО, то есть из партии витамина Е50, поступившей раньше и имеющейся на складе.

С 04.10.2012 по 05.02.2013 витамин Е50 из партии ООО «ХимТрейд» на основании накладных на отпуск товаров на сторону снимался мелкими партиями с хранения по распоряжению Общества и, далее согласно приходным ордерам передавался в производство витаминосодержащей продукции по договору № 091006 от 06.10.2009 о переработке на давальческих условиях между Обществом и ЗАО «НеоКорм» (ЗАО «ДеХёс») (т. 5 л.д. 40-53).

Факт передачи в производство каждой мелкой партии витамина Е 50, приобретенного у ООО «ХимТрейд», подтверждался актами о сдаче-приемке сырья и отчетами о расходовании сырья.

Так, ООО «Прохоровский комбикормовый завод» согласно приложению № 1 от 17.08.2012 к договору № 10/ПК/С от 17.08.2012 (т. 7 л.д. 118-123, 124-125) заказало премиксы: П52-3 0,4% доращивание (77697-00), П54-4 0,25% откорм (77698-00), П51-1 0,25% супоросные свм. (78292-00), П51-2 0,25% лактирующие свм. (78293-00).

ОАО «Ожерельевский комбикормовый завод» заказало премикс П1-3 1% продукция (75262-00) (т. 7 л.д. 140-145).

Для изготовления заказанных покупателями премиксов 04.10.2012 был списан в производство витамин Е50 из партии ООО «ХимТрейд» на основании накладной на отпуск товаров на сторону № ТК000000740 (т. 8 л.д. 1-3) и приходного ордера № ТК000000740  (т. 8 л.д. 4-6), накладной на отпуск товаров на сторону № ТК000000742 от 05.10.2012 (т. 8 л.д. 7-9) и приходного ордера № ТК000000742 от 05.10.2012  (т. 8 л.д. 10-12) передавался в производство витаминосодержащей продукции по договору № 091006 от 06.10.2009 о переработке на давальческих условиях между Обществом и ЗАО «ДеХёс».

Факт передачи в производство витамина Е50 из партии ООО «ХимТрейд» подтверждается актом о сдаче-приемке сырья № А000008176 от 05.10.2012  (т. 8 л.д. 13-14) и отчетом о расходовании сырья № В000008176 от 05.10.2012 (т. 8 л.д. 15-16).

Далее готовая продукция по акту приема-передачи была помещена на хранение на склад ЗАО «ДеХёс» на основании накладной на передачу готовой продукции в места хранения № 8176 от 05.10.2012 (т. 8 л.д. 17) и акта приема-передачи готовой продукции от 05.10.2012  (т. 8 л.д. 18).

ЗАО «ДеХёс» за следующие услуги (работы):

- оказанные по договору хранения № 091001 от 01.10.2009 в сентябре и октябре 2012 года услуги по хранению сырья и готовой продукции (в том числе: витамина Е 50 и изготовленных с его использованием премиксов) и погрузо-разгрузочные работы, выставило Обществу акты № № 86 от 30.09.2012 и 94 от 31.10.2012  (т. 8 л.д. 21-26);

- выполненную по договору № 091006 от 06.10.2009 в октябре 2012 года переработку давальческого сырья в премиксы, выставил Обществу акты № № 85 от 30.09.2012 и 93 от 31.10.2012  (т. 8 л.д. 19-20).

В октябре 2012 года Общество поставило изготовленную по заказу продукцию со склада ЗАО «ДеХёс» в адрес:

- ООО «Прохоровский комбикормовый завод» (товарные накладные № 1910 от 07.10.2012, № 1926 от 09.10.2012, № 1986 от 16.10.2012- т. 8 л.д. 27-29). ООО «Прохоровский комбикормовый завод» оплатило премиксы платежными поручениями № 628 от 04.12.2012 на сумму 3 049 908,83 руб., в т.ч. НДС (10%) 277 264,44 руб., № 726 от 11.12.2012 на сумму 3 187 668,72 руб., в т.ч. НДС (10%) 289 788,07 руб. (т. 8 л.д. 30-31).

- ОАО «Ожерельевский комбикормовый завод» (товарные накладные № 1911 от 07.10.2012, № 1969 от 14.10.2012 - т. 8 л.д. 37-38). ОАО «Ожерельевский комбикормовый завод» оплатило премиксы платежными поручениями № 106 от 16.11.2012 на сумму 641 578,80 в т.ч. НДС (10%) 58 325,35 руб., № 117 от 19.11.2012 на сумму 3 087 000,00 руб., в т.ч. НДС (10%) 280 636,36 руб. (т. 8 л.д. 39-40).

Общество с операций по реализации премиксов в адрес указанных покупателей исчислило и отразило НДС в книге продаж за четвертый квартал НДС (выписки из книги продаж по ОАО «Ожерельевский комбикормовый завод» (т. 8 л.д. 41) и ООО «Прохоровский комбикормовый завод» (т. 8 л.д. 32).

Выручка от реализации премиксов данным контрагентам включена в налоговую базу по налогу на прибыль 2012 года (т. 8 л.д. 33-36, 42-47).

Таким образом, как следует из первичных учетных документов, документов налогового учета Общества, документов, полученных налоговым органом в ходе встречных налоговых проверок, витамин Е 50, приобретенный у ООО «ХимТрейд», был передан на хранение ЗАО «ДеХёс», переработан ЗАО «ДеХёс» по договору подряда в премиксы (витаминосодержащую продукцию), которые Обществом были реализованы российским покупателям, в том числе: ОАО «Ожерельевский комбикормовый завод», ООО «Прохоровский комбикормовый завод» и др. Полученные от реализации продукции доходы обложены налогом на прибыль и НДС.

На основании вышеизложенного реальность приобретения витамина Е50 и его использования в деятельности, направленной на получение доходов, подтверждена Обществом, следовательно, исключение из состава расходов затрат на приобретение витамина Е50 у ООО «ХимТрейд» противоречит положениям статей 252, 247, 249 НК РФ.

Реальность приобретения партии витамина В6 у ООО «Эсталин» подтверждается следующим.

Согласно дополнительному соглашению № 1 от 07.09.2012 к договору поставки № 16/0912-ЗВ-РЮ от 06.09.2012 (т. 4 л.д. 125) ООО «Эсталин» обязалось поставить в адрес Общества витамин В6 в количестве 2000 кг, по цене 23 евро за 1 кг, в т.ч. НДС, общей стоимостью 46 000 евро, в т.ч. НДС. Пунктом 2 доп. соглашения была предусмотрена 100 % предоплата. По пункту 3 доп. соглашения поставка товара силами поставщика до склада грузополучателя (ЗАО «Де Хёс»), Владимирская область, Собинский район, г. Лакинск, пр-т Ленина, д. 42. Поставку партии товара по указанному Дополнительному соглашению подтверждаем выборочно.

Оплата была осуществлена платежным поручением № 4856 от 18.09.2012 (т. 4 л.д. 146). Витамин В6 был поставлен на склад ЗАО «Де Хёс» 06.11.2012, что подтверждено товарной накладной Тп-6591 от 06.11.2012, транспортной накладной № 6592 от 06.11.2012 (т. 4 л.д. 132-134) (составленной с участием перевозчика – ООО «КИТ Альянс», который перевозил товар на автомобиле МАЗ н736 от 190), товарной накладной Тп-6595 от 08.11.2012, транспортной накладной № 6596 от 08.11.2012 (т. 4 л.д. 136-138) (составленной с участием перевозчика – ООО «ПЭК-Лайн», который перевозил товар на автомобиле МАЗ у488ет30 с прицепом ав240230).

ООО «Эсталин» выставило счета-фактуры № 6590 от 06.11.2012 (т. 4 л.д. 135) и № 6594 от 08.11.2012 (т. 4 л.д. 139), с указанием стоимости партии витамина В6, в т.ч. НДС (18%). Счета-фактуры содержат все необходимые и достаточные реквизиты, при этом номер ГТД (10130182/030712/0005424) налогоплательщик, получивший товар от российского продавца, проверить не имеет законной возможности, поскольку доступа к базе грузовых таможенных деклараций не имеет.

Грузополучатель ЗАО «ДеХёс» факт получения товара от ООО «Эсталин» и помещения его на хранение удостоверил актами о приеме-передаче товарно-материальных ценностей на хранение № 1603 от 06.11.2012 и № 1621 от 08.11.2012 (т. 8 л.д. 48-50). Витамин В6 в количестве 1000 кг был помещен на склад до востребования Обществом. 

С 11.11.2012 по 06.02.2013 на основании накладных на отпуск товаров на сторону витамин В6 снимался мелкими партиями с хранения по распоряжению Общества и передавался согласно приходным ордерам в производство указанных выше премиксов согласно на основании договора № 091006 от 06.10.2009 о переработке на давальческих условиях между Обществом и ЗАО «ДеХёс».

Факт снятия витамина В6, приобретенного у ООО «Эсталин», и передачи в производство подтверждается актами о сдаче-приемке сырья и отчетами о расходовании сырья.

На основании договора № 0112/004-П-БА от 18.01.2012 (т. 8 л.д. 51-53) ООО «Адыгейский комбикормовый завод» заказало произвести премикс «П6 1,5% финиш (75183-02)».

ОАО «Ожерельевский комбикормовый завод» по договору № 0912/0010-П-ПА от 26.09.2012  (т. 8 л.д. 54-57) заказало премиксы «П5 1,5% финиш Вирджиниамицин (75195-01)», «П5 1,5% рост Вирджиниамицин (75194-01)», «П5 1,5% рост БК Вирджиниамицин (75235-01)».

СОАО «Белореченское» по договору № 0911/09-ПА от 09.11.2009  (т. 8 л.д. 58-59) заказало премиксы «П1-2 1,5% пром.несушка (сода) (76144)».

Для изготовления указанных премиксов необходимо было использование В6, поэтому 11.11.2012 на основании накладной на отпуск товаров на сторону № ТК000000935  (т. 8 л.д. 60-62) витамин В6 по приходному ордеру № ТК000000935  (т. 8 л.д. 63-65) был списан в производство данных премиксов.

Факт снятия витамина В6, приобретенного у ООО «Эсталин», и передачи в производство подтверждается актом о сдаче-приемке сырья № А000008710 от 11.11.2012  (т. 8 л.д. 71-72) и отчетом о расходовании сырья № В000008729 от 12.11.2012 (т. 8 л.д. 73-74).

Далее, готовая продукция по акту приема-передачи от 11.11.2011  (т. 8 л.д. 75) была помещена на хранение на складе ЗАО «ДеХёс» на основании накладной на передачу готовой продукции в места хранения № 8710 от 11.11.2012 (т. 8 л.д. 76).

ЗАО «ДеХёс» за следующие услуги (работы):

- оказанные в ноябре  и декабре 2012 года услуги по хранению сырья и готовой продукции (в том числе: витамина В6 и изготовленной с его использованием витаминосодержащей продукции) и погрузо-разгрузочные работы,  выставило акты № № 103 от 30.11.2012 и 112 от 30.12.2012  (т. 8 л.д. 85-90);

- выполненную в ноябре  и декабре 2012 года переработку давальческого сырья  премиксы по договору № 091006 от 06.10.2009, выставило акты № № 102 от 30.11.2012 и 111 от 30.12.2012 (т. 8 л.д. 83-84).

В ноябре 2012 года Общество изготовленную продукцию поставило со склада ЗАО «ДеХёс» в адрес:

- ООО «Адыгейский комбикормовый завод» (товарные накладные № 2251 от 14.11.2012, 2257 15.11.2012, 2264 от 15.11.2012, 2289 от 19.11.2012 - т. 8 л.д. 91-94). ООО «Адыгейский комбикормовый завод» оплатило премиксы платежное поручение № 126 на сумму 50 000 000,00 руб., в т. ч. 4 545 454,55 руб. (т. 8 л.д. 95).

- ОАО «Ожерельевский комбикормовый завод» (товарные накладные № 2326 от 21.11.2012, 2310 от 20.11.2012 - (т. 8 л.д. 106-107)). ОАО «Ожерельевский комбикормовый завод» оплатило премиксы платежное поручение №  519 от 19.12.2012 сумма 1 495 000,00 руб., в т. ч. НДС 135 909,09 руб., № 22 от 10.01.2012, на сумму 4 000 000,00 руб., в т.ч. НДС (10%) 363 636,36 руб. (т. 8 л.д. 108-109).

- СОАО «Белореченское» (товарная накладная № 2220 от 12.11.2012 - (т. 8 л.д. 117)). СОАО «Белореченское» оплатило премиксы платежное поручение № 913 на сумму 7 290 050,98 руб., в т. ч. НДС 662 731,91 руб. (т. 8 л.д. 118).

С операций по реализации премиксов в адрес указанных покупателей был исчислен НДС в книге продаж за четвертый квартал НДС (выписки из книги продаж по ОАО «Ожерельевский комбикормовый завод» (т. 8 л.д. 110-112), СОАО «Белореченское» (т. 8 л.д. 119) и ООО «Адыгейский комбикормовый завод» (т. 8 л.д. 96-100)).

Выручка от реализации премиксов данным контрагентам включена в налоговую базу по налогу на прибыль 2012 года - (т. 8 л.д. 101-105, 113-116, 120).

Таким образом, как следует из первичных учетных документов, документов налогового учета Общества, документов, полученных налоговым органом в ходе встречных налоговых проверок, витамин В6 был приобретен у ООО «Эсталин», передан на хранение ЗАО «ДеХёс», переработан ЗАО «ДеХёс» по договору подряда в премиксы и реализован Обществом российским покупателям, в том числе: ОАО «Ожерельевский комбикормовый завод», ООО «Адыгейский комбикормовый завод», СОАО «Белореченское» и др. Полученные от реализации продукции доходы обложены налогом на прибыль и НДС. Все партии витаминов оформлялись аналогичным способом.

На основании вышеизложенного реальность приобретения витамина В6 и его использование в деятельности, направленной на получение доходов, подтверждена Обществом, следовательно, исключение из состава расходов затрат на приобретение витамина В6 у ООО «Эсталин» противоречит статьям 252, 247, 249 НК РФ.

Согласно дополнительному соглашению № 1 от 06.09.2012 к договору поставки № 6/0912-ЗВ-РЮ от 03.09.2012 (т. 5 л.д. 3) ООО «ХимРесурс» обязалось поставить в адрес Общества витамин Ниацин (В5) в количестве 44 000 кг, по цене 6 евро за 1 кг, в т.ч. НДС, общей стоимостью 264 000 евро, в т.ч. НДС. Пунктом 2 доп. соглашения была предусмотрена 100% предоплата. По пункту 3 дополнительного соглашения поставка товара силами поставщика до склада грузополучателя (ЗАО «ДеХёс»), Владимирская область, Собинский район, г. Лакинск, пр-т Ленина, д. 42.

Оплата была осуществлена платежными поручениями № № 4959 от 26.09.2012, 4987 от 27.09.2012, 5048 от 02.10.2012 (т. 5 л.д. 27-29).

Витамин Ниацин на основании товарной накладной № Тп-6629 от 27.11.2012 (т. 5 л.д. 12) и товарной накладной № Тп-6640 от 04.12.2012 (т. 5 л.д. 16) был поставлен на склад ЗАО «НеоКорм» (ЗАО «ДеХёс»), что также подтверждено транспортной накладной № 6630 от 27.11.2012 (т. 5 л.д. 10-11), составленной с участием перевозчика – ООО «ПЭК-Лайн», который перевозил товар на автомобиле Рено е821хм190 с прицепом вт 5774-50, и транспортной накладной № 6643 от 04.12.2012 (т. 5 л.д. 14-15), составленной с участием перевозчика – ООО «ПЭК-Лайн», который перевозил товар на автомобиле Scania 540500 р609мт-33 с прицепом ак1998-33.

ООО «ХимРесурс» выставило счета-фактуры № № 6628 от 27.11.2012, 6641 от 04.12.2012 (т. 5 л.д. 13, 17). Счет-фактура содержит все необходимые и достаточные реквизиты, при этом номер ГТД (10129871/261112/0008790, 10129671/201112/0008718) налогоплательщик, получивший товар от российского продавца, проверить не имеет законной возможности, поскольку доступа к базе грузовых таможенных деклараций не имеет.

Грузополучатель  ЗАО «ДеХёс» факт получения товара от ООО «ХимРесурс» в количестве 44 000 кг и помещения его на хранение удостоверил актами о приеме-передаче товарно-материальных ценностей на хранение № № 1816 от 27.11.2012, 1859 от 04.12.2012 (т. 8 л.д. 121-1225). Ниацин в количестве 44 000 кг был помещен на склад до востребования Обществом.

Витамин из указанной партии был использован в производстве с 20.12.2012.

Например, ЗАО «АГРОСИЛА ГРУПП» по договору № 0111/0020-П-НР от 26.01.2011 (т. 8 л.д. 123-131) заказало изготовить премиксы: П6 1,5% финиш1 29-35 дн. (75303-00); П1-3 3% фаза 2 РС КОББ (75291-00). ЗАО «Сухинический комбикормовый завод» по договору № 0711/0006-П-ДД от 29.07.2011 (т. 8 л.д. 132-138) заказало премикс «П51 3% рем. свинки (77706-00)». ООО «Адыгейский комбикормовый завод» по договору № 0112/0004-П-БА от 18.01.2012 (т. 8 л.д. 139-145) заказало премиксы П6 1,5% финиш (75183-02).

Для их изготовления использовался Ниацин, поэтому с 20.12.2012 на основании накладной на отпуск товаров на сторону № ТК000001180 (т. 8 л.д. 146-148) была списана первая мелкая партия Ниацина ООО «ХимРесурс» и передана согласно приходному ордеру № ТК000001180 (т. 8 л.д. 149-151) в производство указанных выше премиксов.

Факт снятия витамина Ниацин, приобретенного у ООО «ХимРесурс», и передачи в производство подтверждается актом о сдаче-приемке сырья № А000009280 от 20.12.2012 и отчетом о расходовании сырья № В000009280 от 20.12.2012 (т. 9 л.д. 3-4, 5-6).

Далее готовая продукция по акту приема-передачи была передана на хранение на складе ЗАО «ДеХёс» на основании накладной на передачу готовой продукции в места хранения № 9280 от 20.12.2012 (т. 9 л.д. 8).

ЗАО «ДеХёс» за оказанные перечисленные ниже услуги (работы): оказанные в ноябре и декабре 2012 года ЗАО «ДеХёс» услуги по хранению сырья и готовой продукции (в том числе: витамина Ниацин и изготовленной с его использованием витаминосодержащей продукции); погрузо-разгрузочные работы,  оказанные по договору хранения № 091001 от 01.10.2009; выполненную в декабре 2012 года ЗАО «ДеХёс» переработку давальческого сырья на премиксы (витаминосодержащая продукция) по договору № 091006 от 06.10.2009, выставило акты № № 111 от 31.12.20102, 112 от 31.12.2012, 103 от 30.11.2012, 102 от 30.11.2012  (т. 8 л.д. 83-84, 85-90).

В декабре 2012 года Общество изготовленную продукцию поставило (со склада ЗАО «ДеХёс») в адрес следующих поставщиков:

- ЗАО АГРОСИЛА ГРУПП, грузополучатель ОАО «Набережночелнинский элеватор» (товарные накладные № 2727 от 25.12.2012, № 2726 от 25.12.2012-  (т. 9 л.д. 9-10));

- ЗАО «Сухиничский комбикормовый завод» (товарнае накладная № 2679 от 20.12.2012 -  (т. 9 л.д. 14));

- ООО «Адыгейский комбикормовый завод» (товарные накладные № 2696 от 22.12.2012, № 2728 от 26.12.2012, № 2729 от 26.12.2012, № 2738 от 26.12.2012, № 2737 от 26.12.2012, № 2697 от 23.12.2012, № 2709 от 24.12.2012, № 2698 от 24.12.2012 - (т. 9 л.д. 17-24));

Все перечисленные покупатели премиксов оплатили поставленную продукцию.

Общество с операций по реализации премиксов в адрес указанных покупателей исчислило и отразило НДС в книге продаж за четвертый квартал НДС, что подтверждены выписками из книги продаж  (т. 9 л.д. 11, 15, 25-26)

Выручка от реализации премиксов данным контрагентам включена в налоговую базу по налогу на прибыль 2012 года и НДС  (т. 9 л.д. 12-13, 16, 27-29).

Из первичных учетных документов Общества и документов, полученных в рамках налоговой проверки, следует, что витамин Ниацин, приобретенный у ООО «ХимРесурс», передан на хранение ЗАО «ДеХёс», переработан ЗАО «ДеХёс» по договору подряда в премиксы (витаминосодержащую продукцию) и реализован Обществом российским покупателям. Полученные от реализации готовой продукции доходы обложены налогом на прибыль и НДС. На основании вышеизложенного реальность приобретения витамина Ниацин и его использование в деятельности, направленной на получение доходов, подтверждена Обществом, поэтому является незаконным исключение из состава расходов затрат на приобретение указанного витамина у ООО «ХимРесурс».

Таким образом, приведенных доказательств и объяснений Общество считает доказанным реальность существования и использования в производстве витаминов, в количестве, приобретенном у спорных поставщиков, поскольку без них невозможно было бы выполнение заказов покупателей на изготовление премиксов, содержащих приобретенные витамины., налоговый орган не доказал «безтоварный» характер отношений Общества с ООО «ХимТрейд», ООО «Эсталин» и ООО «ХимРесурс.

Избранный Инспекцией способ расчета налога на прибыль, когда стоимость сырья (витаминов), из которого была изготовлена конечная продукция, признается равной нулю, противоречит требованиям пп. 7 п. 1 ст. 31, нормам главы 25 Налогового кодекса РФ и правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, что привело к грубому искажению реального размера налоговых обязательств.

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы.

Поскольку взимание налогов как обязательных индивидуально безвозмездных денежных платежей, связано с вторжением государства в право собственности, имущественные права, свободу предпринимательской деятельности и тем самым - в сферу основных прав и свобод, гарантированных статьями 8, 34 и 35 Конституции Российской Федерации, регулирование налоговых отношений должно осуществляться таким образом, чтобы не создавались бы условия для ущемления конституционных прав налогоплательщиков.

Конституционный Суд Российской Федерации в своих решениях неоднократно подчеркивал: в силу таких фундаментальных принципов, как верховенство права и юридическое равенство, вмешательство государства в отношения собственности не должно быть произвольным и нарушать равновесие между требованиями интересов общества и необходимыми условиями защиты основных прав личности, что предполагает разумную соразмерность между используемыми средствами и преследуемой целью, с тем чтобы обеспечивался баланс конституционно защищаемых ценностей и лицо не подвергалось чрезмерному обременению (постановления КС РФ от 16.07.2008 № 9-П, от 31.01.2011 № 1-П и от 12.05.2011 № 7-П).

Как указал Высший Арбитражный Суд в постановлении Президиума от 19.07.2011 № 1621/11 по делу № А55-5418/2010: «…задачей налогового контроля является объективное установление размера налогового обязательства проверяемого налогоплательщика».

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление № 53) указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В пункте 7 Постановления № 53 установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 № 2341/12 по делу № А71-13079/2010-А17: «определение размера налоговых обязательств, при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды, должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла. Следовательно, при принятии инспекцией оспариваемого решения, в котором была установлена недостоверность представленных заводом документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам. Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль».

Из Постановления Арбитражного суда Московского округа от 17.06.2015 № Ф05-5736/2015 по делу № А40-92342/14 следует: «применяя пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, судам необходимо учитывать, что при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы. Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими. В случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам указанного подпункта с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика».

Расчет налога на прибыль за 2012 год, приведенный в Решении, был произведен с использованием информации о доходах Общества, отраженных в налоговой декларации за 2012 год, без учета расходов, связанных с приобретением витаминов у ООО «ХимТрейд», ООО «Эсталин», ООО «ХимРесурс» и уменьшающих доходы от реализации продукции (работ, услуг).

Исключая при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль сумму расходов, произведенных Обществом для получения облагаемых доходов в размере 167 988 926,00 руб., Инспекция при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль фактически использует объект налогообложения, не установленный нормами НК РФ, а именно: производит доначисление налога на прибыль исходя из сумм, полученных доходов, а не прибыли, как это закреплено в ст. 247 НК РФ.

Витамины были приобретены, транспортированы, переработаны в конечную продукцию (использованы для производства кормов, кормовых добавок для дальнейшей их реализации агропромышленным предприятиям). Общая сумма непринятых налоговым органом затрат на приобретение витаминов у ООО «ХимТрейд», ООО «Эсталин», ООО «ХимРесурс»  составила 167 988 926,00  руб. (без учета НДС).

Выручка от реализации витаминизированной продукции в 2012 году составила 2 764 634 000 руб. (без учета НДС) и включена Обществом в налоговую базу по налогу на прибыль и НДС, что не отрицает Инспекция. Доля доходов за 2012 год, полученная с использованием витаминов, приобретенных у ООО «ХимТрейд», ООО «Эсталин», ООО «ХимРесурс», составила 44,7% от общей суммы доходов, что соответствует 1 235 791 000 руб.

Общество считает, что избранный Инспекцией способ расчета налогов, когда стоимость значительной части сырья, из которого была изготовлена конечная продукция, признается равной нулю, противоречит требованиям Налогового кодекса РФ, правовой позиции ВАС РФ, выраженной в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 № 2341/12 по делу № А71-13079/2010-А17, от 19.07.2011 № 1621/11 по делу № А55-5418/2010.

Налоговый орган не оспаривал существование витаминов и изготовленной из них конечной продукции, и, как следствие, доходов от реализации продукции, изготовленной из якобы «неприобретенного» сырья (витаминов), поэтому, учитывая приведенную выше позицию судов, налоговый орган обязан был определить действительное налоговое обязательство по правилам пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ с учетом данных аналогичных операций самого налогоплательщика, а также применяемых аналогичными налогоплательщиками цен.

Общество и в ходе проверки, и в ходе обжалования решения в апелляционном порядке представляло документы по всем поставщикам витаминов. Сведения о ценах, примененных по аналогичным сделкам на приобретение витаминов с контрагентами, к которым налоговый орган не предъявлял претензий, доказывали рыночность цены витаминов спорных поставщиков и могли быть использованы для расчета действительного размера налога на прибыль. Однако ни налоговый орган, ни Управление ФНС по г. Москве не приняли во внимание положения статьи 57 Конституции Российской Федерации, статьи 247 НК РФ и сложившуюся судебную практику, не провели анализ цен и расчета налога на основании пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

В частности, витамины в 2012 году импортировались на территорию РФ и приобретались на внутреннем рынке РФ. В 2012 году сырье приобреталось у иностранных и российских организаций, в том числе: Be-Long Choline industrial corp. (Китай), Shandong NB Technology Co (Китай), Lohmann Animal health GmbH (Германия); российские компании ООО «Региональная компания», ЗАО «Новокорм», ООО «Агровитсервис», ООО «АгроКонцепт», ООО «Адиссео Евразия»,  ООО «МТК Групп», ООО «ХимТрейд», ООО «ХимРесурс», ООО «Эсталин», ООО «ЯРко» и т.д.

Общество представляло налоговому органу сравнительную таблицу цен (т. 2 л.д. 139), однако налоговый орган не принял ее во внимание, поэтому Общество представляет анализ цен по сделкам с российскими поставщиками витаминов, в том числе со спорными, для подтверждения соответствия цен установившимся на российском рынке. 

По витамину А1000

Данный вид витамина был поставлен в 2012 году тремя нижеуказанными поставщиками.

ООО «ХимТрейд» по дополнительному соглашению № 5 от 25.07.2012 к договору поставки № 8/0412-ЗВ-РЮ от 27.04.2012  (т. 4 л.д. 53) обязалось поставить витамин А 1000, в количестве 5000 кг, по цене 26,5 евро за 1 кг, в том числе НДС 18 %. Доставка до склада Общества осуществлена силами ООО «ХимТрейд», посредством привлечения транспортной организации – ООО «ПЭК Лайн». Согласно транспортной накладной № 6570 и товарной накладной № Тп-6526 от 04.10.2012  (т. 4 л.д. 84-86) партия витамина А 1000 в количестве 5000 кг (нетто) была поставлена по цене 26,5 евро за 1 кг.

Вторую партию витамина А 1000 в количестве 15 000 кг, по цене 24,5 евро за 1 кг с НДС 18 %, ООО «ХимТрейд» поставило на основании дополнительного соглашения № 6 от 07.08.2012 к договору поставки № 8/0412-ЗВ-РЮ от 27.04.2012 (т. 4 л.д. 54). Доставка витамина до склада привлеченной транспортной организацией (ООО «ПЭК Лайн») подтверждена транспортной накладной № 6603 и товарной накладной № Тп-6602 от 09.11.2012  (т. 4 л.д. 91-92, 93) партия витамина А 1000 в количестве 5000 кг (нетто) была поставлена по цене 24,5 евро за 1 кг.

ООО «ЯРко» во исполнение дополнительного соглашения № 4 от 14.02.2012 к договору поставки № 15-12/11-ЗВ-РЮ от 15.12.2011  (т. 9 л.д. 69) продало 10 000 кг витамина А 1000 Обществу по цене 26,50 евро за 1 кг с НДС 18%, что подтверждается следующими документами: товарная накладная № 25-1 от 27.04.2012 и товарно-транспортная накладная № 13 от 26.04.2012 (т. 9 л.д. 87-89), товарная накладная № 15 от 19.03.2012 и, товарно-транспортная накладная № 9 от 19.03.2012 (т. 9 л.д. 78-80), товарная накладная № 12 от 29.02.2012, товарно-транспортная накладная № 7 от 29.02.2012 (т. 9 л.д. 75-77).

ООО «АгроКонцепт» во исполнение дополнительного соглашения № 21 от 14.03.2012 к договору поставки № 145/11/2009 от 26.11.2009  (т. 9 л.д. 104) продало 3000 кг витамина А 1000  (Микровит А Промикс 1000) по цене 27 евро за 1 кг с НДС 18 % и 5000 кг витамина А 1000 (Санвит А 1000) Обществу по цене 27,5 евро за 1 кг с НДС 18%, что подтверждается следующими документами: товарная накладная № 51 от 15.03.2012 и товарно-транспортная накладная № 50 от 15.03.2012 (т. 9 л.д. 113-117), товарная накладная № 67 от 29.03.2012 и товарно-транспортная накладная № 63 от 29.03.2012 (т. 9 л.д. 119-121), товарная накладная № 66 от 29.03.2012 (т. 9 л.д. 118).

Таким образом, витамин А 1000 куплен у ООО «ХимТрейд» по ценам 26,50 и 24,50 евро за 1 кг с НДС, что равно либо ниже цен витамина А 1000, приобретенного у неспорных поставщиков. Так, цены витамина ООО «ХимТрейд» равны или ниже на 7,55 % цены ООО «ЯРко». Цены витамина ООО «ХимТрейд» ниже цены ООО «АгроКонцепт» (разница до 10,91 %). С учетом представленных документов Общество приобрело у ООО «ХимТрейд» витамин А 1000 по цене, соответствующей рыночной цене.

По витамину В1

ООО «ХимТрейд» по дополнительным соглашениям № 5 от 25.07.2012, № 7 от 10.08.2012  (т. 4 л.д. 53) и № 15 от 01.10.2012  (т. 4 л.д. 59) к договору поставки № 8/0412-ЗВ-РЮ от 27.04.2012 обязалось поставить витамин В1, в общем количестве 4000 кг, по цене 25 евро за 1 кг, в том числе НДС 18 %. Часть поставок на условиях доставки до склада Поставщиком и часть самовывозом силам Общества. Факт поставки данного витамина подтверждается транспортной накладной № 6672 и товарной накладной № Тп-6671 от 07.12.2012 (т. 4 л.д. 99-100, 101), транспортной накладной № 6570 и товарной накладной № Тп-6526 от 04.10.2012  (т. 4 л.д. 84-86).

ООО «ХимРесурс» по дополнительному соглашению № 2 от 26.11.2012  (т. 5 л.д. 4) к договору поставки № 6/0912-ЗВ-РЮ от 03.09.2012 обязалось поставить витамин В1, в общем количестве 2000 кг, по цене 20 евро за 1 кг, в том числе НДС 18 %, на условиях самовывоза силами Общества. Факт поставки данного витамина подтверждается транспортной накладной № 6712 и товарной накладной № Тп-6710 от 25.12.2012  (т. 5 л.д. 18-20).

ООО «АгроКонцепт» во исполнение дополнительного соглашения № 21 от 14.03.2012  (т. 9 л.д. 104) к договору поставки № 145/11/2009 от 26.11.2009 продало 2000 кг витамина В1 (Микровит В1 Промикс Тиамин) по цене 26,3 евро за 1 кг с НДС 18 %, на условиях самовывоза Обществом. Факт поставки подтверждается следующими документами: товарная накладная № 51 от 15.03.2012 и товарно-транспортная накладная № 50 от 15.03.2012 (т. 9 л.д. 113-117), товарная накладная № 67 от 29.03.2012 и товарно-транспортная накладная № 63 от 29.03.2012 (т. 9 л.д. 118-121), товарная накладная № 91 от 27.04.2012 и товарно-транспортная накладная № 91 от 27.04.2012  (т. 9 л.д. 122-124).

Учитывая представленные документы, витамин В1 куплен у ООО «ХимТрейд» по цене 25 евро за 1 кг с НДС, что ниже цены витамина В1, приобретенного у неспорного поставщика на 4,94 %. У ООО «ХимРесурс» витамин В1 приобретен по цене 20 евро за 1 кг с НДС, что ниже на 23,95 % цены витамина В1, купленного у неспорного поставщика. Таким образом, Общество приобрело у ООО «ХимТрейд» и ООО «ХимРесурс» витамин В1 по цене, не превышающей рыночную цену.

По витамину В12

ООО «ХимТрейд» по дополнительным соглашениям № 2 от 21.05.2012 (т. 4 л.д. 50), № 15 от 01.10.2012  (т. 4 л.д. 59) к договору поставки № 8/0412-ЗВ-РЮ от 27.04.2012 обязалось поставить витамин В12 (1 %), в общем количестве 2400 кг, по цене 20,64 и 20,65 евро за 1 кг, в том числе НДС 18 %. Часть поставок на условиях доставки до склада Поставщиком и часть самовывозом силам Общества. Факт поставки данного витамина подтверждается транспортной накладной № 6672 и товарной накладной № Тп-6671 от 07.12.2012 (т. 4 л.д. 99-101), транспортной накладной № 6350 и товарной накладной № Тп-6350 от 10.07.2012 (т. 4 л.д. 66-68).

ООО «ХимРесурс» по дополнительному соглашению № 4 от 03.12.2012  (т. 5 л.д. 6) к договору поставки № 6/0912-ЗВ-РЮ от 03.09.2012 обязалось поставить витамин В12 (1 %), в общем количестве 1500 кг, по цене 20,65 евро за 1 кг, в том числе НДС 18 %, на условиях самовывоза силами Общества. Факт поставки данного витамина подтверждается транспортной накладной № 6722 и товарной накладной № Тп-6721 от 28.12.2012  (т. 5 л.д. 22-24).

ООО «Эсталин» по дополнительному соглашению № 1 от 07.09.2012  (т. 4 л.д. 125) к договору поставки № 16/0912-ЗВ-РЮ от 06.09.2012 обязалось поставить витамин В12 (1 %), в общем количестве 1000 кг, по цене 20,64 евро за 1 кг, в том числе НДС 18 %, на условиях доставки до склада силами поставщика. Факт поставки данного витамина подтверждается транспортной накладной № 6596 и товарной накладной № Тп-6595 от 08.11.2012  (т. 4 л.д. 136-138).

ООО «ЯРко» во исполнение дополнительного соглашения № 4 от 14.02.2012  (т. 9 л.д. 69) к договору поставки № 15-12/11-ЗВ-РЮ от 15.12.2011 продало 1500 кг витамина В12 (1 %) Обществу по цене 20,64 евро за 1 кг с НДС 18%, на условиях доставки до склада Общества. Поставка витамина подтверждена следующими документами: товарная накладная № 25-1 от 27.04.2012, товарно-транспортная накладная № 13 от 26.04.2012  (т. 9 л.д. 87-89).

Таким образом, Общество приобрело витамин В12 у всех поставщиков (как спорных, так и не спорных) по цене, соответствующей рыночной цене, а именно: 20,64-20,65 евро за 1 кг с НДС.

По витамину В2

ООО «ХимТрейд» по дополнительным соглашениям № 2 от 21.05.2012 (т. 4 л.д. 50), № 5 от 25.07.2012 (т. 4 л.д. 53), № 7 от 10.08.2012  (т. 4 л.д. 55) к договору поставки № 8/0412-ЗВ-РЮ от 27.04.2012 обязалось поставить витамин В2 (80), в общем количестве 6000 кг, по цене 16,50 евро за 1 кг с НДС 18%; по дополнительному соглашению № 15 от 01.10.2012 в общем количестве 2000 кг, по цене 19 евро за 1 кг с НДС 18%. Часть поставок на условиях доставки до склада Поставщиком и часть самовывозом силам Общества. Факт поставки данного витамина подтверждается транспортной накладной № 6672 и товарной накладной № Тп-6671 от 07.12.2012 (т. 4 л.д. 99-101), транспортной накладной № 6570 и товарной накладной № Тп-6526 от 04.10.2012 (т. 4 л.д. 84-86), транспортной накладной № 6350 от 10.07.2012 и товарной накладной № Тп-6350 от 10.07.2012   (т. 4 л.д. 66-68).

ООО «Эсталин» по дополнительному соглашению № 1 от 07.09.2012  (т. 4 л.д. 125) к договору поставки № 16/0912-ЗВ-РЮ от 06.09.2012 обязалось поставить витамин В2 (80), в общем количестве 4000 кг, по цене 19 евро за 1 кг, в том числе НДС 18%, на условиях доставки до склада силами поставщика. Факт поставки данного витамина подтверждается транспортной накладной № 6596 и товарной накладной № Тп-6595 от 08.11.2012 (т. 4 л.д. 136-138), транспортной накладной № 6592 и товарной накладной № Тп-6591 от 06.11.2012  (т. 9 л.д. 132-134).

ООО «ХимРесурс» по дополнительному соглашению № 4 от 03.12.2012  (т. 5 л.д. 6) к договору поставки № 6/0912-ЗВ-РЮ от 03.09.2012 обязалось поставить витамин В2 (80), в общем количестве 4000 кг, по цене 19 евро за 1 кг, в том числе НДС 18%, на условиях самовывоза силами Общества. Факт поставки данного витамина подтверждается транспортной накладной № 6722 и товарной накладной № Тп-6721 от 28.12.2012  (т. 5 л.д. 22-24).

ООО «ЯРко» во исполнение дополнительного соглашения № 4 от 14.02.2012  (т. 9 л.д. 69) к договору поставки № 15-12/11-ЗВ-РЮ от 15.12.2011 продало 6000 кг витамина В2 (80) Обществу по цене 15,50 евро за 1 кг с НДС 18%, на условиях доставки до склада Общества. Поставка витамина подтверждена следующими документами: товарная накладная № 15 от 19.03.2012 и товарно-транспортная накладная № 9 от 19.03.2012 (т. 9 л.д. 78-80), товарная накладная № 17 от 22.03.2012 и товарно-транспортная накладная № 10 от 22.03.2012  (т. 9 л.д. 81-83).

ООО «Кормовит» во исполнение дополнительного соглашения № 21 от 22.02.2012  (т. 9 л.д. 133) к договору поставки № 201/09 от 10.11.2009 продало 300 кг витамина Лутавит В2 SG 80 Обществу по цене 16 евро за 1 кг с НДС 18%, на условиях самовывоза. Поставка витамина подтверждена следующими документами: товарная накладная № 145 от 24.02.2012, товарно-транспортная накладная № 145 от 24.02.2012  (т. 9 л.д. 135-137)).

ООО «АгроКонцепт» во исполнение дополнительного соглашения № 19 от 01.02.2012  (т. 9 л.д. 102) к договору поставки № 145/11/2009 от 26.11.2009 продало 1000 кг Микровит В2 Супра 80 по цене 14,80 евро за 1 кг с НДС 18%.

Согласно дополнительному соглашению № 21 от 14.03.2012  (т. 9 л.д. 104) к договору поставки № 145/11/2009 от 26.11.2009 было продано 4000 кг Микровит В2 Супра 80 по цене 15 евро за 1 кг с НДС 18 %, на условиях самовывоза.

Факт поставки подтверждается следующими документами: товарная накладная № 27 от 07.02.2012 и товарно-транспортная накладная № 27 от 07.02.2012 (т. 9 л.д. 110-112), товарная накладная № 51 от 15.03.2012 и товарно-транспортная накладная № 50 от 15.03.2012 (т. 9 л.д. 113-117), товарная накладная № 91 от 27.04.2012 и, товарно-транспортная накладная № 91 от 27.04.2012  (т. 9 л.д. 122-124).

Таким образом, две партии витамина В2 (80) в количестве 3000 кг были куплены у ООО «ХимТрейд» по цене 16,50 евро за 1 кг с НДС, что превышает цены витамина В2, приобретенного у неспорных поставщиков, не более, чем на 11,49%. То есть, цена приобретения соответствует рыночной цене.

Остальные партии витамина В2 в количестве 10 000 кг были закуплены у спорных поставщиков в конце четвертого квартала 2012 года по цене 19 евро за 1 кг с НДС, что превышает среднюю цену витамина В2, приобретенного у неспорных поставщиков, составляющую 15,3 евро за 1 кг на 24,18%. Однако следует учесть, что поставка витаминов по цене 19 евро за 1 кг производилась в конце 2012, а по средней цене 15,3 – в начале года. Доказательств завышения цены приобретения витамина В2 у спорных поставщиков налоговым органом не представлено. Оценка рыночной стоимости витамина В2 в спорный период налоговым органом не производилась.

По витамину В3

ООО «Эсталин» по дополнительному соглашению № 1 от 07.09.2012  (т. 4 л.д. 125) к договору поставки № 16/0912-ЗВ-РЮ от 06.09.2012 обязалось поставить витамин В3 (Кальпан), в общем количестве 9000 кг, по цене 8 евро за 1 кг, в том числе НДС 18%, на условиях доставки до склада силами поставщика. Факт поставки данного витамина подтверждается транспортной накладной № 6596 и товарной накладной № Тп-6595 от 08.11.2012  (т. 4 л.д. 136-138).

ООО «ХимРесурс» по дополнительному соглашению № 7 от 28.12.2012  (т. 5 л.д. 9) к договору поставки № 6/0912-ЗВ-РЮ от 03.09.2012 обязалось поставить витамин В3 (Кальпан), в общем количестве 10000 кг, по цене 8 евро за 1 кг, в том числе НДС 18%, на условиях самовывоза силами Общества. Факт поставки данного витамина подтверждается транспортной накладной № 6722 и товарной накладной № Тп-6721 от 28.12.2012  (т. 5 л.д. 22-24).

ООО «АгроКонцепт» во исполнение дополнительного соглашения № 23 от 12.10.2012  (т. 9 л.д. 105) к договору поставки № 145/11/2009 от 26.11.2009 продало 1000 кг витамина Кальпан Обществу по цене 8,20 евро за 1 кг с НДС 18%, что подтверждается следующими документами: товарная накладная № 193 от 15.10.2012, товарно-транспортная накладная № 193 от 15.10.2012  (т. 9 л.д. 125-127).

ООО «МТК Групп» согласно дополнительному соглашению № 10 от 20.03.2012  (т. 9 л.д. 145) к договору поставки № 00017/1011-ЗВ-РУ от 17.10.2011 продало 5000 кг витамина В3 Обществу по цене 8,00 евро за 1 кг с НДС 18%, что подтверждается следующими документами: товарная накладная № 145.1 и товарно-транспортная накладная б/н от 19.04.2012 (т.10.л.д.13-15).

ООО «ЯРко» во исполнение дополнительного соглашения № 5 от 03.05.2012  (т. 9 л.д. 70) к договору поставки № 15-12/11-ЗВ-РЮ от 15.12.2011 продало 5000 кг витамина В3 Обществу по цене 8,00 евро за 1 кг с НДС 18%, что подтверждается следующими документами: товарная накладная № 34 от 05.06.2012 и товарно-транспортная накладная № 34 от 05.06.2012 (т. 9 л.д. 90-92). Во исполнение дополнительного соглашения № 7 от 25.05.2012  (т. 9 л.д. 71) к договору поставки № 15-12/11-ЗВ-РЮ от 15.12.2011 продало 10 000 кг витамина В3 Обществу по цене 7,80 евро за 1 кг с НДС 18%, что подтверждается следующими документами: товарная накладная № 73 от 14.08.2012, товарно-транспортная накладная № 73 от 14.08.2012  (т. 9 л.д. 96-98).

ООО «Адиссео Евразия» во исполнение Приложения № 32 от 01.11.2012 (т. 10 л.д. 33) к договору поставки № ADGK/15/09 от 14.10.2009 продало 500 кг витамина В3 Обществу по цене 8,00 евро за 1 кг с НДС 18%, что подтверждается следующими документами: товарная накладная № 80255210 от 01.11.2012, товарно-транспортная накладная № 80255210,5214 от 01.11.2012 (т. 10 л.д. 37-42).

Цена витамина В3, установленная спорными поставщиками 8 евро за 1 кг, что равно цене витамина В3, поставленного иными поставщиками, поэтому Общество приобретало витамину у ООО «Эсталин» и ООО «ХимРесурс» по рыночным ценам.

По витамину В5 (ниацин)

ООО «ХимРесурс» по дополнительному соглашению № 1 от 06.09.2012  (т. 5 л.д. 3) к договору поставки № 6/0912-ЗВ-РЮ от 03.09.2012 обязалось поставить витамин В5 (Ниацин), в общем количестве 44 000 кг, по цене 6 евро за 1 кг, в том числе НДС 18 %, на условиях доставки до склада силами поставщика. Факт поставки данного витамина подтверждается транспортной накладной № 6643 и товарной накладной № Тп-6640 от 04.12.2012 (т. 5 л.д. 14-16), транспортной накладной № 6630 и товарной накладной № Тп-6629 от 27.11.2012  (т. 5 л.д. 10-12).

ООО «МТК Групп» во исполнение дополнительного соглашения № 2 от 20.10.2011  (т. 9 л.д. 143) к договору поставки № 00017/1011-ЗВ-РУ от 17.10.2011 продало 30000 кг витамина В5 Ниацин Обществу по цене 7,50 евро за 1 кг с НДС 18%, что подтверждается следующими документами: товарная накладная № 10 от 23.01.2012 и товарно-транспортная накладная № 10 от 23.01.2012 (т. 9 л.д. 146-148), товарная накладная № 56.1 от 16.02.2012, товарно-транспортная накладная № 56 от 16.02.2012 (т. 10 л.д. 4-6).

ООО «МТК Групп» во исполнение дополнительного соглашения № 8 от 07.12.2011  (т. 9 л.д. 144) к договору поставки № 00017/1011-ЗВ-РУ от 17.10.2011 продало 10000 кг витамина В5 Ниацин Обществу по цене 7,50 евро за 1 кг с НДС 18%, что подтверждается следующими документами: товарная накладная № 317 от 05.09.2012, товарно-транспортная накладная № 317 от 05.09.2012 (т. 10 л.д. 23-25).

ООО «МТК Групп» во исполнение дополнительного соглашения № 10 от 20 марта 2012 г. (т. 9 л.д. 145) к договору поставки № 00017/1011-ЗВ-РУ от 17.10.2011 продало 20000 кг витамина В5 Ниацин Обществу по цене 7,20 евро за 1 кг с НДС 18%, что подтверждается следующими документами: товарная накладная № 166.1 от 10.05.2012 (т. 10 л.д. 19).

ООО «МТК Групп» во исполнение договора поставки № 00017/1011-ЗВ-РУ от 17.10.2011 продало 19000 кг витамина В5 Ниацин Обществу по цене 6,30 евро за 1 кг с НДС 18%, что подтверждается следующими документами: товарная накладная № 320 от 11.09.2012, товарно-транспортная накладная № 320 от 11.09.2012  (т. 10 л.д. 26-28).

ООО «ЯРко» во исполнение дополнительного соглашения № 7 от 25.05.2012  (т. 9 л.д. 71) к договору поставки № 15-12/11-ЗВ-РЮ от 15.12.2011 продало 10000 кг витамина В54 (Ниацин) Обществу по цене 7,80 евро за 1 кг с НДС 18%, что подтверждается следующими документами: товарная накладная № 66 от 30.07.2012, товарно-транспортная накладная № 66 от 30.07.2012  (т. 9 л.д. 93-95).

Таким образом, средняя цена витамина В5, поставленного в 2012 году от неспорных поставщиков, составила 7,07 евро за кг, что выше на 15 % цены закупки витамина В5 у ООО «ХимРесурс». То есть витаминное сырье у ООО «ХимРесурс» было приобретено по цене ниже, чем у иных поставщиков, что вопреки выводам Инспекции указывает на снижение Обществом затрат на приобретение сырья.

По витамину В6

ООО «ХимТрейд» по дополнительным соглашениям № 2 от 21.05.2012 (т. 4 л.д. 50), № 7 от 10.08.2012  (т. 4 л.д. 55) к договору поставки № 8/0412-ЗВ-РЮ от 27.04.2012 обязалось поставить витамин В6, в общем количестве 5000 кг, по цене 26 и 28 евро за 1 кг с НДС 18 % на условиях доставки до склада Поставщиком. 2000 кг витамина было поставлено в 2012 году, что подтверждается транспортной накладной № 6350 от 10.07.2012 и товарной накладной № Тп-6350 от 10.07.2012 (т. 4 л.д. 66-68).

ООО «ХимРесурс» по дополнительному соглашению № 2 от 26.11.2012  (т. 5 л.д. 4) к договору поставки № 6/0912-ЗВ-РЮ от 03.09.2012 обязалось поставить витамин В6, в общем количестве 2000 кг, по цене 21 евро за 1 кг, в том числе НДС 18%, на условиях самовывоза силами Общества. Факт поставки данного витамина подтверждается транспортной накладной № 6712 и товарной накладной № Тп-6710 от 25.12.2012  (т. 5 л.д. 18-20).

ООО «Эсталин» по дополнительному соглашению № 1 от 07.09.2012  (т. 4 л.д. 125) к договору поставки № 16/0912-ЗВ-РЮ от 06.09.2012 обязалось поставить витамин В6, в общем количестве 2000 кг, по цене 23 евро за 1 кг, в том числе НДС 18%, на условиях доставки до склада силами поставщика. Факт поставки данного витамина подтверждается транспортной накладной № 6596 и товарной накладной № Тп-6595 от 08.11.2012, транспортной накладной № 6592 и товарной накладной № Тп-6591 от 06.11.2012  (т. 4 л.д. 128-144).

ООО «Кормовит» во исполнение дополнительного соглашения № 21 от 23.10.2012  (т. 9 л.д. 134) к договору поставки № 201/09 от 10.11.2009 продало 200 кг витамина В6 Обществу по цене 24,1 евро за 1 кг с НДС 18%, на условиях самовывоза. Поставка витамина подтверждена следующими документами: товарная накладная № 1062 от 24.10.2012, товарно-транспортная накладная № 1062 от 24.10.2012  (т. 9 л.д. 138-140).

ООО «АгроКонцепт» во исполнение дополнительного соглашения № 18 от 26.01.2012  (т. 9 л.д. 101) к договору поставки № 145/11/2009 от 26.11.2009 продало 100 кг витамина В6 (Пиридоксин) по цене 43,30 евро за 1 кг с НДС 18%, на условиях самовывоза.

Согласно дополнительному соглашению № 21 от 14.03.2012  (т. 9 л.д. 104) к договору поставки № 145/11/2009 от 26.11.2009 было продано 200 кг Микровит В6 Промикс Пиридоксин по цене 38 евро за 1 кг с НДС 18%, на условиях самовывоза.

Согласно дополнительному соглашению № 24 от 29.10.2012  (т. 9 л.д. 106) к договору поставки № 145/11/2009 от 26.11.2009 было продано 300 кг Микровит В6 Промикс Пиридоксин по цене 23 евро за 1 кг с НДС 18%, на условиях самовывоза.

Факт поставки подтверждается следующими документами: товарная накладная № 10 от 27.01.2012 и товарно-транспортная накладная № 10 от 27.01.2012 (т. 9 л.д. 107-109), товарная накладная № 51 от 15.03.2012 и товарно-транспортная накладная № 50 от 15.03.2012 (т. 9 л.д. 113-117), товарная накладная № 208 от 31.10.2012, товарно-транспортная накладная № 208 от 31.10.2012  (т. 9 л.д. 128-130).

ООО «ЯРко» во исполнение дополнительного соглашения № 2 от 30.01.2012  (т. 9 л.д. 68) к договору поставки № 15-12/11-ЗВ-РЮ от 15.12.2011 продало 1000 кг витамина В6 (Ровимикс) Обществу по цене 39 евро за 1 кг с НДС 18%, на условиях доставки до склада Общества. Поставка витамина подтверждена следующими документами: товарная накладная № 3 от 30.01.2012, товарно-транспортная накладная № 1 от 30.01.2012 (т. 9 л.д. 72-74).

Во исполнение дополнительного соглашения № 4 от 14.02.2012  (т. 9 л.д. 69) к договору поставки № 15-12/11-ЗВ-РЮ от 15.12.2011 продало 3000 кг витамина В6  Обществу по цене 38,6 евро за 1 кг с НДС 18%, на условиях доставки до склада Общества.

Поставка витамина подтверждена следующими документами: товарная накладная № 15 от 19.03.2012 и товарно-транспортная накладная № 9 от 19.03.2012 (т. 9 л.д. 78-80), накладная № 25-1 от 27.04.2012 и товарно-транспортная накладная № 13 от 26.04.2012  (т. 9 л.д. 87-89).

Как видно из документов, в первом полугодии 2012 года цены на витамин В6, установленные не спорными поставщиками, были высокие от 43,30-38 евро за 1 кг, что ниже цен витамина В6 приобретенного во втором полугодии. Так цена витамина В6 опустилась до 23 евро за 1 кг.

Поскольку поставки спорных поставщиков относятся ко второму полугодию, то сравнению подлежат цены ООО «Кормовит» и ООО «АгроКонцепт», относящиеся также ко второму полугодию, а именно: 23 и 24,1 евро за 1 кг, соответственно. Цены спорных поставщиков либо сопоставимы с указанными ценами, либо (одна партия товара от ООО «ХимТрейд») отличается не более чем на 18,9 процентов от средней цены.

По витамину В9

ООО «ХимРесурс» по дополнительному соглашению № 4 от 03.12.2012  (т. 5 л.д. 6) к договору поставки № 6/0912-ЗВ-РЮ от 03.09.2012 обязалось поставить витамин В9, в общем количестве 1000 кг, по цене 21,50 евро за 1 кг, в том числе НДС 18%, на условиях самовывоза силами Общества. Факт поставки данного витамина подтверждается транспортной накладной № 6722 и товарной накладной № Тп-6721 от 28.12.2012  (т. 5 л.д. 22-24).

ООО «Эсталин» по дополнительному соглашению № 1 от 07.09.2012  (т. 4 л.д. 125) к договору поставки № 16/0912-ЗВ-РЮ от 06.09.2012 обязалось поставить витамин В9, в общем количестве 1000 кг, по цене 22 евро за 1 кг, в том числе НДС 18%, на условиях доставки до склада силами поставщика. Факт поставки данного витамина подтверждается транспортной накладной № 6596 и товарной накладной № Тп-6595 от 08.11.2012, транспортной накладной № 6592 и товарной накладной № Тп-6591 от 06.11.2012  (т. 4 л.д. 128-144).

ООО «ХимТрейд» по дополнительному соглашению № 5 от 25.07.2012 (т. 4 л.д. 53), № 7 от 10.08.2012  (т. 4 л.д. 55) к договору поставки № 8/0412-ЗВ-РЮ от 27.04.2012 обязалось поставить витамин В9, в общем количестве 2000 кг, по цене 21,5 евро за 1 кг с НДС 18% на условиях доставки до склада Поставщиком. 1000 кг витамина было поставлено в 2012 году, что подтверждается транспортной накладной № 6570 от 04.10.2012 и товарной накладной № Тп-6526 от 04.10.2012   (т. 4 л.д. 84-86).

ООО «АгроКонцепт» во исполнение дополнительного соглашения № 21 от 14.03.2012  (т. 9 л.д. 104) к договору поставки № 145/11/2009 от 26.11.2009 продало 1500 кг витамина В9 по цене 21,50 евро за 1 кг с НДС 18%, на условиях самовывоза. Факт поставки подтверждается следующими документами: товарная накладная № 51 от 15.03.2012, товарно-транспортная накладная № 50 от 15.03.2012  (т. 9 л.д. 113-117).

Как видно из документов, цена витамина В9, поставленного спорными поставщиками, была равна или выше всего на 2,33% от цены ООО «АгроКонцепт», что указывает на соответствие цен рыночному уровню.

По витамину Д3

ООО «ХимТрейд» по дополнительному соглашению № 6 от 07.08.2012  (т. 4 л.д. 54) к договору поставки № 8/0412-ЗВ-РЮ от 27.04.2012 обязалось поставить витамин Д3, в общем количестве 5000 кг, по цене 16,50 евро за 1 кг с НДС 18% на условиях доставки до склада Поставщиком. Факт поставки витамина Д3 подтверждается транспортной накладной № 6603 от 09.11.2012 и товарной накладной № Тп-6602 от 09.11.2012   (т. 4 л.д. 91-93).

ООО «МТК Групп» по дополнительному соглашению № 10 от 20.03.2012  (т. 9 л.д. 145) к договору поставки № 00017/1011-ЗВ-РУ от 17.10.2011 обязалось поставить витамин Д3, в общем количестве 3000 кг, по цене 19,50 евро за 1 кг с НДС 18% на условиях доставки до склада Поставщиком. Факт поставки витамина Д3 подтверждается транспортной накладной № 208  и товарной накладной № 208 от 05.06.2012   (т. 10  л.д. 20-22).

ООО «ЯРко» во исполнение дополнительного соглашения № 5 от 03.05.2012  (т. 9 л.д. 70) к договору поставки № 15-12/11-ЗВ-РЮ от 15.12.2011 продало 3000 кг витамина Д3 по цене 19,50 евро за 1 кг с НДС 18%, на условиях доставки до склада Общества. Поставка витамина подтверждена следующими документами: товарная накладная № 34 от 05.06.2012, товарно-транспортная накладная № 34 от 05.06.2012  (т. 9 л.д. 90-92).

ООО «АгроФорс» во исполнение дополнительного соглашения № 1 от 26.04.2012  (т. 10 л.д. 53, 51-52)  к договору поставки № 11ДП-01/26.04 от 26.04.2012 продало 3460 кг витамина Д3 по цене 18,50 евро за 1 кг с НДС 18%, на условиях доставки до склада Общества. Поставка витамина подтверждена следующими документами: товарная накладная № 13 от 27.04.2012, товарно-транспортная накладная № 12 от 27.04.2012 (т. 10 л.д. 54-58).

ООО «Адиссео Евразия» согласно приложению № 38 от 15.11.2012 (т. 10 л.д. 35, 29-32)  к договору № ADGK/15/09 от 14.10.2009 продало 100 кг витамина Д3 Обществу по цене 12,80 евро за 1 кг с НДС 18. Поставка витамина подтверждена следующими документами: товарная накладная № 80257313 от 16.11.2012, товарно-транспортная накладная № 0080257313 от 16.11.2012 (т. 10 л.д. 43-46).

Исходя из представленных документов, цена витамина Д3 у ООО «ХимТрейд» не превышала среднюю цену витамина – 18,5 евро за 1 кг, поставленного иными поставщиками, что свидетельствует о ее рыночном уровне.

По витамину Е50

ООО «ХимТрейд» по дополнительным соглашениям № 1 от 27.04.2012, № 3 от 02.07.2012, № 4 от 25.07.2012, № 5 от 25.07.2012, № 8 от 15.08.2012, № 9 от 20.08.2012, № 14 от 14.09.2012, № 16 от 01.10.2012, № 17 от 17.10.2012, № 18 от 07.11.2012, № 19 от 10.12.2012  (т. 4 л.д. 49-63) к договору поставки № 8/0412-ЗВ-РЮ от 27.04.2012 обязалось поставить витамин Е50, в общем количестве 255 150 кг, по средней цене 13,15 евро за 1 кг с НДС 18% на условиях доставки до склада Поставщиком и самовывоза. Цена витамина Е50 в течение 2012 года снижалась с 13,7 до 12,45 евро за 1 кг. В 2012 году было поставлено 173 000 кг витамина.

Факт поставки витамина Д3 подтверждается товарной накладной № Тп-6708 и транспортной накладной № 6700 от 25.12.2012 (т. 4 л.д. 106-108), товарной накладной № Тп-6698 и транспортной накладной № 6699 от 24.12.2012 (т. 4 л.д. 102-104),  товарной накладной № Тп-6605 и транспортной накладной № 6618 от 13.11.2012 (т. 4 л.д. 95-97), товарной накладной № Тп-6571 и транспортной накладной № 6573 от 16.10.2012 (т. 4 л.д. 87-89), товарной накладной № Тп-6526 и транспортной накладной № 6570 от 04.10.2012 (т. 4 л.д. 84-86), товарной накладной № Тп-6411 и транспортной накладной № 6411 от 01.08.2012 (т. 4 л.д. 69-71), товарной накладной № Тп-6468 и транспортной накладной № 6468 от 21.08.2012 (т. 4 л.д. 72-74), товарной накладной № Тп-6522 и транспортной накладной № 6521 от 27.09.2012  (т. 4 л.д. 78-80).

ООО «Эсталин» по дополнительным соглашениям № 2 от 10.09.2012, № 3 от 07.11.2012 (т. 4 л.д. 126, 127) к договору поставки № 16/0912-ЗВ-РЮ от 06.09.2012 обязалось поставить витамин Е50, в общем количестве 20 700 кг, по средней цене 12,6 евро за 1 кг, в том числе НДС 18%, на условиях самовывоза. Факт поставки данного витамина подтверждается транспортной накладной № 6653 и товарной накладной № Тп-6655 от 07.12.2012 (т. 4 л.д. 140-142), транспортной накладной № 6592 и товарной накладной № Тп-6591 от 06.11.2012 (т. 4 л.д. 132-134).

ООО «ХимРесурс» по дополнительным соглашениям № 4 от 03.12.2012, № 7 от 28.12.2012 (т.5 л.д. 6, 9) к договору поставки № 6/0912-ЗВ-РЮ от 03.09.2012 обязалось поставить витамин Е50, в общем количестве 16 000 кг, по средней цене 12,15 евро за 1 кг, в том числе НДС 18%, на условиях самовывоза силами Общества. В 2012 году было поставлено 4000 кг по цене 12,3 евро за 1 кг. Факт поставки данного витамина подтверждается транспортной накладной № 6722 и товарной накладной № Тп-6721 от 28.12.2012 (т. 5 л.д. 22-24).

ООО «АгроКонцепт» во исполнение дополнительных соглашений № 20 от 16.02.2012, № 24 от 29.10.2012 (т. 9 л.д. 103, 106) к договору поставки № 145/11/2009 от 26.11.2009 продало 40000 кг витамина Е50 по ценам 13,6 и 12,7 евро за 1 кг с НДС 18%, на условиях самовывоза. Факт поставки подтверждается следующими документами: товарная накладная № 50 и товарно-транспортная накладная № 50 от 15.03.2012 (т. 9 л.д. 113-117), товарная накладная № 66 и товарно-транспортная накладная № 63 от 29.03.2012 (т. 9 л.д. 118-121), товарная накладная № 208 товарно-транспортная накладная № 208 от 31.10.2012 (т. 9 л.д. 128-130).

ООО «МТК Групп» по дополнительным соглашениям № 8 от 07.12.2011, № 10 от 20.03.2012 (т. 9 л.д. 144, 145) к договору поставки № 00017/1011-ЗВ-РУ от 17.10.2011 обязалось поставить витамин Е50, в общем количестве 80 000 кг, по цене 14,40 и 13,80 евро за 1 кг с НДС 18% на условиях доставки до склада Поставщиком. Факт поставки витамина подтверждается товарной накладной № 30 от 02.02.2012 и товарно-транспортной накладной от 03.02.2012 (т. 10 л.д. 1-3), товарной накладной № 70 и товарно-транспортной накладной № 70 от 29.02.2012 (т. 10 л.д. 7-9), товарной накладной № 87 и товарно-транспортной накладной от 07.03.2012 (т. 10 л.д. 10-12), товарной накладной № 145.1 и товарно-транспортной накладной от 19.04.2012 (т. 10 л.д. 13-15), товарной накладной № 155.1 и товарно-транспортной накладной от 26.04.2012 (т. 10 л.д. 16-18).

ООО «ЯРко» во исполнение дополнительного соглашения № 4 от 14.02.2012 (т. 9 л.д. 69) к договору поставки № 15-12/11-ЗВ-РЮ от 15.12.2011 продало 40 000 кг витамина Е50 по цене 13,6 евро за 1 кг с НДС 18%, на условиях доставки до склада Общества. Поставка витамина подтверждена следующими документами: товарная накладная № 15 и товарно-транспортная накладная № 9 от 19.03.2012 (т. 9 л.д. 78-80), товарная накладная № 17 и товарно-транспортная накладная № 10 от 22.03.2012 (т. 9 л.д. 81-83), товарная накладная № 18 и товарно-транспортная накладная № 11 от 22.03.2012 (т. 9 л.д. 84-86).

Как видно из документов, цена витамина Е50 колебалась в течение года от 12,7 до 14,4 евро за 1 кг. У спорных поставщиков цена колебалась от 12,3 до 13,7 евро за 1 кг, что укладывается в «коридор цен», установленный неспорными поставщиками. Поэтому витамин Е50 был приобретен у спорных поставщиков по рыночной цене.

По витамину К3

ООО «ХимТрейд» по дополнительным соглашениям № 2 от 21.05.2012, № 7 от 10.08.2012, № 15 от 01.10.2012 (т. 4 л.д. 50, 55, 59) к договору поставки № 8/0412-ЗВ-РЮ от 27.04.2012 обязалось поставить витамин К3, в общем количестве 14 000 кг, по средней цене 16 и 18 евро за 1 кг с НДС 18% на условиях доставки до склада Поставщиком и самовывоза. В 2012 году было поставлено 12 000 кг витамина. Факт поставки витамина К3 подтверждается товарной накладной № Тп-6671 и транспортной накладной № 6672 от 07.12.2012 (т. 4 л.д. 99-101), транспортной накладной № 6350 от 10.07.2012 (т. 4 л.д. 66-68).

ООО «Адиссео Евразия» согласно Приложениям № 33 от 01.11.2012 (т. 10 л.д. 34), № 38 от 15.11.2012 (т. 10 л.д. 35), № 39 от 21.11.2012 (т. 10 л.д. 36) к договору № ADGK/15/09 от 14.10.2009 продало 350 кг витамина К3 Обществу по цене 19,65 евро за 1 кг с НДС 18. Поставка витамина подтверждена следующими документами: товарная накладная № 80255214 и товарно-транспортная накладная № 80255210,5214 от 01.11.2012 (т. 10 л.д. 37-42), товарная накладная № 80257313 и товарно-транспортная накладная № 80257313 от 16.11.2012 (т. 10 л.д. 43-46), товарная накладная № 80257952 и товарно-транспортная накладная № 80257952 от 22.11.2012 (т. 10 л.д. 47-50).

Цена витамина К3 спорных поставщиков ниже цены данного витамина, установленной иными поставщиками. Так, цена одной партии (16 евро за 1 кг) на 18,6% ниже цены неспорного поставщика, а цена другой партии (18 евро за 1 кг) – на 8,4%, что свидетельствует о приобретении витамина по рыночной цене.

По витамину Н

ООО «ХимРесурс» по дополнительным соглашениям № 4 от 03.12.2012, № 7 от 28.12.2012 (т. 5 л.д. 6, 9) к договору поставки № 6/0912-ЗВ-РЮ от 03.09.2012 обязалось поставить витамин Н Биотин, в общем количестве 3 000 кг, по цене 13,20 евро за 1 кг, в том числе НДС 18 %, на условиях самовывоза силами Общества. Факт поставки данного витамина подтверждается транспортной накладной № 6722 и товарной накладной № Тп-6721 от 28.12.2012 (т. 5 л.д. 22-24).

ООО «ХимТрейд» по дополнительным соглашениям № 2 от 21.05.2012, № 7 от 10.08.2012 (т. 4 л.д. 50, 55) к договору поставки № 8/0412-ЗВ-РЮ от 27.04.2012 обязалось поставить витамин Н Биотин, в общем количестве 15000 кг, по цене 16 евро за 1 кг с НДС 18% на условиях доставки до склада Поставщиком. В 2012 году было поставлено 5000 кг витамина. Факт поставки витамина подтверждается товарной накладной № Тп-6350 и транспортной накладной № 6350 от 10.07.2012 (т. 4 л.д. 66-68).

ООО «Эсталин» по дополнительному соглашению № 1 (т. 4 л.д. 125) от 07.09.2012 к договору поставки № 16/0912-ЗВ-РЮ от 06.09.2012 обязалось поставить витамин Н, в общем количестве 5000 кг, по цене 15 евро за 1 кг, в том числе НДС 18%, на условиях доставки до склада. Факт поставки данного витамина подтверждается транспортной накладной № 6596 и товарной накладной № Тп-6595 от 08.11.2012, транспортной накладной № 6580 и товарной накладной № Тп-6579 от 02.11.2012, транспортной накладной № 6653 и товарной накладной № Тп-6652 от 07.12.2012 (т. 4 л.д. 128-144).

ООО «ЯРко» во исполнение дополнительного соглашения № 4 (т. 9 л.д. 69) от 14.02.2012 к договору поставки № 15-12/11-ЗВ-РЮ от 15.12.2011 продало 6000 кг витамина Н Биотин по цене 16 евро за 1 кг с НДС 18%, на условиях доставки до склада Общества. Поставка витамина подтверждена товарной накладной № 15 и товарно-транспортной накладной № 9 от 19.03.2012 (т. 9 л.д. 78-80).

ООО «АгроКонцепт» во исполнение дополнительного соглашения № 23 (т. 9 л.д. 105) от 12.10.2012 к договору поставки № 145/11/2009 от 26.11.2009 продало 1000 кг витамина Н по цене 14 евро за 1 кг с НДС 18%, на условиях самовывоза. Факт поставки подтверждается товарной накладной № 193  и товарно-транспортной накладной № 193 от 15.10.2012 (т. 9 л.д. 125-127).

Таким образом, у спорных поставщиком витамин приобретен по ценам 13,2, 15 и 16 евро, что либо соответствует цене неспорных поставщиков (например, цене ООО «ЯРко» в 16 евро), либо отклоняется (только по ООО «ХимТрейд») от средней цены неспорных поставщиков (15 евро) менее, чем на 7%.

По линкомицину гидрохлорид

ООО «ХимТрейд» по договору поставки № 8/0412-ЗВ-РЮ от 27.04.2012 обязалось поставить линкомицин гидрохлорид, в общем количестве 3150 кг, по цене 67 долларов США за 1 кг с НДС 18% на условиях доставки до склада Поставщиком. В 2012 году было поставлено 3150 кг витамина. Факт поставки линкомицина гидрохлорида подтверждается товарной накладной № Тп-6698 и транспортной накладной № 6699 от 24.12.2012, товарной накладной № Тп-6523 и транспортной накладной № 6521 от 27.09.2012 (т. 4 л.д. 78-80, 102-104).

ООО «Мегафарм» по спецификации № 1 от 16.08.2012 (т. 10 л.д. 64, 59-63) к договору поставки № 16-08/1Д от 16.08.2012 обязалось поставить линкомицин гидрохлорид, в общем количестве 1226,79 кг, по цене 69 евро за 1 кг с НДС 18% на условиях доставки до склада Поставщиком. Факт поставки линкомицина гидрохлорида подтверждается товарной накладной № 1038 от 17.08.2012 (т. 10 л.д. 65).

Учитывая первичные документы, цена линкомицина, поставленная спорным поставщиком, является рыночной, поскольку ниже на 2,89% цены ООО «Мегафрам», что доказывает рыночный уровень цены спорного поставщика.

Иные субстанции

Для оценки рыночности цены закупки названных выше субстанций Общество представляет коммерческое предложение цены от ООО «Горос21», представленное 17.04.2012 (т. 10 л.д. 66).

Хлортетрациклин заявлен по цене 1460 руб., в том время как ООО «ХимРесурс» по дополнительному соглашению № 3 от 29.11.2012 (т. 5 л.д. 5) к договору № 6/0912-ЗВ-РЮ от 03.09.2012 поставило данный препарат по цене 40 долларов США за 1 кг с НДС или 1239,76 руб. с учетом курса валюты, то есть цена закупки была ниже на 15% (транспортная накладная № 6722 от 28.12.2012, товарная накладная № Тп-6721 от 28.12.2012 - (т. 5 л.д. 22-24). Поэтому Общество приобрело Хлортетрациклин по цене, не превышающей предлагаемую на российском рынке.

Тилозин татрат был предложен ООО «Горос21» по цене 1960 руб., а ООО «ХимТрейд» по дополнительному соглашению № 12 от 03.09.2012 к договору № 8/0412-ЗВ-РЮ от 27.04.2012 поставило данный препарат по цене 2250 руб., что на 14,8% выше, но при этом это была минимальная партия (всего 15 кг) и отклонение цены не превышает 20% от иной цены, предлагаемой на российском рынке (транспортная накладная № 6511 от 06.09.12, товарная накладная № 6511 от 06.09.2012 - (т. 4 л.д. 75-77)).

Обобщая анализ закупочных цен на витамины, следует отметить, что цены витаминов у ООО «Эсталин», ООО «ХимРесурс» и ООО «ХимТрейд» по большинству позиций были либо равны, либо ниже, чем у ряда поставщиков, что привело к уменьшению затрат на сырье, а не к увеличению, как утверждает Инспекция. Иного налоговый орган не доказал, при этом и расчет суммы расходов по пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ не произвел.

При наличии сомнений об обоснованности налоговой выгоды налоговый орган, как следует из вышеприведенных судебных актов Конституционного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, обязан был применить положение пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, однако, как следует из Решения, Инспекция не определяла реальный размер налоговых обязательств по налогу на прибыль. Это привело к необоснованному доначислению Обществу налога на прибыль за 2012 год.

Таким образом, является незаконным отказ налогового органа в отнесении на расходы затрат на покупку витаминов у спорных контрагентов, поскольку налоговый орган, не опровергнув факт существования витаминов и их переработку, не исчислил действительные налоговые обязательства Общества, возникшие в связи с приобретением витаминов, с учетом норм главы 25 НК РФ, положения пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ и разъяснений вышестоящих судов.

О незаконности отказа в применении налоговых вычетов по НДС, доначисления налога на добавленную стоимость и применения положений статей 169, 171, 172 НК РФ

Реальность приобретения витаминов у спорных поставщиков для изготовления витаминосодержащей продукции, транспортировка, хранение и переработка витаминов не опровергаются налоговым органом и имеют документальное подтверждение.

Установленные в ходе проверки обстоятельства по отдельности и в их совокупности не подтверждают получения Обществом необоснованной налоговой выгоды, соответственно, не может быть признан законным отказ Обществу в налоговых вычетах по НДС, право на применение которых возникло в связи с покупкой витаминов у ООО «ХимТрейд» (НДС - 18 824 799,57 руб.), ООО «ХимРесурс» (НДС – 4 264 957,9 руб.), ООО «Эсталин» (НДС – 3 472 503 руб.), и отказ в возмещении НДС в сумме 26 562 260  руб., предъявленного Обществу его поставщиками.

Пунктом 1 ст. 171 НК РФ определено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты. В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории РФ в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, а также товаров, приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, либо на основании иных документов. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных этой статьей и при наличии первичных документов.

В силу п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. При этом счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается либо руководителем и главным бухгалтером организации, либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Как видно из материалов дела, витамины, приобретенные у спорных поставщиков, поставлены на учет и использованы Обществом в облагаемой НДС деятельности (производстве и реализации витаминосодержащей продукции).

Выручка от реализации продукции, изготовленной из данных витаминов, составила 1 235 791 000 руб. и была включена в налоговую базу по НДС. Сумма исчисленного с данной выручки НДС составила 123 579 000 руб. Инспекция не опровергла данного обстоятельства в ходе проверки.

Счета-фактуры содержат все обязательные реквизиты, указанные в ст. 169 НК РФ, поэтому Общество правомерно применило налоговые вычеты по НДС. Витамины поставлены Обществом на учет.

Инспекцией не приведено достоверных и относимых доказательств того, что лица, подписавшие счета-фактуры и первичные документы от имени ООО «ХимТрейд», ООО «ХимРесурс», ООО «Эсталин», не имели на это полномочий, что свидетельствует о недоказанности довода о подписании первичных документов и счетов-фактур неуполномоченными лицами.

В соответствии с ответом ИФНС России № 17 по г. Москве ООО «ХимРесурс» своевременно сдавало в 2012 году ненулевую налоговую и бухгалтерскую отчетность, а также уплачивало налоги. Инспекцией не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих нарушение ООО «ХимРесурс» налогового законодательства, должностные лица ООО «ХимРесурс» не опрашивались и показаний, опровергающих поставки витаминов не давали.

По ООО «ХимТрейд» и ООО «Эсталин» ИФНС России № 28 по г. Москве не проводила должного контроля за налогоплательщиками, состоящими у нее на учете, не может служить основанием для возложения на Общество дополнительного налогового бремени.

Кроме того, в соответствии с ответом ИФНС России № 28 по г. Москве оба поставщика сдавали ненулевую налоговую и бухгалтерскую отчетность на протяжении всего периода деятельности.

Протокол допроса руководителя ООО «Эсталин» гр-на Губанова Ю.В. от 29.01.2014 содержит противоречивую информацию, которая в совокупности с двумя другими протоколами его допроса от 20.02.2014 и 27.02.2014 (т. 2 л.д. 18-32), позволяет сделать вывод о том, что он давал разные показания и мог учредить ООО «Эсталин» и выдать доверенности на совершение юридически значимых действий другим лицам, в том числе уполномочить на подписание первичных документов.

Так, в протоколе допросе от 20.02.2014 он указывал, что работал курьером по регистрации юридических компаний, постоянно ездил по нотариусам, налоговым органам и банкам с документами, периодически ему давали документы и говорили, что надо подписать, какое-то время просили зарегистрировать на себя с последующим выводом его из компании, что якобы у людей не хватает времени заниматься регистрацией.

Все это указывает на то, что Губанов Ю.В. регистрировал юридические лица, следовательно, протокол допроса от 29.01.2014 является недостоверным и подлежит исключению из доказательств.

Иных доказательств, подтверждающих фиктивное учреждение ООО «Эсталин» и подписание первичных документов и счетов-фактур от имени ООО «Эсталин» неуполномоченными лицами налоговым органом в ходе проверки не собрано.

Почерковедческой экспертизы подписей на регистрационных документах и первичных учетных документах на основании ст. 95 НК РФ налоговый орган не проводил.

Документов о том, кто обращался за регистрацией ООО «Эсталин», совершались ли нотариальные действия по заверению подписи учредителя, обстоятельства открытия расчетных счетов в банках, Инспекцией не исследовались.

Таким образом, показания Губанова Ю.В. не опровергают законности государственной регистрации ООО «Эсталин» и реальности поставки витаминов Обществу, которая подтверждена первичными документами и иными доказательствами (документами о транспортировке, складировании и переработке витаминов), следовательно, факт фиктивного учреждения ООО «Эсталин» и подписания документов неуполномоченными лицами не подтвержден в ходе проверки.

Протокол допроса гр-на Рапова А.А. от 03.03.2014 (т. 2 л.д. 33-37), на который ссылается налоговый орган, также подлежит отклонению в виду его неотносимости к спорному периоду, поскольку по данным ЕГРЮЛ Рапов А.А. стал учредителем и руководителем ООО «Эсталин» в сентябре 2013 года, а проверка проведена за период до 2012 года, включительно. Также, следует отметить, что сам Рапов А.А. подтвердил факт участия в регистрационных действиях ООО «Эсталин».

Протокол допроса руководителя ООО «ХимТрейд» гр-ки Болтуновой Н.А. (т. 2 л.д. 102-104) следует расценивать критически, поскольку ее показания относительно заказа путевки не в Пензе, а в Москве, и о поездке из Пензы в Москву для посещения туристической фирмы не проверялись и надлежащими доказательствами не подтверждены.

Как видно из Решения, налоговый орган не проверял достоверность сведений, полученных в ходе допросов. Так, обстоятельства регистрации данных поставщиков, а именно: кто обращался за государственной регистрацией организации, кто подписывал учредительные документы, обстоятельства открытия расчетных счетов в банках, Инспекцией не исследовались. Почерковедческой экспертизы подписей на регистрационных документах и первичных учетных документах на основании ст. 95 НК РФ налоговый орган не проводил.

Кроме того, налоговый орган не учитывает, что в соответствии со ст. 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против себя, а это значит, что показания данных лиц следовало бы расценивать критически.

Следует также отметить, что положение п. 6 ст. 169 НК РФ не обязывает налогоплательщиков проверять наличие и достоверность распорядительных документов, которыми предоставлены уполномоченным лицам поставщика права на подписание счетов-фактур, проводить экспертизы подписей на них. Иное толкование и применение п. 6 ст. 169 НК РФ возлагало бы на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не установленные НК РФ, которые фактически подменяли бы собой функции налоговых органов.

Также, в Решении Инспекция указывает на то, что счета-фактуры и первичные документы подписаны неуполномоченным лицом, и при этом не приводит обстоятельств, с которыми Постановление Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006 связывает возможность отказа в налоговой выгоде, а именно: отсутствие реальности хозяйственных операций, отсутствие деловой цели, осведомленность Общества о налоговых нарушениях, допущенных его контрагентом в силу аффилированности или взаимозависимости, поэтому перечисленные Инспекцией факты не являются сами по себе основаниями для отказа в применении вычетов по НДС.

Выводы Общества согласуются со сложившейся судебной практикой.

Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 № 18162/09 по делу № А11-1066/2009 суд указал:

«Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Инспекцией в ходе проверки не было установлено ни одного из перечисленных обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности общества. Следовательно, вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

В материалы дела приобщены выписки по расчетным счетам поставщиков - обществ «ПромБизнесТрейд» и «Техноком», из которых следует, что в проверяемые налоговые периоды они совершали операции как по приобретению электродов графитированных, так и по их последующей реализации не только обществу, но и иным покупателям, с которыми хозяйственные операции также производились на постоянной основе. Кроме того, ими приобретался упаковочный материал, оплачивались услуги по автоперевозкам и налоги, в том числе налог на прибыль и налог на добавленную стоимость. При заключении договоров поставки общество, проявляя должную осмотрительность, удостоверилось в правоспособности поставщиков и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц, получив соответствующие выписки из Единого государственного реестра юридических лиц.

Таким образом, выводы судов о получении обществом необоснованной налоговой выгоды не основаны на материалах дела, что повлекло неправомерный отказ в предоставлении налоговых вычетов в заявленном обществом размере и признание законным доначисление налога на добавленную стоимость в сумме 1 144 539 руб., начисление соответствующих пеней и применение налоговых санкций».

Также подлежит отклонению ссылка Инспекции  на то, что в счетах-фактурах указаны недостоверные сведения о ГТД.

Данный довод Инспекции не может служить основаниям для отказа Обществу в налоговой выгоде. Из подпунктов 13 и 14 п. 5 ст. 169 НК РФ следует, что в счете-фактуре, выставляемом при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, должны быть указаны страна происхождения товаров и номер таможенной декларации в отношении товаров, страной происхождения которых не является Российская Федерация.

При этом налогоплательщик, приобретающий товары, в силу положений ст. 169 НК РФ не имеет обязанности совершать контрольные действия, направленные на проверку сведений о ГТД, и не несет ответственности за такую недостоверность. Ответственность за достоверность данных сведений возложена на налогоплательщика, реализующего товары, приобретенные за пределами РФ.

Учитывая изложенное, Общество считает, что налоговые вычеты по НДС, принятые Обществом по спорным поставщикам, соответствуют требованиям статей 169, 171, 172 НК РФ, поскольку:

- Общество понесло реальные расходы, связанные с приобретением витаминов у спорных поставщиков, их транспортировкой, хранением и переработкой;

- витамины использовались в предпринимательской деятельности, облагаемой НДС;

- имеются надлежащим образом оформленные первичные документы и счета-фактуры, а также косвенные доказательства несения расходов на приобретение витаминов;

‑ факт уплаты Обществом НДС поставщикам не отрицается налоговым органом;

- поставщики подавали ненулевую отчетность по НДС в налоговые органы, которые обязаны были контролировать правильность исчисления НДС;

- фактов налоговых нарушений поставщиками налоговые органы по месту их постановки на учет не установили.

Таким образом, отказ в применении налоговых вычетов и возмещении НДС не соответствует положениям главы 21 НК РФ, правовой позиции ВАС РФ (Постановлению Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006) и сложившейся правоприменительной практике.

Общество проявило должную осторожность и осмотрительность при выборе всех поставщиков в проверяемых периодах, в том числе и трех спорных.

В главах 21 и 25 Налогового кодекса РФ, а именно в статьях 171, 172 и 252 НК РФ, не установлены ограничения в признании расходов и НДС по основаниям, указанным выше.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ № 53) факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 № 18162/09 по делу № А11-1066/2009 суд указал: «В материалы дела приобщены выписки по расчетным счетам поставщиков - обществ «ПромБизнесТрейд» и «Техноком», из которых следует, что в проверяемые налоговые периоды они совершали операции как по приобретению электродов графитированных, так и по их последующей реализации не только обществу, но и иным покупателям, с которыми хозяйственные операции также производились на постоянной основе. Кроме того, ими приобретался упаковочный материал, оплачивались услуги по автоперевозкам и налоги, в том числе налог на прибыль и налог на добавленную стоимость. При заключении договоров поставки общество, проявляя должную осмотрительность, удостоверилось в правоспособности поставщиков и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц, получив соответствующие выписки из Единого государственного реестра юридических лиц.

Таким образом, выводы судов о получении обществом необоснованной налоговой выгоды не основаны на материалах дела, что повлекло неправомерный отказ в предоставлении налоговых вычетов в заявленном обществом размере и признание законным доначисление налога на добавленную стоимость в сумме 1 144 539 руб., начисление соответствующих пеней и применение налоговых санкций».

Согласно Постановлению ФАС Московского округа от 11.04.2013 по делу № А40-66540/12-20-376 суд указал: «Наличие сведений о контрагенте в ЕГРЮЛ, являющемся федеральным информационным ресурсом, не позволяет признать недобросовестным налогоплательщика, который руководствовался официальной информацией.

Инспекцией не представлено доказательств того, что на момент заключения договора и совершения хозяйственной операции обществу было известно о том, что лицо, подписавшее договор и иные документы от имени директора контрагента, таковым не является.

Налоговым органом не приведено в своем решении доказательств, что обществу были известны при заключении договора обстоятельства, которые инспекцией получены при допросе свидетеля».

В соответствии с Постановлением ФАС Московского округа от 22.05.2013 по делу № А40-31370/12-107-15: «Налогоплательщику не было известно о каких-либо нарушениях, допущенных контрагентом. Участники сделки не являются взаимосвязанными или аффилированными.

То обстоятельство, что документы, подтверждающие исполнение договора от имени контрагента подписаны лицом, отрицающим их подписание и наличие у него полномочий руководителя, лишенным полномочий, не является безусловным и достаточным основанием для отказа в учете расходов для целей налогообложения.

Инспекция не представила доказательств, что заявитель и его контрагент действовали согласованно и эти действия направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, инспекцией не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что заявитель знал о нарушениях, допущенных его поставщиком, или что его деятельность связана преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязательств.

Учредительные и регистрационные документы контрагента являются юридически действительными, в установленном законом порядке недействительными не признаны. Доказательств обратного инспекцией не представлено».

Таким образом, правоприменительная практика исходит из того, что проверка налогоплательщиком государственной регистрации контрагента и получение его уставных документов до совершения сделки является достаточным подтверждением должной осмотрительности и осторожности для применения налоговой выгоды, если только налоговым органом не доказано наличие иных фактов и обстоятельств, подтверждающих получение необоснованной налоговой выгоды, например, осведомленность о допущенных нарушениях в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Как следует из материалов дела, Общество не является взаимозависимым или аффилированным с ООО «ХимТрейд», ООО «Эсталин», ООО «ХимРесурс» и не могло знать ни на момент заключения договоров поставки, ни в период их исполнения о каких-либо налоговых нарушениях с их стороны.

В 2012 году общее количество российских поставщиков товаров (работ, услуг) Общества было 394. Все поставщики товаров (работ, услуг), в том числе и рассматриваемые три поставщика витаминов, выбирались и проверялись абсолютно единообразно. Налоговый орган предъявил претензии только трем поставщикам из 394.

Необходимые товары, работы и услуги заказываются соответствующими структурными подразделениями. Так, в части сырья Отдел закупок с учетом производственных потребностей определял ассортимент и количество необходимого сырья, осуществлял поиск и подбор поставщиков из базы имеющихся поставщиков, по интернету, на выставках, сопоставлял предлагаемые ими условия и выбирал поставщиков, предложивших наиболее выгодные для Общества условия: более выгодные цены, скидки, условия оплаты, условия доставки (например, доставку до склада завода, что уменьшало дополнительные накладные расходы Общества). Далее, запрашивались правоустанавливающие документы у поставщика. Договоры и первичные документы передавались между Обществом и его поставщиками либо почтой, либо через курьеров, либо с поставкой.

Данный порядок заключения сделок подтвержден показаниями Генерального директора Общества гр-на Сазонова М.А. (протокол от 30.05.2014 (т. 2 л.д. 60-66)) и бывшего начальника отдела закупок гр-ки Гущо Ю.И. (протокол от 19.05.2014 (т. 2 л.д. 87-93)), а также регламентом от 01.06.2012 согласования договоров, дополнительных соглашений и протоколов разногласий к ним (т. 10 л.д. 67-73).

Для всех российских поставщиков сырья процедура проверки была единой, поэтому ее прошли все поставщики сырья, в том числе и поставщики витаминов, которых в 2012 году было 10. Документы собирались единообразно.

Поставщики витаминов, по которым налоговый орган не предъявил претензий:

1. ООО «ЯРко» - 2,29 % от оборота в 2012 году (документы поставщика (т. 10 л.д. 107-113));

2. ООО «Адиссео Евразия» - 2,95 % от оборота в 2012 году (документы поставщика (т. 10 л.д. 114-124));

3. ООО «МТК Групп» - 2,75 % от оборота в 2012 году (документы поставщика (т. 10 л.д. 125-131));

4. ООО «Группа Компаний Мегафарм» - 0,09 % от оборота в 2012 году (документы поставщика (т. 10 л.д. 132-140));

5. ООО «АгроФорс» - 0,08 % от оборота в 2012 году (документы поставщика (т. 10 л.д. 141-147));

6. ООО «АгроКонцепт» - 0,01 % от оборота в 2012 году (документы поставщика (т. 10 л.д. 148-155));

7. ООО «Кормовит» - 0,01 % от оборота в 2012 году (документы поставщика (т. 10 л.д. 156-161));

Поставщики витаминов, по которым налоговый орган предъявил претензии

8. ООО «ХимТрейд» - 4,98 % от оборота в 2012 году (документы поставщика (т. 10 л.д. 74-86));

9. ООО «ХимРесурс» - 0,84 % от оборота в 2012 году (документы поставщика (т. 10 л.д. 87-98));

10. ООО «Эсталин» - 0,78 % от оборота в 2012 году (документы поставщика (т.10 л.д. 99-107)).

Так, при заключении сделки с ООО «ХимТрейд» были получены правоустанавливающие документы: свидетельство о регистрации в качестве юридического лица, свидетельство о постановке на налоговый учет, приказ о назначении руководителя, устав, выписка из ЕГРЮЛ (т. 10 л.д. 74-86).

Согласно данным документам ООО «ХимТрейд» зарегистрировано в качестве юридического лица в ЕГРЮЛ с 01.09.2009 по адресу: 117342, г. Москва, ул. Бутлерова, 17Б. Данный адрес соответствует адресу, указанному в разделе 7 договора № 8/0412-ЗВ-РЮ от 27.04.2012, в счетах-фактурах и товарных накладных, выставленных ООО «ХимТрейд» в адрес Общества.

ООО «ХимТрейд» в проверяемом периоде имело банковский счет № 40702810300760002204, открытый в ОАО «Московский кредитный банк» г. Москвы, что свидетельствует о проведении дополнительной проверки со стороны банка правоспособности данного лица.

При заключении сделки с ООО «Эсталин» получены правоустанавливающие документы: свидетельство о регистрации в качестве юридического лица, свидетельство о постановке на налоговый учет, приказ о назначении руководителя, устав, выписка из ЕГРЮЛ (т.10 л.д. 99-107).

Согласно данным документам ООО «Эсталин» зарегистрировано в качестве юридического лица в ЕГРЮЛ с 02.06.2011 по адресу: 117463, г. Москва, ул. Ясногорская, д.21, корп. 1. Данный адрес соответствует адресу, указанному в разделе 7 договора № 16/0912-ЗВ-РЮ от 06.09.2012, в счетах-фактурах и товарных накладных, выставленных ООО «Эсталин» в адрес Общества.

ООО «Эсталин» в проверяемом периоде имело банковский счет № 40702810000760003176, открытый в ОАО «Московский кредитный банк» г. Москвы, что свидетельствует о проведении дополнительной проверки со стороны банка правоспособности данного лица.

При заключении сделки с ООО «ХимРесурс» Обществу представлены правоустанавливающие документы (свидетельство о регистрации в качестве юридического лица, свидетельство о постановке на налоговый учет, приказ о назначении руководителя, устав, выписка из ЕГРЮЛ (т. 10 л.д. 87-98)), из которых следовало, что ООО «ХимРесурс» зарегистрировано в качестве юридического лица в ЕГРЮЛ с 02.07.2012 по адресу: 129164, г. Москва, проспект Мира, д. 124, корп. 4. Данный адрес соответствует адресу, указанному в разделе 7 договора № 6/0912-ЗВ-РЮ от 03.09.2012, в счетах-фактурах и товарных накладных, выставленных ООО «ХимРесурс» в адрес Общества.

ООО «ХимРесурс» в проверяемом периоде имело банковский счет № 40702810300760005573, открытый в ОАО «Московский кредитный банк» г. Москвы, что свидетельствует о проведении дополнительной проверки со стороны банка правоспособности данного лица.

Регистрация ООО «ХимРесурс», ООО «Эсталин», ООО «ХимТрейд» налоговым органом не была признана незаконной в судебном порядке, данные юридические лица не были ликвидированы в установленном законом порядке, что свидетельствует о признании государством реальности существования указанных организаций и их правоспособности.

Общество на протяжении всего периода работы со спорными поставщиками осуществляло проверку актуальности сведений об их правосубъектности, что подтверждается нижеприведенными распечатками с сайта Федеральной налоговой службы России «Сведения о юридическом лице»:

- по ООО «ХимТрейд» сведения о юридическом лице на следующие даты: 02.05.2012, 13.06.2012, 25.07.2012, 17.01.2013, 20.03.2013 (т. 10 л.д. 82-86);

- по ООО «ХимРесурс» сведения о юридическом лице на следующие даты: 05.09.2012, 17.01.2013, 17.04.2013, выписка из Контур-Фокус от 24.04.2013 (т. 10 л.д. 94-98);

- ООО «Эсталин» сведения о юридическом лице на следующие даты: 05.09.2012 (т. 10 л.д. 107).

Таким образом, правосубъектность трех спорных поставщиков на момент заключения сделок и в период их исполнения не оспаривалась и была подтверждена необходимой совокупностью правоустанавливающих документов в порядке, согласно которому проверялись все поставщики Общества. Договорные обязательства были длительными и выполнялись надлежащим образом и в полном объеме, поэтому у Общества объективно отсутствовали основания для возникновения каких-либо подозрений и сомнений. Кроме того, Обществу не было известно о каких-либо налоговых нарушениях данных поставщиков в силу отсутствия взаимозависимости или аффилированности с ними.

Возражения на доводы налогового органа о том, что: получение свидетельств о государственной регистрации юридического лица, устава, решения учредителей, сведений с сайта ЕГРЮЛ не является подтверждением должной осмотрительности (с абз. 4 на стр. 2 по абз. 1 на стр. 3 пояснений от 28.12.2015) и обязательности установления личности лиц, уполномоченных подписывать финансово-хозяйственные документы, и наличия личных контактов с руководителями поставщиков (стр. 3 и 4 пояснений от 28.12.2015, п. 1 пояснений от 26.04.2016)

Абзац 5 на стр. 1 пояснений от 26.04.2016

Поскольку все перечисленные выше документы вручались налоговому органу в ходе проверки и в ходе досудебной процедуры урегулирования спора, утверждение налогового органа о непредставлении доказательств проверки контрагента, содержащееся в абзаце 5 на стр. 1 пояснений от 26.04.2016, следует считать необоснованным.

Последний абзац на стр. 1 пояснений от 26.04.2016

Указанный в последнем абзаце на стр. 1 пояснений от 26.04.2016 довод налогового органа об обязательном личном контакте руководителей юридических лиц, заключающих сделку, противоречит положениям Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку такого существенного условия заключения сделок как личный контакт руководителей сторон сделки не установлено.

Гражданским законодательством предусмотрены «дистанционные» способы заключения договора, например, при которых стороны обмениваются документами (ч. 2 ст. 434 ГК РФ) или акцептуют оферту путем совершения конклюдентных действий (ч. 3 ст. 438 ГК РФ).

Законодательство о налогах и сборах также не увязывает право на применение налоговых льгот, налоговых вычетов и вычетов расходов с проведением личных контактов руководителей сторон сделок.

Абзац 1 на стр. 2 пояснений от 26.04.2016

Доказательствами наличия у Болтуновой Н.А., Губанова Ю.В. и Карданова Т.А. полномочий исполнительного органа ООО «ХимТрейд», ООО «Эсталин» и ООО «ХимРесурс», которые Общество проверяло при заключении сделок как с данными поставщиками, так и с остальными 391-м контрагентом, являлись: 1) наличие на дату заключения сделки соответствующих сведений о данных лицах в выписках из ЕГРЮЛ, 2) копии учредительных документов и решений о назначении на должность. Ни один из названных генеральных директоров не был дисквалифицирован.

Таким образом, утверждение налогового органа о том, что используемый Обществом общеизвестный способ предварительной оценки будущего поставщика и доступного для налогоплательщика источника информации о поставщике (ЕГРЮЛ, учредительные документы и приказы о назначении на должность) не может свидетельствовать о проявлении Обществом должной осмотрительности и осторожности противоречит положениям Налогового кодекса Российской Федерации и сложившейся правоприменительной практике.

Кроме того, как уже отмечалось выше, из 394 поставщиков, которые проходили единообразную процедуру проверки, только три (а это 0,76% от общего числа контрагентов) вызвали у налогового органа сомнения, что указывает на эффективность принятой в Обществе процедуры проверки контрагентов.

Абзац 2 на стр. 2 пояснений от 26.04.2016

Утверждение налогового органа о том, что Общество по ООО «ХимТрейлд» и ООО «ХимРесурс» не запрашивало сведения из ЕГРЮЛ до заключения сделок является следствием неверной интерпретации доказательств по делу.

Например, при заключении сделки с ООО «ХимТрейд» в составе правоустанавливающих документов была представлена выписка из ЕГРЮЛ (т. 10 л.д. 74-81). Далее, Общество проявляло осмотрительность на протяжении действия договора путем периодической проверки в ЕГРЮЛ сведений о контрагенте, что подтверждалась выписками от 02.05.2012, 13.06.2012, 25.07.2012, 17.01.2013, 20.03.2013 (т. 10 л.д. 82-86), на которые делает ссылку налоговый орган.

Аналогичная ситуация сложилась по ООО «ХимРесурс». Первично выписка из ЕГРЮЛ была получена в составе правоустанавливающих документов (т. 10 л.д. 87-98). Далее, Общество проводило периодические проверки, поскольку договор был длительным, что видно из выписок на следующие даты: 05.09.2012, 17.01.2013, 17.04.2013, выписка из Контур-Фокус от 24.04.2013 (т. 10 л.д. 94-98).

Таким образом, Общество проверяло правоспособность спорных поставщиков не только на момент заключения сделок, но и впоследствии, а утверждение налогового органа противоречит доказательствам по делу.

Абзац 3 на стр. 2 пояснений от 26.04.2016

Ссылка налогового органа на судебные акты по делу № А32-22961/2014 в абзаце 3 на стр. 2 пояснений от 26.04.2016 подлежит отклонению в силу того, что обстоятельства, имевшие место в данном деле, отличны от тех, что установлены по настоящему спору.

По делу № А32-22961/2014 (№ 308-КГ15-11774) судами установлены обстоятельства, отличные от обстоятельств по настоящему делу: 1) руководитель поставщика был дисквалифицирован; 2) налогоплательщик не представил достоверных документов, подтверждающих транспортировку товара, из которых можно идентифицировать автомобили и водителей; 3) суд установил невозможность транспортировки продукции в объемах, указанных в счетах-фактурах, поскольку номера машин, указанных в документах, принадлежат легковым автомобилям; 4) суд установил, что налогоплательщик не доказал дальнейшую отгрузку продукции его покупателям, т.к. не были представлены транспортные документы; 5) судом установлена нереальность операций.

Таким образом, судебные акты по делу № А32-22961/2014 принимались на основании иных обстоятельств. Так, в настоящем споре факт приобретения, транспортировки и переработки витаминов в готовую продукции подтвержден совокупностью доказательств, в том числе: транспортными документами, достоверность которых не опровергнута налоговым органом, и подтверждена как фирмами перевозчиками (ООО «КИТ-Альянс» и ООО «ПЭК-Лайн»), так и показаниями водителей. Кроме того, факт погрузки на складе товара нашел косвенное подтверждение в документах, представленных владельцем склада, указанного в транспортных накладных, ООО «Брок-Инвест» (т. 20 л.д. 145, т. 21 л.д. 1-17).

Факт переработки всего объема витаминов, приобретенных у спорных поставщиков, в готовую продукцию (премиксы) в ходе проверки под сомнение не ставился и подтвержден данными бухгалтерско-складского учета (т. 7 л.д. 148) и выборочно представленными в суд первичными учетными документами по витамину В12 (т. 5 л.д. 58-148, т. 6 л.д. 1-139, т. 7 л.д. 1-148, т. 8 л.д. 1-151, т. 9 л.д. 1-29).

Сами спорные поставщики продавали витамины, ветеринарные и иные химические субстанции не только Обществу. Поставки витаминов другим покупателям были как до заключения договоров с Обществом, так и после окончания их действия.

Данные организации выплачивали заработную плату, уплачивали страховые взносы, налоги и своевременно представляли налоговую отчетность в ИФНС России № 28 и № 17 по г. Москве. Обе налоговые инспекции указали, что данные организации не участвовали в совершении противоправных действий. Кроме того, у налоговых органов не было препятствий для проведения камеральных или выездных налоговых проверок данных организаций с целью проверки правильности исчисления налогов, что однако налоговыми органами не было выполнено даже когда началась реорганизация спорных поставщиков.

Помимо указанного в настоящем деле, налоговый орган не доказал фиктивности создания и участия в гражданском обороте спорных поставщиков, а полученные в ходе проверки доказательства в силу п. 4 ст. 82 НК РФ и п. 4 ст. 101 НК РФ не подлежали использованию, поскольку либо были получены с нарушением федерального законодательства, либо их достоверность не проверялась. Кроме того, лица, указанные в качестве руководителей спорных поставщиков, свободно и без принуждения выполняли функции исполнительного органа: учреждали спорные организации и открывали расчетные счета в нескольких банках, при этом в ряде банков они присутствовали лично. Также они получали заработную плату, получали материальную выгоду от уплаты на их лицевые счета страховых взносов (выгода заключалась в праве на учет выплат при расчете пенсии, социальное и медицинское обслуживание).

Абзац 4 на стр. 2 пояснений от 26.04.2016

Ссылка налогового органа на судебные акты по делу № А60-13159/2008 (№ 15658/09) в абзаце 4 на стр. 2 пояснений от 26.04.2016 подлежит отклонению по следующим основаниям.

По делу № А60-13159/2008 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, рассматривая спор, вытекающий из исполнения договоров субподряда, исходил из следующих отличных от настоящего спора обстоятельств: 1) налогоплательщик не доказал реальность выполнения строительных работ его спорными субподрядчиками, поскольку судами установлено, что работы фактически были выполнены самим налогоплательщиком; при этом заказчик строительства опроверг факт привлечения спорных субподрядчиков и нахождения работников этих субподрядчиков на его территории; 2) судом установлено, что данные субподрядчики не имели, установленных законом лицензий и разрешений на выполнение работ; 3) в первичных учетных документах нет необходимых для определения объема выполненных работ сведений; 4) спорные субподрядчики не сдавали отчетность.

Таким образом, судами была дана оценка представленных сторонами спора доказательств с учетом установленной нереальности выполнения строительных работ, по которым были заявлены вычеты по НДС и расходы по налогу на прибыль.

В настоящем споре Общество приобретало сырье – витамины. Витамины являются неотъемлемой частью премиксов и не могут быть заменены иными субстанциями. Рецептура каждого вида премикса согласовывается с покупателем в индивидуальном порядке (см. т. 5 – т. 9 л.д. 1-29). Готовая продукция проходит контроль покупателей по весу и качеству.

В отличие от установленного по делу № А60-13159/2008 факта выполнения спорных строительных работ самим налогоплательщиком и оформления этого объема работ фиктивными документами, Общество не имело каких-либо производственных возможностей для самостоятельного изготовления витаминов, поэтому для исполнения обязанностей перед покупателями премиксов оно должно было закупать их. И цены, по которым Общество закупало витамины у спорных поставщиков, были рыночным, это видно из таблиц цен, приведенных Обществом в тексте заявления. Обратного налоговый орган не доказал.

Все договоры были длительными и данные поставщики исполняли обязательства надлежащим образом. Как видно из банковских выписок, спорные поставщики реализовывали витамины, ветеринарные препараты и иные химические вещества до и после сделки с Обществом.

Также следует учесть, что в нарушение п. 4 ст. 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов проверки и вынесения решения руководителем налогового органа исследовались, в числе прочих, доказательства, полученные с нарушением Налогового кодекса Российской Федерации (например, объяснения Болтуновой Н.А., Курзаева М.А.).

Кроме того, налоговым органом был применен избирательный подход к доказательствам. Так, доказательства, свидетельствующие в пользу Общества не оценивались и не нашли отражения в оспариваемом Решении (например, ответы нотариусов, банковские документы, из которых видно личное присутствие руководителей спорных поставщиков при открытии счетов, показания руководителя перевозчика ООО «КИТ-Альянс»). Также, следует отметить, что ряд доказательств был получен по прошествии шести месяцев от даты окончания налоговой проверки (например, объяснения Карданова Т.А., водителей), что также свидетельствует о нарушении налоговым органом порядка сбора доказательств, установленного в статьях 82-99 НК РФ.

Абзац 1 на стр. 3 пояснений от 26.04.2016

Ссылка налогового органа на судебные акты по делу № А40-153270/15-108-1222 (№ 09АП-61351/2015) в абзаце 1 на стр. 3 пояснений от 26.04.2016 подлежит отклонению по следующим основаниям.

По делу № А40-153270/15-108-1222 суды установили следующие обстоятельства, которые отличны от обстоятельств по настоящему делу: 1) спор касался только применения налоговых вычетов по НДС, затраты налогоплательщика на приобретение товаров, отнесенные на прибыль, не были предметом спора; 2) спорный контрагент не представил транспортные накладные, подтверждающие перевозку товаров; 3) анализ банковских выписок показал отсутствие выплат заработной платы и налогов; 4) налоговый орган проводил почерковедческую экспертизу в порядке ст. 95 НК РФ.

В настоящем споре транспортировка подтверждена перевозчиками (ООО «КИТ-Альянс», ООО «ПЭК-Лайн», водителями, достоверность транспортных накладных не опровергнута налоговым органом). Факт переработки не оспаривался налоговым органом. Факт нарушения налогового законодательства спорными поставщиками не установлен соответствующим решением, принятым на основании статей 100, 101 НК РФ. На момент проверки спорные поставщики имели правопреемников, которые согласно ст. 50 НК РФ отвечают по их обязательствам, в том числе, если бы налоговые органы провели выездные проверки и установили факт недоплаты налогов.

Абзац 2 на стр. 3 пояснений от 26.04.2016

Ссылка налогового органа на судебные акты по делу № А12-44788/2014 (№ 306-КГ15-17493) в абзаце 2 на стр. 3 пояснений от 26.04.2016 подлежит отклонению по следующим основаниям.

По делу № А12-44788/2014 суды установили следующие обстоятельства, которые отличны от обстоятельств по настоящему делу: 1) спор касался только применения налоговых вычетов по НДС; 2) спор вытекает из договоров субподряда на выполнение работ по капитальному ремонту; 3) судами установлен факт обналичивания денежных средств; 4) руководители субподрядчиков подтвердили факт заключения договоров с налогоплательщиком в интересах третьих лиц; 5) доказательств выполнения работ не самим налогоплательщиком, а спорными субподрядчиками не представлено; 6) суды пришли к выводу о фиктивном характере договоров субподряда.

В отличие от дела № А12-44788/2014, где налогоплательщик не доказал факта выполнения спорных строительных работ субподрядчиками, а не им самим, что позволило судам установить фиктивность документооборота, Общество не могло самостоятельно изготовить витамины, поэтому для исполнения обязанностей перед покупателями премиксов оно должно было закупать их. Сделки со спорными поставщиками не были одноразовыми и цены витаминов были рыночным, это видно из таблиц цен, приведенных Обществом в тексте заявления. Обратного налоговый орган не доказал.

Ссылка налогового органа на судебные акты по делу № А27-5526/2014 (№ 304-КГ15-2061) в абзаце 2 на стр. 3 пояснений от 26.04.2016 подлежит отклонению по следующим основаниям.

По делу № А27-5526/2014 суды установили следующие обстоятельства, которые отличны от обстоятельств по настоящему делу: 1) поставка стружки не подтверждается показаниями водителя, мастера по отгрузке, получателем груза; 2) заявленная в транспортной накладной машина принадлежала юридическому лицу, отрицающему факт взаимоотношений со спорным поставщиком; 3) один из водителей – не зарегистрированное в РФ физическое лицо; 4) сделка по приобретению стружки имела одноразовый характер, при том, что налогоплательщик не опроверг довод налогового органа о достаточности металлической стружки для производства; 5) лицензия поставщику была выдана только по причине указания сведений о работниках другого юридического лица.

Как видно из судебных актов по делу № А12-44788/2014, судами оценивалась совокупность доказательств, которые свидетельствовали об отсутствии реальной поставки стружки, в то время как в настоящем споре факт приобретения, транспортировки и переработки витаминов в готовую продукции подтвержден совокупностью прямых и косвенных доказательств, в том числе: транспортными документами, достоверность которых не опровергнута налоговым органом, и подтверждена как фирмами перевозчиками (ООО «КИТ-Альянс» и ООО «ПЭК-Лайн»), так и показаниями водителей. Кроме того, факт погрузки на складе товара нашел косвенное подтверждение в документах, представленных владельцем склада, указанного в транспортных накладных, ООО «Брок-Инвест».

Факт переработки всего объема витаминов, приобретенных у спорных поставщиков, в готовую продукцию (премиксы) в ходе проверки под сомнение не ставился и подтвержден данными бухгалтерско-складского учета (т. 7 л.д. 148) и выборочно представленными в суд первичными учетными документами по витамину В12 (т. 5 л.д. 58-148, т. 6 л.д. 1-139, т. 7 л.д. 1-148, т. 8 л.д. 1-151, т. 9 л.д. 1-29).

Сами спорные поставщики продавали витамины, ветеринарные и иные химические субстанции не только Обществу. Поставки витаминов другим покупателям были как до заключения договоров с Обществом, так и после окончания их действия. Данные организации выплачивали заработную плату, уплачивали страховые взносы, налоги и своевременно представляли налоговую отчетность в ИФНС России № 28 и № 17 по г. Москве. Обе налоговые инспекции указали, что данные организации не участвовали в совершении противоправных действий, нарушений налогового законодательства согласно статьям 88-101, 108 НК РФ не было установлено.

Абзац 4 на стр. 3 пояснений от 26.04.2016

Налоговый орган, ссылаясь на отличие настоящего дела от дела № А11-1066/2009, приводит в обоснование факты, которые опровергаются материалами дела, именно:

1) утверждение о том, что Общество было единственным покупателем витаминов, опровергается банковскими выписками по расчетным счетам спорных поставщиков, согласно которым они поставляли витамины и ветеринарные препараты как до сделки с Обществом, так и после ее прекращения;

2) утверждение о том, что транспортировка витаминов со склада в г. Щелково не производилась, опровергается наличием подтверждения транспортными организациями (ООО «ПЭК-Лайн», ООО «КИТ-Альянс») оказания услуг по транспортировке спорных партий витаминов с данного склада (т.2 л.д. 138, т. 18, л.д. 80-82, т. 20 л.д. 47-70), показаниями опрошенных Обществом водителей (т.18  л.д.83-107, т. 20 л.д. 139-144), выписками банка, где отражена оплата услуг ООО «ПЭК-Лайн» (т. 18, л.д. 1-77), косвенно подтверждается владельцем склада – ООО «Брок-Инвест» (т.20 л.д.145, т.20 л.д. 148-150).

При этом налоговый орган в ходе проверки имел возможность провести встречную проверку ООО «ПЭК-Лайн», которое привлекалось к перевозке груза самими спорными поставщиками, однако такой проверки не проводилось. Достоверность сведений о грузе и автотранспортных средствах налоговым органом не опровергалась.

Только через шесть месяцев по окончании проверки были допрошены всего 3-и водителя (17,7% от общего числа), указанных в транспортных накладных, оформленных ООО «КИТ-Альянс», остальные 14 водителей, указанные в транспортных накладных, оформленных ООО «ПЭК-Лайн» и ООО «КИТ-Альянс» не допрашивались.

При этом в ходе допросов водителям не предъявили подписанные ими транспортные накладные с целью подтверждения подлинности их подписей и действительности данных транспортных накладных.

Адвокатом Салминым А. Г. с целью сбора доказательств по делу были опрошены водители с предъявлением на обозрение транспортных накладных. Согласно показаниям водителей они подтвердили подлинность их подписей на документах и факт транспортировки грузов со склада в г. Щелково (см. протоколы опросов – т. 18 л.д. 83-107, т. 20 л.д. 139-144).

Таким образом, все приведенные налоговым органом судебные акты были приняты с учетом правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 от 12.10.2006, в результате установления конкретных фактических обстоятельств по делу на основании представленных сторонами доказательств, поэтому является несостоятельным утверждение налогового органа, приведенное в абз. 3 и 5 на стр. 3 пояснений от 26.04.2016, об изменении правоприменительной практики после 2013 года.

Абзац 1 стр. 4 пояснений от 26.04.2016

Налоговый орган перечисляет иных поставщиков Общества, указывая на то, что они не менее 5 лет на рынке и имеют хорошую репутацию, а также что работают по прямым контрактам с производителями.

Однако данное утверждение не соответствует действительности, поскольку на момент сделки: ООО «ЯРко» (ИНН 7727765566), учрежденное 14.11.2011, действовало на рынке один год, то есть такое же время, как ООО «Эсталин»; ООО «ГК Мегафарм» (ИНН 7718773144) было учреждено 25.08.2009 и до сделки с Обществом действовало на рынке три года, то есть столько же, сколько и ООО «ХимТрейд».

Также налоговый орган дает ошибочную оценку деятельности данных поставщиков, поскольку, например, ООО «АгроКонцепт», как видно из банковских выписок, покупало витамины у ООО «ХимРесурс», то есть так же, как и Общество. Доказательств того, что другие перечисленные продавцы работали исключительно с производителями, а не перепродавцами, также не имеется.

Кроме того, налоговый орган не указал, каким образом сам по себе факт работы с перечисленными поставщиками в основном в первой половине 2012 года, может опровергать приобретение витаминов у ООО «ХимТрейд», ООО «Эсталин» и ООО «ХимРесурс» в период со второй половины 2012 по середину 2013 года.

Таким образом, налоговый орган приводит недостоверную информацию и, более того, фактически вмешивается в деятельность Общества, указывая поставщиков, с которыми Общество должно было, по мнению налогового органа, работать, что свидетельствует об оценке рациональности и эффективности деятельности Общества, а не о контроле за налогообложением Общества.

Абзацы 2 и 3 на стр. 4 пояснений от 26.04.2016

Сам факт отнесения адреса к адресу массовой регистрации не доказывает нереальность поставки витаминов. Например, по адресу регистрации ООО «Эсталин» находятся ООО «РЕСО-Гарантия» и Мострансагенство и др., которые являются общеизвестными организациями и крупными налогоплательщиками. Таким образом, сам по себе этот факт не доказывает нереальности поставки Обществу витаминов.

Кроме того, как видно из документов, представленных банками, спорные поставщики на основании договоров субаренды имели отличные от юридического адреса фактические места деятельности, которые были проверены банками при открытии расчетных счетов данным организациям.

Абзац 4 на стр. 4 пояснений от 26.04.2016

Налоговый орган ошибочно полагает, что открытие счета в банке не является доказательством фактического исполнения сделки, поскольку проверка банком организации при открытии счета означает лишь проверку учредительных документов и полномочий лица, открывающего счета.

Общество возражает против данного утверждения по следующим основаниям.

Во-первых, как видно из документов, ООО «ХимТрейд», ООО «Эсталин» и ООО «ХимРесурс» имело несколько расчетных счетов в разных банках, в том числе ПАО «Сбербанк России», ПАО «ВТБ24», которые открывались в разные годы и, как правильно указал налоговый орган, банки согласно Инструкции Банка России от 14.09.2006 № 28-И «Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам)» каждый раз проверяли полномочия лица, выполняющего функции исполнительного органа в данных организациях, для оформления права подписи документов.

Руководители данных организаций либо присутствовали лично и подлинность их подписи удостоверялась работниками банков, либо подлинность их подписи удостоверялась нотариусом. Из этого следует, что на протяжении нескольких лет Болтунова Н. А., Губанов Ю. В. и Карданов Т. А. систематически выражали свою волю на выполнение функций руководителей организаций и совершение юридически значимых действий. Кроме того, ни Болтунова Н. А., ни Карданов Т. А. не являлись массовыми руководителями.

Во-вторых, из представленных банками выписок видно, что спорные поставщики производили выплату заработной платы, уплату страховых взносов и налогов, оплачивали транспортные услуги, осуществляли сделки с ветеринарными препаратами, витаминами и иными химическими субстанциями. Все изложенное свидетельствует об участии организаций в гражданском обороте.

Абзацы 5, 6 на стр. 4 и 1, 2 на стр. 5 пояснений от 26.04.2016

Налоговый орган указывает на то, что регистрирующие органы не должны проводить проверки достоверности и экспертизы документов при регистрации юридических лиц, а налогоплательщики должны проводить такие проверки организаций.

Однако Общество в п. 4.3 настоящих объяснений указывало, что налоговые органы представляют собой единую централизованную систему регистрирующих и контролирующих уплату налогов органов, обладающих информацией о каждом юридическом лице с момента его учреждения до момента ликвидации, получаемой как от самих организаций, так и из иных источников в ходе проведения встречных проверок.

Поэтому во исполнение возложенных на налоговые органы обязанностей по контролю за соблюдением налогового законодательства в случае, если у налоговых органов уже на момент регистрации возникают сомнения и из финансовых показателей предоставляемой в налоговый орган налоговой отчетности усматриваются признаки фирм-однодневок или возникают иные подозрения, то налоговые органы обязаны, а не имеют право, выполнить возложенные на них государством функции для пресечения нарушений в области налогообложения. При этом ответственность за неисполнение налоговыми органами установленных законом обязанностей (бездействие) не может возлагаться на налогоплательщиков, которые в силу закона не обладают полномочиями налоговых и правоохранительных органов.

            В отношении доводов налогового органа о подтверждении «номинальности» директоров и учредителей спорных поставщиков и достоверности их показаний (абз. 2 и 3 на стр. 3 и абз. 6 и 7 на стр. 7 пояснений от 28.12.2015 и п. 2 пояснений от 26.04.2016), налоговый орган не доказал «номинального» характера руководителей и подлога документов, поданных при регистрации ООО «ХимТрейд», ООО «Эсталин», ООО «Хиресурс», при открытии банковских счетов и выдаче доверенностей.

Налоговый кодекс Российской Федерации устанавливает четкую и последовательную процедуру формирования доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения. Доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом по п. 4 ст. 82 НК РФ при осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, Налогового кодекса Российской Федерации, федеральных законов, а также в нарушение требования об обеспечении конфиденциальности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц, в частности адвокатскую тайну, аудиторскую тайну.

В п. 3.2 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 № 9-П указано: «Публично-правовая природа налоговых правонарушений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений, собирание доказательств. Подобного рода функции, как относящиеся к досудебным стадиям производства, по смыслу статей 10, 118, 123, 126 и 127 Конституции Российской Федерации, не может выполнять суд».

Для разрешения вопроса о подлоге документов при регистрации юридического лица и открытии банковских счетов, выдаче доверенностей и подписании первичных учетных документов в случае, когда физическое лицо, указанное в качестве учредителя или руководителя, отрицает факт участия в создании юридического лица, необходимо принимать во внимание положения статьи 51 Конституции Российской Федерации,  которая гарантирует каждому лицу право не свидетельствовать против себя, поскольку признание факта создания юридического лица, подозреваемого в совершении налоговых правонарушений, влечет для такого физического лица такие неблагоприятные последствия как уголовная  ответственность.

Поэтому отрицательные показания физического лица, числящегося учредителем или руководителем организации, должны подтверждаться иными доказательствами, в противном случае, показания должны оцениваться критически.

Налоговый орган наделен достаточными полномочиями, позволяющими проверить показания лица, отрицающего свою причастность к созданию юридического лица, открытию банковских счетов, выдаче доверенностей, подписанию договоров и первичных документов, в том числе ему предоставлены права: по ст. 93 НК РФ истребовать документы и по ст. 95 НК РФ проводить экспертизы.

Данный вывод соответствует правоприменительной практике.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 08.06.2010 № 17684/09 по делу № А40-31808/09-141-117 суд указывал: «то обстоятельство, что документы, подтверждающие исполнение соответствующих сделок, от имени контрагентов предпринимателя подписаны лицами, отрицающими их подписание и наличие у них полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о них как о руководителях в Едином государственном реестре юридических лиц), не является безусловным и достаточным основанием для отказа в учете расходов для целей налогообложения».

В Постановлении ФАС Московского округа от 11.04.2013 по делу № А40-66540/12-20-376 суд пришел к аналогичному выводу: «…то обстоятельство, что документы, подтверждающие исполнение соответствующих сделок, от имени контрагентов заявителя подписаны лицами, отрицающими их подписание и наличие у них полномочий руководителя, не является безусловным и достаточным основанием для отказа в учете расходов для целей налогообложения.

Кроме того, судами установлено, что в ходе проведения выездной налоговой проверки почерковедческая экспертиза в порядке ст. 95 НК РФ налоговым органом не проводилась. Согласно данным ЕГРЮЛ на момент совершения хозяйственных операций с заявителем ООО «Медстатус-столица», ООО «Медстатус» являлись действующими юридическими лицами, имели расчетные счета в банках.

Наличие сведений о контрагенте в ЕГРЮЛ, являющемся федеральным информационным ресурсом, не позволяет признать недобросовестным налогоплательщика, который руководствовался официальной информацией».

Налоговым органом могут быть истребованы документы, представленные при регистрации юридического лица, документы, оформленные при открытии банковских счетов с целью проверки достоверности показаний свидетелей и проведения необходимых экспертиз.

Например, если не доказан подлог банковских документов и подделка подписей на карточке образцов подписей, то совершение лицом, числящимся руководителем юридической организации, юридически значимых действий, направленных на открытие расчетного счета в банке, следует рассматривать как обстоятельство, подтверждающее выражение свободной воли такого лица на выполнение им своих должностных полномочий, порождающих соответствующие правовые последствия, и не освобождающее это лицо от ответственности за деятельность указанной организации, поскольку данное лицо вправе свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию и поэтому при наличии сомнений в законности его действий вправе было отказаться от участия в создании юридического лица либо снять с себя полномочия руководителя юридического лица.

В частности, согласно положениям п. 7.12 и 7.13 Инструкции Банка России от 14.09.2006 № 28-И «Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам)» (действовавшей в спорный период), расчетный счет в банке может быть открыт только при условии подтверждения подлинности собственноручных подписей лиц, наделенных правом первой или второй подписи, которая может быть засвидетельствована либо нотариально, либо в присутствии уполномоченного лица банка в следующем порядке:

7.13.1. Уполномоченное лицо устанавливает личности указанных в карточке лиц на основании представленных документов, удостоверяющих личность.

7.13.2. Уполномоченное лицо устанавливает полномочия указанных в карточке лиц на основе изучения учредительных документов клиента, а также документов о наделении лица соответствующими полномочиями.

7.13.3. Лица, указанные в карточке, в присутствии уполномоченного лица проставляют собственноручные подписи в соответствующем поле карточки. В незаполненных строках проставляются прочерки.

7.13.4. В подтверждение совершения подписей указанных лиц в присутствии уполномоченного лица уполномоченное лицо в помещении банка заполняет поле «Место для удостоверительной надписи о свидетельствовании подлинности подписей» карточки в порядке, установленном пунктом 2.9 Приложения 2 к настоящей Инструкции.

Данная позиция Общества нашла отражение в правоприменительной практике.

В Постановлении ФАС Московского округа от 22.05.2013 по делу № А40-31370/12-107-151 также указано: «Установлено, что ООО «Октант» зарегистрировано в ЕГРЮЛ, доказательств того, что подписи в заявлениях о регистрации юридических лиц фальсифицированы, нотариусами не заверялись, инспекцией не представлено.

Согласно пунктам 7.12, 7.13 Инструкции ЦБР от 14.09.2006 № 28-И «Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам)» подлинность собственноручных подписей лиц, наделенных правом первой или второй подписи, может быть засвидетельствована нотариально, либо без нотариального свидетельствования подлинности подписей в присутствии уполномоченного лица банка, которое устанавливает личности указанных в карточке лиц на основании представленных документов, удостоверяющих личность.

Таким образом, доказательства инспекции строятся на основании показаний директора ООО «Октант», однако доказательств того, что данное лицо не подписывало заявление о регистрации, не открывало счет, не исполняло обязанностей директора, в материалы дела не представлено.

То обстоятельство, что документы, подтверждающие исполнение договора от имени контрагента подписаны лицом, отрицающим их подписание и наличие у него полномочий руководителя, лишенным полномочий, не является безусловным и достаточным основанием для отказа в учете расходов для целей налогообложения.

Учредительные и регистрационные документы контрагента являются юридически действительными, в установленном законом порядке недействительными не признаны. Доказательств обратного инспекцией не представлено».

(б). Показания свидетелей признаются допустимыми доказательствами, если они получены:

- лицами, уполномоченными на проведение налоговой проверки;

- в период проведения налоговой проверки;

- с соблюдением требований статей 90 и 99 НК РФ.

В противном случае показания свидетелей не могут быть признаны надлежащими доказательствами в силу положений п. 4 ст. 82 НК РФ, п. 4 ст. 101 НК РФ и ч. 3 ст. 64 АПК РФ.

Относительно круга лиц, имеющих право отбирать показания (объяснения) свидетелей, судебная практика исходит из того, что показания могут отбираться только лицами, участвующими в проверке и с соблюдением требований статей 90 и 99 НК РФ.

Так, из Постановления ФАС Московского округа от 09.07.2010 по делу № А40-118797/09-118-940 следует: «…инспекция в качестве доказательств того, что в представленных заявителем первичных документах содержится недостоверная информация, ссылается на объяснения Бегунова Б.А. - руководителя ООО «Реалист», и протоколы допросов свидетелей от 11.12.2008 г.: Кузнецова Д.Ю. - руководителя ООО «Флора Плюс», Сосудина С.В. - руководителя ООО «Актера», Алабушева О.А. - руководителя ООО «Карат».

Протоколы допросов свидетелей от 11.12.2008г. не были приняты судебными инстанциями во внимание, так как оперуполномоченный ОНП УВД по СВАО г. Москвы лейтенант милиции Скропкин С.А. в состав лиц, проводивших выездную налоговую проверку, не входил.

Кроме того, указанные протоколы не соответствуют ст.ст. 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с тем, что в них отсутствуют отметки о предупреждении допрашиваемых лиц об ответственности за отказ от дачи показаний, дачу заведомо ложных показаний, отсутствуют отметки о разъяснении положений ст. 51 Конституции Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что допросы всех свидетелей производились фактически в одно время, т.е., не завершив допрос одного свидетеля, лейтенант милиции Скропкин С.А. приступал к допросу следующего свидетеля, не закончив предыдущий допрос».

В Постановлении ФАС Московского округа от 27.01.2010 по делу № А41-7233/09 суд указал: «Допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы Инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям НК РФ, в данном случае - статье 90.

Как установлено судами, объяснения Кутеповой Ольги Николаевны и Кипрушкина Олега Евгеньевича были получены Инспекцией по почте; допрос свидетеля Рыхленковой Любови Михайловны был проведен сотрудником ОВД по району Ивановское г. Москвы ст. лейтенантом милиции Юриным Р.С., который не входил в состав лиц, проводивших налоговую проверку, что подтверждается Актом проверки.

Между тем, согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 04.02.1999г. № 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995г. № 144-ФЗ, могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

Согласно пункту 1 статьи 90 НК РФ, в качестве свидетеля для дачи показаний налоговыми органами может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля, показания свидетеля заносятся в протокол.

Как установлено судами, налоговым органом такое мероприятие налогового контроля, как допрос свидетелей Кутеповой О.Н., Кипрушкина О.Е. и Болоховой (Рыхленковой) Л.М., не осуществлялись.

Показания Рыхленковой Л.М., оформленные протоколом допроса, по выводу судов, не могут быть приняты в качестве надлежащего допустимого доказательства в соответствии с требованиями ст. 68 АПК РФ, поскольку получены правоохранительными, а не налоговыми органами и не являются приложением к акту налоговой проверки».

Касательно периода получения показаний свидетелей судебная практика исходит из того, что показания, полученные за рамками проведенной налоговой проверки, как и полученные за пределами проверки любые иные доказательства, не соответствуют требованиям п. 4 ст. 82 НК РФ и ст. 64 АПК РФ.

В Определении ВАС РФ от 07.05.2008 № 5948/08 по делу № А66-16934/2005 указано: «При рассмотрении данного дела судебными инстанциями не приняты ссылки налогового органа на объяснения сотрудников ООО "СтройИнтеллект", поскольку данные лица не были допрошены инспекцией в качестве свидетелей в соответствии с положениями статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, объяснения получены оперативными работниками органов внутренних дел после проведения выездной налоговой проверки».

Основываясь на положениях статей 82, 90, 99 НК РФ и вышеприведенной судебной практике, Общество считает, что представленные налоговым органом протокол допроса руководителя ООО «Эсталин» гр-на Губанова Ю.В. и объяснения руководителей ООО «ХимТрейд» гр-ки Болтуновой и ООО «ХимРесурс» г-на Карданова Т.А. получены с нарушением Налогового кодекса Российской Федерации и не опровергают фактов участия перечисленных лиц в создании спорных поставщиков и осуществлении хозяйственных операций (открытие счетов, выдача доверенностей, подписание хозяйственных документов).

По ООО «ХимТрейд»

Учредителем и руководителем ООО «ХимТрейд» являлась Болтунова Н.А.

Налоговый орган ссылается на объяснения гр-ки Болтуновой Н.А. от 30.05.2014 (т. 12 л.д. 59-61), полученные в рамках оперативно-розыскной деятельности капитаном полиции Д. Г. Спиренковым, согласно которым Болтунова Н.А. отрицает факт участия в регистрации и хозяйственной деятельности ООО «ХимТрейд».

Вместе с тем, данные объяснения от 30.05.2014 подлежат отклонению на основании ч. 3 ст. 64 АПК РФ, поскольку получены с нарушением статей 90 и 99 НК РФ.

Так, объяснения составлены с нарушением п. 5 ст. 90 НК РФ, поскольку перед получением показаний работник правоохранительного органа не предупреждал свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний. Кроме того, в нарушение пп. 3 п. 2 ст. 99 НК РФ не указано время начала и окончания допроса.

Следовательно, данные объяснения были получены с нарушением федерального законодательства и не могли быть использованы налоговым органом в силу требований ст. 82 НК РФ.

Кроме того, Инспекция достоверность показаний свидетеля Болтуновой Н.А. не проверяла.

В частности, Инспекцией не исследовались обстоятельства регистрации ООО «ХимТрейд» в 2009 году, а именно: кто обращался за государственной регистрацией организации, совершались ли нотариальные действия по заверению подписи учредителя, обстоятельства открытия расчетных счетов в банках.

Документы регистрационного дела из Межрайонной ИФНС России № 46 по г. Москве в порядке ст. 93 НК РФ не истребовались. Экспертиза подписей Болтуновой Н.А. на учредительных документах, доверенностях, документах, представленных в банк для открытия счета, в порядке ст. 95 НК РФ налоговым органом не проводилась.

Показания Болтуновой Н.А. относительно заказа путевки не в Пензе (по месту жительства), а в Москве, и о поездке из Пензы в Москву для посещения туристической фирмы также не проверялись. Кроме того, показаниями свидетеля Шапошникова С.С (протокол допроса от 09.04.2014 –т.12 л.д. 23-26) косвенно подтвержден факт выдачи Болтуновой Н.А. доверенности на его имя.

Также показания Болтуновой Н.А. опровергаются документами, подтверждающими открытие счета, и банковской выпиской по счету ООО «ХимТрейд» № 40702810300760002204, открытому в ОАО «Московский кредитный банк».

Карточка образцов подписей оформлена у нотариуса в городе Пенза, который засвидетельствовал подлинность подписи генерального директора ООО «ХимТрейд» Болтуновой Н.А., сделанной в его присутствии (т. 15 л.д. 43-60). Доказательств того, что данное нотариальное действие не совершалось, налоговым органом не представлено.

Из банковской выписки видны перечисление заработной платы Болтуновой Н.А. на счет в дополнительном офисе Мокшанского ОСБ № 42890/039 ОАО «Сбербанк России», расположенном в пгт. Исса Пензенской области (т. 19 л.д. 33-150).

Как следует из показаний свидетельницы Болтуновой Н.А., она проживала в 2012 году именно в р.п. Исса Пензенской области, что соответствует адресу подразделения банка, в который перечислялась ее заработная плата, следовательно, показания свидетельницы не могут считаться достоверными и не опровергают регистрации ею ООО «ХимТрейд» и наличия с ним трудовых отношений (т. 18 л.д. 78-79).

Заработная плата была перечислена в следующие даты: 01.11.2010, 02.12.2010, 12.01.2011, 03.02.2011, 03.03.2011, 04.04.2011, 04.05.2011, 02.06.2011 и т.д. Также из выписки видны перечисления страховых взносов 30.11.2010, 10.12.2010, 24.01.2011, 03.02.2011, 15.02.2011 и т.д., в том числе зачисляемых в Пенсионный фонд РФ.

Также, согласно ответу ПАО «Сбербанк России» на запрос суда от 08.04.2016 № 983795 ООО «ХимТрейд» с 05.10.2009 по 29.10.2010 имело расчетный счет № 40702810938170014451 в данном банке.

При открытии счета Болтунова Н.А. присутствовала лично и ПАО «Сбербанк России» проверял правосубъектность ООО «ХимТрейд», что следует из карточки с образцами подписей Болтуновой Н.А., засвидетельствованной заместителем руководителя спец. доп. офисом 15690/01664 (т. 23 л.д. 94-128).

Согласно выписке по счету № 40702810938170014451 Болтуновой Н.А. выплачивалась заработная плата в дополнительный офис Мокшанского ОСБ № 4289/039 в следующие даты: 09.02.2010, 09.03.2010, 07.04.2010, 05.05.2010, 04.06.2010, 06.07.2010, 05.08.2010, 07.09.2010, 05.10.2010.

Иных доказательств, подтверждающих достоверность показаний Болтуновой Н.А., в ходе проверки налоговый орган не получал.

Поскольку показания Болтуновой Н.А. противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам, Общество обратилось к специалисту, обладающему специальными познаниями в области исследования подчерка и подписей, для подтверждения или опровержения показаний свидетеля.

В соответствии с частью 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио - и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу части 1 статьи 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

При этом истец (заявитель) по делу в силу требований статей 41 и 65 АПК РФ имеет право представлять в доказательство своей позиции по рассматриваемому спору любые доказательства и приводить доводы, которые суд первой инстанции обязан исследовать и дать им соответствующую оценку.

Таким образом, согласно статьям 41, 64 и 75 АПК РФ заключение специалиста является одним из доказательств по делу, которое подлежит оценке судом первой инстанций по правилам, установленным главой 7 АПК РФ.

Правоприменительная практика подтверждает позицию Общества (см. Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.02.2016 по делу № А62-6604/2015, Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2011 по делу № А14-10805/2010327/22, Постановление ФАС Центрального округа от 09.08.2007 по делу № А36-5092/2005, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2007 по делу № А56-32842/2006).

Общество на основании статей 41, 64, 65, 75 АПК РФ в качестве подтверждения личного участия Болтуновой Н.А. в учреждении ООО «ХимТрейд» и открытии расчетных счетов в нескольких российских банках (ПАО «Сбербанк России» и ОАО «Московский кредитный банк») представляет почерковедческое исследование подписей Болтуновой Н.А.

Заключение специалиста № 31-2016/э от 30.06.2016 подготовлено АНО «Экспертно-правовой центр «Документ» согласно требованиям законодательства о судебно-почерковедческой экспертизе.

Специалистом приложены документы, подтверждающую надлежащую квалификацию специалиста, а именно: свидетельство о членстве в Палате судебных экспертов, диплом кандидата юридических наук, сертификат соответствия на исследование почерка и подписей, удостоверение о повышении квалификации по программе исследование почерка и подписей.

Перед специалистом был поставлен следующий вопрос:

Одним или разными лицами выполнены подписи, изображения которых расположены в электрофотографических копиях:

- объяснения от 30.05.14 – на 1 и 3 листах на строке перед рукописными словами «Болтунова Н.А.»;

- карточки ООО «ХимТрейд» с образцами подписи и оттиска печати от 05.10.09 – слева от слов «Болтунова Наталья Александровна» и в графе «Подпись клиента»;

- договора № 2061 от 08.10.09 о предоставлении услуг с использованием системы «Клиент-Сбербанк» - на 2 листе на строке перед словами «Болтунова Н.А.»;

- дополнительного соглашения № 1 к Договору банковского счета в валюте Российской Федерации № 40702810938170014451 от 05.10.09 - на 2 листе на строке перед словами «Болтунова Н.А.»;

- 1 страницы паспорта № 5605 503329 на строке над словами «Личная подпись»;

- приказа № 1 от 01.09.09 на строке после слов «Генеральный директор ООО «ХимТрейд» Болтунова Н.А.»?»

Согласно выводу специалиста, указанному на стр. 4 заключения № 31-2016/э от 30.06.2016, подписи на объяснениях от 30.05.2014, в банковской карточке ПАО «Сбербанк России» с образцами подписей, договорах банковского счета с ПАО «Сбербанк России», в приказе о вступлении в должность и на паспорте выполнены одним и тем же лицом.

Поскольку личность Болтуновой Н.А. установлена представителем правоохранительных органом и подписи сличались с подписями в объяснениях от 30.05.2014, от имени Болтуновой  Н.А. в указанных документах расписывалась сама Болтунова Н.А. Следовательно, Болтунова Н.А., участвуя в учреждении ООО «ХимТрейд» и далее, открывая расчетные счета в банках, лично и без какого-либо принуждения или угрозы (то есть по собственной воле) выполняла функции исполнительного органа ООО «ХимТрейд».

На основании изложенного объяснения Болтуновой Н.А. от 30.05.2014 не могут считаться надлежащим доказательством, поскольку их достоверность не нашла своего подтверждения в материалах налоговой проверки и они были получены с нарушением налогового законодательства. Более того, они опровергаются имеющимися в материалах дела доказательствами.

По ООО «Эсталин»

Губанов Ю.В. по данным ЕГРЮЛ являлся учредителем и руководителем ООО «Эсталин» в спорный период.

Протокол допроса руководителя ООО «Эсталин» гр-на Губанова Ю.В. от 29.01.2014 (т. 12 л.д.51-55) содержит противоречивую информацию, которая в совокупности с двумя другими протоколами его допроса от 20.02.2014 и 27.02.2014 позволяет сделать вывод о том, что он давал разные показания и мог учредить ООО «Эсталин» и выдать доверенности на совершение юридически значимых действий, в том числе уполномочить на подписание первичных документов.

Это следует из ответа на вопросы: Каким образом его паспортные данные могли быть использованы? Терял ли он паспорт? Передавал ли паспорт иным лицам?

Так, в протоколе от 29.01.2014 об обстоятельствах, связанных с ООО «Эсталин», он указал, что не знает, как это могло произойти.

При этом при допросе 20.02.2014 (т. 2 л.д. 23-27), Губанов Ю.В. заявляет, что он работал курьером по регистрации юридических компаний, постоянно ездил по нотариусам, налоговым органам и банкам с документами, периодически ему давали документы и говорили, что надо подписать, какое-то время просили зарегистрировать на себя с последующим выводом его из компании, что якобы у людей не хватает времени заниматься регистрацией.

Аналогично в другом протоколе допроса от 27.02.2014 (т. 2 л.д. 28-32) Губанов Ю.В. отвечает, что паспорт не терял, но работал курьером на каких-то людей и возил бумаги в банки, к нотариусам, в налоговые органы и в этот период могли воспользоваться его паспортом.

Все это указывает на то, что Губанов Ю.В. неоднократно регистрировал юридические лица на свое имя, следовательно, протокол допроса от 29.01.2014 не может считаться достоверным.

Иных доказательств, подтверждающих фиктивное учреждение ООО «Эсталин» и подписание первичных документов и счетов-фактур от имени ООО «Эсталин» неуполномоченными лицами налоговым органом в ходе проверки не собрано.

Экспертизы подписей Губанова Ю.В. на регистрационных документах и документах, необходимых для открытия счета в банке, налоговым органом в соответствии со ст. 95 НК РФ не проводилось.

Кроме того, из банковских документов и выписки по счету № 40702810000760003176 ОАО «Московский кредитный банк» видны перечисления заработной платы, страховых взносов, в том числе в Пенсионный фонд РФ, и НДФЛ. Налоговый орган в рамках проверки мог установить, кто является владельцем банковской карты ОАО «Сбербанк России» № 40817810438299269802, а также, на чей лицевой счет в пенсионном фонде зачислялись взносы, формирующие страховую часть пенсии. Общество считает, что получателем заработной платы и материальной выгоды, в виде пенсионных отчислений, мог являться Губанов Ю.В.

Карточка образцов подписей была оформлена у нотариуса Деминой Н.В., которая засвидетельствовала подлинность подписи генерального директора ООО «Эсталин» ГубановаЮ.В., сделанной в ее присутствии. В реестре это нотариальное действие было зарегистрировано 15.06.2011 под номером № 1п/п-3634 (т. 14 л.д. 110-150).

Нотариус Демина Н.В. в письме от 09.04.2014 № 56/2014 подтвердила регистрацию данного нотариального действия, что доказывает добровольное и личное участие Губанова Ю.В. в качестве исполнительного органа ООО «Эсталин» при открытии расчетного счета в ОАО «Московский кредитный банк» (т. 21 л.д. 57-58).

Также, из документов, представленных ПАО «ВТБ 24» по запросу суда от 09.03.2016, видно, что Губанов Ю.В. 08.11.2011 подал заявление на открытие еще одного банковского счета, то есть еще в 2011 году ПАО «ВТБ 24» банк проверял правосубъектность ООО «Эсталин» и полномочия самого Губанова Ю.В.

При открытии счета Губанов Ю.В. присутствовал лично, что следует из карточки с образцами подписей Губанова Ю.В., засвидетельствованной главным специалистом-кассиром ДО «Покровка» ВТБ24 (ЗАО) Гусевой Г.В. (т. 22 л.д. 10-67).

Счет № 40702810700000064537 в ПАО «ВТБ 24» открыт 10.11.2011. Договор о расчетном обслуживании был подписан Губановым Ю.В. Согласно банковской выписке по счету в 2011 году ООО «Эсталин» совершал внешнеэкономические сделки с EFGEUROBANKERGASIASS.A. (Греция) по приобретению промышленного оборудования на крупные суммы, что предполагает дополнительную проверку ООО «Эсталин» в рамках валютного контроля.

Еще один банковский счет был открыт в 2011 году. Как следует из ответа на запрос суда № ВА-267 от 12.04.2016, ООО КБ «Расчетный Дом» подтвердило открытие расчетного и транзитного расчетных счетов № 40702810800000000615 22.09.2011 в рублях, долларах и евро.

Согласно представленным документам ООО КБ «Расчетный Дом» перед открытием счета проверяло Губанова Ю.В. и ООО «Эсталин».

При открытии счетов Губанов Ю.В. присутствовал лично, что следует из карточки с образцами подписей Губанова Ю.В., засвидетельствованной юрисконсультом отдела правого обеспечения банка Владыкиной В.В. Договоры банковского счета № № 978/615, 840/615, 615 от 22.09.2011 подписывал сам Губанов Ю.В. (т. 23 л.д. 46-76).

Кроме того, ООО «Эсталин» представило договор субаренды помещений № 026/11 от 02.06.2011 по адресу 117463, г. Москва, ул. Ясногорская, д. 21, корп. 1, заключенное с ООО «Компания Уинерс».  (т. 23 л.д. 77-79).

Следовательно, показания самого Губанова Ю.В. от 29.01.2014, с учетом его показаний, содержащихся в трех протоколах допросов, а также документов, полученных от банков, противоречивы и не опровергают государственной регистрации ООО «Эсталин» и реальности выполнения обязательств по договору поставки витаминов Обществу, которая подтверждена учредительными документами первичными документами и иными доказательствами (документами о транспортировке, складировании и переработке витаминов, банковскими документами).

Достоверность его показаний налоговый орган не оценивал, необходимых для проверки его показаний экспертиз не проводил. Сведений, отраженных в банковской выписке, не проверял.

Общество на основании статей 41, 64, 65, 75 АПК РФ в качестве подтверждения личного участия Губанова Ю.В. в учреждении ООО «Эсталин» и открытии расчетных счетов в нескольких российских банках представляет почерковедческое исследование подписей Губанова Ю.В.

Перед специалистом были поставлены следующие вопросы:

1) Одним или разными лицами выполнены рукописные записи «Губанов Ю.В.», изображения которых расположены в электрофотографических копиях:

- протокола № 18-13-02 допроса свидетеля от 29.01.14 – на строке под словом «Свидетель:»;

- протокола б/№ допроса свидетеля от 27.02.14 – на строке под словом «Свидетель:»;

заявления на предоставление пакета продуктов расчетно-кассового обслуживания № 001 от 10.11.11 - на 2 листе на строке под словами «ПОДПИСЬ КЛИЕНТА:»?

2) Одним или разными лицами выполнены подписи, изображения которых расположены в электрофотографических копиях:

- протокола № 18-13-02 допроса свидетеля от 29.01.14 – на строке под словом «Свидетель:»;

- протокола б/№ допроса свидетеля от 27.02.14 – на строке под словом «Свидетель:»;

- заявления об открытии счета юридическому лицу, созданному в соответствии с законодательством Российской Федерации, его филиалу, представительству (в рублях РФ) от 22.09.11  - на строке перед словами «Губанов Юрий Валерьевич»;

- заявления об открытии счета юридическому лицу, созданному в соответствии с законодательством Российской Федерации, его филиалу, представительству (в долларах США) от 22.09.11  - на строке перед словами «Губанов Юрий Валерьевич»;

- заявления об открытии счета юридическому лицу, созданному в соответствии с законодательством Российской Федерации, его филиалу, представительству (в Евро) от 22.09.11 - на строке перед словами «Губанов Юрий Валерьевич»;

- договора банковского счета в иностранной валюте № 978/615 от 22.09.11  - на 2 листе справа на строке перед словами «/Губанов Ю.В./»;

- заявления на закрытие банковского счета от 26.08.13 - справа на строке после слов «Руководитель:»;

- карточки ООО «Эсталин» с образцами подписи и оттиска печати от 08.11.11 – слева от слов «Губанов Юрий Валерьевич» и в графе «Подпись клиента»;

- заявления на предоставление пакета продуктов расчетно-кассового обслуживания № 001 от 10.11.11 - на 2 листе на строке под словами «От имени Клиента:»;

- решения № 1 единственного учредителя ООО «Эсталин» от 21.03.11 – под основным текстом на строке после слов «Учредитель ООО «Эсталин» Губанов Юрий Валерьевич»?»

Согласно выводу специалиста, указанному на стр. 7-8 заключения № 32-2016/э от 01.07.2016 (Приложение № 5 к сводным объяснениям), рукописные записи и подписи на протоколах допросов от 29.01.2014, от 27.02.2014, в банковской карточке с образцами подписей, договорах банковского счета, заявлениях об открытии счетов, в решении № 1 об учреждении ООО «Эсталин» выполнены одним и тем же лицом.

Поскольку личность Губанова Ю.В. была установлена налоговым органом в ходе допроса и подписи сличались с подписями в протоколах допросов от 29.01.2014 и 27.02.2014, то от имени Губанова Ю.В. в указанных документах расписывался сам Губанов Ю.В.

Следовательно, Губанов Ю.В., участвуя в учреждении ООО «Эсталин» и далее, открывая расчетные счета в банках, лично и по собственной воле учредил ООО «Эсталин» и выполнял функции исполнительного органа ООО «Эсталин».

Протокол допроса гр-на Рапова А.А. от 03.03.2014 (последующего руководителя ООО «Эсталин» - т. 2 л.д. 33-37), на который ссылается налоговый орган, также подлежит отклонению в виду его неотносимости к спорному периоду, поскольку по данным ЕГРЮЛ Рапов А.А. стал учредителем и руководителем ООО «Эсталин» в сентябре 2013 года, а проверка проведена за период до 2012 года включительно. Также, следует отметить, что сам Рапов А.А. не отрицал факт участия в регистрационных действиях ООО «Эсталин».

По ООО «ХимРесурс»

Учредителем и руководителем ООО «ХимРесурс» в спорный период являлся Карданов Т.А.

В ходе проверки, которая окончилась 17.09.2014, руководитель ООО «ХимРесурс» не был допрошен.

Факт принадлежности подписи г-ну Карданову Т.А. на регистрационных и учредительных документах ООО «ХимРесурс», на документах, представленных в банк, на договорах и хозяйственных документах не опровергнут налоговым органом, поскольку экспертизы его подписи в порядке ст. 95 НК РФ в ходе налоговой проверки не проводилось.

Объяснения Карданова Т.А. от 28.03.2015 были получены через шесть месяцев после окончания проверки (17.09.2014), то есть за пределами налоговой проверки.

В объяснениях отсутствует отметка о предупреждении Карданова Т.А. об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, что является нарушением ст. 90 НК РФ, а также не указано время получения объяснений (ст. 99 НК РФ).

Кроме того, показания Карданова Т.А. опровергаются документами и банковской выпиской по счету № 40702810300760005573, открытому в ОАО «Московский кредитный банк», из которой видны:

- перечисления заработной платы Карданову Т.А. в следующие даты: 03.10.2012, 06.12.2012;

- перечисление НДФЛ 12.12.2012 и страховых взносов 14.09.2012, 12.12.2012.

Карточка образцов подписей была оформлена у нотариуса Деминой Е.А., которая засвидетельствовала подлинность подписи генерального директора ООО «ХимРесурс» Карданова Т.А., сделанной в ее присутствии.  В реестре это нотариальное действие было зарегистрировано 17.07.2012 под номером, который плохо читается, поэтому достоверно установить его невозможно (т. 14 л.д. 75-96).

В ответе нотариуса от 17.04.2014 № 119 Фадеева Е.А. указала налоговому органу на ошибочность номера регистрации, а поскольку налоговый орган повторный запрос не делал, то подпись следует считать подлинной (т. 21 л.д. 55-56).  

Кроме того, по запросу суда от 09.03.2016 в материалы дела были представлены документы из трех банков, в которых были открыты банковские счета ООО «ХимРесурс», а именно: из ЗАО КБ «ЛОКО-Банк», филиала ПАО «Азиатско-Тихоокеанский банк» в г. Москвы и КБ «Судостроительный банк» (ООО).

Так, согласно документам филиала ПАО «Азиатско-Тихоокеанский банк» в г. Москва, в котором у ООО «ХимРесурс» открыты два счета (рублевый и долларовый), Карданов Т.А. 19.06.2013 в качестве руководителя ООО «ХимРесурс» подал заявление на открытие двух счетов: рублевого счета и текущего счета долларах США.

При открытии счетов Карданов Т.А. присутствовал лично, что следует из карточки с образцами подписей Карданова Т.А., в которой подпись Карданова Т.А. засвидетельствована заместителем руководителя УРКК Филиала «АТБ» (ОАО) в г. Москва Просветовым С.Г. (т. 21 л.д. 67-148).

Кроме того, до открытия счетов 19.06.2013, а именно 07.06.2013, главный специалист СЭБ банка Симагин С.Н. выезжал по месту фактической деятельности ООО «ХимРесурс» и установил, что действительно данное общество арендует помещение по адресу: 142784, г. Москва, д. Саларьево, ул. Московская, д. 10, площадью 49,1 кв.м. Негативное информации о деятельности общества службой безопасности не выявлено.

Факт открытия расчетных счетов на основании подписанных Кардановым Т.А. договоров банковского счета № 195264 (рубли) и № 195265 (доллары) от 19.06.2013 свидетельствует о реальной деятельности ООО «ХимРесурс» и его руководителя Карданова Т.А., поскольку последний выполнял функции руководителя и совершал юридически значимые действия от имени ООО «ХимРесурс».

Аналогичную оценку должны получить и документы, представленные АО КБ «ЛОКО-Банк» и КБ «Судостроительный банк».

В частности, 27.05.2013 Кардановым Т.А. в АО КБ «ЛОКО-Банк» был открыт третий по счету счет № 40702810700008100000.

Карточка образцов подписей была оформлена у нотариуса Фадеевой Е.А., которая засвидетельствовала подлинность подписи генерального директора ООО «ХимРесурс» Карданова Т.А., сделанной в ее присутствии.  В реестре это нотариальное действие было зарегистрировано 24.05.2013 под номером № 4-2119, что указывает на длящееся продолжение исполнения полномочий генерального директора ООО «ХимРесурс» Кардановым Т.А. (т. 22 л.д. 69-117).

 Доказательств того, что нотариус Фадеева Е.А. не свидетельствовала подлинность подписи Карданова Т.А. в данной карточке образцов подписей налоговый орган в ходе проверки не добывал.

В то же время Общество обращает внимание суда на следующие обстоятельства.

Налоговый орган ответ нотариуса Фадеевой Е.А. от 17.04.2014 № 119 интерпретирует как неподтверждение ею совершения нотариальных действий в отношении ООО «ХимРесурс», зарегистрированных в реестре по номерам к1-4004, к1-4005, 511-5211 (т. 21 л.д. 55-56).

Нотариус Фадеева Е.А. не использует ту нумерацию, которую налоговый орган указал в запросе, а применяет иную сквозную нумерацию в реестре, а именно:

- 4-2119 (из карточки образцов подписей для АО КБ «ЛОКО-Банк», где нотариус Фадеева Е.А, засвидетельствовала подпись Карданова Т.А., а также ее были заверены документы ООО «ХимРесурс»);

- 4-2124 (заверение копии устава ООО «ХимРесурс» для АО КБ «ЛОКО-Банк»);

- 4-2123 (заверение копии устава ООО «ХимРесурс» для филиала ОАО «АТБ» в г. Москве).

Кроме того, в запросе от 08.04.2014 № 18-09/00821 налоговый орган не представил описания нотариальных действий, поэтому идентифицировать их не представляется возможным, поэтому нотариус Фадеева Е.А. указала на невозможность ответа в письме от 17.04.2014 № 119, поскольку указаны неверные (ошибочные) регистрационные номера и не было представлено иных сведений, позволяющих идентифицировать нотариальные действия.

Поскольку налоговый орган нового уточненного запроса нотариусу не подавал, то ссылка на неподтверждение Фадеевой Е.А. совершения нотариальных действий.

Далее, 11.09.2013 Кардановым Т.А. в КБ «Судостроительный банк» был открыт четвертый счет № 40702810400000120784.

Карточка образцов подписей была оформлена у нотариуса Рыжовой Д.С., которая засвидетельствовала подлинность подписи генерального директора ООО «ХимРесурс» Карданова Т.А., сделанной в ее присутствии.  В реестре это нотариальное действие было зарегистрировано 21.06.2013 под номером № 1п-636, что указывает на длящееся продолжение исполнения полномочий генерального директора ООО «ХимРесурс» Кардановым Т.А.

Доказательств того, что нотариус Рыжова Д.С. не свидетельствовала подлинность подписи Карданова Т.А. в данной карточке образцов подписей налоговый орган в ходе проверки не добывал.

Общество на основании статей 41, 64, 65, 75 АПК РФ в качестве подтверждения личного участия Карданова Т.А. в учреждении ООО «ХимРесурс» и открытии расчетных счетов в нескольких российских банках представило почерковедческое исследование рукописных записей и подписей Карданова Т.А.

Перед специалистом были поставлены следующий вопрос:

1) Одним или разными лицами выполнены рукописные записи «Карданов Т.А.», изображения которых расположены в электрофотографических копиях:

- протокола № 17-13-02/14 допроса свидетеля от 20.04.16 и приложения № 1 к нему от 20.04.15 – на строке справа от слова «Свидетель:» (после подписи);

- объяснения от 28.03.15 – на 1, 2 листах на строке над словами «(подпись лица, представившего объяснение)», на 3 листе на строке под рукописной записью «замечаний и дополнений не имею»;

- уведомления ООО «Химресурс» от 21.06.13 – внизу под основным текстом после рукописной записи «Ген. директор»?

2) Одним или разными лицами выполнены подписи, изображения которых расположены в электрофотографических копиях:

- протокола № 17-13-02/14 допроса свидетеля от 20.04.16 и приложения № 1 к нему от 20.04.15 – на строке справа от слова «Свидетель:»;

- объяснения от 28.03.15 – на 1, 2 листах на строке над словами «(подпись лица, представившего объяснение)», на 3 листе на строке под рукописной записью «замечаний и дополнений не имею, на 1, 2 листах внизу под основным текстом;

- доверенности от 20.06.13 – на строке перед словами «/Карданов Т.А./»;

- договора банковского счета № 195264 /RUR/ на расчетно-кассовое обслуживание от 19.06.13 – на 1 листе под текстом справа на строке над словом «Клиент», на 2 листе справа на строке перед словами «/Карданов Т.А./»;

- заявления на открытие банковского счета от 19.06.13 - справа на строке перед словами «/Карданов Т.А./»;

- 1 страницы паспорта № 5608 834934 – на строке над словами «Личная подпись»;

- приказов №№ 1 и  2 от 02.07.12 - на строке перед словами «Т.А. Карданов»;

- решения № 1 учредителя ООО «Химресурс» от 27.06.12 – на строке под текстом после слов «Карданов Тахир Амирбиевич»;

- карточки ООО «Химресурс» с образцами подписи и оттиска печати от 24.05.13– справа от слов «Карданов Тахир Амирбиевич» и в графе «Подпись клиента»;

- заявления о присоединении к Правилам открытия и обслуживания банковского счета в валюте РФ и иностранной валюте от 27.05.13 – слева на строке над словами «(Подпись)»;

- доверенности б/№ на право получения электронных устройств для работы в системе «iBank2» от 28.05.13 – внизу под текстом на строке после слов «Карданов Т.А.»;

- анкеты клиента-юридического лица от 27.05.13 - на 3 листе на строке перед словами «/Карданов Т.А./»;

- заявления на подключение к системе «iBank2» ООО «Химресурс» – слева на строке перед словами «/Карданов Т.А./»;

- доверенности от 01.07.13 - под текстом на строке после слов «/Карданов Тахир Амирбиевич/»;

- уведомления ООО «Химресурс» от 21.06.13 - под текстом после рукописной записи «Карданов Тахир Амирбиевич»?»

Согласно выводу специалиста, указанному на стр. 5 заключения № 33-2016/э от 04.07.2016, документы с рукописными записями и подписями Карданова Т.А. имеют низкое качества копирования.

Общество не имело возможности представить более качественные документы, поскольку налоговый орган не передавал оригиналы протоколов допросов Карданова Т.А. и банковские документы, полученные в ходе встречной проверки банков. 

Поэтому в отношении рукописных подписей Карданова Т.А. специалист сделал только вероятно положительный вывод о том, что рукописные записи сделаны одним лицом.

Подписи специалист не смог исследовать по причине указанной на стр. 5-6 заключения, а именно ввиду низкой пригодности подписей из-за низкого качества копий, поэтому в отношении подписей специалист указал, что не представляется возможным ответить на поставленный вопрос.

Таким образом, поскольку личность Карданова Т.А. установлена налоговым органом в ходе допроса, то можно вероятно положительно утверждать, что расшифровку подписи Карданов Т.А. выполнил сам Карданов Т.А.

Следовательно, Карданов Т.А. вероятно участвовал в учреждении ООО «ХимРесурс» и исполнял функции исполнительного органа ООО «ХимРесурс».

Таким образом, имеющиеся в материалах дела документы, представленные четырьмя банками, в совокупности с иными доказательствами свидетельствуют о выполнении Кардановым Т.А. обычных функций исполнительного органа ООО «ХимРесурс».

На основании изложенного,

- объяснения Карданова Т.А. от 28.03.2015 не могут быть использованы в качестве доказательства недействительности регистрации ООО «ХимРесурс» и ведения ею хозяйственной деятельности, поскольку они получены за пределами налоговой проверки, без уведомления Карданова Т.А. об ответственности за дачу ложных показаний;

- протокол повторного допроса от 20.04.2016 не может быть использован налоговым органом, поскольку он получении в ходе судебного разбирательства, а не в ходе оспариваемой налоговой проверки;

- достоверность показаний Карданова Т.А. не проверялась налоговым органом, экспертиз учредительных и банковских документов согласно ст. 95 НК РФ на предмет установления лица их подписавшего налоговым органом не проводилось. Показания Карданова Т.А. опровергаются совокупностью регистрационных, учредительных и банковских документов, имеющихся в материалах дела.

На основании вышеизложенного, объяснения учредителей (руководителей) ООО «ХимРесурс» и ООО «ХимТрейд» получены с нарушением статей 90 и 99 НК РФ, поэтому они согласно ст. 82 НК РФ и ст. 64 АПК РФ не могут считаться надлежащими доказательствами. Иных доказательств, опровергающих их участие в регистрации данных организаций, открытии банковских счетов, участии в хозяйственной деятельности организаций, налоговый орган не представил.

Показания руководителя ООО «Эсталин» противоречивы и опровергаются доказательствами, имеющимися в материалах дела, следовательно, у налогового органа отсутствуют доказательства того, что лицо, указанное в качестве руководителя, не создавало организацию, не осуществляло финансово-хозяйственные операции от ее имени.

Таким образом, поскольку показания Болтуновой Н.А. и Карданова Т.А. получены были с нарушением ст. 90 и 99 НК РФ и противоречат имеющимся материалам дела (учредительным и банковским документам, в которых они расписывались, выпискам по счетам, где видны перечисления заработной платы данным лицам и уплаты страховых взносов и НДФЛ, что свидетельствует об их участии в создании и ведении деятельности от имени ООО «ХимТрейд» и ООО «ХимРесурс»), и показания Губанова Ю.В. не могут быть признаны достоверными и также противоречат учредительным, банковским документам, которые он подписывал, а иных доказательств, достоверно свидетельствующих о невозможности их участия в регистрации и хозяйственной деятельности спорных поставщиков (потере паспортов, подлоге документов при учреждении спорных поставщиком и открытии расчетных счетов), налоговым органом не собрано, то указанные учредители (руководители) спорных контрагентов не могут считаться номинальными, как утверждает налоговый орган, и их действия создают права и обязанности для учрежденных (возглавляемых) ими организаций – налогоплательщиков.

Абзацы 8, 9 на стр. 8 и 1-4 и все абзацы на стр. 9 и 10 пояснений от 26.04.2016

По делу № А73-13158/2014 (№ 303-КГ15-16707) судами установлены следующие фактические обстоятельства: 1) предметом доказывания являлось установление реальности оказания агентских услуг, а не поставка товаров; 2) из отчетов агента установить оказанных услуг (какие переговоры проводились, как осуществлялось участие в поставках товаров)  совершенных операций не представляется возможным в силу отсутствия соответствующей информации; 3) привлечение агентов в совокупности с произведенными косвенными расходами на агентское вознаграждение увеличивало показатели выручки не намного; 4) налогоплательщик направлял собственных работников в командировки для взаимодействия напрямую с поставщиками; 5) суд пришел к выводу, что агенты не исполняли свои обязательства (абз. 2 стр. 10 Постановления Шестого арбитражного апелляционного суда); 6) иных документов, подтверждающих реальность оказания услуг не представлено; 7) суды установили, что налогоплательщик самостоятельно искал поставщиков, что подтверждается показаниями свидетелей (Казачок С.Н. и Супрун Д.В.), которые взаимодействовали с самим налогоплательщиком, а не со спорными агентами (абз. 1 ст. 8 Постановления Арбитражного суда ДВО); 8) по результатам почерковедческой экспертизы эксперт указал, что подписи выполнены иными лицами.

Таким образом, по делу № А73-13158/2014 на основании совокупной оценки представленных сторонами доказательств суды пришли к выводу о нереальности агентских услуг и создании фиктивного документооборота.

 По делу № А63-9016/2014 (№ 308-КГ15-18607) судами были установлены обстоятельства, отличные от обстоятельств по спору Общества и налогового органа, в том числе: 1) предметом доказывания являлось установление реальности оказания технологических услуг, а не поставка товаров; 2) сразу после исполнения сделки спорный контрагент закрыл расчетный счет; 3) спорный контрагент был зарегистрирован в качестве юридического лица, после даты ввода оборудования, поэтому не мог участвовать в указанных работах (абз. 2 стр. 5 Постановления Арбитражного суда СКО); 4) покупатели оборудования подтвердили работу напрямую с Обществом, а не спорным контрагентом- исполнителем технических услуг (абз. 7, 8 стр. 7 и абз. 1 на стр. 8 Постановления Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда, абз. 3 стр. 5 Постановления Арбитражного суда СКО); 5) в части поставки оборудования не были представлены транспортные накладные, подтверждающие перемещение оборудования (абз. 4 стр. 18 Постановления Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда).

Соответственно, по делу № А63-9016/2014 суды также пришли к выводам о недоказанности фактов оказания услуг, об отсутствии фактической поставки оборудования и создании фиктивного документооборота.

В противоположность судебным актам по делам №№ А73-13158/2014 и А63-9016/2014, в настоящем споре приобретение товаров (витаминов), их транспортировка и переработка подтверждены как прямыми, так и косвенными доказательствами, в том числе: показаниями свидетелей, документами перевозчиков, а также и документами, полученными самим налоговым органом (ответами ИФНС России № 28 и 17 по г. Москве, выписками сразу нескольких банков, в которыми были открыты счета, показаниями владельцев склада, руководителями перевозчиков).

Налоговый орган не учитывает, что гражданским законодательством не установлены императивные обязанности для организаций, осуществляющих оптовую перепродажу товаров, складских помещений на праве аренде или на ином основании. Организации – перепродавец может покупать и продавать товар без перемещение его предварительно на свой склад, а сразу со склада путем указания грузоотправителю реквизитов для отгрузки.

Наличие транспортные средств в собственности или в аренде также не является обязательным условием, поскольку ООО «ХимТрейд» согласно выписке по счету в ОАО «Московский кредитный банк» и ответу ООО «ПЭК-Лайн» привлекало транспортную организацию ООО «ПЭК-Лайн» для перевозки своих партий витаминов и партий ООО «Эсталин» и ООО «ХимРесурс».

Ссылка в абз. 5 и 6 на стр. 10 пояснений от 26.04.2016 на факт реорганизации спорных поставщиков, не лишало ИФНС России № 28 и 17 по г. Москве провести выездные налоговые проверки их налоговых обязательств, как и МИ ФНС № 12 по Приморскому краю могла проводить выездную налоговую проверку. При этом факт непредставления документов правопреемником при наличии выписок по расчетным счетам, из которых возможно было установить суммы доходов и расходов, не может случить причиной невыполнения установленных законом обязанностей, так как расчет налоговой базы и налогов в этом случае проводится на основании ст. 31 НК РФ.

Кроме того, налоговым органом не опровергнуты такие существенные для установления реальности приобретения витаминов факты, как: дальнейшая реализация продукции, изготовленной из спорного объема сырья; включение доходов от реализации готовой продукции в налоговую базу по налогу на прибыль и НДС; рыночность цен на витамины спорных поставщиков. Налоговый орган, имея сомнения относительно документов, не применил положения пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ для исчисления реального размера налоговых обязательств. 

Таким образом, приведенная налоговым органом судебная практика была принята по иным фактическим обстоятельствам, а утверждение налогового органа в абз. 1 на стр. 10 пояснений от 26.04.2016 противоречат собранным по делу доказательствам.

Последний абзац на стр. 12 и 1 – 8 абзацы на стр. 13 пояснений от 26.04.2016

Показания свидетелей должны оформляться в соответствии с требованиями статей 90 и 99 НК РФ, поэтому полученные с нарушением данных статей протоколы допросов в силу ст. 82 и 101 НК РФ не могут использоваться при принятии решений о привлечении или отказе в привлечении налогоплательщика и в силу ст. 64 АПК РФ не являются надлежащими доказательствами. 

В частности, объяснения Болтуновой Н.А., Карданова Т.А., Курзаева М.А., водителей Осокина, Слепнева и Самарина получены с нарушением Налогового кодекса Российской Федерации.

Касательно обязанности налоговых органов предупреждать свидетеля перед проведением допроса об ответственности по п. 5 ст. 90 НК РФ сложившаяся судебная практика исходит из того, что свидетель подлежит обязательному предупреждению о праве не свидетельствовать против себя, уголовной и налоговой ответственности за дачу ложных показаний, поэтому суды не признают надлежащим доказательством протоколы допроса свидетелей, в которых отсутствует подпись свидетелей под указанной информацией.

Так, в Постановлении Десятого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2015 по делу № А41-46433/14, оставленном без изменения Постановлением АС Московского округа от 17.07.2015, указано: «Протокол допроса свидетеля, составленный в период проведения налоговой проверки и содержащий сведения о предупреждении свидетеля об ответственности по п. 5 ст. 90 НК РФ может быть использован в суде в качестве письменного доказательства в соответствии со ст. 75 АПК РФ. Между тем, в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 4 февраля 1999 года № 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

Налоговый орган, получив от сотрудника полиции сведения о доказательствах в виде опросов свидетелей, надлежащим путем их не закрепил.

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно указал, что все материалы, полученные сотрудниками полиции, допустимыми доказательствами не являются, поскольку не закреплены надлежащим образом и опрошенные лица не предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний».

Аналогичный вывод изложен в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2013 по делу № А40-135868/12-20-646, оставленном без изменения Постановлением ФАС Московского округа от 29.07.2013.  Поэтому ссылка налогового органа на одно дело № А67-4593/2013 (№ ВАС-8152/14), где судом кассационной инстанции был принят протокол допроса свидетеля без ознакомления с уголовной ответственностью за дачу ложных показаний, не может служить доказательством единообразия практики применения п. 5 ст. 90 НК РФ.

Такое нарушение присутствует в объяснениях, отобранных работниками правоохранительных органов у Болтуновой Н.А. (т. 12 л.д. 59-61) и Карданова Т.А. (т. 12 л.д. 56-58). Кроме того, показания данных свидетелей с учетом имеющихся в материалах дела доказательств и в виду отсутствия документального опровержения их участия в учреждении организаций, личном участии в открытии расчетных счетов в банках, получение заработной платы, не могут считаться достоверными.

Касательно периода получения доказательств сложившаяся судебная практика исходит из того, что все доказательства по налоговой проверке должны быть получены в пределах налоговой проверки, также налоговый орган может использовать ранее полученные доказательства.

Согласно Постановлению Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2012 по делу № А40-12122/12-75-58: «Из п. 1.2.2 Решения № 29/13-18 следует, что допрос Мандрик К.В. проведен 17 июня 2011г. (Протокол допроса б/н от 17.06.2011г.), то есть после окончания проведения повторной выездной проверки - 05 мая 2011г., а также вне рамок дополнительных мероприятий налогового контроля. При рассмотрении материалов налоговой проверки не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Налогового кодекса РФ (абз. 2 п. 4 ст. 101 НК РФ).

Инспекция вправе допрашивать свидетелей в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля. Такие мероприятия проводятся за пределами сроков, отведенных на проверку. В качестве дополнительных мероприятий инспекции, в частности, могут допрашивать свидетелей (абз. 3 п. 6 ст. 101 НК РФ). Порядок проведения такого допроса аналогичен общему порядку, который изложен в статье 90 Налогового кодекса РФ. Таким образом, инспекция может допросить свидетелей за пределами срока налоговой проверки, но только в рамках сроков, указанных в решении о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

С учетом изложенного допрос Мандрик К.В. получен с нарушением требований законодательства о налогах и сборах, и не может быть использован в качестве доказательства недостоверности сведений, содержащихся в первичных документах, так как получен с нарушением положений Налогового кодекса РФ».

Ссылка налогового органа на дело № А72-11704/2012, которое якобы доказывает возможность использования доказательств, полученных за пределами проверки, основана на неверной оценке фактов по указанному делу. Так, согласно судебным актам по делу № А72-11704/2012 акт налоговой проверки был составлен 21.08.2012. Принятые во внимание судами протоколы допросов свидетелей № 1794, 1792 датированы 18.06.2012, то есть они были получены в период проверки. Как отмечено в кассационном постановлении по данному делу (абз. 3, 4 на стр. 13) выводы налогового органа основаны на материалах налогового контроля, проведенных в период проведения выездной налоговой проверки.  

Ссылка налогового органа на дело № А65-15622/2011, которое подтверждает возможность использования доказательств, полученных за пределами проверки, также основана на неверной оценки изложенных в настоящем деле фактов. Так, согласно судебным актам акт налоговой проверки был составлен 09.03.2011. Принятые во внимание судами протоколы допросов свидетелей и иные документы (справки об исследовании, письма о выполнении поручений) датированы 06.12.2010, 20.12.2010, 01.12.2010, то есть в период проверки, поэтому утверждение налогового органа ошибочно.

Ссылка налогового органа на дело № А32-4042/2011 не подтверждает использование налоговым органом протокола допроса, полученного работниками правоохранительных органов, после окончания налоговой проверки и составления акта проверки.

Объяснения работниками правоохранительных органов у Карданова Т.А., Слепнева, Осокина, Самарина были отобраны после окончания налоговой проверки и дополнительных мероприятий. Так, налоговая проверка была закончена 17.09.2014. Дополнительные мероприятия налогового контроля были окончены 16.02.2015 (решение № 17-13-020/383 от 16.01.2015 – т. 24 л.д. 98-100). Объяснения Карданова Т.А., Слепнева А.А., Осокина И.А., Самарина В.А. были направлены в налоговый орган 02.04.2014 (т. 24 л.д. 97), то есть не только после окончания проверки и дополнительных мероприятий, но и после получения Обществом Решения. Таким образом, данные объяснения не отражались ни в Акте проверки, ни в Решении, они не использовались при вынесении Решения и были представлены налоговым органов только в суд.

Согласно п. 6 ст. 101 НК РФ в решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

Протокол совместного совещания от 27.01.2015, на который ссылается налоговый орган, не является решением в смысле, придаваемом п. 4 ст. 101 НК РФ, поэтому для целей настоящего дела не имеет правового значения.

Налоговый орган в ходе проведения проверки (стр. 17 Акта проверки) направлял запросы по месту жительства Осокина И.А., Слепнева А.А.  и Карданова Т.А.

При этом Самарин В.А. не был указан в Акте проверке и в решении о проведении дополнительных мероприятий как лицо, подлежащее допросу, следовательно, проведение допроса в отношении него нельзя признать законным.

29.05.2014 налоговый орган установил неявку Осокина И.А. по запросу от 20.05.2014 № 18-13/206, в отношении остальных свидетелей (Карданова Т.А. и Слепнева А.А.) имеются сведения о номерах поручений от 20.05.2015 и 27.02.2014, но отсутствуют доказательства вручения им повесток, что может указывать, в том числе, и на ненаправление данных повесток.    

Согласно ст. 90 НК РФ протокол допроса свидетелей составляет сотрудник налогового органа. Однако при неявке свидетеля налоговый орган может в силу ст. 36 НК РФ по запросу привлечь органы внутренних дел для оказания содействия в получении показаний свидетеля.

Как слдует из Акта проверки, налоговый орган в связи с неявкой свидетелей не привлекал органы внутренних дел для проведения допросов при том, что у налогового органа имелось достаточно времени (более 4-х месяцев до окончания проверки и 6-ти месяцев до рассмотрения возражений на акт проверки). После рассмотрения возражений в порядке ст. 101 НК РФ налоговый орган 16.01.2015 назначает дополнительные мероприятия, в рамках которых до 16.02.2015 также не проводит допросов свидетелей. Доказательств направления им повесток для явки на допрос по месту нахождения налогового органа или по месту их жительства также не направлялось.

Ссылка налогового органа на протокол совместного совещания от 27.01.2015 как на документ, которым налоговый орган давал поручение органам внутренних дел на проведение допроса, не может быть принята, так как из буквального толкования  п. 1 на стр. 1 протокола следует, что сотрудникам полиции вменялось обеспечить явку должностных лиц контрагентов Общества в налоговый орган для проведения совместных допросов, а не самостоятельное проведение опросов в рамках закона об оперативно-розыскной деятельности, поэтому объяснения были отобраны 24.02.2015 оперуполномоченным Абрамовым И.И. и 28.03.2015 капитаном полиции Спиридоновым Д.Г. за пределами проверки.

Довод налогового органа о нереальности транспортировки витаминов об отсутствии реальности операций с витаминами и об отсутствии полноценного участия спорных поставщиков в гражданском обороте (абз. 1-4 на стр. 8, далее, с абз. 4 на стр. 9 по последний абзац на стр. 13, и с абз. 1 на стр. 14 по абз. 4 на стр. 15 от 28.12.2015, п. 3 пояснений от 26.04.2016) основан исключительно на объяснениях трех водителей из 17-ти, и касаются 4-х перевозок из 20-ти, а именно: на показаниях Осокина И.А., Самарина В.А. и Слепнева А.А.

Вместе с тем, данные объяснения не могут свидетельствовать о нереальности перевозки витаминов по основаниям, изложенным ниже.

Кроме того,

- показания остальных 14-ти водителей не отбирались;

- встречная проверка одного из перевозчиков – ООО «ПЭК-Лайн» не проводилась;

- показания руководителя другого перевозчика – ООО «КИТ-Альянс», подтверждающие перевозку витаминов, и представленные им документы, налоговый орган проигнорировал;

- факт оплаты услуг ООО «ПЭК-Лайн» с банковских счетов спорных поставщиков также проигнорирован налоговым органом.

Как следует из материалов дела, перевозка витаминов в 2012 году осуществлялась двумя транспортными компаниями: ООО «КИТ-Альянс» и ООО «ПЭК-Лайн».

Касательно ООО «КИТ-Альянс»

Общество для транспортировки витаминов при самовывозе товаров со склада привлекло транспортную компанию – ООО «КИТ-Альянс» по договору № 22032011 от 22.03.2011 (т. 5 л.д. 54-57).

В ответ на запрос Общества исх. № 61-12/14 от 04.12.2014 (т. 2 л.д. 134-137) перевозчик ООО «КИТ-Альянс» в пояснительном письме исх. № б/н от 18.12.2014 (т. 2 л.д. 138) подтверждает факт перевозки товаров в адрес Общества и наличие соответствующей документации по произведенным перевозкам.

Кроме того, как следует из протокола допроса от 02.04.2014 Тюменцева Л.В. (генерального директора ООО «Кит-Альянс»), он работал с Обществом с 2011 года (т. 18 л.д. 80-82).

Услуги по перевозке оказывались путем привлечения транспорта третьих лиц, что не противоречит договору, согласно которому ООО «КИТ-Альянс» не был ограничен в праве привлекать для оказания услуг по транспортировке третьи лица.

Он указал, что знаком с ООО «ХимТрейд», ООО «ХимРесурс», ООО «Эсталин» и их представителем был Евгений (контактный телефон 8 916 251 70 40).

Также, им подтверждена перевозка витаминов, указанных в заявках Общества, со склада по адресу Московская область, г. Щелково, ул. Хотовского, д. 47 на склад ЗАО «ДеХес».

Объяснения Осокина И.А., Самарина В.А. и Слепнева А.А. получены с нарушением статей 90 и 99 НК РФ, поскольку:

- объяснения Самарина В.А. отобраны вне рамок мероприятий налогового контроля, поскольку в Акте проверки (стр. 17) и в решении о проведении дополнительных мероприятий (стр. 3) данное физическое лицо не значилось в списке опрашиваемых.  Там были указаны Соловьев В.С., Черняев А.А., Осокин И.А., Слепнев А.А. Поэтому его объяснения были получены с нарушением НК РФ.

- все три водителя были опрошены лейтенантом полиции Абрамовым И.И., который не входил в группу лиц, уполномоченных проводить проверку;

- все три объяснения получены в один день – 24.02.2015, при том, что проверка была окончена пять месяцев назад - 17.09.2014, то есть объяснения были получены за пределами проверки;

- ни одному из водителей не были предъявлены для опознания транспортные накладные с их подписями, при том, что перевозки осуществлялись три года назад от даты допросов и в силу объективных причин данные водители могли не помнить информацию обо всех своих перевозках, произведенных за три года до допроса;

- в объяснениях, полученных в один день, указаны Владимирская область г. Гусь-Хрустальный и Московская область г. Ногинск, при том, что время допросов отсутствует, что указывает на нарушение ст. 99 НК РФ и возможную недостоверность. Кроме того, в объяснениях Осокина И.А. и Самарина В.А. не указано место проведения допроса, что нарушает п. 4 ст. 90 НК РФ.

Объяснения, полученные правоохранительными органами 24.02.2015, опровергаются показаниям самих водителей, данных адвокату Общества.

Налоговый орган не представил Обществу объяснения водителей вместе с Актом проверки или Решением. Данные объяснения были представлены Обществу только в ходе судебного разбирательства.

В ходе опроса представителем правоохранительных органов Осокину И.А., Самарину В.А. и Слепневу А.А. не предъявлялись подписанные им документы, несмотря на то, что опрос касался событий и фактов, достаточно удаленных во времени от даты опроса (около 3-х лет).

Кроме того, налоговым органом в ходе налоговой проверки не ставился вопрос о назначении экспертизы в порядке статьи 95 НК РФ подписанных данными водителями документов.

В целях сбора доказательств по налоговому спору адвокатом Салминым А.Г. в соответствии с правами, предоставленными п. 2 ч. 3 ст. 6 Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31.05.2002 № 63-ФЗ, были опрошены все некоторые водители, указанные в транспортных накладных ООО «КИТ-Альянс» и ООО «ПЭК-Лайн».

Осокин Илья Анатольевич

Согласно протоколу опроса от 27.09.2015, проведенного адвокатом в г. Домодедово Московской области, Осокин Илья Анатольевич работал у ИП Крестьяниновой Н.В. на автомобиле VOLVO, X961MB,33RUS (т. 14 л.д. 83-85). Об ООО «КИТ-Альянс» он ничего не знает, но думает, что она заказывала доставку груза.

Свою подпись в представленной на обозрение транспортной накладной № 6653 от 07.12.2012 (т. 11 л.д. 123) Осокин И.А. подтвердил. Относительно адреса, указанного в накладной (Московская обл., Щелковский р-н, г. Щелково, ул. Хотовская, д.47), пояснил, что там находятся склады грузов. Он также подтвердил доставку груза до склада в г. Лакинск, то есть по месту, указанному в накладной.

Поскольку показания свидетеля в части факта перевозки спорны, Общество обратилось к специалисту, обладающему специальными познаниями в области исследования подчерка и подписей, для подтверждения или опровержения показаний свидетеля.

Заключение специалиста № 27-2016/э от 27.06.2016 подготовлено АНО «Экспертно-правовой центр «Документ» согласно требованиям законодательства о судебно-почерковедческой экспертизе (Приложение № 1 к сводным объяснениям).

Перед специалистом были поставлены следующие вопросы:

1) Одним или разными лицами выполнены рукописные записи «Осокин И.А.», «Осокин», расположенные на строке под словами «Опрошенное лицо:» на 1, 2 и 5 листах протокола опроса лица от 27.09.15, а также изображения рукописных записей «Осокин» и «Осокин И.А.» расположенных:

- справа под основным текстом на строке после слов «Груз принял» в электрофотографических копиях товарных накладных № Тп-6652 от 07.12.12, № Тп-6655 от 07.12.12, № Тп-6671 от 07.12.12, № Тп-6708 от 25.12.12,

- на первом листе на строке над словами «(подпись, расшифровка подписи водителя, принявшего груз для перевозки)» и над словами «(подпись, расшифровка подписи водителя, сдавшего груз)» в электрофотографических копиях транспортных накладных № 6653 от 07.12.12, № 6672 от 07.12.12,

- на первом листе на строке над словами «(подпись, расшифровка подписи водителя, сдавшего груз)» в электрофотографической копии транспортной накладной № 6711 от 25.12.12,

- на втором листе справа под основным текстом в электрофотографической копии объяснения от 24.02.15,

2) Одним или разными лицами выполнены подписи, расположенные на строке под словами «Опрошенное лицо:» на 1, 2 и 5 листах протокола опроса лица от 27.09.15, а также изображения подписей, расположенных:

- справа под основным текстом на строке после слов «Груз принял» в электрофотографических копиях товарных накладных № Тп-6652 от 07.12.12, № Тп-6655 от 07.12.12, № Тп-6671 от 07.12.12, № Тп-6708 от 25.12.12,

- на первом листе на строке над словами «(подпись, расшифровка подписи водителя, принявшего груз для перевозки)» и над словами «(подпись, расшифровка подписи водителя, сдавшего груз)» в электрофотографических копиях транспортных накладных № 6653 от 07.12.12, № 6672 от 07.12.12,

- на первом листе на строке над словами «(подпись, расшифровка подписи водителя, сдавшего груз)» в электрофотографической копии транспортной накладной № 6711 от 25.12.12?»

Согласно выводам специалиста (стр. 6 заключения) рукописные записи и подписи в объяснениях от 24.02.2015, в протоколе опроса от 27.09.2015, товарных и транспортных накладных сделаны одним и тем же лицом.

Поскольку и представитель правоохранительных органов, и адвокат в ходе опросов (объяснений) устанавливали личность свидетеля, то подписи на всех документах от имени Осокина И.А. были выполнены непосредственно самим Осокиным Ильей Анатольевичем, что доказывает достоверность его показаний, данных адвокату, и подтверждает факт перевозки витаминов со склада Московская обл., Щелковский р-н, г. Щелково, ул. Хотовская, д.47 на склад Общества в г. Лакинск Владимирской области.

Слепнев Алексей Анатольевич

Также, в г. Гусь-Хрустальный Владимирской области 29.09.2015 адвокатом был опрошен Слепнев Алексей Анатольевич, который работал на ИП Крестьянинову Н.В. на автомобиле VOLVO, А675НА, 33RUS (т. 18 л.д. 86-91).

Относительно получения заказов на перевозку Слепнев А.А. указал, что большая часть заказов получается с помощью интернет сайта «АТИ», с которым работают перевозчики. Поручение на перевозку давала либо Крестьянинова Н.В., либо диспетчер, поэтому ООО «КИТ-Альянс» он не знает.

Свою подпись на транспортной накладной от 24.12.2012 № 6699 (т. 11 л.д.128) он подтверждает. По адресу, указанному в транспортной накладной (Московская обл., Щелковский р-н, г. Щелково, ул. Хотовская, д.47), он подтверждает факт приема груза, при этом отметил, что данный груз был доставлен в г. Лакинск Владимирской области. При этом Слепнев А.А. указал о его допросе в налоговом органе г. Гусь-Хрустальном, а не в ОВД.

Факт поездки адвоката на опрос свидетеля подтверждается железнодорожными билетами от 29.09.2015 по маршруту Москва – Владимир – Москва (т. 18 л.д. 93-96).

Относительно всех показаний Слепнева А.А. был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и адвокатом в ходе опроса 29.09.2015 (т. 18 л.д. 86-91), и работником внутренних дел в ходе допроса 24.02.2015 (т. 12 л.д. 37-38), поэтому его объяснения, полученные работником внутренних дел, нельзя считать заведомо более достоверными, чем объяснения данные адвокату, тем более, что работник внутренних дел не опрашивал Слепнева А.А. о конкретном факте перевозки витаминов, отраженной в транспортной накладной, которая им была подписана. Транспортная накладная для подтверждения подлинности подписи не предъявлялась. Иные нарушения, допущенные при закреплении показаний Слепнева А.А., отражены выше.

Из системного толкования положений статей 89, 90, 99, 100, 101, 108 НК РФ и ч. 4 ст. 200 АПК РФ следует, что законодателем установлен запрет на проведение каких-либо мероприятий налогового контроля вне рамок налоговой проверки, а тем более проведение таких мероприятий непосредственно в ходе судебного процесса.

Кроме того, Общество представило заключение специалиста № 28-2016/э от 29.06.2016, подготовленное АНО «Экспертно-правовой центр «Документ».

Перед специалистом были поставлены следующие вопросы:

1) Одним или разными лицами выполнены рукописные записи «Слепнев А.А.», расположенные на строке под словами «Опрошенное лицо:» на 1, 2 и 6 листах протокола опроса лица от 29.09.15, а также изображения рукописных записей «Слепнев», «Слепнев А.А.», расположенных в электрофотографических копиях:

- товарной накладной № Тп-6698 от 24.12.12 – справа под основным текстом на строке после слов «Груз принял»,

- транспортной накладной № 6699 от 24.12.12 – на 1 листе справа над словами «(подпись, расшифровка подписи водителя, сдавшего груз)»,

- транспортных накладных № 519 от 24.04.13, № 505 от 22.04.13 – на 1 листе справа над словами «(подпись и оттиск печати грузополучателя (при наличии) подпись водителя, сдавшего груз)»,

- объяснения от 12.03.16 – на 2 листе посередине под основным текстом?

2) Одним или разными лицами выполнены подписи, расположенные на строке под словами «Опрошенное лицо:» на 1, 2 и 6 листах протокола опроса лица от 29.09.15, а также изображения подписей, расположенных в электрофотографических копиях:

- товарной накладной № Тп-6698 от 24.12.12 – справа под основным текстом на строке после слов «Груз принял»,

- транспортной накладной № 6699 от 24.12.12 – на 1 листе справа над словами «(подпись, расшифровка подписи водителя, сдавшего груз)», на 2 листе справа напротив слов «ООО КИТ Альянс»,

- транспортной накладной № 519 от 24.04.13 – на 1 листе справа над словами «(подпись и оттиск печати грузополучателя (при наличии) подпись водителя, сдавшего груз)»,

- транспортной накладной № 505 от 22.04.13 – на 1 листе справа над словами «(подпись и оттиск печати грузополучателя (при наличии) подпись водителя, сдавшего груз)», на 2 листе справа напротив слова «водитель»,

- объяснения от 24.02.15 – на 1 листе справа на строке под основным текстом,

- объяснения от 12.03.16 – на 1 листе на строке справа под основным текстом, на 2 листе под основным текстом перед рукописной записью «Слепнев А.А.»?

Согласно выводам специалиста (стр. 6 заключения) рукописные записи и подписи в объяснениях от 24.02.2015 и от 12.03.2016, в протоколе опроса от 29.09.2015, товарных и транспортных накладных сделаны одним и тем же лицом.

Поскольку личность свидетеля была установлена представителями правоохранительных органов и адвокатом в ходе опросов (объяснений), то подписи на всех документах от имени Слепнева А.А. были выполнены непосредственно самим Слепневым Алексеем Анатольевичем, что доказывает достоверность его показаний, данных адвокату, и подтверждает факт перевозки витаминов со склада Московская обл., Щелковский р-н, г. Щелково, ул. Хотовская, д.47 на склад Общества в г. Лакинск Владимирской области.

Самарин Владимир Александрович

Самарин В.А. согласно Акту проверки и решению о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля не был указан, как лицо, в отношении которого проводится допрос в порядке ст. 90 НК РФ. Поэтому проведение его допроса выходит за рамки проверки, что исключает возможность использования объяснений от 24.02.2015. Иные нарушения, допущенные при оформлении объяснений, отмечены выше по тексту.

В городе Москве 30.03.2016 адвокатом опрошен Самарин Владимир Александрович, который работал на автомобиле ЗИЛ, Е003МВ, 190RUS (т. 20 л.д. 139-144).

Свою подпись на транспортной накладной от 25.12.2012 № 6712 он подтверждает. По адресу, указанному в транспортной накладной (Московская обл., Щелковский р-н, г. Щелково, ул. Хотовская, д.47), он указал, что адреса погрузки и разгрузки груза совпадают с указанными в транспортной накладной. Самарин В.А. также подтвердил факт его допроса, но он не знает кто это был, налоговый инспектор или следователь, поскольку лицо было в штатском.

Общество также представило заключение специалиста № 30-2016/э от 29.06.2016, подготовленное АНО «Экспертно-правовой центр «Документ».

Перед специалистом были поставлены следующие вопросы:

1) Одним или разными лицами выполнены рукописная запись «Самарин», расположенная на 4 листе под основным текстом протокола опроса лица от 30.03.16 под словами «С моих слов записано верно, мною прочитано», а также изображения рукописной записи «Самарин», расположенные в электрофотографических копиях:

- товарной накладной № Тп-6710 от 25.12.12 – справа под основным текстом на строке после слов «Груз принял»,

- транспортной накладной № 6712 от 25.12.12 – на 1 листе справа над словами «(подпись, расшифровка подписи водителя, сдавшего груз)»,

- объяснения от 24.02.15 – на 2 листе под основным текстом под словами «С моих слов записано верно и мною прочитано»?

2) Одним или разными лицами выполнены подписи, расположенные на строке под словами «Опрошенное лицо:» на 1, 2 и 5 листах, на 4 листе  под словами «С моих слов записано верно, мною прочитано» протокола опроса лица от 30.03.16, а также изображения подписей, расположенных в электрофотографических копиях:

- товарной накладной № Тп-6710 от 25.12.12 – справа под основным текстом на строке после слов «Груз принял»,

- транспортной накладной № 6712 от 25.12.12 – на 1 листе справа над словами «(подпись, расшифровка подписи водителя, сдавшего груз)»,

- объяснения от 24.02.15 – на 1 листе справа на строке под основным текстом, на 2 листе справа под основным текстом перед рукописной записью «/Самарин/»?»

Согласно выводам специалиста (стр. 6 заключения) рукописные записи и подписи в объяснениях от 24.02.2015, в протоколе опроса от 30.03.2016, товарных и транспортных накладных сделаны одним и тем же лицом.

Поскольку личность свидетеля была установлена представителями правоохранительных органов и адвокатом в ходе опросов (объяснений), то подписи на всех документах от имени Самарина В.А. были выполнены непосредственно самим Самариным Владимиром Александровичем, что доказывает достоверность его показаний, данных адвокату, и подтверждает факт перевозки витаминов со склада Московская обл., Щелковский р-н, г. Щелково, ул. Хотовская, д.47 на склад Общества в г. Лакинск Владимирской области.

Причиной расхождений показаний, данных водителями правоохранительным органам и адвокату, могло стать то, что правоохранительные органы не предъявляли водителям транспортные накладные, в то время как перевозки осуществлялись три года назад от даты допросов, в силу чего водители могли не помнить информацию обо всех своих перевозках, произведенных за три года до получения объяснений.

Таким образом, показания всех трех водителей - Осокина И.А., Самарина В.А. и Слепнева А.А., данные адвокату, с учетом заключений специалиста по результатам почерковедческого исследования подчерка и подписи указанных водителей, подтверждают факт перевозки витаминов.

По ООО «ПЭК-Лайн»

ООО «ПЭК-Лайн» привлечено поставщиками. Все перевозки не опровергнуты налоговым органом, а факт оплаты услуг ООО «ПЭК-Лайн» подтвержден банковскими выписками ООО «ХимТрейд» (даты платежей: 20.06.2012, 20.08.2012, 12.11.2012 и т.д.).

Даты платежей совпадают с датами перевозки витаминов в адрес Общества.

Также, адвокатом Салминым А.Г. в соответствии с правами, предоставленными п. 2 ч. 3 ст. 6 Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31.05.2002 № 63-ФЗ, были опрошены водители, указанные в транспортных накладных ООО «ПЭК-Лайн», с которыми удалось связаться: Архипов Г.А. (т. 18 л.д. 97-101) и Майорский А.Н. (т. 18 л.д. 106-107).

Архипов Григорий Александрович

В ходе опроса, проведенного адвокатом 19.11.2015 в г. Владимир, Архипов Григорий Александрович подтвердил свою подпись на транспортной накладной от 10.07.2012 № 6350 (т. 4 л.д.64-109), а также подтвердил факт погрузки и доставки груза по адресам, указанным в данной накладной.

Факт поездки адвоката на опрос свидетеля подтверждается железнодорожными билетами от 19.11.2015 по маршруту Москва –Владимир-Москва (т. 18 л.д. 102-105).

Майорский Александр Николаевич

В ходе опроса, проведенного адвокатом 16.02.2016 в г. Новокуйбышевский (Самарская Область), Майорский Александр Николаевич подтвердил свою подпись на транспортной накладной от 27.09.2012 № 6521, а также подтвердил факт погрузки и доставки груза по адресам, указанным в данной накладной.

Факт поездки адвоката для опроса свидетеля подтверждается авиабилетами от 16.02.2016 по маршруту Москва – Самара – Москва (т. 18 л.д. 108-110).

ООО «ПЭК-Лайн»

Кроме того, адвокатом Салминым А.Г. в соответствии с правами, предоставленными п. 2 ч. 3 ст. 6 Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31.05.2002 № 63-ФЗ в адрес ООО «ПЭК-Лайн» направлен адвокатский запрос (т. 20 л.д. 46) о представлении документов, подтверждающих факты перевозки грузов по месту нахождения склада ЗАО «Де Хес».

В ответе от 04.03.2016 ООО «ПЭК-Лайн» подтвердило, что действительно в 2012 году ООО «ХимТрейд» заказывало транспортные услуги в даты, указанные в транспортных накладных, представленных спорными поставщиками Обществу и подтверждающие реальность оказания транспортных услуг документы (т. 20 л.д. 47-70).

Из совокупного анализа представленных ООО «ПЭК-Лайн» счетов-фактур и актов, банковской выписки по счету ООО «ХимТрейд», а также транспортных накладных всех трех спорных поставщиков следует, что ООО «ХимТрейд» было заказчиком и плательщиком для своих девяти перевозок, одной перевозки за ООО «Эсталин» (08.11.2012 накладная № 6596) и двух перевозок за ООО «ХимРесурс» (04.12.2012 накладная № 6643, 27.11.2012 накладная № 6630). При этом оплата услуг за третьи лица не противоречит Гражданскому кодексу Российской Федерации.

Таким образом, налоговый орган в ходе проверки не опроверг реальность транспортировки витаминов со склада, расположенного по адресу: Московская обл., Щелковский р-н, г. Щелково, ул. Хотовская, д. 47, на склад ЗАО «ДеХес», расположенный в г. Лакинск Владимирской области.

Напротив, реальность перевозок витаминов подтверждается совокупностью следующих доказательств: транспортными накладными, протоколами опросов водителей, протоколом допроса руководителя перевозчика ООО «КИТ-Альянс», доказательствами, подтверждающими оказание услуг по транспортировке ООО «ПЭК-Лайн».

Абзац 1 стр. 22 пояснений от 26.04.2016

Ссылка налогового органа на судебные дела № А40-121132/12-140-748, № А50-15468/2015, № А50-363/2014, № А70-10426/2013 подлежит отклонению, поскольку суды не делали вывода о недопустимости такого доказательства как опрос адвоката. Суды оценивали адвокатские опросы на допустимость, относимость и достоверность наряду с другими доказательствами с учетом конкретных фактических обстоятельств.

Общество представляет положительную правоприменительную практику, где суды посчитали адвокатские опросы допустимыми доказательствами.

В Постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2016 по делу № А81-4998/2015 указано: «Также, из объяснения Пасечника Андрея Васильевича, электромонтажника ООО "Системный инжиниринг", полученных адвокатом Пожидаевым О.В., следует, что налоговая проверка проводилась с обвинительным уклоном, Пасечник А.В. был введен в заблуждение специалистом налогового органа, который под угрозой привлечения ООО "Системный инжиниринг" к налоговой ответственности принудил Пасечник А.В. подписать показания, устраивающие налоговый орган. Причем дополнительные показания Пасечник А.В. о фактическом состоянии дел и о привлечении ООО "Системный инжиниринг" субподрядных организаций в проверяемый период к акту налоговой проверки не были приобщены. Пасечник А.В. подтвердил привлечение субподрядчиков на всех объектах, в отношении которых налоговым органом сделаны противоположные выводы.

При этом, доводы налогового органа о недопустимости использований в качестве доказательств протоколов опроса Марусенко К.А. и Пасечник А.В. произведенных адвокатом Пожидаевым О.В., по причине не предупреждения опрашиваемых лиц об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и не указания места производства опроса, несостоятельны.

Право адвоката опрашивать с добровольного согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, закреплено в пункте 2 части 3 статьи 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Законом не предусмотрена обязанность адвоката предупреждать опрашиваемое лицо об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Каких-либо требований к форме протокола опроса адвокатом законодательство Российской Федерации также не содержит.

Между тем протокол опроса Марусенко К.А. и Пасечник А.А. содержит все необходимые сведения, позволяющие арбитражному суду использовать данный протокол в качестве допустимого доказательства по делу, поскольку опрос велся уполномоченным лицом, опрашиваемому лицу разъяснено право давать пояснения с его добровольного согласия, разъяснена статья 51 Конституции Российской Федерации. Кроме того, протокол опроса содержит установочные данные опрашиваемого лица и его подписи, удостоверяющие предоставленные показания. Указано место опроса - город Ноябрьск».

В Постановлении Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2016 по делу № А76-14469/2015, отмененным в части Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 29.04.2016 № Ф09-3428/16,  которая не касается довода об опросах: «Ссылка управления на показания опрошенных налоговым органом физических лиц, отрицавших факт сдачи лома заявителю, обоснованно отклонена судом первой инстанции ввиду наличия сомнений в беспристрастности указанных физических лиц, а также продолжительности срока, прошедшего с момента оформления сделок до момента получения показаний.

Также судом правомерно приняты во внимание: личность и образ жизни указанных физических лиц; не проведение налоговым органом экспертиз подписи указанных лиц в порядке ст. 95 НК РФ; отобранные адвокатом заявителя и представленные в материалы дела объяснения отдельных физических лиц (Жданова М.С., Понькина И.Г., Шаурова Е.М., Шагеева Х.Ф., Шанцева М.А., Образцова С.В., Филлипова Д.В., Филлипова П.В.), подтвердивших факт сдачи ими лома металлов заявителю.

Приведенные управлением возражения в отношении этих объяснений, основанные на мнении о недопустимости получения письменных объяснений адвокатом, обоснованно отклонены судом первой инстанции, так как указанные письменные объяснения соответствуют требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предъявляемым к письменным доказательствам и отвечают критериям относимости и допустимости доказательств. В частности, судом правильно отмечено, что право адвоката опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокатом оказывается помощь, установлено пп. 2 п. 3 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

В Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2013 по делу № А40-45446/12-20-243 указано: «Представленные в материалы дела опросы покупателей, проведенные представителем общества, адвокатом Вербовым С.В. также указывают на то, что у покупателей была цель заключить именно договоры купли-продажи жилых помещений, никаких других прав, кроме права собственности, не планировалось получать; сделки уступки права требования не заключались, имущественные права не приобретались. Указанные опросы покупателей в соответствии со ст. 64 АПК РФ являются доказательствами по делу, полученными в порядке, предусмотренном пп. 2 п. 3 ст. 6 Закона РФ от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и имеют значение для правильного рассмотрения настоящего дела. Таким образом, вывод налогового органа о том, что договоры фактически прикрывают передачу имущественных прав, не соответствует материалам дела, а также нормам гражданского законодательства».

В Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 29.10.2012 по делу № А26-4579/2011 судом указано: «Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Постановлениях Пленума № 53 и Президиума от 20.04.2010 № 18162/09, при реальности осуществленных налогоплательщиком операций, то обстоятельство, что договор и документы, подтверждающие его исполнение, от имени контрагента налогоплательщика оформлены за подписью лица, отрицающего факт подписания документов либо наличие у него полномочий руководителя, само по себе не может являться безусловным и достаточным основанием, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Поэтому судами дана оценка показаниям Шульца В.Н. с учетом совокупности представленных Обществом доказательств по реальности выполненных работ. Кроме того, при рассмотрении дела апелляционным судом представителем Общества представлен протокол опроса Шульца В.Н., произведенный адвокатом Корниловым Д.Г. в соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности". Из данного протокола, приобщенного судом апелляционной инстанции с согласия сторон к материалам дела, следует, что Шульц В.Н. подписывал все документы от имени ООО "Милан", в том числе и счет-фактуру от 31.05.2007 № 00000005, выставленный ООО "Биогран" на оплату за выполнение 1-го этапа по договору от 01.11.2006 № 01/12. Доверенным лицом во всех делах ООО "Милан" был Юров В.Г., который ездил в Карелию и Москву по делам Газпрома для ООО "Биогран". Также он представлял интересы ООО "Милан" в "Лентрансгаз". Оценив представленные сторонами доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, судебные инстанции правомерно пришли к выводу, что налоговым органом не доказано, что спорные услуги не были оказаны или были оказаны иными лицами».

Таким образом, на основании частей 4 и 5 ст. 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, поэтому и протоколы допросов, представленные налоговым органом, и протоколы опросов, представленные адвокатом Общества, подлежат судебной оценке в отдельности и в совокупности с иными доказательствами.

Адвокат Салмин А.Г. опрашивал каждого из водителей об известных им обстоятельствах конкретной перевозки грузов, подтвержденной конкретной транспортной накладной, в которой проставлена подпись данного водителя.

Всем опрошенным лицам было разъяснено содержание статьи 51 Конституции РФ, а также они предупреждались, что в случае последующего допроса в качестве свидетелей они будут нести ответственность за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

Первый вопрос был о достоверности подписи на транспортной накладной, далее шли вопросы о деталях перевозки. Все водители подтвердили подлинность их подписей на перевозочных документах и факт самой транспортировки груза на указанных в накладных транспортных средствах.

Данные свидетельские показания подтверждаются не только транспортными накладными, подлинность подписей водителей на которых налоговым органом не опровергалась, но и документальным подтверждением факта оказания услуг перевозчиками ООО «ПЭК-Лайн» и ООО «КИТ-Альянс».

Косвенно факт получения груза на складе в г. Щелково подтвердило ООО «Брок-Инвест», которое, как удалось установить Обществу, при оформлении снятия с хранения груза оформляло расходную накладную, в которой в графе «Груз получен полностью, упаковка не нарушена» проставлялись фамилии и подписи водителей, а для подтверждения погрузки и вывоза груза оформлялась накладная, в которой водители удостоверяли своей подписью получение груза, в том числе и Слепнева А.А. (т. 20 л.д. 148-150, т. 21 л.д. 1-17).

При этом Общество обращает внимание суда, что на момент допроса (24.02.2015) с момента перевозки прошло около 3 лет, но при этом, в отличие от адвоката Общества, оперуполномоченный при допросах не предъявлял на обозрение водителям подписанные ими транспортные накладные для подтверждения подлинности их подписей.

Абзац 2 на стр. 22 пояснений от 26.04.2016

Утверждение налогового органа о непредставлении Обществом ни одного документа, свидетельствующего, что перевозка осуществлялась ООО «ПЭК-Лайн», опровергается Решением, в котором не указано о непредставлении Обществом транспортные накладные.

Кроме того, Общество в возражениях на акт проверки также ссылалось на то, что спорные поставщики привлекали ООО «ПЭК-Лайн», а Общество привлекало ООО «КИТ-Альянс». А поскольку налоговый орган по результатам рассмотрения материалов проверки назначил дополнительные мероприятия налогового контроля, то он имел возможность запросить в порядке ст. 93 НК РФ документы у ООО «ПЭК-Лайн», но не реализовал ее. При том, что налоговый орган мог не только запросить документы, но и проверить факт начисления и уплаты ООО «ПЭК-Лайн» НДС со стоимости оказанных транспортных услуг.

Утверждение налогового органа в абзацах 1 – 3 на стр. 23 пояснений от 26.04.2016 о невозможности идентифицировать и допросить водителей Архипова Г.А. и Майорского А.Н. является необоснованным по следующим основаниям:

1) согласно Акту проверки и решению о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 16.01.2015 налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки и в период проведения  дополнительных мероприятий контроля не проводил каких-либо мероприятий в отношении ООО «ПЭК-Лайн» и водителей, указанных в транспортных накладных, в которых в качестве перевозчика указано ООО «ПЭК-Лайн», поэтому налоговый орган не может ссылаться на невозможность проведения проверок в ходе судебного разбирательства;

2) все необходимые сведения о водителях указаны в транспортных накладных. Так, в п. 10 на оборотной стороне транспортной накладной от 27.09.2012 № 6521 указаны данные водителя: «Майорский Александр Николаевич 8-937-…..57 (персональные данные Общество не указывает полностью). Также в п. 10 оборотной стороны транспортной накладной № 6350 от 10.07.2012 указано: «Архипов Григорий Александрович 8-915-…….96. Адвокат получал данные из указанных транспортных накладных, где были указаны данные водителей, их телефоны и номера автотранспортных средств, по которым органы внутренних дел, участвующие в проверке, могли установить сведения о владельцах машин в период осуществления перевозок.

Таким образом, исходя из того, что сами налоговые органы не проводили необходимых и достаточных действий для проверки достоверности каждой заявленной перевозки сырья со склада в г. Щелков на склад в г. Лакинск и доказательства недействительности транспортных документов не добыто, то следует признать незаконными попытки налоговой органа исключить из доказательств протоколы адвокатских опросов водителей, которые опрашивались с целью подтверждения подлинности подписей водителей, достоверности сведений об автомобиле и маршрута перевозки, имеющихся в транспортных накладных.

Подтверждение наличия витаминов на складе, расположенном по адресу: Московская обл., Щелковский р-н, г. Щелково, ул. Хотовская, д.47, и возможность их отгрузки в адрес Общества.

Тот факт, что на складе по адресу: Московская обл., Щелковский р-н, г. Щелково, ул. Хотовская, д.47, имелись витамины подтверждается показаниями следующих свидетелей.

Все опрошенные адвокатом Общества водители, перевозившие витамины как для ООО «КИТ-Альянс», так и для ООО «ПЭК-Лайн», подтвердили факт погрузки витаминов, указанных в транспортных накладных, именно: на складе, расположенном по адресу: Московская обл., Щелковский р-н, г. Щелково, ул. Хотовская, д. 47. Достоверность остальных транспортных накладных, содержащих указанный адрес погрузки витаминов, не опровергнута налоговым органом.

Из протокола допроса Тюменцева Л.В. (руководителя перевозчика ООО «КИТ-Альянс») от 02.04.2014 следует, что он подтвердил факт вывоза витаминов с указанного склада не только для Общества, но и для другого покупателя – ООО «Агрофорс». Погрузка была 19.07.2013.

Также, согласно протоколу допроса от 25.06.2014 Соболев А.С. (т. 12 л.д. 32-36) является учредителем и руководителем следующих компаний: ООО «Брок-Инвест» (ИНН 7717679290), ООО «Итер», ООО «Делми», ООО «База» и ООО «Квадро». Все состоят на налоговом учете в той же налоговой инспекции, что и ООО «ХимРесурс» - ИФНС России № 17 по г. Москве.

Из его показаний ООО «Брок-Инвест» осуществляло транспортно-экспедиционную деятельность и являлось таможенным брокером, в том числе данная компания имеет подразделение в г. Забайкальск (приграничная с Китаем область).

В Московской области ею арендовался склад в г. Щелково у ООО «Полимерпласт» в 2013 году и в г. Мытищи в 2010-2012 годах без указания арендодателя. Далее, из показаний следует, что переговоры об аренде с ООО «Полимерпласт» он вел с Козыревым С.В., который являлся гражданским мужем генерального директора ООО «Полимерпласт» гр-ки Трохиной М.В.

На вопрос о том, какой товар хранился на арендованных складах в период с 2010 по текущий год (2014), Соболев А.С. ответил не полно, только в отношении 2012 года запчасти, сельхозоборудование, обувь, погрузчики. При этом подтверждающих его слова документов не представлено.

Из банковской выписки, представленной Обществу, подтвердить достоверность перечисленного ассортимента грузов на складе в 2012 году не представляется возможным, поскольку она до июля 2012 года и в назначении платежа не отражен ассортимент хранимых грузов.

На складе, расположенном в г. Щелково, ул. Хотовская, д. 47, постоянно находились два сотрудника: начальник склада – Курзаев М. и начальник отдела внутрироссийских перевозок - Бирюлин Е.А.

Документов, подтверждающих трудовые отношения с ООО «Брок-Инвест» указанных лиц и наличия обособленного подразделения по указанному адресу (по причине образования двух стационарных рабочих мест), Соболев А.С. не представил.

В своих показаниях Соболев А.С. указал, что похожая на витамины (комбикорма) продукция хранилась на их арендованном складе, но более подробно может пояснить Курзаев М. Также он указал, что пищевые добавки принадлежали ООО «ТЦ Арника» (ИНН 2538058393), однако документов, подтверждающих заключение договора хранения с ООО «ТЦ Арника» или субаренды, Соболев А.С. также не представил.

Соболев А.С. отрицает факт знакомства с Филимоновыми (отцом и сыном), и с руководителем Общества – Сазоновым М.А. Сведений о том, чем занимаются созданные им другие компании в протоколе отсутствуют.

Согласно протоколу допроса от 30.06.2014 Курзаев Михаил Андреевич (т. 12 л.д. 27-31) был допрошен в присутствии другого свидетеля, названного Соболевым А.С., г-на Бирюлина Е.А., который на момент допроса состоял в трудовых отношениях не с ООО «Брок-Инвест», а с ООО «Итер».

Данное обстоятельство может указывать на существование контроля за показаниями свидетеля или о согласовании позиций свидетелей (Бирюлина Е.А., Соболева А.С. и Курзаева М.А.). При таких обстоятельствах, показания свидетеля Курзаева М.А. нельзя оценивать как свободные и достоверные. Кроме того, показания второго свидетеля – Бирюлина Е.А. Обществу не предоставлены.

Из протокола допроса Курзаева М.А. от 30.06.2014 усматривается, что ответ на третий вопрос о месте расположения склада в 2012 году свидетельствует о недостоверности показаний руководителя ООО «Брок-Инвест» Соболева А.С.

Соболев А.С. указывал, что в 2012 году склад располагался в г. Мытищи и только в 2013 году они арендовали склад в г. Щелково. А начальник склада Курзаев М.А. указывает, что с 2011 по середину 2013 года склад был в г. Щелково, ул. Хотовская, д. 47.

Также, он подтверждает факт аренды склада у ООО «Полимерпласт». ООО «Коудайс МКорма» он не знает. Он не знаком с ООО «ХимТрейд», ООО «ХимРесурс», ООО «Эсталин» и Филимоновым Е.В.

На вопрос о том, хранились ли витамины на складе в 2012 году он ответил положительно, подтвердив показания Соболева А.С. о том, что похожая продукция была складе и принадлежала ООО «ТЦ Арника». Представителей ООО «ТЦ Арника» он знает только по имени. При этом Курзаев М.А. не указал реквизиты договора с ООО «ТЦ Арника».

Кроме того, как начальник склада, он должен был иметь копии всех документов, подтверждающих передачу товара на хранение, снятие товара с хранения и документы, которые оформляются при выдаче груза со склада, в которых указываются вид товара, его количество. Однако таких документов ООО «Брок-Инвест» не представило.

Учитывая показания Соболева А.С. и Курзаева М.А., можно однозначно утверждать, что на складе по указанному в транспортных накладных адресу (г. Щелково, ул. Хотовская, д. 47) в проверяемый период витамины присутствовали, поэтому являются неосновательными утверждения налогового органа о том, что витамины не могли отгружаться по транспортным накладным в адрес Общества.

Также, оба свидетеля отрицали факт знакомства с руководителем Общества – Сазоновым М.А., что указывает на отсутствие взаимозависимости или аффилированности ООО «Коудайс МКорма» и организаций, напрямую связанных с витаминами, что исключает вероятность осведомленности Общества о деятельности и возможных налоговых нарушениях, допущенных ООО «ХимТрейд», ООО «Эсталин», ООО «ХимРесурс».

Но при этом в остальном показания Курзаева М.А. и Соболева А.С. следует расценивать критично, поскольку:

- не подтверждены первичными документами (договором хранения, транспортными накладными, актами о помещении на хранение и актами о снятии с хранения витаминов, составленными) между ООО «ТЦ Арника» и ООО «Брок-Инвест»;

- не подтверждены документами, представленными самой ООО «ТЦ Арника» о своей хозяйственной деятельности не во Владивостоке по месту регистрации, а в г. Щелково;

- существуют расхождения в показаниях Соболева А.С. и Курзаева М.А.;

- при допросе Курзаева М.А. присутствовало постороннее лицо, а именно: второй свидетель, что свидетельствует о возможности контролировать и / или согласовывать показания;

- налоговый орган в рамках встречных проверок не проанализировал в полном объеме документы организаций, имеющих отношение к операциям с витаминами: ООО «Брок-Инвест», ООО «ТЦ Арника» и его контрагентов.

Помимо имеющихся в материалах дела протоколов допросов работников ООО «Брок-Инвест», которые подтвердили факт реального существования витаминов (кормовых добавок) на территории арендованного ООО «Брок-Инвест» склада, Общество приобщает к материалам дела ответ ООО «Брок-Инвест» от 20.04.2016 № 527 на адвокатский запрос, направленный в адрес ООО «Брок-Инвест» (т.20 л.д. 145-150, т. 21 л.д. 1-17) в связи со следующим.

Согласно показаниям опрошенных адвокатом водителей, перевозивших витамины на склад Общества, показаниям и документам, полученным от транспортных компаний ООО «КИТ-Альянс» и ООО «ПЭК-Лайн», спорные витамины загружались именно на складе по адресу: Московская область, г. Щелково, ул. Хотовская, д. 47 и перевозились до склада Общества (г. Лакинск Владимирской области ЗАО «Де Хес»).

В ходе подготовки возражений на акт следующей выездной налоговой проверки № 17-14/278 от 18.02.2016 за 2013-2014 годы выяснилось, что водителям ООО «КИТ-Альянс» и ООО «ПЭК-Лайн» (транспортные компании, доставлявшие грузы Обществу), ООО «Брок-Инвест» (хранитель груза) при выдаче груза со склада вручало документы, подтверждающие снятие с хранения грузов и передачу витаминов (кормовых добавок) для последующей доставки до склада ЗАО «ДеХес» г. Лакинск.

Общество в документах спорных поставщиков обнаружило следующие расходные накладные и транспортные накладные, оформленные ООО «Брок-Инвест»:

 Данные документы были документами отчетности перед поклажедателем ООО «Брок-Инвест», то есть перед клиентами ООО «Брок-Инвест», которые хранили грузы на складе в г. Щелково. Но сотрудники ООО «Брок-Инвест» документы, подтверждающие снятие груза с хранения для дальнейшей передачи перевозчикам, передавало водителями, которые отдавали эти документы вместе с товаросопроводительными документами по месту выгрузки груза на складе ЗАО «Де Хес» в г. Лакинск сотрудникам данного склада. Сотрудники склада передавали полученные от водителей документы НПАО «Коудайс МКорма».

В связи с тем, что ООО «Брок-Инвест» не имело каких-либо договорных отношений с Обществом, расходные и транспортные накладные ООО «Брок-Инвест», которые передавали водители на складе вместе с товаросопроводительными документами, хранились отдельно и не использовались для целей учета.

Указанные документы доказывают фактическое наличие спорных витаминов на складе в г. Щелково и их отгрузку в г. Лакинск и содержат сведения, имеющие существенное значение для рассматриваемого спора, а именно: дату отгрузки, адрес доставки - ЗАО «ДеХес» г. Лакинск, общее количество мест и вес отгруженных витаминов, ФИО водителей, принявших витамины от ООО «Брок-Инвест» и доставивших витамины на склад Общества.

В связи с тем, что был найден только один комплект накладных, оформленных при погрузке витаминов со склада ООО «Брок-Инвест» в 2012 году (отгрузка 02.11.2012), а остальные накладные относились к 2013 году, 18.04.2016 в адрес ООО «Брок-Инвест» был направлен адвокатский запрос для подтверждения наличия витаминов на его складе и их отгрузки в 2012 году по аналогичным документам.

Согласно ответу от 20.04.2016 № 527 ООО «Брок-Инвест» подтвердило наличие на складе витаминов (кормовых добавок) в период их отгрузки (2012-2013 годы). Также, что с их склада по расходным накладным в даты, соответствующие датам, указанным в транспортных накладных спорных поставщиков Обществу, отгружался товар в адрес склада в городе Лакинск (грузополучатель ЗАО «ДеХес»).

Таким образом, со склада ООО «Брок-Инвест» действительно отгружались витамины в город Лакинск, где расположен ЗАО «Де Хес», что соответствует показаниям водителей и перевозчиков ООО «ПЭК Лайн», ООО «КИТ-Альянс».

Следует отметить, что Общество покупало витамины у ООО «ХимТрейд», ООО «ХимРесурс» и ООО «Эсталин», которые либо самостоятельно обеспечивали доставку витаминов на склад Общества, либо указывали реквизиты места получения витаминов при самовывозе. Для доставки грузов были привлечены транспортные компании ООО «КИТ-Альянс» и ООО «ПЭК-Лайн».

ООО «Брок-Инвест» является лицом, оказывающим услуги по хранению товаров, поэтому должно исполнять указания своего поклажедателя или уполномоченного им лица, которым Общество никогда не являлось. Кроме того, хранитель товаров не может обладать информацией о конечном покупателе снятого с хранения поклажедателем товара.

Поэтому вопросы налогового органа, поставленные перед сотрудниками ООО «Брок-Инвест» в ходе допросов, были неверно сформулированы и не учитывали фактически сложившихся обстоятельств, а именно, что хранитель - ООО «Брок-Инвест» и конечный покупатель витаминов - Общество не имели каких-либо договорных отношений.

Абзацы 6 и 7 на стр. 23, все абзацы на стр. 24-26 пояснений от 26.04.2016

Как указал налоговый орган, документы, полученные в ходе встречной проверки от ООО «Брок-Инвест»,  а именно: договор ответственного хранения от 02.12.2011 № БЯс-167/12, с приложением № 1 и дополнительным соглашением, заключенные с ООО «ТЦ «Арника», акты о  оказании услуг, приходные накладные на получение груза от ООО «ТЦ «Арника», договор аренды склада по адресу г. Щелково, ул. Хотовская, д. 47 от 02.04.2012 № 02/04-2012-А, с дополнительными соглашениями, заключенные с ООО «Полимерпласт» (т. 24 л.д. 132-150, т. 25 л.д. 1-35), не подтверждают наличие витаминов на складе по адресу г. Щелково, ул. Хотовская, д. 47, поскольку:

‑ действительно на складе хранились в 2012 году пищевые добавки, принадлежащие ООО «ТЦ Арника»;

- ООО «Релана» была грузоотправителем в 2013 году;

- спорные поставщики не имели складских помещений на территории указанного склада;

‑ показания Курзаева М.А., являвшегося подчиненным Соболева А.С., данные им в присутствии другого подчиненного Соболева А.С. – гражданина Бирюлина Е.А, который занимал должность в ООО «Итер», учрежденной также Соболевым А.С., по мнению налогового органа, не доказывает возможности контроля показаний по той причине, что Бирюлев Е.А. не работник ООО «Брок-Инвест», поэтому такие показания являются надлежащим доказательством.

Соболев А.С. в показаниях от 25.06.2014 (т.12 л.д. 37-38) добровольно указал, что является учредителем пяти организаций (ООО «Брок-Инвест», ООО «Интер», ООО «База», ООО «Квадро», ООО «Делми»), поэтому он не может не считаться массовым учредителем, даже если на сайте ФНС России это не отражается.

Согласно договору аренды площадей № 02/04-2012-А от 02.04.2012 ООО «Полимерпласт» передало ООО «Брок-Инвест» во временное владение часть здания складского назначения площадью 5000 кв.м., расположенного по адресу: Московская область, г. Щелково, ул. Хотовская, д.47 на земельном участке с кадастровым номером № 50:14:0050912:30.

Согласно п. 2.1 данного договора арендная плата составляет 5600 руб. с НДС за 1 кв.м. в год и включает в себя, в том числе оплату за охрану периметра здания и пропускной режим.

По п. 7.1 договора арендодатель обязуется обеспечить проход сотрудников и въезд автомашин арендатора (контрагентов арендатора) на территорию площадей с 08-00 по 22-00, а в случае производственной необходимости 24 часа в сутки, в том числе в выходные и праздничные дни.

Таким образом, на территории где расположен склад ООО «Брок-Инвест» действовал пропускной режим, следовательно, автомобили могли заезжать только при наличии заявки на них от ООО «Брок-Инвест» или при въезде они могли регистрироваться службой безопасности ООО «Полимерпласт».

Поскольку данный договор аренды был получен налоговым органом 23.06.2014, то в ходе проверки для установления факта въезда, погрузки и выгрузки заявленных в транспортных накладных автомобилей, налоговый орган на основании ст. 93 НК РФ мог запросить документы, на основании которых оформлялись въезд и выезд автомобилей на территорию склада, однако таких мероприятий не было проведено.

В-третьих, договор ответственного хранения № БЯс-167/12 был заключен между ООО «ТЦ Арника» и ООО «Брок-Инвест» от 02.12.2011. По п. 2.3 договора хранение имущества производится на складе хранителя (ООО «Брок-Инвест») по адресу: г. Мытище, Олимпийский проспект, д. 40, кор. 3., однако из показаний руководителя ООО «Брок-Инвест» Соболева А.С. и начальника склада Курзаева М.А., а также исходя из письма от 15.03.2013 № 120/2, направленного в адрес ООО «ТЦ Арника»,  следует, что с 2012 и по март 2013 года ООО «Брок-Инвест» осуществляло хранение пищевых добавок ООО «ТЦ Арника» на складе в г. Щелково.

Согласно п. 2.7 договора выдача груза с хранения возможна представителю поклажедателя или представителю получателя (третьему лицу).

По п. 2.8 договора выдача представителю поклажедателя или третьего лица возможна при предъявлении следующих документов:

1) подлинник доверенности на получение груза с хранения, который остается у хранителя;

2) для поклажедателя - оригинал письменной заявки на отгрузку груза (с оригиналами подписи руководителя и печати);

3) для третьего лица - оригинал письменной заявки на отгрузку груза от поклажедателя (с оригиналами подписи руководителя и печати), с обязательным указанием маркировки груза, указанной в складской расписке, реквизитов получателя с ИНН.

Вышеприведенные положения п. 2.7 и 2.8 договора свидетельствует о недостоверности показаний начальника склада Курзаева М.А., который в п. 9 протокола допроса от 30.06.2014 пояснял, что подлинники доверенностей возвращались представителям ООО «ТЦ Арника», в то время как условиями договора предусмотрено было иное.

Кроме того, по п. 2.1 договора передача имущества на хранение и его возврат оформляются актами о приеме-передаче товарно-материальных ценностей на хранение и актом о возврате товарно-материальных ценностей, сданных на хранение. Однако такие документы в подтверждение сдачи на хранение пищевых добавок ООО «ТЦ Арника» или иным лицом в материалы дело не было представлено. Как и не были представлены предусмотренные п. 2.6 договора складские накладные о возврате ценностей.

Документы, представленные ООО «Брок-Инвест» в рамках ответа на встречную проверку и переданные сопроводительным письмом от 01.12.2014 № 18-10/116736-1, а именно: приходные и расходные накладные, акты, не соответствуют документам на снятие с хранения, указанным в пунктах 2.1 и 2.8 договора, и не свидетельствуют о фактах снятия с хранения и отгрузки кому-либо продукции ООО «ТЦ Арника».

Следует также отметить, что представленные налоговым органом расходные накладные № 34 от 21.12.2011, б/н от 22.08.2012, 30 от 24.04.2012, 40 от 13.07.2012, 145 от 21.12.2012, б/н от 02.08.2012, являются по сути приходными накладными, так как в них указано, что груз получал сотрудник ООО «Брок-Инвест», то есть это документ на получение ООО «Брок-Инвест» товара от ООО «ТЦ Арника».

В то время как Общество представило расходную накладную ООО «Брок-Инвест» от 02.11.2012 № 2444, в которой указано, что сотрудник ООО «Брок-Инвест» выдал груз водителю Малькову С.Е., который доставил его на склад ЗАО «ДеХес». Иные расходные накладные, представленные Обществом, пусть и относятся к 2013 году, но они доказывают единообразие в оформлении выдачи груза ООО «Брок-Инвест» на протяжении 2012 и 2013 годов.

При этом во всех представленных накладных указаны водители, которые действительно осуществляли перевозку витаминов спорных поставщиков со склада в г. Щелково на склад ЗАО «ДеХес», а в приложенных к этим накладным накладных, оформленных на бланке транспортных накладных, также указано место доставки г. Лакинск, тоннаж, количество мест, данные водителя, получившего груз, номер автотранспортного средства.

В-четвертых, налоговому органу были вручены документы ООО «Брок-Инвест», которые содержали сведения о клиенте, по поручению которого выдавался водителям товар со склада – ООО «Релана».  В ходе первого допроса Соболев А.С. и Курзаев М.А, утверждали, что только ООО «ТЦ Арника» владело пищевые добавками, однако из расходных накладных следует, что еще одним клиентом было ООО «Релана», по распоряжению которого ООО «Брок-Инвест» выдавало товар.

В адвокатском запросе от 18.04.2016 (т.20 л.д. 146-147) запрашивало сведения о том юридическом лице, по распоряжению которого ООО «Брок-Инвест» совершало погрузку грузов для доставки на склад ЗАО «ДеХес» и подтверждающие документы, но в данной части запрос остался без ответа.

Налоговый орган вне рамок проверки провел повторный допрос руководителя ООО «Брок-Инвест» Соболева А.С., что является нарушением статей 89, 90, 101 НК РФ, поскольку за пределами выездной налоговой проверки налоговый орган не вправе осуществлять мероприятия налогового контроля.

В ходе повторного допроса Соболева А.С. налоговый орган на основании полученных документов имел возможность установить на каком основании ООО «Брок-Инвест» выполняло поручение ООО «Релана» о выдаче товаров со склада. Какие договорные отношения связывали ООО «Релана» с ООО «Брок-Инвест». Вместе с тем, сведения, касающиеся взаимоотношений ООО «Релана» и ООО «Брок-Инвест», которые напрямую касаются спорных поставок, налоговым органом не выяснялись.

Документов, подтверждающих хранение витаминов, принадлежащих именно ООО «ТЦ АРНИКА», а также снятия с хранения витаминов по распоряжению ООО «ТЦ Арника» налоговому органу не было представлено.

Кроме того, выписка банка по расчетному счету ООО «Брок-Инвест» (т. 25 л.д. 36-99), на которую ссылается налоговый орган, представлена только за первое полугодие 2012 года, в то время как спорные операции проходили во втором полугодии 2012 года, поэтому сведений относящихся к спорному периоду она не содержит.

В отношении ООО «ТЦ Арника» налоговый орган вручил Обществу только выписку по расчетному счету за 2014 год, хотя спорный период 2012 год, что исключает возможность установить операции и контрагентов ООО «ТЦ Арника», которым в 2012 году отгружался товар со склада в г. Щелково. В материалы дела выписки банка по расчетному счету ООО «ТЦ Арника» за 2012 год не представлено. 

Также не истребовались документы, предусмотренные договором ответственного хранения с ООО «ТЦ Арника» (акты о возврате товарно-материальных ценностей, сданных на хранение, доверенности лиц, получающих грузы, заявки на отгрузку от поклажедателя, с указанием идентификационной информации о получателе) и не запрашивались документы, которые оформлялись ООО «Полимерпласт» в связи с наличием пропускного режима (например, журналы учета въезда (выезда), и т.п.), чтобы подтвердить факт въезда на территорию складом транспортных средств, указанных в транспортных накладных спорных поставщиков.

Все вышеуказанное свидетельствует о недоказанности отсутствия витаминов на складе по адресу: г. Щелково, ул. Хотовская, д.47, отгруженных в адрес Общества.

В-пятых, в соответствии со ст. 89 НК РФ целью выездной налоговой проверки является проверка правильности исчисления и уплаты налогов, что предполагает проведение установленных в статьях 90 - 98 НК РФ мероприятий налогового контроля.

При этом презюмируется добросовестное исполнение налоговыми органами своих контролирующих функций, которое должно выражаться в проведении ими необходимых и достаточных мероприятий налогового контроля с целью установления всех имеющих существенное значения для определения действительного размера налогов обстоятельств.

Налоговый орган достаточных мер для установления наличия (отсутствия) фактов реальности погрузки и перевозки товара, отраженных в представленных Обществом документах, не проводил. Достоверных доказательств, опровергающих реальность перевозки витаминов со склада ООО «Брок-Инвест» в г. Щелково на склад ЗАО «ДеХес» в г. Лакинск, налоговым органом не представлено.

При этом из 19-ти перевозок витаминов налоговый орган оспаривает только 3-и, без проведения соответствующих экспертиз представленных транспортных накладных и с нарушением процедуры допроса свидетелей, что не позволяет признать их показания допустимыми и достоверными.

В то время как Общество предоставило в материалы дела адвокатские опросы водителей, предупрежденных об ответственности за дачу ложных показаний, согласно которым водители подтвердили как подлинность подписей на транспортных накладных, так и факт перевозки груза со склада в г. Щелково на склад в г. Лакинске. 

Кроме того, Общество привлекло специалиста для проведения исследования подписей водителей на транспортных накладных. Согласно заключениям специалиста можно категорично утверждать, что допрошенные налоговым органом водители подписывали транспортные накладные, из чего следует, что они осуществляли доставку витаминов, указанных в накладных.

Налоговый орган не представил выписок по банковским счетам спорных поставщиков вместе с Актом проверки согласно ст. 100 НК РФ, а передал их только в ходе судебного разбирательства.

По ООО «ХимТрейд»

ООО «ХимТрейд» работает с 01.09.2009, то есть на момент заключения договора поставки с Обществом № 8/0412-ЗВ-РЮ от 27.04.2012, данный поставщик работал на рынке 3 года, а на момент налоговой проверки 5 лет.

Анализ финансово-хозяйственной деятельности ООО «ХимТрейд» налоговый орган проводил только на основании анализа операций по одному банковскому счету № 40702810300760002204, открытого 13.09.2010 в ОАО «Московский кредитный банк». Налоговый орган, как орган, администрирующий информацию о наличии банковских счетов юридических лиц, имел информацию обо всех счетах ООО «ХимТрейд» и мог использовать данную информацию о деятельности данного поставщика, но, как видно из Решения, банковские выписки по иным расчетным счетам не исследовались и истребование документов по другим счетам ООО «ХимТрейд» налоговым органом в рамках проведения проверки не проводилось.

В связи с указанным Общество обратилось в суд с ходатайством об истребовании из ряда банков банковских выписок и документов, подтверждающих заключение договоров между банками и спорными поставщиками, в том числе выписке по расчетному счету, открытому ООО «ХимТрейд» в ПАО «Сбербанк России».

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО «ХимТрейд» осуществляло оптовую торговлю химическими продуктами, оптовую торговлю прочими промышленными химическими веществами, не включенными в другие группировки, а также деятельность агентов по оптовой торговле прочими основными химическими веществами.

Выписки по счетам, открытым в ПАО «Сбербанк России» и ОАО «Московский кредитный банк», подтверждают совершение ООО «ХимТрейд» перечисленных выше видов деятельности.

Касательно операций по счету в ПАО «Сбербанк России»

С 05.10.2009 по 29.10.2010 ООО «ХимТрейд» открыло банковский счет в ПАО «Сбербанк России» № 40702810938170014451.

Согласно выписке по данному счету ООО «ХимТрейд» совершало операции по продаже химических субстанций, в том числе витаминов и ветеринарных препаратов:

11.02.2010, 19.02.2010, 17.03.2010, 19.03.2010, 22.03.2010, 26.03.2010, 01.04.2010, 06.04.2010, 07.04.2010, 08.04.2010, 12.04.2010, 13.04.2010, 20.04.2010,  22.04.2010, 12.05.2010, 13.05.2010, 02.06.2010, 23.06.2010, 24.06.2010, 29.06.2010, 30.06.2010, 21.07.2010, 23.07.2010, 30.07.2010, 03.08.2010, 05.08.2010, 06.08.2010, 09.08.2010, 19.08.2010, 01.09.2010, 03.09.2010, 08.09.2010, 13.09.2010, 23.09.2010, 29.09.2010,  01.10.2010, 27.10.2010 - поставка ООО «Маркет Плюс» - за дексаметазон, фенбендазол, сульфадиазин, пирантел, ПВП, фипронил, оксибендазол, имидокарб, альбендазол, метронидазол, оксиклозацид ВР, ципрофлоксацин, празиквантел.

22.04.2010, 27.04.2010, 23.06.2010, 24.03.2010, - поставка ООО «Маркет Плюс»- за витамин Д3.

24.06.2010 - поставка ООО «ИнтерВетФапрм»- за витамин.

09.08.2010 - поставка ЗАО «Мосагроген»»- за витамин Д3.

20.04.2010 - поставка ИП Жебриков А.И. – за кормовые добавки.

29.03.2010, 30.04.2010, 15.06.2010, 29.06.2010, 30.07.2010, 13.08.2010, 16.09.2010 - поставка ООО «Экохимтех» - за фенасал.

04.06.2010, 30.06.2010, 01.09.2010,  - поставка ООО «Фармбиомедсервис» - за фенасал.  

20.07.2010 – поставка ООО «Форестмедиа» - за дексаметазон.

08.09.2010 – поставка ООО «АВИАКОРМ» - за фуразолидон, окситетрациклин.

16.09.2010, 22.09.2010 – поставка ООО «Дагветфарм» - за ветпрепараты.

16.09.2010 – поставка ООО «Группа компаний Мегафарм» - за прогестерон.

16.09.2010 – поставка ЗАО «БИОНИКС» - за ветпрепараты.

09.09.2010, 15.09.2010, 23.09.2010, 24.09.2010, – поставка ООО «Тандем-Индустрия» - за энрофлоксацин, аскорб. кислота, диметридазол, вигозин.

26.02.2010, 01.03.2010, 21.04.2010, 22.04.2010, 23.04.2010, 25.05.2010, 30.07.2010, 25.08.2010 – поставка ЗАО «Мосагроген» - за клопростенол натрия (ветеринарный препарат для улучшения воспроизводства крупного рогатого скота), линкомицин гидрохлорид, аларелин ацетат В.

16.02.2010, 18.02.2010, 19.02.2010, 24.02.2010, 26.02.2010, 11.03.2010, 12.03.2010, – поставка ООО «ТД «Альмира» - за химические ингредиенты.

09.04.2010 – за транспортные услуги ИП Бессмертный Н.Н., ИП Федоров А.В., ИП Кулиш А.А.,  06.05.2010 – ООО «Металлдизайн», 01.06.2010- ООО «Контур», 18.06.2010 – ИП Чекаев Р.Х., 22.06.2010 – ИП Щур С.В., ИП Сидоров И.А.

15.07.2010, 16.08.2010,  20.09.2010- страховые взносы, налоги.

Касательно операций по счету в ОАО «Московский кредитный банк»

В течение 2010-2012 годов, помимо Общества, ООО «ХимТрейд» поставляло химическую продукцию, в том числе витамины, иным покупателям, работающим в отраслях ветеринарных услуг, птицеводстве, сельском хозяйстве, фармацевтической:

08.11.2010, 28.12.2010, 17.01.2011, 10.02.2011, 11.02.2011, 14.02.2011 – продажа ЗАО «Мосагроген» - за клопростенол натрия (ветеринарный препарат для улучшения воспроизводства крупного рогатого скота);

10.11.2010, 22.12.2010, 27.12.2010, 25.02.2011 – покупка ООО «ТЕХИС» - за хим. продукцию (по данным ЕГРЮЛ данная организация до настоящего момента является действующей и осуществляет торговлю химической продукцией);

13.11.2010, 31.05.2011 – продажа ЗАО «ТОП-ВЕТ» - за дексаметазо́н (лекарственное средство, синтетический глюкокортикостероид, обладающий противовоспалительным и иммунодепрессивным действием);

13.11.2010, 14.01.2011 – продажа ООО «Экохимтех» - за фенасал (ветеринарный препарат, обладающий антигельминтным действием);

17.11.2010, 18.11.2010, 30.11.2010, 29.10.2010, 30.12.2010, 12.05.2011, 13.05.2011, 16.05.2011 – продажа ООО «АВЗ С-П» - за фенбендазол, оксиклозанид, миконазол нитрат, дельтамстрин, пирантел памоат (ветеринарные препараты);

30.11.2010, 28.02.2011, 22.03.2011, 21.04.2011, 12.05.2011, 02.06.2011, 07.06.2011, 14.08.2012, 21.09.2012 –продажа ООО «Авикорм» - за метронидазол (лекарственное средство) иные хим.субстанции;

01.12.2010, 21.01.2011, 01.03.2011 – покупка у ООО «Сервис-Ловестин» - за хим. продукцию (по данным ЕГРЮЛ данная организация до настоящего момента является действующей и осуществляет торговлю химической продукцией);

09.12.2010, 16.12.2010, 20.12.2010 - покупка у ООО «МДК-Трейд» - за хим.продукцию (по данным ЕГРЮЛ данная организация до настоящего момента является действующей и осуществляет торговлю химической продукцией);

17.12.2010, 20.12.2010, 20.01.2011, 05.03.2011 –продажа ЗАО «Мосагроген» - за витамин Д3;

24.12.2010, 11.02.2011, 01.04.2011, 13.04.2011, 20.05.2011, 24.05.2011, 26.05.2011, 06.06.2011 – продажа ООО «Тандем-Индустрия» - за нистатин, вигозин (ветеринарные препараты);

24.12.2010, 12.01.2011, 09.02.2011, 11.03.2011, 13.05.2011, 18.05.2011, 23.05.2011, 30.05.2011, 06.06.2011, 08.06.2011 – покупка у ООО «Русмедторг» - за окситетрациклин г/хл, фуразолидон (лекарственное средство), стрептомицин сульфат стерильный, ципрофлоксацин г/хл, сульфадимидин натрия;

28.12.2010 – продажа ООО «Деметра и К» - за ветеринарные препараты;

13.01.2011, 17.01.2011, 18.01.2011, 19.01.2011, 20.01.2011, 24.01.2011, 27.01.2011, 31.01.2011, 01.02.2011, 03.02.2011, 04.02.2011, 07.02.2011, 10.02.2011, - покупка у ООО «ОПТИТОРГ» - за хим.продукцию;

25.01.2011, 26.01.2011, 10.02.2011, 11.02.2011, 14.02.2011, 15.02.2011, 16.02.2011, 15.04.2011, 18.04.2011, 22.04.2011, 11.05.2011, 12.05.2011, 13.05.2011, 16.05.2011, 02.06.2011, 22.05.2012 –продажа ООО «Биовета» - за витамин Д3, ципрофлоксацин лактат (лекарственный препарат), сульфадиазин, оксиклозанид, ПВП К-30 (фармацевтика), альбендазол, фенбендазол;

31.01.2011, 18.04.2011 –продажа ЗАО «Мосагроген» - за аларелин ацетат, ципрофлоксацин;

02.02.2011 – продажа ОАО «Завод Химреактивкомплект» преднизолон (лекарственный препарат);

11.02.2011, 03.03.2011, 23.03.2011, 27.04.2011, 20.05.2011, 26.05.2011, – продажа ООО «Дагветфарм» - за ветпрепараты;

10.03.2011 – продажа ООО НПО «Элтон» - за амитраз (ветеринарный препарат);

15.03.2011, 02.06.2011 – продажа ООО «Спектр» - за дексаметазон (лекарственный препарат);

01.04.2011, 11.04.2011, 29.04.2011- продажа ООО «Торговый дом Росток» - за витамины;

18.04.2011, 26.05.2011 – продажа ООО «Экохимтех» - за фенасал (тех.);

20.04.2011- продажа ООО «Фаворит» - за кормовые добавки;

25.04.2011, 06.05.2011, 30.05.2011 - покупка ООО «МираФарм» - за ампициллин;

16.05.2011, 01.06.2011, 03.06.2011 – продажа ООО «Биосервис» - за ветпрепараты;

05.10.2011 –продажа ООО «Группа компаний Мегафарм» - за витамин Д3;

17.05.2012, 21.06.2012 - ООО «РусФарма» - за фипронил (прим. в сельском хозяйстве против вредителей из отрядов прямокрылых и жесткокрылых, а также почвообитающих вредителей. Активно в качестве почвенного инсектицида и для обработки вегетирующей части растений);

05.07.2012, 14.08.2012, 02.10.2012, 19.11.2012, 05.12.2012 – ОАО «Инкубаторно-Птицеводческая Станция «Свердловская» - за товар;

21.08.2012 –филиал «Слтайз» - за ветпрепараты;

20.09.2012 –ИП Шкуропат А.В. - за фипронил (прим. в сельском хозяйстве против вредителей из отрядов прямокрылых и жесткокрылых, а также почвообитающих вредителей. Активно в качестве почвенного инсектицида и для обработки вегетирующей части растений);

13.11.2012 – ООО «ВитаВет» - за хим. сырье;

16.11.2012 – ООО «ВироМакс» - за хим. сырье;

14.08.2012 – ООО «ТТТ-реактив» - за хим. сырье и т.д.

Также, ООО «ХимТрейд» оплачивало транспортные услуги, в том числе ООО «ПЭК-Лайн», которое было привлечено ООО «ХимТрейд» в качестве перевозчика витаминов, приобретенных Обществом. Транспортные накладные имеются в материалах дела.

При этом оплата услуг производилась непосредственно перед отгрузками, в том числе: 20.06.2012, 20.08.2012, 12.11.2012.

Также оплачивались услуги иных перевозчиков: 14.08.2012, 10.12.2012 - ООО «Интерлайн» (в транспортных накладных, на основании которых перевозились витамины Обществу, данный перевозчик не фигурирует).

Общество обращает внимание суда на то, что ООО «Интерлайн» не перевозило грузы в адрес Общества, что видно из транспортных накладных, поэтому результаты встречной проверки данного перевозчика не относятся к обстоятельствам перевозки витаминов Обществу.

Также из выписки видно, что оплачивались заработная плата, страховые взносы, налоги, банковские услуги, услуги страхования, поставка оборудования, поставка химических веществ.

Так, заработная плата выплачивалась Болтуновой Н.А. в следующие даты: 01.11.2010, 02.12.2010, 12.01.2011, 03.02.2011, 03.03.2011, 04.04.2011, 04.05.2011, 02.06.2011; Чудайкину А.Г. – 10.03.2011; Щур С.В. – 22.04.2011.

Все перечисленное свидетельствует о том, что начиная с 2009 года ООО «ХимТрейд» вело заявленную в Уставе деятельность, несло сопутствующие этой деятельности расходы, выплачивало заработную плату, страховые взносы и налоги, правильность исчисления которых ИФНС России № 28 по г. Москве не ставила под сомнение.

Налоговый орган в пояснениях от 25.05.2016 анализирует деятельность контрагентов ООО «ХимТрейд».

Как видно из анализа, приведенного на страницах 27-31 пояснений от 25.05.2016, налоговый орган подтверждает поставки ООО «ХимТрейд» ветеринарных, фармацевтических препаратов, в том числе витаминов и кормовых добавок, в период с 2010 по 2012 годы более 30-ти компаниям, а именно:

ООО «Маркет Плюс», ООО «ИнтерВетФапрм», ЗАО «Мосагроген», ИП Жебриков А.И., ООО «Экохимтех», ООО «Фармбиомедсервис», ООО «Форестмедиа», ООО «АВИАКОРМ», ООО «Дагветфарм», ООО «Группа компаний Мегафарм», ЗАО «БИОНИКС», ООО «Тандем-Индустрия», ООО «ТЕХИС», ЗАО «ТОП-ВЕТ», ООО «АВЗ С-П», ООО «Сервис-Ловестин», ООО «МДК-Трейд», ООО «Русмедторг», ООО «Деметра и К», ООО «ОПТИТОРГ», ООО «Биовета», ОАО «Завод Химреактивкомплект», ООО НПО «Элтон», ООО «Спектр», ООО «Торговый дом Росток», ООО «Фаворит», ООО «МираФарм», ООО «Биосервис», ООО «РусФарма», ОАО «Инкубаторно-Птицеводческая Станция «Свердловская», «Слтайз», ИП Шкуропат А.В., ООО «ВитаВет», ООО «ВироМакс», ООО «ТТТ-реактив» и т.д.

При этом доводы налогового органа о том, что ряд компаний зарегистрирован по месту массовой регистрации, некоторые компании на текущий момент исключены налоговым органом из ЕГРЮЛ и иные обстоятельства ведения деятельности некоторыми из компаний не опровергают того обстоятельства, что Общество не было единственным покупателем у ООО «ХимТрейд» такого рода продукции, что ООО «ХимТрейд» поставляло ветеринарную, фармацевтическую продукцию в адрес других контрагентов как до заключения договора с Обществом, так и после.

По ООО «Эсталин»

ООО «Эсталин» работает с 02.06.2011. На момент заключения договора поставки № 16/0912-ЗВ-РЮ от 06.09.2012, данный поставщик работал на рынке один год.

Анализ финансово-хозяйственной деятельности поставщика налоговый орган проводил на основании банковской выписки по счету № 40702810000760003176, открытому 24.06.2011 в ОАО «Московский кредитный банк» (т. 18 л.д. 116-150, т. 17, т. 16 л.д. 1-35).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО «Эсталин» осуществляло оптовую торговлю пищевыми продуктами, непродовольственными потребительскими товарами, текстильными и галантерейными изделиями, бытовыми электротоварами, и осуществляло деятельность агентов по оптовой торговле универсальным ассортиментом товаров.

Выписка банка подтверждает совершение ООО «Эсталин» перечисленных выше видов деятельности.

ООО «Эсталин» регулярно оплачивало заработную плату, страховые взносы и НДФЛ, НДС, налог на прибыль:

16.08.2011, 07.09.2011, 06.10.2011, 03.11.2011, 05.12.2011, 12.01.2012, 06.02.2012, 05.03.2012, 05.04.2012, 04.05.2012, 01.06.2012, 05.06.2012, 25.06.12, 04.07.2012, 18.09.2012 и т.д. – перечисление заработной платы;

28.07.2011, 26.08.2011, 15.09.2011, 14.10.2011, 21.11.2011, 13.12.2011, 12.03.2012, 23.01.2012, 17.02.2012, 16.03.2012, 18.05.2012, 09.07.2012, 29.11.2012 и т.д. – уплата страховых взносов, НДФЛ;

11.04.2012, 05.05.2012, 25.07.2012, 10.08.2012 – НДС, налог на прибыль.

Также, из выписки видно, что ООО «Эсталин» совершало сделки с продовольственными и непродовольственными товарами:

18.09.2012 – ООО «Т.К. ВАН и Ко» - за продукты питания;

19.09.2012, 20.09.2012, 17.10.2012 – ООО «Флэш» - за табачные изделия;

20.09.2012 – ООО «Талан» - за молоко;

20.09.2012, 16.10.2012 – ООО «Агрофирма Мценская» - за сельхозпродукцию;

20.09.2012, 24.09.2012, 25.09.2012 – ООО «АБАР» - за парфюмерно-косметическую продукцию;

20.09.2012 – ООО «Синтерра» - за продукты питания;

20.09.2012, 08.10.2012 – ООО «ТД Форт» - за табачные изделия;

21.09.2012- ООО «Крона» - за посуду;

24.09.2012, 25.09.2012 – ООО «Агромаркет» - за продукты питания;

24.09.2012 – ООО «Бимарт-М» - за продукты питания;

26.09.2012 – ООО «СПбТехткань» - за ТМЦ;

24.09.2012, 05.10.2012 – ООО «Агромаркет» - за продукты питания;

05.10.2012 –ИП Айрапетов А.В. - за сантехнику и т.д.;

18.09.2012 –ООО «Промтехинвест» - за стройматериалы;

19.09.2012, 20.09.2012 –ООО «ПСК Компани» - за стройматериалы;

Кроме того, как и было указано в выписке из ЕГРЮЛ, совершались сделки с бытовыми электротоварами:

20.09.2012, 25.09.2012 – ООО «Технопарк» - за электрооборудование;

24.09.2012, 03.10.2012 – ООО «Евроком» - за компьютеры;

24.09.2012 – ООО «АльянсПроект» - за электрооборудование.

Согласно выписке ООО «Эсталин» оплачивало транспортные услуги:

19.09.2012, 25.09.2012, 15.10.2012 – ООО «Интерлайн»;

24.09.2012 – ИП Абрамова Л.Ф., ИП Катышов Д.А., ИП Катышов Ю.Б. и т.д.

Поскольку согласно Уставу ООО «Эсталин» общество вправе совершать и иные не запрещенные законом операции, то участие в сделках, отраженных в выписке ОАО «Московский кредитный банк», а именно: по поставке химреактивов, рыбных отходов, комнатных растений, запасных частей к вагонам, удобрений, ГСМ, мебельных деталей, медицинских расходных материалов, витаминов, промышленного оборудования, саженцев декоративных растений, транспортных средств, книг, соды, не противоречит закону.

Кроме того, налоговый орган не учел указанное в Уставе и ЕГРЮЛ право на оказание агентских (посреднических) услуг.

Таким образом, операции в выписке банка подтверждают, что на протяжении периода с 2011 года по 2012 год ООО «Эсталин» вело заявленную в Уставе деятельность, несло сопутствующие этой деятельности расходы, выплачивало заработную плату, страховые взносы и налоги, правильность исчисления которых ИФНС № 28 по г. Москве не ставила под сомнение.

По ООО «ХимРесурс»

ООО «ХимРесурс» работает с 02.07.2012. Общество заключило договор поставки № 6/0912-ЗВ-РЮ от 03.09.2012 через два месяца после момента регистрации поставщика. На момент налоговой проверки данная организация работа на рынке более 2-х лет.

Из выписки ЕГРЮЛ следует, что ООО «ХимРесурс» осуществляло оптовую торговлю прочими машинами, приборами, оборудованием общепромышленного и специального назначения, прочими машинами и оборудованием, изделиями медицинской техники, топливом и осуществляло деятельность агентов по оптовой торговле универсальным ассортиментом товаров.

ООО «ХимРесурс» открыло несколько расчетных счетов в банках. Полного перечня счетов в банках налоговый орган не представил Обществу и в суд, но из акта выездной налоговой проверки № 17-14/278 от 18.02.2016 Обществу удалось установить, что помимо счета в ОАО «Московский кредитный банк» данная организация имела счета в ЗАО КБ «ЛОКО-Банк» и филиале ПАО «Азиатско-Тихоокеанский банк» г. Москвы.

Анализ операций по трем банковским счетам указывает на ведение обычной хозяйственной деятельности, поскольку выплачиваются заработная плата, страховые взносы, налоги, совершаются сделки по купле продаже товаров, услуг и работ.

Касательно настоящего спора имеет существенное значение, что Общество не являлось единственным покупателем у ООО «ХимРесурс» витаминов и кормовых добавок. 

В частности, из выписки по счету № 40702810700008100000, открытому 27.05.2013 в ЗАО КБ «ЛОКО-Банк», видны следующие операции по оплате витаминов и кормовых добавок:

- ООО «АгроКонцепт» покупало витамины (даты платежей: 19.07.2013, 22.07.2013, 11.10.2013, 22.10.2013, 13.11.2013, 14.11.2013, 03.12.2013, 04.12.2013, 20.12.2013, 21.01.2014, 22.01.2014, 23.01.2014, 27.01.2014, 31.01.2013, 12.02.2014);

- ООО «АгроИнтерТрейд» покупало витамины (даты платежей: 29.07.2013, 30.07.2013, 11.10.2013, 28.10.2013, 12.02.2014, 13.03.2014, 25.03.2014);

- ИП Шкуропат А.В. покупал фипронил (даты платежа: 23.09.2013);

- ООО «БестФуд» продавало ООО «ХимРесурс» кормовые добавки и витамины (даты платежей: 30.07.2013, 02.09.2013).

Кроме того, из выписки видны операции купли-продажи иных химических субстанций, в том числе: удобрений, химических добавок, бытовой химии, празиквантела, оксиклозанида ВР, а также оплата транспортных услуг, налогов, страховых взносов, заработной платы руководителю (Карданову Т.А.) и сотрудникам (даты платежей: 10.06.2013, 11.06.2013, 09.07.2013, 15.07.2013, 02.08.2013, 07.08.2013, 07.10.2013, 06.12.2013, 30.12.2013, 07.03.2013, 04.04.2014, 07.04.2014).

Выписка банка по счету № 40702810300760005573, открытому в ОАО «Московский кредитный банк», подтверждает совершение ООО «ХимРесурс» перечисленных выше видов деятельности (т. 16 л.д. 36-50).

ООО «ХимРесурс» оплачивало заработную плату, страховые взносы и НДФЛ:

06.09.2012, 03.10.2012, 07.11.2012, 06.12.2012 – перечисление заработной платы директору - Карданову Т.А.;

14.09.2012, 10.10.2012, 01.11.2012, 13.11.2012, 12.12.2012 – уплата страховых взносов, НДФЛ, НДС и налога на прибыль.

06.09.2012, 26.11.2012 - сделка с Федеральным государственным унитарным предприятием «Электрохимприбор» (покупатель).

В соответствии с выпиской по счету № 40702810019000000750, открытому 19.06.2013 в ПАО «Азиатско-Тихоокеанский банк» г. Москвы, видны следующие операции по оплате химических субстанций:

- ООО «ПолиХим» покупало хим.сырье (даты платежей: 27.09.2013, 30.09.2013, 01.10.2013, 02.10.2013, 03.10.2013, 04.10.2013, 07.10.2013, 08.10.2013, 09.10.2013, 29.10.2013, 30.10.2013, 31.10.2013, 01.11.2013, 11.11.2013, 12-15.11.2013, 25.11.2013, 26.11.2013, 02.12.2013, 15-21.01.2014, 22.01.2014, 04.02.2014, 06.02.2014, 20.02.2014, 03.03.2014, 05.03.2014. 11.03.2014, 18.03.2014, 08-22.04.2014, 28.04.2014).

Также, в выписке отражены операции по оплате транспортных услуг, налогов, страховых взносов, заработной платы (даты платежей: 01.10.2013, 23.10.2013, 01.11.2013, 07.11.2013, 27.11.2013, 17.12.2013, 18.12.2013, 21.01.2014, 04.02.2014, 06.02.2014, 12.02.2014, 19.02.2014, 31.03.2014, 24.04.2014).

Из Устава ООО «ХимРесурс» видно, что общество вправе совершать и иные не запрещенные законом операции, поэтому совершение сделок с химпродукцией и ТМЦ не является противозаконной.

Налоговый орган в ходе анализа контрагентов ООО «ХимРесурс» на странице 41 пояснений от 25.06.2016 указал следующее: «Согласно сведениям на сайте ООО «АгроКонцепт» данная организация является поставщиком витаминов от иностранных производителей и, очевидно, не могла закупать такую продукцию у организации, не имеющей ни трудовых, ни материальных, ни производственных ресурсов».

Данное утверждение налогового органа противоречит банковской выписке ООО «ХимРесурс» по счету № 40702810700008100000, открытому 27.05.2013 в ЗАО КБ «ЛОКО-Банк», из которой видны операции по оплате ООО «АгроКонцепт» витаминов и кормовых добавок имеющие длительный и регулярный характер: 19.07.2013, 22.07.2013, 11.10.2013, 22.10.2013, 13.11.2013, 14.11.2013, 03.12.2013, 04.12.2013, 20.12.2013, 21.01.2014, 22.01.2014, 23.01.2014, 27.01.2014, 31.01.2013, 12.02.2014.

Кроме того, налоговый орган имел возможность оценить достоверность указанных выше сведений из выписки по счету ООО «ХимРесурс», поскольку в ходе проверки налоговый орган проводил встречную проверку ООО «АгроКонцепт» и запрашивал банковскую выписку (пункты 25-27 на стр. 13 Решения), однако доказательств, опровергающих сведения из выписки по счету ООО «ХимРесурс», налоговый орган не представил.

Относительно ООО «БестФуд» налоговый орган приводит данные, относящиеся к более поздним налоговым периодам, а не к 2013 году, когда ООО «ХимРесурс» осуществляло поставки, поэтому указанные сведения не опровергают фактов поставки кормовых добавок.

Касательно длительных и регулярных операций по поставке витаминов в адрес ООО «АгроИнтерТрейд» в следующие даты: 29.07.2013, 30.07.2013, 11.10.2013, 28.10.2013, 12.02.2014, 13.03.2014, 25.03.2014, налоговый орган каких-либо доводов не привел.

Таким образом, налоговым органом не опровергнуто утверждение Общества о том, что в период действия договорных отношений с ООО «ХимРесурс», а это с 2012 по 2013 годы, оно не являлось единственным покупателем витаминов у ООО «ХимРесурс». 

Также имеет существенное значение то обстоятельство, что банки, как видно из анкеты клиента - юридического лица, подтвердили присутствие ООО «ХимРесурс» по адресу: 129164, г. Москва, пр. Мира, д. 124, корп. 4.

Протокол осмотра помещений по данному адресу от 07.02.2014 № 18-13-02 не может считаться относимым доказательством, т.к. спорная сделка и открытие счетов банках имели место в 2011-2013 годах.

Таким образом, из совокупного анализа трех банковских выписок следует, что на протяжении всего срока деятельности ООО «ХимРесурс» вело обычную хозяйственную деятельность.

Таким образом, доводы налогового органа, сводящиеся к отсутствию у спорных поставщиков реальной хозяйственной деятельности вне взаимоотношений с Обществом и создании схемы Обществом с участием данных контрагентов с целью не реальной поставки витаминов, а с целью завысить расходы противоречат представленным в материалы дела доказательствам:

1) ООО «ХимТрейд» действовало до сделки с Обществом более трех лет, и после сделки еще год до реорганизации путем присоединения, данный срок вопреки утверждения налогового органа не может с читаться несущественным, поскольку ни гражданском, ни в налоговом законодательстве не содержится градации срока как существенный или нет (аналогично ООО «Эсталин», ООО «ХимРесурс» действовали до заключения и после окончания сделки);

2) ООО «ХимТрейд» продавало витамины, ветеринарные и иные химические субстанции и до совершения сделки с Обществом, несло транспортные расходы, расходы за закупку химических субстанций, расходы на выплату заработной платы, страховых взносов и налогов, представляло отчетность и не числилось нарушителем налогового законодательства; ООО «Эсталин» осуществляло куплю-продажу химических субстанций, витаминов и медицинских расходных материалов, несло транспортные расходы, расходы за закупку химических субстанций, расходы на выплату заработной платы, страховых взносов и налогов, представляло отчетность и не числилось нарушителем налогового законодательства;  ООО «ХимРесурс» продавало витамины и иные химические добавки и после сделки с Обществом, несло транспортные расходы, расходы за закупку химических субстанций, расходы на выплату заработной платы, страховых взносов и налогов, представляло отчетность и не числилось нарушителем налогового законодательства;

3) данные юридические лица имели расчетные счета в нескольких банках, при этом открытие счетов производилось их руководителями Болтуновой Н.А., Губановым Ю.В. и Кардановым Т.А., о чем свидетельствую карточки образцов подписей, заявления об открытии счетов.

Налоговый орган ссылается на протокол допроса свидетеля от 11.05.2016, который не допрашивался в ходе самой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, что в силу ст. 82, 89, 90 НК РФ и п. 4 ст. 101 НК РФ указывает на получение доказательства с нарушением налогового законодательства. 

Вместе с тем, показания Гонсалеса Переса о том, что он не может объяснить операции по перечислению средств от ООО «Эсталин», не содержат сведения, относимые к настоящему спору, поскольку данный свидетель  не имел каких-либо отношений с Обществом, а платежи, которые Общество перечисляло ООО «Эсталин» за витамины, не перечислялись данному гражданину.

Так, на стр. 37 пояснений от 25.05.2016 приводятся следующие реквизиты платежей:

1) 05.06.2012, 13.06.2012, 02.08.2012, 20.08.2012, 27.08.2012, 03.09.2012 – это платежи произведены ООО «Эсталин» до даты заключения с Обществом договора поставки № 16/0912-ЗВ-РЮ от 06.09.2012, то есть обстоятельства их выплаты не относятся даже к периоду работы с Обществом;

2) 17.09.2012 – платеж произведен до даты первого платежа Общества в адрес ООО «Эсталин» по платежному поручению № 4856 от 18.09.2012;

 3) 24.09.2012 – платеж произведен через четыре дня после оплаты Общества по платежному поручению № 4871 от 20.09.2012;

4) 03.09.2012 - платеж произведен до даты платежа Общества в адрес ООО «Эсталин» по платежному поручению № 5160 от 05.10.2012;

5) 25.09.2012 - единственный платеж, совпавший по дате, т.к. Обществу перечислило ООО «Эсталин» по платежным поручениям № № 4920, 4921 от 25.09.2012, но сумма выплаты Гонсалесу в размере 43 000 руб. не сопоставима с суммой оплаты, перечисленной Обществом, и равной 5 977 731,51 руб.

Кроме того, как Общество поняло из протокола допроса от 17-13-02/Д, сам факт поступления на карточный счет данного физического лица денежных средств им не отрицается, действий, связанных с возвратом ошибочно полученных средств им не производилось.

Общество не несет ответственности за достоверность информации о номерах ГТД в счетах-фактурах, выставленных третьими лицами.

Главами 21 и 25 Налогового кодекса Российской Федерации не установлена обязанность покупателя проверять номера ГТД в счетах-фактурах. Поэтому отказ в принятии к вычету расходов и НДС по причине недостоверности номеров ГТД противоречит статьям 171, 172 и 252 НК РФ, поскольку товар куплен на внутреннем рынке.

Данная позиция подтверждена Постановлением ФАС Московского округа от 31.01.2013 по делу № А40-26457/12-99-124, от 24.11.2010 по делу № КА-А40/14445-10, Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 26.03.2013 по делу № А56-34881/2012 и т.д.

Ссылка налогового органа на обязательность проверки номера ГТД и проведения экспертизы достоверности сертификата качества Обществом противоречит как ст. ст. 252, 171, 172, 169 НК РФ, так и судебной практике.

Ссылка на Приказ ФТС от 31.10.2007 № 1347 подлежит отклонению, поскольку он не относится к законодательству о налогах и сборах, а также не является императивным для юридических лиц.

Кроме того, Общество не осуществляет оптовую и розничную торговлю товарами народного потребления, а закупает химическое сырье в виде витаминосодержащих субстанций, из которого изготавливает комбикорма для животных. Качество сырья и готовой продукции проходит проверку в аттестованной лаборатории ЗАО «ДеХес» (т. 18 л.д. 111). Ни один покупатель не предъявлял претензий относительно качества изготовленной Обществом продукции.

Налоговый орган ссылается на сайт Общества, где не перечислены спорные поставщики ООО «ХимТрейд», ООО «ХимРесурс» и ООО «Эсталин».

Вместе с тем, налоговый орган не учитывает, что сделки были заключены в 2012 году, в то время как до декабря 2014 года Общество не указывало на своем сайте основных поставщиков, что подтверждено распечатками с сайта WAYBACKMACHINE за 2012 год и 2014 годы, на котором сохранились изменения содержимого сайта в течение каждого года (т. 18 л.д. 112-115).

Показания Филимонова Владимира Евгеньевича, приведенные в протоколе допроса от 26.06.2014, не опровергают реальности поставки витаминов.

Из протокола допроса от 26.06.2014 Филимонова Владимира Евгеньевича (отца Евгения Филимонова) (т. 16 л.д. 51-56) следует, что данный гражданин не является руководителем ООО «Биомед-Фарма», а только директором по развитию с 2011 года. Руководителем и учредителем ООО «Биомед-Фарма» является его сын Филимонов Евгений Владимирович.

Эти показания противоречат выписке из ЕГРЮЛ, согласно которой учредителем данной фирмы является именно Филимонов Владимир Евгеньевич, а не его сын Евгений Филимонов (т. 16 л.д. 57-61).

Заработную плату за работу в ООО «Биомед-Фарма» он никогда не получал. Он также не знает ни контактного телефона своего сына Евгения (руководителя компании), ни места его проживания. Также, он указывает на отсутствие какого-либо офиса и не знает, где склад ООО «Биомед-Фарма».

Совокупность указанный показаний Филимонова В.Е. свидетельствует либо о недостоверности показаний, поскольку он учредитель данной фирмы и должен обладать указанными сведениями, либо о формальной регистрации данной фирмы, преследующей цели, не связанные с ведением законной предпринимательской деятельности.

Поскольку из его показаний следует, что сына он не видел и не знает, как с ним связаться, офиса у ООО «Биомед-Фарма» нет и он не знает где находятся склады, то он не может свидетельствовать ни об обстоятельствах взаимоотношений его сына – Филимонова Е.В. со спорными поставщиками, ни о деятельности его сына как руководителя ООО «Биомед-Фарма».

Самого Филимонова Евгения Владимировича налоговый орган в ходе проверки об обстоятельствах работы со спорными поставщиками и Обществом не допрашивал.

Согласно показаниям Сазонова М.А., изложенным в протоколе допроса от 30.05.2014 (т. 2 л.д. 60-66), Рудченко (Гущо) Юлия Игоревна, являясь начальником отдела закупок, инициировала заключение договоров на поставку витаминов со спорными поставщиками. Филимонов Евгений являлся представителем этих поставщиков. Знакомство с Филимоновым Евгенией произошло на выставке через Гущо Ю.И.

Также Сазонов М.А. указывает, что отец Евгения – Филимонов Владимир Евгеньевич рассказывал об обширных связях в Китае и возможностях поставки продуктов. Сазонов М.А. пояснил, что после знакомства с Филимоновым В.Е. и Филимоновым Е.В. считал ООО «БиомедФарм», ООО «ХимТрейд», ООО «Эсталин», ООО «ХимРесурс» взаимосвязанными организациями.

Таким образом, показания Филимонова В.Е., как лица, не имеющего непосредственного отношения к спорным правоотношениям и фактически свидетельствующего за своего сына – Филимонова Е.В., подлежат исключению из доказательств как недопустимые. Кроме того, из его показаний следует, что до 2013 года он не имел взаимоотношений с Обществом, в то время как проверяемым периодом являлся 2012 год, следовательно, данные показания неотносимы к спорному периоду.

Показания Филимонова Евгения Владимировича, данные 05.11.2013 по делу № 2-2544/13, в совокупности с иными доказательствами подтверждают его участие в деятельности спорных поставщиков витаминов.

В протоколе допроса от 19.05.2014 Гущо Ю.И. (начальник отдела закупок Общества с 2009 года по май 2013 года) (т. 2 л.д. 87-93) подтвердила факт заключения сделок со спорными поставщиками ООО «ХимТрейд», ООО «Эсталин», ООО «Химресурс», подготовки ее отделом пакета документов перед передачей договоров на подпись директору, факт своего знакомства с Филимоновым В.Е. и Филимоновым Е.В. Относительно Евгения Филимонова, Гущо Ю.И. указала дату знакомства 2013 год, то есть до даты заключения сделок со спорными поставщиками.

Тем не менее, показания Гущо Ю.И. от 19.05.2014 об обстоятельствах знакомства с Филимоновым Евгением и заключения сделок со спорными поставщиками следует признать недостоверными, поскольку их достоверность опровергается показаниями самого Филимонова Евгения Владимировича, данными в 2013 году в ходе рассмотрения трудового спора по иску Гущо Ю.И. к ООО «Коудайс МКорма», то есть к Обществу.

В производстве Щербинского районного суда г. Москвы находилось дело № 2-2544/13 по иску Гущо Ю.И. к ООО «Коудайс МКорма» об обязании выдать трудовую книжку, взыскании денежных средств в счет возмещения неуплаченного заработка (т. 16 л.д. 62-69).

По ходатайству истицы (Гущо Ю.И.) от 05.11.2013 она просила вызвать в качестве свидетеля друга и коллегу - Филимонова Евгения Владимировича (дата рождения 21.11.1984, паспорт 4508 № 007741, выдан ПВО ОВД Крылатского района г. Москвы, код подразделения 772-030, зарегистрирован по адресу: г. Москва, Осенний бульвар, д.8, к. 2, кв. 36).

Показания у Филимонова Евгения Владимировича были отобраны судьей Липской М.Н. 05.11.2013 в судебном заседании. Согласно протоколу судебного заседания по гражданскому делу 2-2544/13 от 05.11.2013 Евгений Филимонов был предупрежден об уголовной ответственности за дачу ложных показаний (т. 16 л.д. 73-77).

Из показаний Евгения Филимонова следует, что он знаком и поддерживает дружеские отношения с Гущо Ю.И. около 5 лет, то есть, принимая во внимание дату допроса, с 2008 года, что опровергает показания Гущо Ю.И. о знакомстве с Евгением с 2013 года, следовательно, ее показания нельзя оценивать как достоверные.

Кроме того, показания Евгения Филимонова содержат существенные для настоящего дела сведения.

Так, Евгений Филимонов указал, что работал с Обществом. Дословно из протокола (стр. 4 протокола суда) следует: «Я работал с этой компанией….». «Сейчас я не сотрудничаю с фирмой ответчика. Раньше я был одним из поставщиков».

Общество просит обратить внимание на тот факт, что показания Евгения Филимонова были даны 05.11.2013 в ходе разбирательства по трудовому спору, то есть они были отобраны до даты проведения допросов Филимонова В. Е. и Гущо Ю. И. в рамках налоговой проверки, что исключает какое-либо влияние на его показания желания скрыть факты, касающиеся взаимоотношений его с Обществом и Гущо Ю.И. На момент дачи показаний он не мог предвидеть будущих результатов налоговой проверки.

Согласно ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно п. 3 ст. 69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Установленные судом общей юрисдикции обстоятельства, а именно: подтверждение факта его сотрудничества с Обществом в качестве поставщика Общества, имеют существенное значение для настоящего спора, поэтому протокол судебного разбирательства, содержащий показания Евгения Филимонова, подлежит включению в качестве доказательств по делу. Обстоятельства взаимоотношений Евгения Филимонова с Гущо Ю.И. и Обществом в силу п. 3 ст. 69 АПК РФ не подлежат доказыванию.

Указанные Евгением Филимоновым факты, а именно: что он подтверждает свой статус поставщика Общества, свидетельствует о достоверности показаний руководителя Общества – Сазонова М.А. о том, что Евгений Филимонов был представителем спорных поставщиков.

ООО «Биомед-Фарма», учредителем которой является отец Филимонова Е.В. – Филимонов Владимир Евгеньевич, не имело договорных отношений с Обществом, что подтверждается показаниями самого Владимира Филимонова (протокол допроса от 26.06.2014), поэтому показания Евгения Филимонова о том, что он был поставщиком Общества не связаны с фирмой его отца, а связаны со спорными поставщиками.

Помимо изложенного, Общество обращает внимание суда на то, что факт участия Евгения Филимонова в деятельности спорных поставщиков подтверждается тем, что в транспортной накладной № 6345 от 20.06.2012 (т. 16 л.д. 80-81) он подписался в качестве представителя ООО «ХимТрейд», подпись совпадает с подписью, сделанной 05.11.2013 в подписке свидетеля по делу № 2-2544/13 (т. 16 л.д. 72).

Тот факт, что сам Евгений Филимонов являлся представителем спорных поставщиков, также подтвержден показаниями Тюменцев Л.В., руководителя одного из двух перевозчиков витаминов - ООО «Кит-Альянс».

Как следует из показаний Тюменцева Л.В. (протокол допроса от 02.04.2014), он работал генеральным директором ООО «Кит-Альянс» с 2010 по дату допроса. Он подтвердил, что работал с Обществом с 2011 года и по дату допроса. Он также подтвердил, что знаком с ООО «ХимТрейд», ООО «ХимРесурс», ООО «Эсталин» и их представителем – Евгением (контактный телефон 8 916 251 70 40). Он также подтвердил перевозку витаминов, указанных в заявках.

Абзацы 5 и 9 на стр. 5 пояснений от 26.04.2016

Налоговый орган дал неверную интерпретацию показаний руководителя Общества - Сазонова М.А.

На вопрос № 19 почему Общество в начале 2012 года осуществляло самостоятельный импорт на территорию РФ, а с середины 2012 года стало приобретать аналогичные товары у спорных поставщиков, Сазонов М.А, ответил, что кроме иностранных компаний поставки были и от других компаний, имею ввиду такие российские компании как ООО «ЯРко», ООО»АгроКонцепт», ООО «Адиссео Евразия», ООО ГК Мегафарм», ООО «Кормовит», ООО «МТК Групп», ООО «АгроФорс». Данные по ценам закупки витаминов у перечисленных поставщиков представлены в таблицах в заявлении и подтверждаются представленными в материалы дела документами (т. 9 л.д. 66-148, т. 10 л.д. 1-65).

Таким образом, и в начале 2012 года Общество закупало витамины у российских поставщиков тоже, поэтому утверждение налогового органа ошибочно.

Абзац 5 на стр. 7 абзацы 1-3 на стр. 8 пояснений от 26.04.2016

Налоговый орган в силу принципа презумпции невинности должен доказывать обстоятельства, на которые ссылается. Налоговый орган согласно статьям 101 и 108 НК РФ должен отражать в решении все установленные в ходе проверки и документально подтвержденные обстоятельства, подтверждающие совершение правонарушения, установленного НК РФ, со ссылками на полученные в ходе проверки доказательства, в противном случае лицо считается невиновным и не может быть привлечено к ответственности.

Утверждение налогового органа о том, что Общество на регулярной основе использует подставные организации, только по причине его работы с ООО «КормаПлюс», является нарушением принципа презумпции невиновности, поскольку:

1) Данный довод не был отражен в Решения, поэтому в нарушение статей 100, 101, 108 НК РФ налоговый орган фактически дополняет свой ненормативный акт в ходе судебного разбирательства, что не предусмотрено арбитражно-процессуальным и налоговым законодательством.

ООО «КормаПлюс» ликвидировано в 2010 году и не было уличено в совершении налоговых правонарушений или неуплате налогов. Наличие взаимосвязи ООО «КормаПлюс» со спорными поставщиками не было установлено. Общество представляет выписку из книги покупок за 2010 год, в которой отражена сумма налоговых вычетов по НДС.

2) 2010 год входил в предмет выездной налоговой проверки и был предметом исследования, так как налоговый орган отбирал показания у руководителя – Карелина В.В., который одновременно занимал должность юриста в Обществе, и делал встречную проверку данного контрагента.

Тот факт, что сотрудник занимает одновременно должности в организациях, имеющих договорные отношения, может быть основанием для признания таких организаций взаимозависимыми и последующей проверки соблюдения ими принципа вытянутой руки. Однако, как видно из Решения, налоговый орган не нашел каких-либо нарушений при отражении операций с ООО «КормаПлюс» в налоговом учете, применении вычетов по НДС в сумме 8 855 030 руб. за 2010 год и отнесении на расходы затрат на приобретение у ООО «КормаПлюс» кормов.

3) Доказательства того, что Общество участвовало в создании подставных фирм, контролировало и использовало их для уклонения от уплаты налогов отсутствуют. Общество не имело отношения к созданию ООО «ХимТрейд», ООО «Эсталин» и ООО «ХимРесурс», которые были учреждены и работали на рынке до совершения сделки и после окончания сделки.

На основании вышеизложенного, Общество считает, что налоговый орган не опроверг законности регистрации ООО «ХимТрейд», ООО «Эсталин», ООО «ХимРесурс», фактов ведения ими хозяйственной деятельности, реальности приобретения Обществом витаминов у указанных поставщиков и их переработки Обществом в премиксы и комбикорма. Кроме того, использованные налоговым органом доказательства не отвечают требованиям ст. 82 НК РФ и ч. 3 ст. 64 АПК РФ, статям 67, 68 и положений пунктов 2 и 3 ст. 71 АПК РФ.

Налоговый орган в абз. 7 на стр. 5 пояснений от 28.12.2015 утверждает, что в ходе камеральных налоговых проверок налоговых деклараций спорных поставщиков, проведенных ИФНС России № 28 и ИФНС России № 17 по г. Москве, данными поставщиками были представлены все необходимые документы, подтверждающие данные этих налоговых деклараций, поэтому должностными лицами ИФНС России № 28 и ИФНС России № 17 по г. Москве акты не составлялись.

Вместе с тем, доказательств, подтверждающих проведение ИФНС России № 28 и ИФНС России № 17 по г. Москве налоговых проверок в отношении ООО «ХимТрейд», ООО «ХимРесурс», ООО «Эсталин», не представлено. В частности, не представлены первичные учетные документы, договоры, платежные документы, которые бы подтверждали вышеприведенный довод налогового органа.

Кроме того, подтверждение налоговым органом факта представления данными поставщиками документов в ИФНС России № 28 и ИФНС России № 17 по г. Москве и невыявление каких-либо налоговых нарушений свидетельствует о добросовестности данных поставщиков, и соответственно, о необоснованности отказа Обществу в праве на учет расходов и НДС, возникших в связи с приобретением сырья.

Далее, в абз. 3-5 на стр. 6 пояснений от 28.12.2015, налоговый орган утверждает, что в связи с отсутствием информации о налоговых нарушениях, в связи с непродолжительностью срока их существования выездные проверки не проводились, поэтому отсутствуют решения. Непривлечение поставщиков к ответственности, по мнению налогового органа, не является доказательством их надежности и хорошей репутации.

Указанный довод также не основан на доказательствах. В частности, отсутствуют какие-либо подтверждающие документы ИФНС России № 28 и ИФНС России № 17 по г. Москве.

Кроме того, такой критерий как непродолжительность существования не применим к настоящему спору, поскольку:

- в Приказе ФНС России от 30.05.2007 № ММ-3-06/333@ «Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок» назначение выездной налоговой проверки не обусловлено периодом существования налогоплательщика;

- все три поставщика до настоящего момента не ликвидированы, поэтому является неосновательным утверждение о непродолжительности их существования;

- на момент проведения проверки Общества все три поставщика имели значительный срок работы: ООО «ХимТейд» состояло на учете в налоговых органах 5 лет, ООО Эсталин» - 3 года, ООО «ХимРесурс» - 2 года, что является достаточным сроком для проведения выездных проверок;

- помимо того, выездную проверку должны были инициировать при реорганизации спорных поставщиков (пп. 11 ст. 89 НК РФ) и по факту возникновения подозрений о нарушениях, полученных в ходе проведения выездной проверки Общества.

Налоговыми органами не доказано совершение спорными контрагентами налоговых правонарушений в порядке, установленном статьями 100, 101 НК РФ.

Как следует из Решения, налоговый орган признал необоснованной налоговую выгоду в виде принятых к вычету расходов и сумм НДС, возникших в связи с приобретением витаминов у ООО «ХимТрейд» (7728708176), ООО «Эсталин» (7728774500), ООО «ХимРесурс» (7717728149), на том основании, что данные поставщики витаминов не доплатили налоги в бюджет и сдавали недостоверную отчетность.

Как следует из Решения, данный вывод Инспекции основан не на результатах налоговых проверок спорных поставщиков, оформленных вступившими в силу решениями налоговых органов по месту регистрации данных поставщиков, а исходя из собственного выборочного анализа документов, полученных в ходе проверки.

Такой способ установления факта нарушений прямо противоречит п. 3 ст. 108 НК РФ, поскольку факты нарушения налогового законодательства и недоплаты налогов со стороны спорных поставщиков и их правопреемников должны были быть установлены в соответствии со статьями 82 - 100 НК РФ и закреплены в соответствующем решении согласно ст. 101 НК РФ.

Кроме того, все спорные поставщики на момент проверки были действующими юридическими лицами и могли быть подвергнуты налоговой проверке как по месту первичной регистрации в ИФНС России № 28 и ИФНС России № 17 по г. Москве, так и по месту их реорганизации – Межрайонной ИФНС России № 12 по Приморскому краю.

Данный вывод подтверждается Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 09.02.2015 по делу № А40-33177/2014, из которого следует: «Ссылка суда апелляционной инстанции на то, что суммы налогов у данного контрагента к уплате минимальные сама по себе не может являться основанием для признания налогоплательщика недобросовестным. Учитывая, что на момент налоговой проверки налогоплательщика ООО «Оптим-Сервис» находилось по состоянию на 21.06.2013 в стадии реорганизации суд первой инстанции обоснованно сослался на то, что налоговый орган в случае претензий к данному обществу вправе был осуществить выездную налоговую проверку в соответствии с п. 11 ст. 89 НК РФ».

Налоговые проверки не проводились и налоги не доначислялись. Правопреемники указанных контрагентов к ответственности также не привлекались.

Учитывая изложенное, у налогового орган отсутствуют надлежащие доказательства нарушений налогового законодательства поставщиками. Напротив, как видно из абз. 7 на стр. 5 пояснений от 28.12.2015, налоговый орган подтверждает факт представления ими документов в ходе проверки налоговых деклараций, которые не содержали недостоверной информации.

В соответствии с Постановлением Европейского Суда по Правам Человека (далее – Европейский суд) от 22.01.2009 «Дело «Булвес АД» («Bulves» AD) против Болгарии» (жалоба № 3991/03) (т. 16 л.д. 82-90) при установлении факта оправданности вмешательства государства:

(п. 62) Европейский суд напомнил, что согласно своей устоявшейся прецедентной практике при установлении необходимости вмешательства, включая вмешательство для обеспечения уплаты налогов, необходимо соблюдение «справедливого баланса» между требованиями общественных интересов и требованиями защиты основных прав человека. Цель достижения такого баланса отражается в структуре статьи 1 Протокола № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, подписанного в г. Париже 20.03.1952 (далее – Протокол № 1 к Конвенции), в целом, включая пункт 2 о необходимости соблюдать разумное соотношение между используемыми средствами и преследуемыми целями.

При этом, устанавливая был ли соблюден справедливый баланс между противостоящими общественными интересами и требованиями защиты прав свободно пользоваться своим имуществом и защиты от конфискации имущества, закрепленных статье 1 Протокола № 1 к Конвенции, Европейский суд основывался на следующем:

(п. 66) Исходя из вышесказанного, необходимо оценить, были ли меры, принятые Договаривающимся государством для поддержания финансовой стабильности системы обложения налогом на добавленную стоимость и для пресечения обманных злоупотреблений данной системой, соразмерными праву компании-заявителя на беспрепятственное пользование своим имуществом.

(п. 69) Европейский суд отдельно отметил, что компания-заявитель не имела абсолютно никаких полномочий отслеживать, контролировать и обеспечивать исполнение поставщиком его обязанностей по составлению и представлению отчетности по налогу на добавленную стоимость, а также обязанности по уплате налога на добавленную стоимость.

(п. 70) И, наконец, что касается усилий по предотвращению обманных злоупотреблений системой обложения налогом на добавленную стоимость, Европейский суд согласен с тем, что когда Договаривающиеся государства располагают информацией о таком злоупотреблении со стороны определенного физического или юридического лица, они могут предпринимать соответствующие меры по предотвращению, прекращению или наказанию таких злоупотреблений.

Согласно действующему законодательству Федеральная налоговая служба России является уполномоченным органом по регистрации юридических лиц, проверке правильности исчисления и уплаты ими налогов и сборов и по ликвидации юридических лиц, то есть обладает сведениями об учредителях, руководителях, ликвидаторах юридических лиц, видах деятельности, показателях налоговой и бухгалтерской отчетности, а также посредством мероприятий налогового контроля получает доступ ко всем банковским и хозяйственным операциям.

Таким образом, ФНС России обладает всеми необходимыми и достаточными сведениями о деятельности каждого юридического лица для эффективного исполнения возложенных на нее обязанностей по взиманию налогов в государственный бюджет.

На момент регистрации юридических лиц ФНС России, в лице ее регистрационного подразделения, получает достоверные сведения об учредителях и руководителях, и их участии в регистрации других юридических лиц. Далее, эти данные о том, что физическое лицо является учредителем или руководителем юридических лиц, становятся доступными иным подразделениям ФНС России (налоговым органам по месту учета юридических лиц).

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что уже на момент постановки на налоговый учет налоговый орган обладает сведениями, позволяет предполагать злоупотребления при исчислении налогов и сборов такими юридическим лицами.

В частности, в Приказе ФНС России от 30.05.2007 № ММ-3-06/333@ «Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок» (далее – Приказ № ММ-3-06/333@) указано: «В целях обеспечения системного подхода к отбору объектов для проведения выездных налоговых проверок Концепция определяет алгоритм такого отбора. Отбор основан на качественном и всестороннем анализе всей информации, которой располагают налоговые органы (в том числе из внешних источников), и определении на ее основе «зон риска» совершения налоговых правонарушений».

Далее там же: «Обоснованный выбор объектов для проведения выездных налоговых проверок невозможен без всестороннего анализа всей информации, поступающей в налоговые органы из внутренних и внешних источников.

К информации из внутренних источников относится информация о налогоплательщиках, полученная налоговыми органами самостоятельно в процессе выполнения ими функций, возложенных на налоговую службу.

К информации из внешних источников относится информация о налогоплательщиках, полученная налоговыми органами в соответствии с действующим законодательством или на основании соглашений по обмену информацией с контролирующими и правоохранительными органами, органами государственной власти и местного самоуправления, а также иная информация, в том числе общедоступная».

Кроме того, налоговые органы помимо информации о массовом учредителе или руководителе организации, обладают такими сведениями, как то, что данные организации показывают минимальные платежи при значительных оборотах по банковским счетам, а также, ими не соблюдаются показатели налоговой нагрузки и рентабельности, что согласно критериям, установленным Приказом № ММ-3-06/333@, также является основанием для назначения выездной налоговой проверки таких организаций.

Следовательно, ФНС России, в лице ее территориальных налоговых органов, обладает единой базой сведений о каждом юридическом лице, позволяющей без каких-либо затруднений отнести в «зону риска» организации, имеющие массовых учредителей (руководителей), сдающие отчетность с минимальными начислениями налогов, и через проведение налоговых проверок данных организаций контролировать полноту уплаты ими налогов.

Налогоплательщики же контрольными функциями в отношении своих контрагентов и сведениями, составляющими налоговую и банковскую тайну, не обладают, поскольку не имеют доступа ни к регистрационным данным, ни к налоговой отчетности, ни к банковским счетам таких организаций, чтобы сопоставить обороты и показатели налоговой отчетности.

Налоговые органы обязаны согласно положениям статей 31, 32, 87, 88 и 89 НК РФ проводить налоговые проверки всех налогоплательщиков, в том числе и организаций, которые, по мнению налоговых органов, сдают недостоверную отчетность, обладают признаками фирм-однодневок либо не доплачивают налоги.

В противном случае «избирательность» при проведении мероприятий налогового контроля и «бездействие» со стороны государства, в лице налоговых органов, в отношении таких организаций свидетельствует о недобросовестном поведении государственного органа, который имея необходимые и достаточные инструменты для пресечения налоговых злоупотреблений (такие как: право на проведение налоговых проверок, право на истребование документов, право на применение расчетного метода для исчисления налогов, право на взыскание налогов), не предпринимает соответствующих мер и фактически перекладывает ответственность за невыполнение своих прямых обязанностей по выявлению и устранению злоупотреблений в сфере налогообложения на налогоплательщиков, взыскивая с них недоплаченные третьими лицами налоги за счет «конфискации» имущества налогоплательщиков, что влечет грубое нарушение прав человека и гражданина, закрепленных статье 1 Протокола № 1 к Конвенции и статьях 8, 34, 35, 55, 57 Конституции Российской Федерации.

Согласно материалам дела на момент проведения проверки все три спорных поставщика не были ликвидированы и имели правопреемников, отвечающих по их налоговым обязательствам, следовательно, обязанных уплачивать недоимку по налогам и сборам при ее установлении в ходе налоговых проверок.

Сведений о том, какие меры были предприняты налоговыми органами по месту регистрации спорных поставщиков и их правопреемников (ИФНС России № 28 по г. Москве, ИФНС России № 17 по г. Москвы, Межрайонной ИФНС России № 12 по Приморскому краю) для проверки правильности исчисления и уплаты налогов, а также для взыскания недоплаченных налогов и пресечения возможных злоупотреблений со стороны указанных организаций ни в Акте проверки, ни в Решении не содержится.

В частности, налоговый орган не представил сведений о том, что ИФНС России № 28 по г. Москве в отношении ООО «ХимТрейд» и ООО «Эсталин» проводила налоговые проверки, в ходе которых были установлены факты нарушений законодательства о налогах и сборах и недоплаты налогов.

Также, не представлены пояснения ИФНС России № 28 по г. Москве о причинах, по которым налоговые проверки данных организаций не проводились в течение всего периода учета ООО «ХимТрейд» (более 4-х лет: с 01.09.2009 по 24.09.2013) и ООО «Эсталин» (более двух лет: с 02.06.2011 по 10.01.2014), в том числе и по причине реорганизации (п. 11 ст. 89 НК РФ).

Как и не представлены решения ИФНС России № 17 по г. Москве, подтверждающие совершение ООО «ХимРесурс» нарушений законодательства о налогах и сборах и недоплаты налогов, или же пояснения о причинах, по которым ИФНС России № 17 по г. Москве налоговых проверок в течение всего периода учета ООО «ХимРесурс» (два года: с 02.07.2012 по 14.08.2014) не проводила, в том числе и по причине реорганизации (п. 11 ст. 89 НК РФ).

Налоговый орган не представил решений Межрайонной ИФНС России № 12 по Приморскому краю о привлечении к налоговой ответственности спорных поставщиков или их правопреемников, принятых по результатам выездных налоговых проверок, проведенных налоговым органом на основании ст. 89 НК РФ, в том числе п. 11 ст. 89 НК РФ (в связи с проведенной реорганизацией) в отношении указанных организаций или их правопреемников по состоянию на 31.12.2015 (учитывая пресекательный срок, установленный пунктами 4 и 11 ст. 89 НК РФ). Также, не представлены объяснения Межрайонной ИФНС России № 12 по Приморскому краю о причинах, по которым налоговые проверки правопреемников не проводились.

Соответственно, ООО «ХимТрейд», ООО «Эсталин», ООО «ХимРесурс» и их правопреемники по неустановленным причинам выпали из поля зрения налоговых органов в течение всего периода их существования, несмотря на имевшиеся у налогового органа сведения о массовом учредителе или руководителе, а также при наличии критериев, установленных ФНС России для проведения выездных налоговых проверок в их отношении, и прямых оснований, установленных ст. 89 НК РФ (реорганизация).

Свое бездействие по отношению к указанным организациям налоговый орган пытается компенсировать за счет имущества Общества путем изъятия дополнительно к налоговым платежам Общества сумм налога на прибыль и НДС за ООО «ХимТрейд», ООО «Эсталин», ООО «ХимРесурс».

Таким образом, налоговый орган отказывает Обществу в праве на учет расходов и вычетов по НДС в связи с минимальными налоговыми выплатами ООО «ХимТрейд», ООО «Эсталин», ООО «ХимРесурс», в отсутствии подтвержденных в ходе налоговых проверок данных организаций фактов правонарушений и вступивших в силу решений о привлечении указанных организаций к ответственности за неуплату налогов.

Кроме того, если бы правонарушения контрагентов налогоплательщика имели бы место, но не были установлены в соответствующем порядке по причине бездействиям налоговых органов, входящих в единую систему налоговых органов, то в отсутствии фактов подконтрольности таких контрагентов налогоплательщику в силу правовой позиции Европейского Суда по Правам Человека (далее – Европейский суд), изложенной в Постановлении от 22.01.2009 по «Делу «Булвес АД» («Bulves» AD) против Болгарии», вмешательство государства являлось бы неоправданным и несоразмерным праву компании-заявителя на беспрепятственное пользование своим имуществом.

Согласно имеющимся в материалах дела доказательствам подтверждены факты транспортировки витаминов, их хранения и переработка в премиксы.

Налоговый орган фактически отрицает не сам факт существования витаминов, в противном случае объем выпущенной продукции был бы значительно меньше, а тот факт, что они приобретены у спорных поставщиков по причине формальности документов, поэтому подлежал применению пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ и установленный в нем расчетный метод.

Для установления рыночной цены на сырье (витамины) налоговый орган должен был либо привлечь эксперта, либо применить положения раздела V.1. Налогового кодекса Российской Федерации. Однако налоговый орган исключил полную стоимость сырья вместо расчета реальной налоговой базы по налогу на прибыль за 2012 год путем применения пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, что является нарушением ст. 247 НК РФ.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 № 2341/12 по делу № А71-13079/2010-А17: «определение размера налоговых обязательств, при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды, должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла. Следовательно, при принятии инспекцией оспариваемого решения, в котором была установлена недостоверность представленных заводом документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам. Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль».

Из Постановления Арбитражного суда Московского округа от 17.06.2015 № Ф05-5736/2015 по делу № А40-92342/14 следует: «применяя пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, судам необходимо учитывать, что при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы. Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими. В случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам указанного подпункта с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика».

Расчет налога на прибыль за 2012 год, приведенный в Решении, был произведен с использованием информации о доходах Общества, отраженных в налоговой декларации за 2012 год, без учета расходов, связанных с приобретением витаминов у ООО «ХимТрейд», ООО «Эсталин», ООО «ХимРесурс» и уменьшающих доходы от реализации продукции (работ, услуг).

Исключая при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль сумму расходов, произведенных Обществом для получения облагаемых доходов в размере 167 988 926,00 руб., Инспекция при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль фактически использует объект налогообложения, не установленный нормами НК РФ, а именно: производит доначисление налога на прибыль исходя из сумм, полученных доходов, а не прибыли, как это закреплено в ст. 247 НК РФ.

Витамины были приобретены, транспортированы, переработаны в конечную продукцию (использованы для производства кормов, кормовых добавок для дальнейшей их реализации агропромышленным предприятиям). Общая сумма непринятых налоговым органом затрат на приобретение витаминов у ООО «ХимТрейд», ООО «Эсталин», ООО «ХимРесурс» составила 167 988 926,00 руб. (без учета НДС).

Выручка от реализации витаминизированной продукции в 2012 году составила 2 764 634 000 руб. (без учета НДС) и включена Обществом в налоговую базу по налогу на прибыль и НДС, что не отрицает Инспекция. Доля доходов за 2012 год, полученная с использованием витаминов, приобретенных у ООО «ХимТрейд», ООО «Эсталин», ООО «ХимРесурс», составила 44,7% от общей суммы доходов, что соответствует 1 235 791 000 руб.

Общество считает, что избранный Инспекцией способ расчета налогов, когда стоимость значительной части сырья, из которого была изготовлена конечная продукция, признается равной нулю, противоречит требованиям Налогового кодекса РФ, правовой позиции ВАС РФ, выраженной в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 № 2341/12 по делу № А71-13079/2010-А17, от 19.07.2011 № 1621/11 по делу № А55-5418/2010.

Налоговый орган не оспаривал существование витаминов и изготовленной из них конечной продукции, и, как следствие, доходов от реализации продукции, изготовленной из якобы «неприобретенного» сырья (витаминов), поэтому, учитывая приведенную выше позицию судов, налоговый орган обязан был определить действительное налоговое обязательство по правилам пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ с учетом данных аналогичных операций самого налогоплательщика, а также применяемых аналогичными налогоплательщиками цен.

Общество и в ходе проверки, и в ходе обжалования решения в апелляционном порядке представляло документы по всем поставщикам витаминов.

Сведения о ценах, примененных по аналогичным сделкам на приобретение витаминов с контрагентами, к которым налоговый орган не предъявлял претензий, доказывали рыночность цены витаминов спорных поставщиков и могли быть использованы для расчета действительного размера налога на прибыль. Однако ни налоговый орган, ни Управление ФНС по г. Москве не приняли во внимание положения статьи 57 Конституции Российской Федерации, статьи 247 НК РФ и сложившуюся судебную практику, не провели анализ цен и расчета налога на основании пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

В частности, витамины в 2012 году импортировались на территорию РФ и приобретались на внутреннем рынке РФ. В 2012 году сырье приобреталось у иностранных и российских организаций, в том числе: Be-Long Choline industrial corp. (Китай), Shandong NB Technology Co (Китай), Lohmann Animal health GmbH (Германия); российские компании ООО «Региональная компания», ЗАО «Новокорм», ООО «Агровитсервис», ООО «АгроКонцепт», ООО «Адиссео Евразия», ООО «МТК Групп», ООО «ХимТрейд», ООО «ХимРесурс», ООО «Эсталин», ООО «ЯРко» и т.д.

Общество представляло налоговому органу сравнительную таблицу цен (т. 2 л.д. 139), однако налоговый орган не принял ее во внимание, поэтому Общество представило анализ цен по сделкам с российскими поставщиками витаминов, в том числе со спорными, для подтверждения соответствия цен установившимся на российском рынке.

Обобщая анализ закупочных цен на витамины, приведенный в Заявлении, следует отметить, что цены витаминов у ООО «Эсталин», ООО «ХимРесурс» и ООО «ХимТрейд» по большинству позиций были либо равны, либо ниже, чем у ряда поставщиков, что привело к уменьшению затрат на сырье, а не к увеличению, как утверждает Инспекция. Иного налоговый орган не доказал, при этом и расчет суммы расходов по пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ не произвел.

При наличии сомнений об обоснованности налоговой выгоды налоговый орган, как следует из вышеприведенных судебных актов Конституционного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, обязан был применить положение пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, однако, как следует из Решения, Инспекция не определяла реальный размер налоговых обязательств по налогу на прибыль. Это привело к необоснованному доначислению Обществу налога на прибыль за 2012 год.

Таким образом, является незаконным отказ налогового органа в отнесении на расходы затрат на покупку витаминов у спорных контрагентов, поскольку налоговый орган, не опровергнув факт существования витаминов и их переработку, не исчислил действительные налоговые обязательства Общества, возникшие в связи с приобретением витаминов, с учетом норм главы 25 НК РФ, положения пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ и разъяснений вышестоящих судов.

 (а). В делах, перечисленных налоговым органом: № 306-КГ14-739 (А55-13338/2013), № 307-ЭС14-451 (А21-6732/2013), № ВАС-3845/2014 (А57-16835/2012), № ВАС-10152/14 (А06-3847/2013), была установлена нереальность операций, фиктивный документооборот с фирмами-«однодневками», поэтому суды признали налоговую выгоду необоснованной.

Согласно Приказу ФНС России от 30.05.2007 № ММ-3-06/333@ «Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок» ФНС России описывает использование фирм-«однодневок» для создания фиктивных расходов и получения вычетов по косвенным налогам без соответствующего движения товара (работ, услуг).

В качестве признаков такого использования фирм-«однодневок» указаны:

- организация (желающая получить необоснованную налоговую выгоду) как правило, прямо или косвенно контролирует деятельность фирмы - «однодневки»;

- со стороны контрагента условия договора фактически не исполняются, представляются только необходимые первичные документы, подтверждающие совершение операций.

В настоящем споре перечисленные признаки отсутствуют, поскольку налоговый орган не опроверг реальность получения и переработки сырья (витаминов), подтвержденную совокупностью доказательств (первичные учетные документы, подтверждающие приобретение, транспортировку, переработку сырья в премиксы и их реализацию, показания свидетелей, выписки банка).

Налоговый орган не доказал подконтрольность спорных поставщиков Обществу или его руководителю. Напротив, как видно из показаний свидетелей, связанных с поставщиками второго и третьего звена, которые, по мнению налогового органа, участвовали в транзитных схемах, а также свидетелей, связанных с ООО «Брок-Инвест», ни один из свидетелей не подтвердил факт знакомства с руководителем Общества и Обществом.

Указанное свидетельствует об отсутствии оснований для лишения Общества права учесть в расходах стоимость приобретенных витаминов и принять к вычету сумму НДС, уплаченную поставщикам в связи с приобретение товара.

Также налоговый орган ссылается на Определение № ВАС-14605/12 (А06-8622/2011), где было доказано обналичивание денежных средств, и Определение № ВАС-3845/2014 (А57-16835/2012), где было доказано отсутствие оплаты.

В настоящем деле наличие карусельной схемы, в результате которой денежные средства возвращались бы Обществу, или фактов участия Общества в обналичивании денежных средств не установлено. Несение Обществом реальных расходов на оплату витаминов подтверждено банковскими выписками Общества и спорных поставщиков.

Выводы, содержащиеся в перечисленных налоговым органом Определениях ВАС РФ от 14.12.2009 № ВАС-16306/09, от 28.10.2009 № ВАС-13609/09, от 16.04.2010 № ВАС-3730/10, от 26.11.2009 № ВАС-15154/09, от 19.11.2010 № ВАС-15574/10 , от 16.08.2010 № ВАС-10907/10, в Постановлении № 4047/05 от 18.10.2005 не могут быть прияты во внимание при рассмотрении настоящего спора в связи со следующим.

Данные определения имели место до Постановлений Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 № 18162/09, от 03.07.2012 № 2341/12 по делу № А71-13079/2010-А17 и от 19.07.2011 № 1621/11 по делу № А55-5418/2010, в которых изложена правовая позиция по спорам, связанным с претензиями к документальному подтверждению затрат и налоговых вычетов по НДС, сформированная Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации. 

Так, в Постановлении от 20.04.2010 № 18162/09 Президиум ВАС РФ не подтвердил правомерность отказа в налоговых вычетах по НДС в отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций лишь на том основании, что документы (договоры, счета-фактуры) подписаны лицами, незначащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, поскольку данный факт, по мнению суда, не может иметь самостоятельное значение.

В Постановлении от 03.07.2012 № 2341/12 Президиум ВАС РФ встал на сторону налогоплательщика, указав, что в силу ст. 252 НК РФ и пунктов 3 и 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла, поэтому если была установлена недостоверность представленных заводом документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам. Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

Кроме того, из содержания судебных решений по перечисленным налоговым органом делам следует, что они были приняты по иным фактическим обстоятельствам.

По делу № А28-13962/2009-426/21 от 16.08.2010 (№ ВАС-10907/10) судами установлены следующие обстоятельства: 1) спор касался применения вычетов по НДС; 2) руководитель одного из поставщиков числился умершим; 3) экспертным заключением не подтверждена принадлежность подписей на документах руководителям (умершего до заключения сделки) юридических лиц, участвующих в сделках с налогоплательщиком. Исходя из указанного судами была дана оценка конкретных обстоятельств по делу, которые отличаются от обстоятельств настоящего дела.

По делу № А46-24421/2009 (№ ВАС-15574/10) судами установлены следующие обстоятельства: 1) спор касался применения вычетов по НДС; 2) руководитель одного из поставщиков числился умершим; 3) экспертным заключением не подтверждена принадлежность подписей на документах руководителям юридических лиц, участвующих в сделках с налогоплательщиком.  Как видно из судебных актов по делу № А46-24421/2009, установленные судами обстоятельства были отличны от имеющихся в настоящем споре.

По делу № А43-26765/2008-32-596 (№ ВАС-15154/09) судами был установлены отличные от настоящего дела фактические обстоятельства, а именно: 1) спор касался вычетов по НДС: 2) макулатура фактически покупалась у физических лиц, а документы оформлялись на проходной налогоплательщика от имени незарегистрированного юридического лица, от имени юридических лиц, руководитель которых числился умершим, от имени юридических лиц, документы которых (приказ на право подписи документов) составлялись до государственной регистрации этих лиц; 3) свидетели подтвердили факт участия в обналичивании денежных средств данными контрагентами налогоплательщика; 4) экспертным заключением установлена непринадлежность подписей на документах руководителям юридических лиц, участвующих в сделках с налогоплательщиком. При таких обстоятельствах являются неотносимыми к настоящему спору выводы судов, содержащиеся в судебных актах по делу А43-26765/2008-32-596, основанные на обстоятельствах отличных от обстоятельств настоящего спора.

По делу № А19-5032/04-40 Высший арбитражный суд Российской федерации в Постановлении № 4047/05 от 18.10.2005 установил иные фактические обстоятельства, а именно: 1) спор касался применения вычета по НДС; 2) налогоплательщиком не была подтверждена реальность приобретения товара, не был доказан факт транспортировки товара; 3) налогоплательщик дважды заявлял налоговый вычет по НДС фактически один и тот же счет-фактура, меняя его реквизиты в части грузоотправителей. Таким образом, данное Постановление были принято по отличным от настоящего дела фактическим обстоятельствам.

По делу № А40-70808/09-108-488 (№ ВАС-3730/10) учредитель и руководитель спорного поставщика числился умершим. При этом иных доказательств реальности приобретения товаров, как видно из судебных актов, налогоплательщик не предоставлял в суд. Все изложенное указывает на отличные от настоящего дела обстоятельства.

Как видно из судебных актов по делу № А40-50890/08-118-468 (№ ВАС-16306/09), налогоплательщик не предоставлял в суд доказательств реальности приобретения товаров, их транспортировки и использования (переработки) в своей хозяйственной деятельности, в то время как Общество представило доказательства, подтверждающие реальность приобретенного сырья, его транспортировку  и переработку, а также доказательства, опровергающие доводы налогового органа о номинальности деятельности спорных поставщиков, поэтому решения судов по делу № А40-50890/08-118-468  принималось по иным фактическим обстоятельствам.

По делу № А71-927/2009А25 (№ ВАС-13609/09) налоговый орган по сомнительным операциям признал правомерность отнесения на расходы затрат на приобретение товаров у спорных поставщиков, но исключил вычеты по НДС по тем же операциям. Суды признали законность решения налогового органа, поскольку спорные поставщики были зарегистрированы на умершего человека и на терявшего паспорт, результаты почерковедческой экспертизы подтвердили, что подписи выполнены иными лицами. Также, ВАС РФ указал, что налогоплательщик не предоставил доказательств реальности сделок. Однако в настоящем деле лица, числящиеся учредителями и руководителями спорных поставщиков, не теряли паспортом, являлись дееспособными и их показания не подтверждены иными доказательствами, например, результатами экспертизы подписей на учредительных и банковских документах. Таким образом, в деле № А71-927/2009А25 фактические обстоятельства и собранные сторонами доказательства, отличны от обстоятельств настоящего спора.

Ссылка налогового органа на стр. 13 пояснений от 28.12.2015 на излишнюю уплату денежных средств спорным поставщикам и предположение об обналичивании противоречит первичным документам и регистрам бухгалтерского учета, поскольку налоговый орган не учел длительный характер сделок, переходящих на 2013 год.

Так, по анализу по счету 60 Общество в течение 2012 и 2013 годов перечислило по договору № 8/0412-ЗВ-РЮ от 27.04.2012 ООО «ХимТрейд» 215 679 376,60 руб., а сырья поставлено на сумму 215 964 365,56 руб., что исключает наличие излишней уплаты.

Также Общество в течение 2012 и 2013 годов перечислило по договору № 6/0912-ЗВ-РЮ от 03.09.2012 ООО «ХимРесурс» 102 738 789,11 руб., а сырья поставлено на сумму 102 702 547,18 руб., что опровергает предположение налогового органа об излишней уплате.

Общество в течение 2012 и 2013 годов перечислило по договору № 16/0912-ЗВ-РЮ от 06.09.2012 ООО «Эсталин» 23 028 061 руб., а сырья поставлено на сумму 23 006 803,67 руб., что также опровергает предположение налогового органа об излишней уплате.

Указанные регистры бухгалтерского учета - «Анализы по счету 60» ООО «ХимТрейд», ООО «Эсталин» и ООО «ХимРесурс» представлены в т. 16 л.д. 91-98.

Согласно решению № 17-15/409 от 30.03.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, принятого Межрайонной ИФНС России № 51 по г. Москве, начислены суммы пени за неуплату НДС.

Взыскание пени согласно ст. 75 НК РФ производится с учетом положений статей 78 и 79 НК РФ. В силу п. 1 ст. 78 НК РФ сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и штрафам за налоговые правонарушения либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном данной статьей. Зачет сумм излишне уплаченных федеральных налогов и сборов, региональных и местных налогов производится по соответствующим видам налогов и сборов, а также по пеням, начисленным по соответствующим налогам и сборам.

Согласно п. 5 ст. 78 НК РФ зачет суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки по налогам, задолженности по пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных НК РФ, производится налоговыми органами самостоятельно.

Соответственно, расчет пени предполагал определение суммы недоимки с учетом переплаты по всем федеральным налогам, имеющейся в период начисления пени с 16.08.2013 по 30.03.2015.

В Решении налоговый орган не представил доказательств наличия недоимки по федеральным налогам в суммах, указанных в протоколах расчета пени. 

Недостоверность сумм недоимки по НДС подтверждается следующим.

Так, согласно выписке операций по расчетам с бюджетом по НДС по статусу юридическое лицо на 24.11.2014 указано входящее сальдо 196 951,72 руб., однако данное сальдо является неправильным, поскольку Общество было реорганизовано в октябре 2014 года, а лицевой счет ее предшественника ООО «Коудайс МКорма» был закрыт, и поэтому нижеуказанные платежи, произведенные в период реорганизации Общества, не попали в карточку расчетов с бюджетом по НДС:

- п/п № 12711 от 20.10.2014 НДС за 3 кв. 2014 года сумма 3 391 900 руб.;

- п/п № 12713 от 20.10.2014 НДС за 2 кв. 2014 года сумма 2 926 940 руб.

Поскольку платежи не попали на счет Общества 20.10.2014, Общество направило в налоговый орган письмо от 23.12.2014 № 549 о зачете перечисленных платежей в счет уплаты НДС, однако данные платежи не были отражены в расчетах с бюджетом и, как следствие, переплата по НДС, возникшая с 21.10.2014 в общей сумме 6 318 840,00 руб. не была учтена налоговым органом при расчете пени.

Кроме изложенного, налоговый орган не учел, что для администрирования (учета) НДС вне зависимости от статуса плательщика налоговым органом используется единый КБК 18210301000011000110, внутри которого ведется раздельный учет НДС, поступившего от налогового агента по статусу плательщика «02» и поступившего от налогоплательщика по статусу плательщика «01».

НДС согласно ст. 13 НК РФ является федеральным налогом вне зависимости от плательщика НДС, будь то налогоплательщик или налоговый агент. Поэтому в силу норм абзаца 2 п. 1 и п. 14 ст. 78 НК РФ, которые не связывают право на зачет со статусом плательщика (налоговый агент или налогоплательщик), излишне уплаченный плательщиком НДС по одному из статусов может быть зачтен в счет недоимки, возникшей у этого же плательщика НДС по другому статусу. Зачет осуществляется как по заявлению налогоплательщика, так и принудительно налоговым органом согласно п. 5 ст. 78 НК РФ.

Право на проведение зачетов между налогами одного вида, уплаченными плательщиком в качестве налогоплательщика и налогового агента, подтверждается Письмом Минфина РФ от 25.03.2016 № 03-02-07/1/19163, Постановлениями Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2010 по делу № А56-5900/2010, от 17.06.2010 по делу №А56-62555/2009.

На основании изложенного, поскольку из выписки операций по расчетам с бюджетом по НДС по статусу налоговый агент на 24.11.2014 числится переплата в сумме 1 081 974,92 руб., то согласно ст. 78 НК РФ она подлежала учету при расчете пени.

При этом Общество обращает внимание суда на то, что по причине реорганизации Общества его прежний лицевой счет закрыт, что не позволяет Обществу проверить сведения о состоянии расчетов с бюджетом по НДС по статусу налоговый агент за период с 16.08.2013 по 24.11.2014.

Письмом № 116-06/16 от 24.06.2016 Общество просило налоговый орган представить выписки по счету за период начисления пени – с 16.08.2013 по 30.03.2015 по всем федеральным налогам, но письмо осталось без ответа.

Таким образом, затраты Общества на приобретение сырья в виде витаминов были напрямую связаны с его предпринимательской деятельностью – изготовлением премиксов, БВМК, комбикормов. По своему характеру данные затраты были необходимы для осуществления хозяйственной деятельности и получения экономического эффекта в виде доходов от реализации произведенной витаминосодержащей продукции. Следовательно, Обществом соблюдены требования п. 1 ст. 252 НК РФ и Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 от 12.10.2006.

Из первичных учетных документов Общества и документов, полученных в рамках налоговой проверки, подтверждаются: 1) приобретение витаминов в заявленном ассортименте и количестве у спорных поставщиков; 2) их транспортировка до склада Общества двумя перевозчиками ООО «КИТ-Альянс» и ООО «ПЭК-Лайн»; 3) передача на хранение и дальнейшая переработка в премиксы (витаминосодержащую продукцию) по договорам хранения и подряда, заключенными с ЗАО «ДеХёс», соответственно; 4) реализация готовой продукции (премиксов) покупателям Общества. При этом, без того ассортимента и количества витаминов, которые были приобретены у спорных поставщиков, невозможно было бы выполнение заказов покупателей на изготовление премиксов, содержащих приобретенные витамины; 5) включение выручки от реализации готовой продукции (премиксов) в налоговые базы по налогу на прибыль и НДС.

Таким образом, получение и использование сырья, приобретенного у спорных поставщиков, в производстве готовой продукции, доказано Обществом, что, как указал Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 03.02.2015 по делу № 309-КГ14-2191, свидетельствует о реальном характере предпринимательской деятельности Общества и наличии у Общества спорного сырья в заявленных объемах, использованного в изготовлении готовой продукции. Межрайонная ИФНС России № 51 по г. Москве (далее - налоговый орган, Инспекция) «безтоварный» характер отношений Общества с ООО «ХимТрейд», ООО «Эсталин» и ООО «ХимРесурс» не доказала.

Налоговый орган не оспаривал существование витаминов и изготовленной из них конечной продукции (премиксов), и, как следствие, доходов от реализации продукции, изготовленной из якобы «неприобретенного» сырья (витаминов), поэтому при наличии сомнений относительно документов налогоплательщика налоговый орган был обязан определить действительное налоговое обязательство по правилам пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ с учетом данных аналогичных операций самого налогоплательщика, а также применяемых аналогичными налогоплательщиками цен. Для анализа закупочных цен на витамины налоговый орган не применял положений раздела V.1. Налогового кодекса Российской Федерации, как и не принял во внимание цены витаминов, установленные в договорах Общества с поставщиками, по которым не было претензий. Расчет суммы расходов по пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ не производился.

Правосубъектность спорных 3-х поставщиков на момент заключения сделок и в период их исполнения не опровергнута налоговым органом и подтверждена необходимой совокупностью правоустанавливающих документов. Общество осуществляло проверку всех контрагентов единообразно по всем 394 поставщикам, истребуя правоустанавливающие документы и документы, подтверждающие полномочия действовать от имени организации (документы о назначении на должность исполнительного органа), которые позволяли проверять правоспособность контрагентов. То обстоятельство, что претензии у налогового органа возникли к 0,76% контрагентов от общего числа, свидетельствует о проявлении Обществом должной осмотрительности и осторожности в своей хозяйственной деятельности.

Сделки с ООО «ХимТрейд», ООО «Эсталин», ООО «ХимРесурс» имели длительный характер с 2012 по 2013 годы и свои договорные обязательства поставщики выполняли надлежащим образом и в полном объеме, поэтому у Общества объективно отсутствовали основания для возникновения каких-либо подозрений и сомнений.

Налоговым органом не доказаны в порядке, установленном статьями 88, 89, 100, 101, 106 НК РФ, факты нарушений спорными поставщиками Общества своих налоговых обязанностей, а также, не приведены доказательства осведомленности Общества о налоговых нарушениях ООО «ХимТрейд», ООО «Эсталин», ООО «ХимРесурс» в силу взаимозависимости или аффилированности с ними, поэтому Инспекция не праве ставить под сомнение обоснованность налоговой выгоды, полученной Обществом, поскольку это противоречит положениям Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другие положения Кодекса, признает обоснованными требования, заявленные НПАО "КОУДАЙС МКОРМА"  к Межрайонной ИФНС России № 51 по г.Москве.

Уплаченная заявителем при подаче заявления госпошлина подлежит взысканию с ответчика, уплате за счет средств федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 167, 169, 170, 198, 201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л :

Признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу РФ, решение Межрайонной ИФНС России № 51 по г. Москве (ОГРН: 1127746402277; ИНН 7729711069; 119618, г. Москва, ул. 50 лет Октября, д. 6) от 30.03.2015г. № 17-15/409 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении НПАО "КОУДАЙС МКОРМА" (ОГРН 5147746210651; ИНН 7751525068; 142791, г. Москва, д. Летово, д. 5), в части доначисления налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа, в связи с отказом в вычете расходов на приобретение сырья (витаминов) у ООО "ХимТрейд", ООО "ХимРесурс", ООО "Эсталин", доначисления НДС в связи с отказом в применении налоговых вычетов по НДС, предъявленному к уплате поставщиками сырья (витаминов) - ООО "ХимТрейд", ООО "ХимРесурс", ООО "Эсталин", за 2 квартал 2012 года в сумме 1630436 руб., за 3 квартал 2012 года в сумме 7468126 руб., за 4 квартал 2012 года в части суммы 16654190,91 руб., соответствующих сумм пени и штрафа.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 51 по г. Москве (ОГРН: 1127746402277; ИНН 7729711069; 119618, г. Москва, ул. 50 лет Октября, д. 6) в пользу НПАО "КОУДАЙС МКОРМА" (ОГРН 5147746210651; ИНН 7751525068; 142791, г. Москва, д. Летово, д. 5) госпошлину в размере 3000 (Три тысячи) руб., уплаченную платежным поручением № 15950 от 14.09.2015г.

          Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца после принятия решения и в суд кассационной инстанции в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу.