Гражданский кодекс часть 1

Рассматривает в открытом судебном заседании суда дело по иску (заявлению) Филиала ОАО «РЖД» (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата регистрации : 23.09.2003, 107174,<...>) к Федеральной антимонопольной службе России (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 19.04.2004, 123995, Москва, ул. Садовая - Кудринская, 11) 3-е лицо ООО «Стройтехпроект»

о признании незаконным решения и предписания от 14.06.2016 года №223ФЗ-252/16

В судебное заседание явились:

от истца (заявителя) – ФИО1 (по дов. от 25.02.2015г.)

от ответчика – ФИО2 (по дов. от 04.10.2016г.)

3-е лицо – неявка (изв.)

суд

УСТАНОВИЛ:

Рассматривается заявление ОАО «РЖД» о признании недействительными Решение и Предписание Федеральной антимонопольной службы от 14.06.2016 № 223ФЗ-252/16.

Ответчик доводы заявителя отклонил по мотиву законности оспариваемых актов.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд приходит к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению в связи со следующими обстоятельствами.

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы сторон, оценив представленные доказательства в совокупности, считает, что заявленные требования обоснованны и подлежат удовлетворению в полном объеме, при этом суд исходит из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В силу части 2 статьи 201 Кодекса основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как установлено судом, Комиссией Федеральной антимонопольной службы (далее - комиссия ФАС России) вынесено решение от 14.06.2016 по делу № 223ФЗ-252/16 о признании ОАО «РЖД» нарушившим при проведении открытого аукциона в электронной форме № 4001/ОАЭ-ДКРЭ/16 на право заключения договора выполнения работ по капитальному ремонту здания (дежурный пункт контактной сети ст. Первомайская) для Северо-Кавказской дирекции капитального ремонта и реконструкции объектов электрификации и электроснабжения - структурного подразделения Дирекции капитального ремонта и реконструкции объектов электрификации и электроснабжения железных дорог - филиала ОАО «РЖД» (извещение № 31603594385) часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3, часть 5 статьи 4, пункт 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», на основании которого выдано предписание от 14.06.2016 № 223ФЗ-252/16 о необходимости совершения ряда мероприятий. Кроме того в решении, вынесенном комиссией ФАС России, установлено наличие признаков административного правонарушения, материалы дела переданы на решении вопроса о привлечении ОАО «РЖД» к административной ответственности.

Предписанием ФАС России ОАО «РЖД» предписано совершить действия, направленные на устранение нарушения процедуры торгов путем отмены протоколов, составленных в ходе проведения открытого аукциона, пересмотре поданных заявок на участие в открытом аукционе в соответствии с принятым комиссией ФАС России решением от 14.06.2016 по делу № 223ФЗ-252/16.

Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - закон о закупках) установлены общие принципы закупок товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам.

При этом положение о закупке в силу требований части 2 статьи 2 закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

Исходя из вышеизложенного, закон обязывает заказчика самостоятельно разработать и установить в положении требования и порядок проведения закупки. Каких-либо ограничений в законе о закупках относительно требований к такому порядку проведения закупки не установлено.

Такой же позиции придерживается ФАС России в своем письме от 24.12.2012 № ИА/44025/12 «О направлении разъяснений по вопросам применения Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в котором в абзаце 5 раздела 8 установлено, что заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки и перечень документов, необходимый для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Во исполнение норм закона о закупках, распоряжением ОАО «РЖД» от 17.07.2014г. №1663р принято к руководству и исполнению с 01.01.2015 года положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (далее -положение о закупке), утвержденное советом директоров ОАО «РЖД» 30 июня 2014 года и размещенное на официальном сайте в соответствии с требованиями закона о закупках.

С учетом требований закона о закупках, положения о закупке ОАО «РЖД» проведен открытый аукцион в электронной форме № 4001/ОАЭ-ДКРЭ/16 на право заключения договора выполнения работ по капитальному ремонту здания (дежурный пункт контактной сети ст. Первомайская) для Северо-Кавказской дирекции капитального ремонта и реконструкции объектов электрификации и электроснабжения - структурного подразделения Дирекции капитального ремонта и реконструкции объектов электрификации и электроснабжения железных дорог - филиала ОАО «РЖД» (извещение № 31603594385) (далее - открытый аукцион), который являлся предметом рассмотрения жалобы и по которому вынесены оспариваемые ненормативные акты.

Согласно требованиям ч. 10 и п. 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10 по делу № А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции. При этом, законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок и определять перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям.

Требованиями пп. 6, 7, 8 п. 159 Положения о закупке ОАО «РЖД» установлено, что в документации о закупке указываются требования к участникам закупки, в том числе квалификационные требования, к которым в том числе относится отсутствие просроченной задолженности перед ОАО «РЖД» за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о закупке в единой информационной системе, отсутствия неисполненных обязательств перед ОАО «РЖД», непричинение вреда имуществу ОАО «РЖД».

Требования об отсутствии просроченной задолженности перед ОАО «РЖД» за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о закупке в единой информационной системе, отсутствии неисполненных обязательств перед ОАО «РЖД», не причинении вреда имуществу ОАО «РЖД» предусмотрены в рамках необходимости предотвратить возникновение негативных для ОАО «РЖД» последствий и причинения ущерба, а также возникновения убытков у компании. Совершенно ясно, что участник, имеющий негативный опыт работы с ОАО «РЖД» может в очередной раз проявить себя как недобросовестный контрагент. Соответственно, данная норма может быть применена заказчиком в целях предупреждения и устранения любого рода негативных для компании последствий.

Вместе с тем, в целях обеспечения соблюдения принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленного п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ, требованиями п. 159 Положения о закупке ОАО «РЖД» установлено, что наличие просроченной задолженности перед ОАО «РЖД» за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о закупке в единой информационной системе, наличие неисполненных обязательств перед ОАО «РЖД», причинение вреда имуществу ОАО «РЖД» подтверждается решением суда или документом, подтверждающим наличие просроченной задолженности, неисполнение обязательств перед ОАО «РЖД», причинение вреда имуществу ОАО «РЖД» (акт сверки расчетов, подписанный сторонами, документально подтвержденные претензии и т.п., с приложением документов, свидетельствующих о получении их контрагентом).

Необходимо обратить внимание, что данные требования Положения о закупке ОАО «РЖД» согласованы с ФАС России, что подтверждается письмом от 26.06.2014 № АЦ/25658-ПР/14 и свидетельствует о том, что антимонопольный орган подтверждает их соответствие требованиям 223-ФЗ, антимонопольного законодательства и иных нормативных актов.

Учитывая мнение антимонопольного органа относительно законности требований Положения о закупке, изложенного в письме при согласовании положения о закупке, а также во исполнение требований п. 159 Положения о закупке ОАО «РЖД», пунктами 5.4.3.6 - 5.4.3.8 аукционной документации, правомерно и обоснованно установлены требования об отсутствии у участника просроченной задолженности перед ОАО «РЖД» за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о проведении аукциона и аукционной документации, отсутствии у участника неисполненных обязательств перед ОАО «РЖД», непричинении участником вреда имуществу ОАО «РЖД».

Вместе с тем необходимо обратить внимание на то, что соответствие требованиям, указанным в пунктах 5.4.3.6 - 5.4.3.8 аукционной документации, подтверждается участником в декларативной форме в соответствии с приложением № 1 к аукционной документации, что не требует каких-либо дополнительных затрат со стороны участников, поскольку им достаточно просто указать на соответствие данным требованиям.

Требования п.п. 5.4.3.6, 5.4.3.7, 5.4.3.8, указанные в аукционной документации, применяются ко всем потенциальным участникам аукциона в равной степени, что исключает нарушение принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленного п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ.

Требования об отсутствии у участника просроченной задолженности перед ОАО «РЖД» за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о проведении аукциона и аукционной документации, отсутствии у участника неисполненных обязательств перед ОАО «РЖД», непричинении участником вреда имуществу ОАО «РЖД» не создает каких-либо препятствий для доступа к участию в аукционе потенциальным участникам, при этом установление таких требований целесообразно и оправдано для выявления среди участников недобросовестных исполнителей, а также лиц, участвующих в аукционе только с целью получения неосновательного обогащения и невыполнения условий договора.

Учитывая изложенное, требования об отсутствии у участника просроченной задолженности перед ОАО «РЖД» за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о проведении аукциона и аукционной документации, отсутствии у участника неисполненных обязательств перед ОАО «РЖД», непричинении участником вреда имуществу ОАО «РЖД» ни в коей мере не противоречат и не нарушают ч. 1 ст. 2, п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ, при этом требования установлены согласно требованиям п. 159 Положения о закупке ОАО «РЖД», согласованного антимонопольным органом на основании ч. 10 и п. 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ в рамках требований действующего законодательства.

Законность установления вышеуказанного требования в закупочной документации подтверждается, в частности постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2016 по делу №А76-20879/2015: решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.06.2016 по делу № А40-26967/16, решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2016 по делу № А40-63045/16.

Так, при рассмотрении заказчиком представленных в составе заявки заявителя (ООО «Стройтехпроект») документов было выявлено, что заявка ООО «Стройтехпроект» на участие в открытом аукционе, оформленная по приложению № 1 к аукционной документации содержит информацию об отсутствии у общества неисполненных обязательств перед ОАО «РЖД». Вместе с тем Северо - Кавказская дирекция капитального ремонта и реконструкции объектов электрификации и электроснабжения - структурного подразделения Дирекции капитального ремонта и реконструкции объектов электрификации и электроснабжения железных дорог - филиала ОАО «РЖД» совместно с Юридической службой СКЖД и Региональным центром безопасности ведет претензионную работу по факту неисполнения обязательств ЗАО «Стройтехпроект» (прежнее наименование 000«Стройтехпроект», до реорганизации) перед ОАО «РЖД» в части нарушения сроков и объемов выполнения работ за 2015 год (по договору №18/СКВДКРЭ-2015 от 31.07.2015, заключенного по результатам аукциона №4118/ОАЭ-ДКРЭ/15).

Протоколом разбора при начальнике Северо - Кавказской дирекции капитального ремонта и реконструкции объектов электрификации и электроснабжения - структурного подразделения Дирекции капитального ремонта и реконструкции объектов электрификации и электроснабжения железных дорог - филиала ОАО «РЖД» от 19.04.2016 № СКАВ ДКРЭ-26/пр в присутствии, в том числе, генерального директора ЗАО «Стройтехпроект» зафиксирован факт нарушения ЗАО «Стройтехпроект» сроков и объемов выполнения капитального ремонта здания дежурного пункта контактной сети ст. Первомайская по договору №18/СКВДКРЭ-2015 от 31.07.2015. Разделом II указанного протокола «Пояснения не выполнения строительно-монтажных работ по объекту в установленные сроки», генеральный директор ЗАО «Стройтехпроект» согласился с фактом неисполнения обязательств по договору, ссылаясь на дефицит денежных средств (прилагаем).

Таким образом, в нарушение требований пункта 5.4.3.7 раздела 5.4 «Требования к участникам» аукционной документации, ООО «Стройтехпроект» имело неисполненные обязательства перед ОАО «РЖД», что свидетельствует о несоответствие ООО «Стройтехпроект» предусмотренным аукционной документации требованиям, послужившим основанием для отказа обществу в допуске к участию в открытом аукционе.

Данные доводы ОАО «РЖД» заявляло в рамках рассмотрения жалобы заявителя комиссии ФАС России в подтверждение факта несоответствия заявки ООО «Стройтехпроект» требованиям аукционной документации. Однако антимонопольным органом они не были приняты во внимание.

Как было отражено ранее закон 223-ФЗ не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупках - документ, регламентирующий закупочную деятельность и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки.

В соответствии с п. 2 ст. 2 223-ФЗ, Положение о закупке ОАО «РЖД» является основным документом, регламентирующим закупочную деятельность ОАО «РЖД».

Требованиями пунктов 164, 242, 286 Положения о закупке ОАО «РЖД» установлен порядок проведения закупок, который указывает на то, что заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок.

Данные требования Положения о закупке ОАО «РЖД» также согласованы с ФАС России письмом от 26.06.2014 № АЦ/25658-ПР/14, что подтверждает мнение антимонопольного органа о соответствии указанного порядка проведения аукционов, в том числе права проведения выездных проверок, требованиям 223-ФЗ, антимонопольного законодательства и иных нормативных актов.

Указанное право установлено в целях недопущения преднамеренных попыток участников ввести заказчика в заблуждение с целью обеспечить свое участие в аукционе. При этом умышленное предоставление недостоверных сведений претендентом на участие в закупке при отсутствии возможности проверить предоставленные сведения, является злоупотреблением правом и недопустимо в соответствии с ч. 3, 4 ст. 1 ГК РФ.

Право заказчика осуществить проверку предоставленных участниками сведений обусловлено более значимыми правовыми последствиями для участника закупки, нежели несоответствие заявки требованиям аукционной документации и требует большей проработанности со стороны заказчика и наличия у него доказательств достоверности представленных сведений.

Выездная проверка является мерой обеспечения максимально широкого круга участников, поскольку заказчик не просто отклоняет заявку при наличии информации о недостоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках, а предварительно проводит мероприятие, позволяющее фактически установить их недостоверность, при этом участникам, представившим недостоверные сведения представлена возможность подтвердить представленные ими сведения фактически.

Таким образом, целью осуществления выездной проверки является непосредственное подтверждение достоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников и подтверждение соответствия таких участников и их заявок требованиям документации.

Под недостоверными сведениями следует понимать сведения, не соответствующие действительности. В свою очередь, исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 24.02.2015 №3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», под не соответствующими действительности сведениями понимаются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.

Осуществление выездной проверки не противоречащим закону способом позволяет заказчику выявлять факты подлога со стороны участников и избежать заключения договора с недобросовестным контрагентом. В свою очередь, правовая позиция ФАС России сводится исключительно к наличию у участника возможности указывать в составе заявки любые сведения в подтверждение соответствия установленному заказчиком в рамках проводимой закупки требованию, что вовсе противоречит целесообразности проведения тендера и противоречит принципу недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ).

Каких-либо доказательств злоупотребления правом со стороны заказчика ФАС России не представлено. Более того, при проведении аукциона каких-либо выездных проверок не осуществлялось, что исключает сам факт наличия нарушения законодательства, поскольку указание в аукционной документации на наличие права не может являться нарушением, если достоверно установлено, что выездная проверка не проводилась и такие действия не затронули чьи-либо права и законные интересы. Поскольку выездные проверки при проведении аукциона не осуществлялись, и никому из участников на их основании не отказано в участии в аукционе, указание в документации возможности их проведения не может являться нарушением ч. 1 ст. 2 223-ФЗ или п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ.

Осуществление выездной проверки не противоречащим закону способом позволит заказчику установить факт несоответствия заявителя требованиям документации и избежать заключения договора с недобросовестным контрагентом, неспособным своевременно и качественно поставить дизельное топливо являющееся предметом открытого аукциона в необходимом объеме, качестве и сроки.

ОАО «РЖД» при проведении аукциона осуществлены все действия по недопущению создания преимущественных условий определенным участникам закупки, организована добросовестная конкуренция на рынке и обеспечены основные принципы, предусмотренные для руководства заказчиком ч. 1 ст. 3 223-ФЗ.

Комиссия ФАС России считает, что из положений аукционной документации невозможно определить, что подразумевается под понятием «более выгодные для заказчика условия», что нарушает положения пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В тоже время в разделе 3 аукционной документации указано, что в техническом предложении участника должны быть изложены все условия, соответствующие требованиям технического задания, либо более выгодные для заказчика.

В техническом задании, а именно в пунктах 3.1 - 3.4 аукционной документации, содержатся условия о номенклатуре и объеме товаров, начальной (максимальной) цене договора и расходах участника, требования к товарам, месту, условиям и срокам поставки, а также требования к форме, порядку и срокам оплаты.

Из содержания вышеуказанных пунктов очевидно, что условия, сформулированные не в императивной форме, могут быть изменены на более выгодные. Например, в пункте 3.3 аукционной документации указано, что срок выполнения работ с момента заключения договора по 31.12.2016, соответственно, предложенный участниками срок оказания услуг ранее 31.12.2016 года будет более выгодным для заказчика условием.

Согласно пункту 1 статьи 447 ГК РФ договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. Пунктом 4 статьи 447 ГК РФ предусмотрено, что выигравшим торги признается лицо, предложившее наиболее высокую цену и лучшие условия. Аналогичная норма содержится в подпункте 2 пункта 12 Положения о закупке. Такая же возможность, во исполнение требований ГК РФ, закреплена и в аукционной документации по открытому аукциону.

Следовательно, данное условие аукционной документации не является неизмеряемым требованием, не ограничивает допуск к участию в закупке и не нарушает пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, поскольку аукционная документация содержит все сведения о требованиях к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям. Условия о возможности предложения участникам более выгодного предложения по исполнению контракта никак не может свидетельствовать об отсутствии в документации требований к участникам. Иного ФАС России не доказано. Более того, всем участникам, принявшим участие в данной закупке было предельно ясно, что именно подразумевается под понятием «более выгодные для заказчика», о чем свидетельствует количество заявок, поступивших на участие в закупке, а также отсутствие жалоб и запросов на разъяснение такого условия от предполагаемых претендентов.

Таким образом, вывод ФАС России о том, что из аукционной документации не представляется возможным понять, что понимается под «более выгодными для заказчика условиями», также является надуманным и субъективным мнением антимонопольного органа, который ничем не подтвержден.

Требование о наличии необходимого количества квалифицированного персонала для исполнения договора предусмотрено для возможности определить, сможет ли участник своевременно и качественно исполнить условия договора. Изначально понятно, что компания, не имеющая требуемое количество персонала не сможет выполнить своевременно и качественно работы.

Согласно пунктам 1, 9 части 10 статьи 4 закона о закупках и подпунктам 1, 9 пункта 201 положения о закупке в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Требованиями пункта 159 положения о закупке предусмотрено право по установлению к участникам закупки единых требований, в том числе квалификационных требований, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами. При этом согласно пункту 161 положения о закупке, перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусматривается в документации о закупке.

Данные требования также предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам.

В соответствии с пунктом 2.4 аукционной документации участник должен располагать квалифицированным персоналом, необходимым для выполнения работ по капитальному ремонту здания (дежурный пункт контактной сети ст.Первомайская).

Кроме того, включение в аукционную документацию требования о наличии квалифицированного персонала обусловлено необходимостью проведения работ в соответствии с техническим заданием, соблюдением технологического процесса квалифицированными специалистами в указанном количестве, достаточном для выполнения следующего вида работ: разборка деревянных перекрытий неоштукатуренных, устройство подвесных потолков, установка пароизоляционного слоя из пленки полиэтиленовой, устройство металлических перемычек в стенах существующих зданий, установка в жилых и общественных зданиях оконных блоков, погрузочные работы при автомобильных перевозках, разборка трубопроводов из водогазопроводных труб, установка радиаторов стальных, демонтаж винипластовых труб, проложенных на скобах, устройство защитного отключения и так далее. Соответственно, для постоянного выполнения такого объема работ требуется наличие работников в целях избежания некачественных работ или в принципе невыполнения работ в полном объеме.

Срыв данных сроков для заказчика не допустим, комплекс работ по капитальному ремонту требует постоянного выполнения работ с соблюдением правил противопожарной безопасности, требований нормативных документов РФ (СНиП 21-01-97, ПНР от 25 апреля 2012 г. N 390).

В соответствии с пунктом 4.1.5 проекта договора (приложение № 7 к аукционной документации) только в случае, если участник решит привлечь к выполнению работ субподрядные организации ввиду невозможности выполнения работ самостоятельно, он должен предоставить заказчику сведения о таких субподрядных организациях.

При этом, указанное требования проекта договора не обязывают участников привлекать субподрядные организации для выполнения работ или принуждать такие организации к выполнению работ. Установление данного условия вызвано необходимостью заказчика понимать, что привлекаемая исполнителем субподрядная организация на самом деле может выполнять работы по предмету проводимого аукциона, тем более что такие работы могут выполнять только организации, имеющие действующие свидетельства о допуске к выполнению работ в соответствии с перечнем видов работ, утвержденным приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30 декабря 2009 г. № 624.

Требование не устанавливает каких-либо обязательств по привлечению субподрядчиков или ограничений в случае отказа субподрядчика от выполнения работ по предмету аукциона, что исключает какую-либо зависимость возможности участия в аукционе в случае отказа или согласия субподрядчика от выполнения работ по предмету аукциона.

Таким образом, выводы ФАС России о зависимости участников от волеизъявления третьих лиц абсурдны и необоснованны, при этом со стороны ОАО «РЖД» каких-либо ограничений количества участников данным требованием не допущено.

Вместе с тем, ФАС России по указанным выводам вменяет ОАО «РЖД» нарушение принципа информационной открытости, установленного ч. 1 ст. 3 223-ФЗ, а также нарушение требований ч. 1 ст. 2 223-ФЗ, которые гласят, что при закупке заказчики руководствуются Конституцией РФ, Гражданским кодексом РФ, 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также положением о закупке.

Однако, указанное требование доступно в составе аукционной документации, при этом антимонопольным органом при рассмотрении жалобы заявителя не выявлено каких-либо фактов, что при установлении указанного требования ОАО «РЖД» не руководствовалось требованиями ч. 1 ст. 3 и ч. 1 ст. 2 223-ФЗ, что подтверждается решением ФАС России.

Инкриминируя ОАО «РЖД» нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 закона о закупках и части 1 статьи 2 закона о закупках, антимонопольный орган убежден, что заказчика не должна интересовать информация о привлекаемых к выполнению работ субподрядных организациях, и тот, в свою очередь, должен позволять победителю процедуры открытого аукциона допускать к выполнению работ всех желающих участников, вне зависимости от того, располагают ли они разрешительными документами на право осуществления деятельности по предмету проводимой процедуры закупки. В свою очередь осуществление вышеуказанных мероприятий, исходя из требований решения ФАС России, неизбежно повлияет на общественную безопасность, создаст угрозу работы всей инфраструктуры железнодорожного транспорта, имеющего особое стратегическое значение для Российской Федерации.

Необходимо отметить, что возможность формулирования в договоре подряда условия о праве заказчика согласовывать привлечение по договору подряда субподрядчиков уже было предметом исследования Высшего Арбитражного Суда РФ.

В соответствии с постановлением Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 №11017/10 установлено, что запрет привлекать к исполнению контракта субподрядчиков без согласования с заказчиком представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора подряда после проведения аукциона, поэтому включение этого условия в документацию об аукционе не противоречит упомянутому положению части 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов (аналогичная норма установлена ч.б ст. 3 ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»).

ГК РФ прямо предусматривает право заказчика согласовывать привлечение субподрядчиков по договору подряда. В соответствии с частью 1 статьи 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора, В соответствии с частью 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон.

Доводы, связанные с необходимостью согласования с заказчиком привлечения субподрядчиков подтверждены устоявшейся судебной практикой.

Так, исходя из правовой позиции, изложенной в постановлении ФАС Московского округа от 31.05.2012 по делу №А40-66935/11-145-563, включение в документацию об аукционе условия о согласовании с заказчиком привлечения субподрядчиков (соисполнителей) относится к способу и порядку исполнения договора подряда и не является требованием к участникам размещения. В свою очередь, исходя из положений пункта 2 статьи 706 ГК РФ привлечение к выполнению работ субподрядчика без согласия заказчика, если таковое является обязательным, может рассматриваться как нарушение со стороны подрядчика своих обязательств по договору перед заказчиком (изложено в Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 27.01.2014 № Ф03-6706/2013 по делу № А51-24489/2012).

Необходимо отметить, что данные нормы пункта 2 части 1 статьи 3 закона о закупках являются общими и предписывают соблюдение принципов, не конкретизирующих каких-либо запретов на недискриминационные и справедливые действия заказчиков в рамках соблюдения данных принципов, в равной степени применяемых ко всем участникам, которые связаны с обеспечением интересов заказчика.

Во исполнение требований подпунктов 1, 9 части 10 статьи 4 закона о закупках, в соответствии с пунктом 159 положения о закупке в пункте 2.1 аукционной документации было установлено квалификационное требование к участникам, о том что они должны иметь действующее свидетельство о допуске к выполнению работ в соответствии с перечнем видов работ, утвержденным приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30 декабря 2009 года № 624 в последней редакции, выданное саморегулируемой организацией (СРО), включающее в себя перечисленные аукционной документацией виды работ.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации объекты инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования являются особо опасными, технически сложными и уникальными объектами.

Согласно статье 2 Федеральным законом от 10.01.2003 № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» инфраструктура железнодорожного транспорта общего пользования представляет из себя технологический комплекс, включающий в себя железнодорожные пути общего пользования и другие сооружения, железнодорожные станции, устройства электроснабжения, сети связи, системы сигнализации, централизации и блокировки, информационные комплексы и систему управления движением и иные обеспечивающие функционирование этого комплекса здания, строения, сооружения, устройства и оборудование.

В соответствии с частью 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации виды работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ, В связи с чем, наличие свидетельства о допуске к выполнению работ в соответствии с перечнем видов работ, утвержденным приказом № 624, выданного саморегулируемой организацией (СРО), включающего в себя виды работ, указанные в пункте 2.1 аукционной документации, является необходимым в силу действующего законодательства.

Исходя из текста решения антимонопольного органа комиссия ФАС России полагает, что установление требования о наличии СРО к конкретным видам работ незаконно. Указанные выводы ФАС России абсурдны и, напротив, призывают ОАО «РЖД» идти на нарушение требований законодательства. Допуск к работе лиц, не имеющих на то соответствующее свидетельство, повлечет для ОАО «РЖД» как владельца объекта железнодорожной инфраструктуры риски по привлечению компании к ответственности.

Инкриминируя ОАО «РЖД» нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 закона о закупках и части 1 статьи 2 закона о закупках, антимонопольный орган убежден, что заказчика не должна интересовать информация о наличии у участника действующего свидетельство о допуске к выполнению работ (СРО) на конкретные виды работ, и тот, в свою очередь, должен позволять победителю процедуры открытого аукциона выполнять работы, вне зависимости от того, располагает ли тот разрешительными документами на право осуществления деятельности по предмету проводимой процедуры закупки.

В свою очередь осуществление вышеуказанных мероприятий, исходя из требований решения ФАС России неизбежно повлияет на общественную безопасность, создаст угрозу работы всей инфраструктуры железнодорожного транспорта и отразится на безопасности жизни и здоровья людей.

Установление требований, которым может соответствовать любое лицо, имеющее разрешительные документы к допуску выполнения таких работ не может считаться ограничением конкуренции, а напротив, является необходимым в силу действующего законодательства и ни коим образом не ограничивает права добросовестных участников гражданских правоотношений, имеющих такие документы на выполнение соответствующих работ.

Вместе с тем, ФАС России по указанным выводам вменяет ОАО «РЖД» нарушение принципа равноправия и справедливости, установленного пунктом 2 части 1 статьи 3 закона о закупках, а также нарушение требований части 1 статьи 2 закона о закупках, которые гласят, что при закупке заказчики руководствуются Конституцией РФ, Гражданским кодексом РФ, законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также положением о закупке.

При этом антимонопольным органом при рассмотрении жалобы заявителя не выявлено каких-либо фактов, что при установлении указанного требования ОАО «РЖД» не руководствовалось требованиями пункта 4 части 1 статьи 3 и части 1 статьи 2 закона о закупках, а также других федеральных законов (например Градостроительным кодексом), что подтверждается решением ФАС России.

В соответствии с частью 1 статьи 2 закона о закупка предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией РФ, ГК РФ, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми статьи 3 (пункт 2 части 1) актами РФ, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Таким образом, в силу буквального указания решения антимонопольного органа, ОАО «РЖД» не руководствуется, а следовательно нарушает (по мнению антимонопольного органа) Конституцию РФ, ГК РФ и иные нормативные акты в полном объеме.

Конституция РФ состоит из 2 разделов. Раздел 1 Конституции РФ включает 9 глав: Основы конституционного строя, Права и свободы человека и гражданина, Федеративное устройство, Президент Российской Федерации, Федеральное Собрание, Правительство Российской Федерации, Судебная власть и прокуратура, Местное самоуправление, Конституционные поправки и пересмотр Конституции.

ГК РФ состоит из 4 частей, 77 глав, посвященных объектам гражданских прав, приобретению права собственности, понятию обязательства, наследованию по завещанию, авторскому права и др.

Закон о закупках содержит 8 статей, в том числе статью 3.1 об особенностях осуществления закупок за счет средств, предусмотренных на реализацию инвестиционных проектов, включенных в реестр инвестиционных проектов, а также статью 5, посвященную реестру недобросовестных поставщиков.

В решении антимонопольного органа отсутствуют какие-либо указания на то, чем же именно в ходе открытого аукциона ОАО «РЖД» нарушило Конституцию РФ, ГК РФ, все иные нормативных актов РФ.

Согласно заключениям, изложенным в оспариваемом решении ФАС России на момент рассмотрения жалобы заявителя, а именно 14.06.2016 в единой информационной системе не были размещены:

- протокол рассмотрения аукционных заявок, представленных для участия в открытом аукционе от 25.05.2016 № 4001/ОАЭ-ДКРЭ/16/2;

- протокол проведения открытого аукциона в электронной форме от 27.05.2016 № 4001/ОАЭ-ДКРЭ/16/3.

Данного рода заключения, применительно к процедуре открытого аукциона в электронной форме № 4001/ОАЭ-ДКРЭ/16 являются незаконными, необоснованными и вовсе свидетельствуют о неознакомлении комиссии ФАС России с информацией, содержащейся в единой информационной системе.

Так, протокол рассмотрения аукционных заявок, представленных для участия в открытом аукционе от 25.05.2016 № 4001/ОАЭ-ДКРЭ/16/2 был размещен в единой информационной системе 25.05.2016, а протокол проведения открытого аукциона в электронной форме от 27.05.2016 № 4001/ОАЭ-ДКРЭ/16/3 30.05.2016, что подтверждается информацией из журнала событий закупки №31603594385 (прилагаем).

Таким образом, на момент рассмотрения жалобы заявителя 14.06.2016 протокол рассмотрения аукционных заявок, представленных для участия в открытом аукционе от 25.05.2016 № 4001/ОАЭ-ДКРЭ/16/2 и протокол проведения открытого аукциона в электронной форме от 27.05.2016 № 4001/ОАЭ-ДКРЭ/16/3 были размещены на сайте, что подтверждает необоснованность заключений комиссии ФАС России. Более того, по результатам незаконно вмененного ОАО «РЖД» нарушения, ФАС России также усмотрел в данных действиях признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 5 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Вместе с тем, необходимо отметить, что Приложение № 6 к приказу ФАС России от 22.12.2006 № 337 «Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства» (зарегистрировано в Минюсте России 19.01.2007 № 8790) содержит нормативно определенную форму решения комиссии антимонопольного органа. Из анализа данной формы следует, что решение антимонопольного органа должно содержать, в том числе доводы, по которым комиссия отклоняет те или иные доказательства. Кроме того, согласно пункту 3.38 Приказа ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщика (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - административный регламент ФАС России) решение антимонопольного органа должно состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей. В мотивировочной части решения должны быть указаны: обстоятельства, установленные при рассмотрении жалобы и в ходе проведения внеплановой проверки, на которых основываются выводы комиссии; оценка доводов, содержащихся в решениях, ранее принятых органом исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления государственного округа, уполномоченными на осуществление контроля в сфере закупок по результатам плановых и (или) внеплановых проверок определения поставщика (подрядчика, исполнителя), в отношении которого рассматривается жалоба; нормы законодательства Российской Федерации, в соответствии с которыми комиссией принято решение; информация о выявленных нарушениях требований законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, признаков состава административного правонарушения и иных нормативных правовых актов.

В оспариваемом решении ФАС России не соблюдены данные требования к содержанию решения антимонопольного органа, что свидетельствует о его незаконности.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

В настоящем случае не соответствующие закону решение и предписание ФАС России нарушает права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал.

При этом, как указано в постановлении Президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.11.2015 № С01-987/2015 по делу № СИП-206/2015, поскольку оспариваемым решением антимонопольного органа действия лица признаны не соответствующими требованиям закона, следовательно, такое решение затрагивает его права и законные интересы.

Решение и предписание ФАС России нарушает права и законные интересы ОАО «РЖД», установленные статьей 1 закона о закупках, связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности, в порядке, установленном ОАО «РЖД», в том числе положением о закупке. Решение ФАС России создает препятствия для осуществления ОАО «РЖД» предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, поскольку признает нарушением типовые требования документации о закупках, которые установлены на основании требований положения о закупке ОАО «РЖД», которое разработано в соответствии с требованиями законодательства и согласовано самим же ФАС России (письмо ФАС России от 26.06.2014 № АЦ/25658-ПР/14). Оспариваемое решение нарушает законные интересы ОАО «РЖД», связанные с его деловой репутацией, в частности, ФАС России ставится под сомнение порядок проведения ОАО «РЖД» закупочных процедур в строгом соответствии с требованиями действующего законодательства (сведения о допущенных по мнению ФАС нарушениях заявителем распространены антимонопольным органом на Интернет-ресурсе http://solutions.fas.gov.ru). Необходимо отметить, что установленные комиссией ФАС России нарушения могут послужить причиной для передачи соответствующему должностному лицу материалов дела для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях по вменяемым нарушениям, которые ОАО «РЖД» не совершало.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены не соответствующим закону решением ФАС России.

Таким образом, совокупность условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае присутствует в полном объеме.

Исходя из изложенного, руководствуясь Федеральным Законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», ст.ст. 27-29, 33, 64-68, 71, 75, 81, 102, 110, 167-170, 176, 189, 197-201 АПК РФ суд,

РЕШИЛ:

Признать недействительными Решение и Предписание Федеральной антимонопольной службы от 14.06.2016 № 223ФЗ-252/16, что проверено на соответствие Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Обязать ФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ОАО «РЖД» в течение 30 дней со дня вступления судебного акта в законную силу.

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО «РЖД» государственную пошлину в размере 6 000 руб., 2 018 руб. – почтовые расходы.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: О.В. Каменская