Гражданский кодекс часть 1

дело по исковому заявлению Акционерного общества "Волгаспецремстрой" (443084, Самарская область, город Самара, улица Стара Загора, 96А, ОГРН: 1036300885389, Дата присвоения ОГРН: 07.02.2003, ИНН: 6319047325)

к Федеральному государственному унитарному предприятию "Росморпорт" (127055, Москва город, улица Сущёвская, дом 19, строение 7, ОГРН: 1037702023831, Дата присвоения ОГРН: 15.05.2003, ИНН: 7702352454)

о взыскании 35 795 056,7 задолженности и 53 692,59 руб. пени.

по встречному иску федерального государственного унитарного предприятия "Росморпорт" к акционерному обществу "Волгаспецремстрой" о взыскании неосновательного обогащения в размере 8 117 820,83 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 398 551,64 руб.; расходов по уплате госпошлины в размере 69 589 руб.

третье лицо: Федеральное агентство морского и речного транспорта (125993, Москва город, улица Петровка, дом 3/6, ОГРН: 1047796291950, Дата присвоения ОГРН: 26.04.2004, ИНН: 7707516988)

при участии:

от истца: Ларин Н.М. по дов. от 10.01.2020 г., диплом; Ушкалов В.Н. по дов-ти от 10.01.2020 г.

от ответчика: Сизоненко И.Е. по дов-ти № 344-2018 от 11.05.2018 г.;

от третьего лица: неявка, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Волгаспецремстрой" (далее – первоначальный истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Федеральному государственному унитарному предприятию "Росморпорт" о взыскании с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ задолженности по контракту от 18.08.2016 №623/ДО-16 в размере 18 626 305 руб. 98 коп., неустойки в размере 1 063 406 руб. 85 коп.

Исковые требования мотивированны ненадлежащим исполнением первоначальным ответчиком своих обязательств по оплате выполненных работ.

Вместе с тем, Федеральное государственное унитарное предприятие "Росморпорт" представило встречное исковое заявление к Акционерному обществу "Волгаспецремстрой" о взыскании неотработанного аванса по договору от 18.08.2016 №623/ДО-16 в размере 8 117 820 руб. 83 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 398 551 руб. 64 коп.

Встречные исковые требования мотивированы неисполнением первоначальным истцом своих обязательств по договору строительного подряда.

Определением от 24 сентября 2019 Арбитражный суд г.Москвы принял встречное исковое заявление Федерального государственного унитарного предприятия "Росморпорт" к Акционерному обществу "Волгаспецремстрой" о взыскании неотработанного аванса по договору от 18.08.2016 №623/ДО-16 в размере 8 117 820 руб. 83 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 398 551 руб. 64 коп. к производству для его совместного рассмотрения с первоначальным иском в рамках дела № А40-193780/19-67-692.

Заявленное Федеральным государственным унитарным предприятием "Росморпорт" ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы подлежит отклонению, поскольку противоречий в выводах эксперта, сомнений в правильности и объективности, содержащихся в заключении экспертов выводов, которые могли бы послужить основанием для назначения повторной экспертизы, судом не установлено.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исходя из смысла приведенных правовых норм назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда. Судом установлено, что в заключении эксперта даны ответы на все поставленные вопросы, оно соответствует статье 86 АПК РФ, является ясным, понятным и полным.

Экспертиза проведена с соблюдением установленного процессуального порядка предупрежденными об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации компетентными лицами; в экспертном заключении указаны нормативные, методические и технические средства, использованные в исследовании; в судебном заседании эксперт дал необходимые ответы на поставленные перед ним вопросы, опровергнув доводы заявителей, доказательств наличия противоречий в выводах эксперта не представлено, обоснованность заключения эксперта не вызывает сомнений, следовательно, необходимость проведения повторной экспертизы заявителем ходатайства не доказана.

Несогласие ответчика с результатом экспертизы само по себе не свидетельствует о его недостоверности и не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы.

Материалами дела подтверждается, что эксперты, проводившие исследования, имеют высшее специальное образование, соответствующие свидетельства на право проведения экспертиз, стаж работы, что свидетельствует о том, что он обладают специальными знаниями и могли представить арбитражному суду квалифицированное заключение.

По смыслу статьи 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт свободен в выборе методики исследования, его проведении и оценке его результатов в рамках, предусмотренных законом. Эксперт является самостоятельной процессуальной фигурой, независимой от других участников судопроизводства. Он дает заключение только от своего имени, на основании проведенного им исследования и несет за него личную ответственность.

Судом отмечается, что представленное заключение судебного эксперта выполнено в точном соответствии с требованиями АПК РФ, Федеральным законом от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", Федеральным законом от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации".

Таким образом, оснований для назначения повторной экспертизы судом не установлено.

Рассмотрев материалы искового заявления Акционерного общества "Волгаспецремстрой" и встречного искового заявления Федерального государственного унитарного предприятия "Росморпорт", исследовав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, выслушав представителей сторон, суд полагает, что требования первоначального иска подлежат удовлетворению в полном объеме, а в удовлетворении встречного искового заявления следует отказать в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела, между АО «Волгаспецремстрой» (генеральный подрядчик, далее — Истец) и ФГУП «Росморпорт» (застройщик, далее — Ответчик) заключен Государственный контракт от 18.08.2016г. №623/ДО-16 (далее - Госконтракт, копия прилагается), в соответствии с п.2.1 которого Истец принял обязательство выполнить работы по оснащению инженерно-техническими средствами обеспечения транспортной безопасности акватории морского порта Ялта в соответствии с Техническим заданием и сдать результат работ Ответчику, а Ответчик — принять и оплатить их результат.

Вышеназванный договор, по правовым признакам, является договором строительного подряда и регулируется нормами материального права, содержащимися в параграфах 1, 3 главы 37 ГК РФ (ст. ст. 702 - 729, 740 - 757).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Из положений статей 702, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств: выполнение работ и передача их результата заказчику.

В соответствии с п.8.1 Госконтракта стоимость работ по нему составляет 250 963 290,2 руб. Указанная стоимость определяется на основании смет, являющихся неотъемлемой частью конкурсной документации, по итогом которого и был заключен Госконтракт.

Согласно п.9.4 Госконтракта оплата выполненных работ производится Ответчиком на основании подписанных сторонами актов по форме КС-2, составленных в соответствии с согласованными Ответчиком сметами, актов по форме ОС-15 и справок по форме КС-3.

Как следует из п.9.5.2 Госконтракта, названные документы должны быть рассмотрены и подписаны Ответчиком в течение 5 рабочих дней с момента их предоставления Истцом, либо Ответчик обязан представить соответствующие возражения отказа от приемки указанных в них работ и материалов.

В случае подписания названных актов, либо непредоставления соответствующих мотивированных возражений, оплата работ и переданных материалов должна быть произведена Ответчиком в течение следующих 10 рабочих дней, как это указано в п.9.5.3 Госконтракта.

Истец приступил к выполнению работ по Госконтракту и выполнил их на общую сумму 268 132 040,92 руб., что подтверждается соответствующими актами КС-2, ОС-15 и справками КС-3, из которых:

238 861 450,13 руб. подтверждено двусторонними документами за период с 10.10.2016г. по 14.09.2018г. (копии прилагаются),

29 270 590.77 руб. подтверждено документами за период с 12.11.2018г. по 03.06.2019г., направленными Ответчику на рассмотрение и подписание письмом от 09.07.2019г. и оформленными Истцом в одностороннем порядке, ввиду не получения от Ответчика каких-либо письменных возражений на основании п.4 ст.753 ГК РФ (копии прилагаются).

Итого: 268 132 040.92 (238 861 450,13 + 29 270 590,77) руб.

Согласно расчету первоначального истца исходя из цены контракта - 250 963 290,20 руб., размер задолженности ответчика составляет 18 626 305,98 руб.

Как следует из позиции первоначального ответчика, в связи с выявленной Истцом по встречному иску переплатой по государственному контракту от 18.08.2016 № 623/ДО-16 (далее – Контракт), начиная с декабря 2018 года, ФГУП «Росморпорт» неоднократно требовал от Генподрядчика возвратить денежные средства, являющиеся переплатой по Контракту, в связи с завышением Генподрядчиком стоимости пуско-наладочных работ.

Согласно п.9.1 Контракта оплате по Контракту подлежали фактически выполненные в соответствующем месяце Генподрядчиком и принятые в установленном порядке Застройщиком работы.

В соответствии с п.9.4 Контракта оплата Работ и затрат осуществлялась ежемесячно на основании подписанных Генподрядчиком и Представителем Застройщика Акта о приемке выполненных работ (форма КС- 2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), к которым прилагались соответствующие счет-фактура, счета, копии товарных накладных (в случаях, когда единичные расценки на Оборудование не установлены) и иные документы, предусмотренные строительными нормами и правилами.

Подписанными двумя сторонами актами подтверждены работы, выполненные истцом в период с 10.10.2016 по 14.09.2018 на сумму 238 861 450,13 руб.

Акт приемки законченного строительством объекта Рабочей комиссией (КС-11) подписан 17.06.2019, акт приемки законченного строительством объекта Приемочной комиссии подписан 24.06.2019 (т.8 л.д.86-88).

При подписании акта КС-11 Генподрядчик указал стоимость объекта – 247 727 022,97 рублей (стоимость строительно-монтажных работ 16 898 201,17 рублей, стоимость оборудования 224 572 863,72 рублей, стоимость прочих работ – 6 255 958,58 рублей).

Однако Застройщик подписал акт с замечаниями (стр.4), так как не согласился со стоимостью выполненных работ, при этом указал их фактическую стоимость - 225 658 848,29 рублей (стоимость строительно-монтажных работ 17 180 471,63 рублей, проектных работ – 1 439 684,88 рублей, оборудования 205 236 247,18 рублей, пуско-наладочных работ – 1 802 444,60 рублей).

Таким образом, Застройщик не согласен со стоимостью оборудования и пуско-наладочных работ по Контракту.

С ноября 2018 года Генподрядчик неоднократно указывал, что работа по Контракту завершена, однако фактически объект не работал и не мог быть принят как завершенный и введен в эксплуатацию.

Во исполнение п.11.1.12 Контракта, предусматривающего обязанность проверять обоснованность цен, а также сведений, содержащихся в документах, предъявленных Генподрядчиком к оплате за выполненные работы, а также в соответствии с поручением Государственного заказчика – Росморречфлота от 21.01.2019 № ЮЦ-38/417-дсп, в связи с выявленными многочисленными замечаниями, в т.ч. в части принятых и оплаченных из федерального бюджета работ Застройщик провел проверку выполненных Истцом работ.

В результате проверки количества каналов при производстве пусконаладочных работ составлена ведомость расчёта количества каналов, настраиваемых при выполнении пусконаладочных работ систем ИТСОБ от 05.12.2018, в которой отражено, что количество каналов составляет - 160.

Застройщик письмом от 27.12.2018 № 1710 направил Генподрядчику замечания с приложением ведомости расчёта количества каналов, а также ведомость контрольного обмера и пересчёта стоимости пусконаладочных работ от 05.12.2018.

Исходя из ведомости контрольного обмера и пересчёта стоимости пусконаладочных работ от 05.12.2018, стоимость работ была превышена на 25 471 288,65 рублей (столбцы 8, 9, 10 «Установлено контрольным обмером»), а стоимость выполненных пусконаладочных работ исходя из расценок таблицы 02-01-002 (АСУ второй категории технической сложности) Единичных расценок должна была составить 1 303 199,00 рублей.

Генподрядчик предъявил выполненные пусконаладочные работы в актах формы КС-2 №118, 119, 120, 122 от 13.04.2018 (оплачены пп №592590 от 24.04.2018), КС-2 №130, 132, 133, 134 от 15.05.2018 (оплачены пп №808726 от 28.05.2018), КС-2 № 151-164 от 15.06.2018 (оплачены пп №116791 от 27.06.2018), КС-2 №170-177 от 11.07.2018 (оплачены пп №196631 от 23.07.2018), КС-2 №200-208 от 12.11.2018 (не оплачены), всего на сумму 26 183 714,76 рублей.

Истец откорректировал акт КС-3 № 20 от 12.11.2018 не меняя реквизиты документа путем сторнировании ранее предъявленного объема ПНР на сумму 20 518 529,08 рублей, при этом увеличил стоимость оборудования, а именно включил программное обеспечение, не предусмотренное проектом, на сумму 24 652 599,99 рублей (ранее в КС-3 № 20 от 12.11.2018 оборудование предъявлялось на сумму 1 831 919,63 рублей в т.ч. НДС).

Указанный контрольный обмер каналов, направленный Ответчику письмом от 27.12.2018 № 1710 был им принят и в справке о стоимости выполненных работ формы КС-3 № 20 от 12.11.2018 (т.7 л.д.47), подписанной Генподрядчиком в одностороннем порядке, он сторнировал часть ранее оплаченных Ответчиком объемов пуско-наладочных работ на сумму 17 388 583,97 руб. без учета НДС (20 518 529,08 руб. с учетом НДС 18%).

Сторнирование пуско-наладочных работ на указанную сумму подтверждается и актом КС-2 № 200 от 12.11.2018, подписанным Истцом в одностороннем порядке (т.7 л.д.48-54) и актом КС-3 от 12.11.2018 подписанным двумя сторонами и полученными Истцом 08.07.2019.

В период исполнения Контракта ФГУП «Росморпорт» перечислил Ответчику со специального счета открытого в федеральном казначействе средства федерального бюджета в размере 232 336 984,22 рубля.

В связи с тем, что стоимость фактически выполненных работ составляла 225 658 848,29 рублей (в т.ч. стоимость проектных работ – 1 439 684, 88 рублей, без учета проектных работ стоимость объекта - 224 219 163,41 рублей), при этом оплачено всего работ - 232 336 984,24 рублей, соответственно из-за излишне оплаченного объема пусконаладочных работ Генподрядчику в размере 24 950 576,25 рублей, а также с учетом задолженности за строительно-монтажные работы и оборудование в размере 16 832 755,42 рублей (СМР – 3 121 375,78 рублей и оборудование – 13 711 379,64 рубля) сальдо переплаты составляет 8 117 820,83 рублей, которые подлежат возврату ответчику.

Таким образом, стороны не смогли прийти к обоюдному согласию по вопросу объемов и стоимости выполненных работ по договору, что послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

В рамках рассмотрения настоящего дела представитель первоначального истца заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы в порядке ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии со ст. 2 Арбитражного процессуального кодекса задачами судопроизводства в арбитражных судах является, в том числе защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

Одним из источников сведений о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения гражданского дела, являются заключения экспертов (ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса).

Определением суда от 24 сентября 2019 г. судом была назначена по делу
№А40-193780/19-67-692 судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Лаборатории судебных строительно-технических экспертиз и претензионной работы ФГБОУ ВО «Национальный исследовательский Московский государственный строительный университет» Тихомирову Георгию Михайловичу, Попкову Александру Геннадьевичу, Челышкову Павлу Дмитриевичу, Красочкину Александру Геннадьевичу.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

- Каковы объём и стоимость фактически выполненных ФГУП "РОСМОРПОРТ" работ исходя из условий Государственного контракта от 18.08.2016 №623/ДО-16, расценок, согласованных сторонами по видам работ?

- Каковы объём и сметная стоимость (исходя из расценок согласованных сторонами) выполненных ФГУП "РОСМОРПОРТ" работ, предусмотренных Государственным контрактом от 18.08.2016 №623/ДО-16, приложений к нему, рабочим проектом по видам работ?

- Определить объем и стоимость фактически выполненных работ, соответствующих нормативно-технической документации, указанных в односторонних актах КС-3 № 20 и актах о приемке выполненных работ КС-2 от 12.11.2018 № 200, 201, 202, 203, 204, 205, 206, 207, 208, 209, 210, актах КС-2 от 03.06.2019 с №211 по № 223, акте о приемке-передаче оборудования в монтаж ОС-15 № 13 от 12.11.2018, товарной накладной № 143 от 12.11.2018, справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 № 22 от 03.06.2019, акте выполненных работ № 224 от 03.06.2019, справке КС-3 № 21 от 06.12.2018?

Согласно экспертному заключению:

- Объём фактически выполненных АО «ВОЛГАСПЕЦРЕМСТРОЙ» работ исходя из условий Государственного контракта от 18.08.2016 № 623/ДО-16, расценок, согласованных сторонами по видам работ, соответствует отраженному в документах, указанных в таблицах 2-4, 6, и превышает предусмотренный Государственным контрактом. Стоимость фактически выполненных АО «ВОЛГАСПЕЦРЕМСТРОЙ» работ исходя из условий Государственного контракта от 18.08.2016 № 623/ДО-16, расценок, согласованных сторонами по видам работ, составляет 288 245 216 руб. 73 коп., включая НДС 18% - 43 969 609 руб. 33 коп.

- Объем выполненных АО «ВОЛГАСПЕЦРЕМСТРОЙ», предусмотренных Государственным контрактом от 18.08.2016 № 623/ДО-16, приложениями к нему, рабочими проектами по видам работ, полностью соответствует проектной документации. Сметная стоимость (исходя из расценок, согласованных сторонами) выполненных АО «ВОЛГАСПЕЦРЕМСТРОЙ» работ, предусмотренных Государственным контрактом от 18.08.2016 № 623/ДО-16, приложениями к нему, рабочими проектами по видам работ, составляет 250 963 290 руб. 20 коп., включая НДС 18% - 38 282 535 руб. 79 коп.

- Работы, соответствующие нормативно-технической документации, указанные в односторонних справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 № 20 и актах о приемке выполненных работ КС-2 от 12.11.2018 № 200, 201, 202, 203, 204, 205, 206, 207, 208, справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 № 22 от 03.06.2019, актах о приемке выполненных работ КС-2 от 03.06.2019 с № 219 по № 223 в соответствующем объеме фактически не выполнялись.

При ответе на вопрос №1, поставленный судом, установлено, что объем фактически выполненных работ соответствует отраженному в подписанных АО «Волгаспецремстрой» и ФГУП «Росморпорт» (двусторонних) актах о приемке выполненных работ КС-2 от 12.11.2018 № 200, 201, 202, 203, 204, 205, 206, 207, 208. Указанные работы соответствуют нормативно-технической документации.

Работы, соответствующие нормативно-технической документации, указанные в односторонних актах о приемке выполненных работ КС-2 от 12.11.2018 № 209, от 03.06.2019 № 211, 212, 213, 214, 215, 216 фактически выполнены в объеме, отраженном в данных актах. Подписанные АО «Волгаспецремстрой» и ФГУП «Росморпорт» (двусторонние) акты о приемке выполненных работ КС-2 от 12.11.2018 № 209, от 03.06.2019 № 211, 212, 213, 214, 215, 216 по содержанию не отличаются от односторонних.

Работы, соответствующие нормативно-технической документации, указанные в односторонних актах о приемке выполненных работ КС-2 от 03.06.2019 № 210, 217, 218 фактически выполнены в объеме, отраженном в данных актах.

Стоимость фактически выполненных работ, соответствующих нормативно-технической документации, указанных в односторонних актах о приемке выполненных работ КС-2 от 12.11.2018 № 209, 210, от 03.06.2019 № 211, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 218 составляет 14 318 803 руб. 11 коп.

В стоимость фактически выполненных работ, соответствующих нормативно-технической документации, входит стоимость оборудования, указанного в одностороннем акте о приемке-передаче оборудования в монтаж ОС-15 № 13 от 12.11.2018, товарной накладной № 143 от 12.11.2018, которое смонтировано и функционирует на спорном объекте. Стоимость указанного оборудования составляет 26 484 519 руб. 62 коп.

Общая стоимость названных выше работ, соответствующих нормативно-технической документации, составляет 40 803 322 руб. 73 коп. (14 318 803 руб. 11 коп. + 26 484 519 руб. 62 коп.), включая НДС 18% - 6 224 235 руб. 67 коп.

Стоимость прочих затрат, указанных в справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 № 22 от 03.06.2019г., в том числе Разработка ИД по Акту № 224, в размере 9 181 165,94 руб. исключена из общей суммы.

Стоимость прочих затрат по справке КС-3 № 22 от 03.06.2019г. на сумму 3 191 312,74 руб. исключена из общей суммы.

В судебном заседании 28 февраля 2020 года ФГУП "Росморпорт" заявило ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы.

По смыслу части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительная экспертиза может быть назначена судом при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела.

Определением суда от 28 февраля 2020 г. судом была назначена по делу
№ А40-193780/19-67-692 дополнительная судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Лаборатории судебных строительно-технических экспертиз и претензионной работы ФГБОУ ВО «Национальный исследовательский Московский государственный строительный университет» Тихомирову Георгию Михайловичу, Попкову Александру Геннадьевичу, Челышкову Павлу Дмитриевичу, Красочкину Александру Геннадьевичу.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1)Какой объем пусконаладочных работ фактически выполнен АО «Волгаспецремстрой» при оснащении инженерно-техническими средствами обеспечения транспортной безопасности акватории морского порта Ялта?

2)Какова стоимость фактически выполненных АО «Волгаспецремстрой» пусконаладочных работ?

3)Входит ли программное обеспечение, указанное в п.1-6 Товарной накладной № 143 от 12.11.2018 в комплект поставки программно-аппаратных комплексов в качестве «предустановленного»?

4)Является ли программное обеспечение, указанное в п.1-6 Товарной накладной № 143 от 12.11.2018 «обновлением» программно-аппаратных комплексов?

5)Предусмотрено ли программное обеспечение и/или обновление программно-аппаратных комплексов), указанное в п. 1-6 Товарной накладной № 143 от 12.11.2018 в проектно-сметной документацией?

6) Какова общая стоимость фактически выполненных АО «Волгаспецремстрой» работ по оснащению инженерно-техническими средствами обеспечения транспортной безопасности акватории морского порта Ялта:

- с учетом программного обеспечения, указанного в односторонней Товарной накладной № 143 от 12.11.2018?

- без учета программного обеспечения, указанного в односторонней Товарной накладной № 143 от 12.11.2018?

7)Какова общая стоимость работ по оснащению инженерно-техническими средствами обеспечения транспортной безопасности акватории морского порта Ялта, фактически выполненных АО «Волгаспецремстрой» по проектной документации и согласованным изменениям в нее (техническим решениям)?

- с учетом «сторнирования» пуско-наладочных работ;

- без учета «сторнирования» пуско-наладочных работ.

8)Как функционирует программное обеспечение, указанное в п. п. 1-6 односторонней Товарной накладной № 143 от 12.11.2018г.? Возможно ли функционирование комплекса ИТСОТБ в целом в соответствии с требованиями Технического задания при отсутствии упомянутого программного обеспечения?

Согласно дополнительному экспертному заключению:

1.При оснащении инженерно-техническими средствами обеспечения транспортной безопасности акватории морского порта Ялта АО «Волгаспецремстрой» выполнены пуско-наладочные работы в объеме, отраженном в Актах о приемке выполненных работ КС-2, приведенных в Таблицах 10 и 3: КС-2 №29 от 11.09.2017 г., КС-2 № 30 от 11.09.2017 г., КС-2 № 31 от 11.09.2017 г., КС-2 № 32 от 11.09.2017 г., КС-2 № 50 от 13.10.2017 г., КС-2 № 51 от 13.10.2017 г., КС-2 № 52 от 13.10.2017 г., КС-2 № 53 от 13.10.2017 г., КС-2 № 54от 13.10.2017 г., КС-2 № 55 от 13.10.2017 г., КС-2 № 56 от 13.10.2017 г., КС-2 № 57 от 13.10.2017 г., КС-2 № 58 от 13.10.2017 г., КС-2 № 59 от 13.10.2017 г., КС-2 № 60 от 13.10.2017 г., КС-2 № 61 от 13.10.2017 г., КС-2 № 62 от 13.10.2017 г., КС-2 №63 от 13.10.2017 г., КС-2 № 64 от 13.10.2017 г., КС-2 № 87 от 15.11.2017 г., КС-2 № 88 от 15.11.2017 г., КС-2 № 89 от 15.11.2017 г., КС-2 № 90 от 15.11.2017 г., КС-2 №91 от 15.11.2017 г., КС-2 № 92 от 15.11.2017 г., КС-2 №93 от 15.11.2017 г., КС-2 № 94 от 15.11.2017г., КС-2 № 95 от 15.11.2017 г., КС-2 № 96 от 15.11.2017 г., КС-2 № 97 от 15.11.2017 г., КС-2 № 98 от 15.11.2017 г., КС-2 № 100 от 05.12.2017 г., КС-2 № 115 от 15.03.2018 г., КС-2 № 116 от 15.03.2018 г., КС-2 № 117 от 15.03.2018 г., КС-2 № 123 от 13.04.2018 г., КС-2 № 124 от 13.08.2018 г., КС-2 № 125 от 13.04.2018 г., КС-2 № 126 от 13.04.2018 г., КС-2 № 127 от 13.04.2018 г., КС-2 № 128 от 13.04.2018 г., КС-2 № 136 от 15.05.2018 г., КС-2 № 137 от 15.05.2018 г., КС-2 № 138 от 15.05.2018 г., КС-2 № 139 от 15.05.2018 г., КС-2 № 140 от 15.05.2018 г., КС-2 № 141 от 15.05.2018 г., КС-2 № 142 от 15.05.2018 г., КС-2 № 143 от 15.05.2018 г., КС-2 № 151 от 15.06.2018 г., КС-2 № 152 от 15.06.2018 г., КС-2 № 153 от 15.06.2018 г., КС-2 № 154 от 15.06.2018 г., КС-2 № 155 от 15.06.2018 г., КС-2 № 156 от 15.06.2018 г., КС-2 % 157 от 15.06.2018 г., КС-2 № 158 от 15.06.2018 г., КС-2 № 159 от 15.06.2018 г.. КС-2 № 160 от 15.06.2018 г., КС-2 № 161 от 15.06.2018 г., КС-2 № 162 от 15.06.2018 г., КС-2 № 163 от 15.06.2018 г., КС-2 № 164 от 15.06.2018 г., КС-2 № 170 от 11.07.2018 г., КС-2 № 171 от 11.07.2018 г., КС-2 № 172 от 11.07.2018 г., КС-2 № 173 от 11.07.2018 г., КС-2 № 174 от 11.07.2018 г., КС-2 № 175 от 11.07.2018 г., КС-2 № 176 от 11.07.2018 г., КС-2 № 177 от 11.07.2018 г., КС-2 № 182 от 15.08.2018 г., КС-2 № 183 от 15.08.2018 г., КС-2 № 184 от 15.08.2018 г., КС-2 № 185 от 15.08.2018 г., КС-2 № 186 от 15.08.2018 г., КС-2 № 187 от 15.08.2018 г., КС-2 № 188 от 15.08.2018 г., КС-2 № 189 от 15.08.2018 г., КС-2 № 190 от 15.08.2018 г., КС-2 № 217 от 03.06.2019 г., КС-2 № 218 от 03.06.2019 г.

2.Стоимость фактически выполненных АО «Волгаспецремстрой» пуско-наладочных работ составляет 22 809 657 рублей 27 копеек.

3.Программное обеспечение, указанное в п. 1-6 Товарной накладной № 143 от 12.11.2018 г. в комплект поставки программно-аппаратных комплексов не входит.

4.Программное обеспечение, указанное в п. 1-6 Товарной накладной № 143 от 12.11.2018 г., «обновлением» программно-аппаратных комплексов не является.

5.Программное обеспечение, указанное в п. 1-6 Товарной накладной № 143 от 12.11.2018 г., проектно-сметной документацией не предусмотрено.

6.Общая стоимость фактически выполненных АО «Волгаспецремстрой» работ по оснащению инженерно-техническими средствами обеспечения транспортной безопасности акватории морского порта Ялта с учетом программного обеспечения, указанного в односторонней Товарной накладной № 143 от 12.11.2018 г. составляет 271 429 945 рублей 64 копейки, включая НДС.

7.общая стоимость работ по оснащению инженерно-техническими средствами обеспечения транспортной безопасности акватории морского порта Ялта, фактически выполненных АО «Волгаспецремстрой» по проектной документации и согласованным изменениям в нее (техническим решениям), с учетом «сторнирования» пуско-наладочных работ составляет 246 794 845 рублей 59 копеек, включая НДС.

Общая стоимость работ по оснащению инженерно-техническими средствами обеспечения транспортной безопасности акватории морского порта Ялта, фактически выполненных АО «Волгаспецремстрой» по проектной документации и согласованным изменениям в нее (техническим решениям), без учета «сторнирования» пуско-наладочных работ составляет 247 385 618 рублей 49 копеек, включая НДС.

8.Программное обеспечение, указанное в п. п. 1- 6 односторонней
Товарной накладной № 143 от 12.11.2018 г., функционирует в качестве дополни-
тельных модулей (служб). Функционирование комплекса ИТСОТБ в целом в соответствии с требованиями Технического задания при отсутствии упомянутого
программного обеспечения невозможно.

Проанализировав заключение эксперта с точки зрения соответствия процессуальным критериям, судом установлено, что в экспертном заключении содержатся полные, ясные формулировки и однозначные выводы по поставленным вопросам, противоречия отсутствуют. По форме и содержанию заключение соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ.

В судебном заседании судом допрошен эксперт Попков А.Г., пояснения которого отражены в Протоколе пояснений эксперта.

Согласно п. 8.3. заключенного между Истцом и Ответчиком государственного контракта его цена является твердой и составляет 250 963 290 рублей 20 копеек.

Согласно заключению экспертов (по дополнительной экспертизе) общая стоимость фактически выполненных АО «Волгаспецремстрой» работ по оснащению инженерно-техническими средствами обеспечения транспортной безопасности акватории морского порта Ялта с учетом программного обеспечения, указанного в односторонней Товарной накладной № 143 от 12.11.2018 г. составляет 271 429 945 рублей 64 копейки, включая НДС.

Общая стоимость фактически выполненных АО «Волгаспецремстрой» работ по оснащению инженерно-техническими средствами обеспечения транспортной безопасности акватории морского порта Ялта без учета программного обеспечения, указанного в односторонней Товарной накладной № 143 от 12.11.2018 составляет 246 794 845 рублей 59 копеек, включая НДС. Аналогичную величину имеет общая стоимость работ по оснащению инженерно-техническими средствами обеспечения транспортной безопасности акватории морского порта Ялта, фактически выполненных АО «Волгаспецремстрой» по проектной документации и согласованным изменениям в нее (техническим решениям), с учетом «сторнирования» пусконаладочных работ.

Стоимость программного обеспечения, указанного в односторонней Товарной накладной № 143 от 12.11.2018 и не предусмотренного проектной документацией и согласованным изменениями в нее, составляет 24 635 100 рублей 05 копеек.

Всего Ответчиком уплачено Истцу за выполненные работы 232 336 984 рубля 22 копейки.

Учитывая условие о твердой цене государственного контракта. Истец не требует с Ответчика больше 250 963 290 рублей 20 копеек с учетом уже уплаченных им денежных средств.

Таким образом, сумма основного долга Ответчика перед Истцом составляет разницу между твердой ценой государственного контракта и уже уплаченными Ответчиком Истцу денежными средствами (250 963 290,20 - 232 336 984,22 = 18 626 305,98).

Сумма основного долга также включает в себя две части.

Учитывая, что общая стоимость работ по оснащению инженерно-техническими средствами обеспечения транспортной безопасности акватории морского порта Ялта, фактически выполненных АО «Волгаспецремстрой» по проектной документации и согласованным изменениям в нее (техническим решениям), с учетом «сторнирования» пусконаладочных работ составляет 246 794 845 рублей 59 копеек, Истец просит взыскать с Ответчика задолженность по оплате работ, выполненных по проектной документации и согласованным изменениям в нее (техническим решениям).

Размер указанной задолженности составляет 14 457 861 рубль 37 копеек (246 794 845,59 - 232 336 984,22 = 14 457 861,37).

Кроме того, Истец просит взыскать с Ответчика (в пределах твердой цены Государственного контракта) задолженность по оплате дополнительных комплектов программного обеспечения, которые не были предусмотрены проектной документацией, но необходимы для достижения результатов, отраженных в Техническом задании к Государственному контракту.

Размер указанной задолженности составляет 4 168 444 рубля 61 копейку (250 963 290,20 - 232 336 984,22 - 14 457 861,37 = 4 168 444,61).

Таким образом, сумма основного долга составляет 18 626 305 рублей 98 копеек (14 457 861, 37 + 4 168 444, 61 = 18 626 305, 98).

Как следует из заключения экспертов, Истцом было установлено дополнительное (непредусмотренное проектно-сметной документацией) программное обеспечение.

С учетом того, что заключенный между Истцом и Ответчиком Государственный контракт имеет своим предметом выполнение строительных работ, он является разновидностью договора подряда.

Так, в соответствии со ст. 768, п. 1 ст. 763, п. 1 и 2 ст. 740 ГК РФ к заключенному между Истцом и Ответчиком Государственному контракту применяются в том числе положения ст. ст. 740-757 ГК РФ.

При таких обстоятельствах все не предусмотренное технической (проектной) документацией в соответствии с положениями ст. 743 ГК РФ является дополнительными работами.

Вместе с тем, как следует из материалов дела и заключений экспертов, Истец не предъявлял Ответчику ни требований по оплате работ по установке и настройке дополнительного программного обеспечения, ни первичных учетных документов с указанием стоимости таких работ. Истец требует оплатить стоимость самого дополнительного программного обеспечения.

При этом возвращение программ для ЭВМ в натуре Истцу фактически невозможно, так как при их изъятии из ИТСОТБ последние перестанут функционировать в соответствии с требованиями Технического задания к Государственному контракту, вследствие чего будут создана угроза транспортной и государственной безопасности и причинен вред интересам государства и общества.

Вместе с тем, при таком подходе программы для ЭВМ, находящиеся в распоряжении Ответчика, имеют для него вполне конкретную потребительскую ценность: с их помощью Ответчик поддерживает в работоспособном состоянии объект, находящийся у него на балансе. Это означает, что у Ответчика возникает обязательство по возмещению Истцу стоимости соответствующих программ для ЭВМ.

Ответчик по ходу исполнения Государственного контракта не отрицал необходимости в дополнительном программном обеспечении и его потребительской ценности, не возражал против его установки.

Более того, Ответчик вызывал представителя Истца на совещания с целью обсуждения проблем, связанных с дополнительным программным обеспечением до подписания Акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией по форме № КС-14 от 24.06.2019.

Так, письмом № 811 от 04.06.2019 Ответчик просил представителя Истца присутствовать на совещании 05.06.2019 на территории порта Ялта. На указанном совещании поднимался вопрос об оплате установленного Истцом дополнительного программного обеспечения.

Ответчик признал необходимость дополнительного программного обеспечения, но сослался на то, что Центральным аппаратом ФГУП «Росморпорт» и Третьим лицом не будет утверждено Техническое решение по внесению изменений в проектную документацию. Ответчик предложил Истцу разрешить вопрос с оплатой дополнительного программного обеспечения путем заключения отдельного договора, т.е. в обход уже заключенного Государственного контракта. Указанное отражено в Протоколе рабочего совещания №31 от 05.06.2019.

Отсутствие письменного согласия Ответчика на проведение дополнительных работ не лишает Истца права требовать их оплаты, поскольку последний должен был произвести соответствующие работы немедленно, дабы не допустить дальнейшего нарушения сроков выполнения работ по Государственному контракту и срыва реализации федеральной целевой программы

Проводимые Истцом работы (предусмотренные проектной документацией) выполнялись в рамках Федеральной целевой программы «Социально-экономическое развитие Республики Крым и г. Севастополя до 2022 года» (далее — ФЦП). Согласно паспорту указанной ФЦП, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 11.08.2014 №790, основными ее целями являются интегрирование экономики Республики Крым и г. Севастополя в экономическое пространство России, обеспечение транспортной доступности, снятие инфраструктурных ограничений в целях обеспечения устойчивого экономического развития. Кроме того, в тексте программы недвусмысленно указано, что она направлена на комплексное развитие территории Республики Крым и г. Севастополя. Исходя из изложенного, ФЦП принята однозначно в публичных интересах: интересах государства и общества. Не менее очевидно, что реализация ФЦП должна быть осуществлена в предусмотренные ей сроки. Таким образом, Истец стремился как можно быстрее сдать результат работ. В данной ситуации приостановление работ бы противоречило публичным интересам, заключающимся в скорейшей интеграции новых субъектов в экономическое пространство РФ и создании современной транспортной инфраструктуры.

При таких обстоятельствах Истец не мог приостановить выполнение работ, учитывая, что срок сдачи работ по Государственному контракту уже был нарушен.

Согласно п. 4 ст. 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п. 3 указанной статьи (сообщить о необходимости дополнительных работ и/или приостановить работы), лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В судебной практике по государственным контрактам сложились дополнительные критерии, при наличии которых подрядчики вправе требовать оплаты дополнительных работ на основании п. 4 ст. 473 ГК РФ. К таковым относятся: 1. работы, невыполнение которых грозит годности и прочности результата выполняемой работы, 2. работы, которые не были учтены в технической (проектной) документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Как следует из заключения экспертов (по дополнительной экспертизе), без дополнительного программного обеспечения функционирование комплекса ИТСОТБ в целом в соответствии с требованиями Технического задания невозможно.

Таким образом, Истец вправе требовать оплаты дополнительного программного обеспечения, находящегося в распоряжении Ответчика.

Удовлетворяя исковые требования суд также учитывает письмо генерального директора ФГУП «РОСМОРПОРТ» от 25.09.2020, в соответствии с которым отключение спорного программного обеспечения приведет к остановке функционирования ИТСОТБ акватории морского порта Ялта в штатном режиме, что является нарушением принципа непрерывности обеспечения транспортной безопасности, установленного п. 4 ст. 3 Федерального закона от 09.02.2007 № 16-ФЗ «О транспортной безопасности, в связи с чем суд также приходит к выводу о том, что функционирование комплекса ИТСОТБ без указанного дополнительного программного обеспечения в целом в соответствии с требованиями Технического задания невозможно и выполненные работы подлежат оплате в пределах твердой цены контракта.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу, что требования первоначального иска о взыскании задолженности по контракту от 18.08.2016 №623/ДО-16 в размере 18 626 305 руб. 98 коп. подлежат удовлетворению в полном объеме, а основания для удовлетворении встречного иска в части неотработанного аванса по договору от 18.08.2016 №623/ДО-16 в размере 8 117 820 руб. 83 коп. отсутствуют.

В связи с отказом в удовлетворении требования встречного истца о взыскании неотработанного аванса по договору от 18.08.2016 №623/ДО-16 в размере 8 117 820 руб. 83 коп., акцессорное требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 398 551 руб. 64 коп. удовлетворению также не подлежит.

Первоначальным истцом также заявлено требование о взыскании неустойки в размере 1 063 406 руб. 85 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с абз.2 п. 18.2 Госконтракта за каждый день просрочки исполнения Ответчиком обязательства по оплате Истец вправе взыскать с Ответчика неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ (ключевой ставки) от не уплаченной в срок суммы.

Представленный истцом расчет подлежащей взысканию неустойки, проверен судом, является правильным и не оспорен по существу ответчиком.

На основании вышеизложенного, требование истца о взыскании неустойки в размере 1 063 406 руб. 85 коп. подлежит удовлетворению в полном объеме.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу положений ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Исходя из положения ст.106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Согласно ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно ст. 112 АПК РФ вопросы о судебных расходах разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате судебной экспертизы и государственной пошлины относятся на первоначального ответчика.

Первоначальным истцом в ходе рассмотрения спора заявлено ходатайство об уменьшении исковых требований, уточнения судом приняты.

При этом подпунктом 3 п. 1 ст. 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при уменьшении истцом размера исковых требований сумма излишне уплаченной государственной пошлины подлежит возврату первоначальному истцу.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, статьей 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

Первоначальное исковое заявление удовлетворить.

Взыскать с Федерального государственного унитарного предприятия "Росморпорт" в пользу Акционерного общества "Волгаспецремстрой" задолженность по контракту от 18.08.2016 №623/ДО-16 в размере 18 626 305 (восемнадцать миллионов шестьсот двадцать шесть тысяч триста пять) руб. 98 коп., неустойку в размере 1 063 406 (один миллион шестьдесят три тысячи четыреста шесть) руб. 85 коп., расходы по уплате госпошлины в размере 121 449 (сто двадцать одна тысяча четыреста сорок девять) руб. 00 коп.

В удовлетворении встречного искового заявления отказать.

Возвратить Акционерному обществу "Волгаспецремстрой" из федерального бюджета госпошлину в размере 78 551 (семьдесят восемь тысяч пятьсот пятьдесят один) руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья В.Г. Джиоев