Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ПАО «ГАЗПРОМ» (117997, ГСП-7, <...>) к ФАС России (ОГРН <***>, ИНН <***>, Дата регистрации 19.04.2004, адрес 123995, ГСП-5, Д-242, Москва, ул. Садовая-Кудринская, 11) об оспаривании решения в части п. 2, 3, 4, 5 мотивировочной части и предписания от 29.06.16 № 223ФЗ-312/16

третье лицо – Институт археологии РАН

в судебное заседание явились от заявителя – ФИО2 дов. от 26.10.2016 г., ФИО3 дов. от 26.10.2016 г., от заинтересованного лица – ФИО4 дов. от 11.04.2016 г., от третьего лица – неявка, извещен

УСТАНОВИЛ:

ПАО «ГАЗПРОМ» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России об оспаривании решения в части п. 2, 3, 4, 5 мотивировочной части и предписания от 29.06.16 № 223ФЗ-312/16.

Требования уточнялись, приняты судом к рассмотрению в указанной редакции в порядке ст. 49 АПК РФ.

Выслушав объяснения представителей заявителя, заинтересованного лица, исследовав материалы дела и оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд первой инстанции приходит к выводу, что требование заявителя не подлежит удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 197 АПК РФ, дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями (далее - органы, осуществляющие публичные полномочия), должностных лиц, в том числе судебных приставов - исполнителей, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе.

Как следует из материалов дела, В ФАС России поступила жалоба ФГУП Институт археологии Российской академии наук от б/н № 14102/21150П-1061 на действия (бездействие) заказчика ПАО «Газпром» при проведении открытого запроса предложении на право заключения договора на выполнение археологических работ, направленных на охрану выявленных объектов культурного наследия, расположенных на территории строительства объектов «Участок км 59 - км 121», «Участок км 219 -км 275», «Участок км 340,8 - км 386», «Участок км 460 - км 511» в составе стройки «Лупинги газопровода Грязовец-Выборг с целью замыкания второй нитки на участке ФИО5» для нужд ПАО «Газпром» (для субъектов малого и среднего предпринимательства(0001/16/1.1/0041861/ПА0Газпром/ЗП/Г0С/Э/20.06.2016) (извещение № 31603796945).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 29.06.2016 по делу № 223ФЗ-312/16, которым ФГУП Институт археологии Российской академии наук на действия (бездействие) заказчика ПАО «Газпром» при проведении Запроса предложений признана необоснованной, в действиях Заказчика выявлены нарушения части 1 статьи 2, пунктов 9, 10, 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Процедура рассмотрения жалоб участников закупок по Закону о закупках предусмотрена статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В силу части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, порядок рассмотрения жалоб, предусмотренный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, установлен не антимонопольным органом, а федеральным законодателем в нормативном правовом акте - Федеральном законе «О защите конкуренции».

Довод заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках суд находит несостоятельным и подлежащим отклонению по следующим основаниям.

По мнению заявителя, в документации правомерно установлены требования к субподрядчикам (субпоставщикам).

Согласно части 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Исходя из положений Закона о закупках, заказчикам предоставлено право устанавливать в документации требования к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам и услугам, но не к третьим лицам, а именно соисполнителям.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о Закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности заказчика, организатора предусмотрен пунктом 1.1.3 Положения о закупке.

Согласно пункту 8 части 2 статьи 3 Закона о закупках Правительство Российской Федерации вправе установить особенности участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупке, осуществляемой отдельными заказчиками, годовой объем закупки, который данные заказчики обязаны осуществить у таких субъектов, «порядок» расчета указанного объема, а также форму годового отчета о закупке у субъектов малого и среднего предпринимательства и требования к содержанию этого отчета.

В соответствии с пунктом 5 Положения «Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 11.12.2014 № 1352, годовой объем закупок у субъектов малого и среднего предпринимательства устанавливается в размере не менее чем 18 процентов совокупного годового стоимостного объема договоров, заключенных заказчиками по результатам закупок.

Согласно пункту 4 Положения о СМП, Закупки у субъектов малого и среднего предпринимательства осуществляются путем проведения предусмотренных положением о закупке, утвержденным заказчиком в соответствии с Федеральным законом, торгов, иных способов закупки: участниками которых являются любые лица, указанные в части 5 статьи 3 Федерального закона, в том числе субъекты малого и среднего предпринимательства; участниками которых являются только субъекты малого и среднего предпринимательства; в отношении участников которых заказчиком устанавливается требование о привлечении к исполнению договора субподрядчиков (соисполнителей) из числа субъектов малого и среднего предпринимательства.

При этом, в соответствии с пунктом 31 Положения об СМП, в состав заявки на участие в закупке, осуществляемой в соответствии с подпунктом "в" пункта 4 настоящего Положения, участник закупки включает декларацию, подготовленную по форме согласно приложению к настоящему Положению, или сведения из единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательств в отношении каждого субподрядчика (соисполнителя), являющегося субъектом малого и среднего предпринимательства.

Таким образом, представление иных документов для привлекаемых субподрядчиков Положением об СМП не предусмотрено.

Пунктом 3.8.1 документации установлено, что для подтверждения соответствия квалификационным требованиям Документации участник представляет в составе заявки «Сведения о субподрядчиках/соисполнителях (форма 6). В данной форме должны быть указаны все субподрядные организации, привлекаемые к выполнению работ. В случае если Участник намеревается использовать субподрядчиков для выполнения важных компонентов работ или работ составляющих более 10 % основного объема работ, в составе заявки на участие в запросе предложений должны быть представлены документы по таким субподрядчикам/соисполнителям в соответствии с п. 3.8».

Также, пунктом 3.8 документации установлен перечень документов для субподрядчиков/соисполнителей участника, выполняющих важные компоненты работ или работы, составляющих более 10 % объема работ: копии лицензий и других разрешительных документов, если таковые требуются для выполнения работ и оказания услуг, являющихся дополнительными условиями для выполнения договора поставки в соответствии с информационной картой; формы: анкета участника (форма 2), справка о выполнении аналогичных договоров (форма 3), справка о деловой репутации (форма 6) и декларация субъекта малого или среднего предпринимательства о соответствии критериям, установленным статьей 4 Федерального закона "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" (форма 9) по каждому субпоставщику; копии баланса и отчета о прибылях и убытках за прошедший год и за последний отчетный период текущего года; копии отчета о прибылях и убытках за прошедший год; копии пояснений к бухгалтерскому балансу и отчету о прибылях и убытках; для индивидуальных предпринимателей - копии налоговых деклараций за последний отчетный год; копия письма из ПАО «Газпром» о включении в реестр потенциальных участников закупок Группы Газпром (при наличии).

Вместе с тем, установление требования о соответствии соисполнителей (субподрядчиков), привлекаемых претендентом для исполнения договора, требованиям, предъявляемым к участнику закупки, подающему заявку на участие в Запросе предложений, противоречит пункту 1.1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Таким образом, в нарушение норм Закона о закупках, предусматривающих право заказчика установить требования к участникам закупки, в документации установлены требования к третьим лицам, не являющимся участниками закупки, что представляет собой злоупотребление правом и приводит к необоснованным ограничениям прав потенциальных участников закупочной процедуры.

По мнению заявителя, в документации правомерно установлено требование о репутации участника.

В документации пунктом 1.4.1.8 документации установлено требование к участникам запроса предложений о том, что общая сумма всех судебных решений не в пользу участника закупки в качестве ответчика, связанных с изготовлением, поставкой, эксплуатацией продукции/ выполнением работ/оказанием услуг за последние 3 года не должна превышать 20 % начальной (максимальной) цены предмета закупки. При этом, под суммой судебных решений понимается совокупность взысканных с участника закупки денежных средств в соответствии с решением суда, в том числе задолженностей, неустоек, пени, процентов за пользование чужими денежными средствами, расходов по уплате госпошлин.

При этом, в соответствии с пунктом 13 Раздела 1 «Анализ заявок на предмет соответствия состава заявок и Участника требованиям Документации» Приложения 3 «Методика анализа и оценки заявок участников запроса предложений» документации основанием для отклонения заявки участника запроса предложений является представление сведений о репутации о том, что общая сумма всех судебных решений не в пользу участника закупки в качестве ответчика, по неисполнению или ненадлежащему исполнению или ненадлежащему исполнению обязательств, связанных с изготовлением, поставкой, эксплуатацией продукции/выполнением работ/оказанием услуг за последние 3 года превышает 20 % начальной (максимальной) цены предмета закупки.

Вместе с тем, из документации о закупке не представляется возможным сделать вывод о том, судебные решения, связанные с изготовлением, поставкой, эксплуатацией какой продукции необходимо представить заявителю (связанной с предметом запроса предложений или иной продукции).

Кроме того, данное положение документации по сути подменяет собой институт ведения реестра недобросовестных поставщиков, ограничение на участие которых в закупке в силу прямого указания Закона о закупках может быть установлено Заказчиком.

При этом, процедура ведения реестра недобросовестных поставщиков уполномоченным на то контрольным органом в сфере закупок чётко регламентирована положениями Закона о закупках и принятыми в соответствии с ним подзаконными актами, в связи с тем, что являют собой меру ответственности хозяйствующих субъектов, участников рынка, недобросовестно исполнявших договоры, заключенные в соответствии с Законом о закупках, выразившуюся в ограничении допуска на участие в торгах.

Кроме того, принятие решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков может быть обжаловано в суд и в судебном порядке участник закупки имеет возможность доказать свою добросовестность. В настоящем случае, лицо практически лишено какой либо защиты, в том числе судебной защиты, в рамках которой лицо может доказать что действовало добросовестно, что обстоятельство явилось стечением тех или иных ситуативных обстоятельств, объективных причин повлекших за собой задолженность перед заказчиком (например снятие продукции с производства, процессы связанные с дестабилизацией экономики и др.), т.е. объективные препятствия которые не зависят от участника, но в силу того что он осуществляет предпринимательскую деятельность и несет предпринимательские риски и взяв на себя обязательство исполнить договор в срок и не исполнив его в силу объективных причин к участию в данной закупке будет не допущен, поскольку указанные требования являются основанием отклонения от участия в закупке.

На основании вышеизложенного, негативная практика исполнения предыдущих договоров, признавая таковой заявителем, не может являться основанием ограничения допуска к участию в закупке.

Таким образом, наличие судебных решений не в пользу участника закупки в качестве ответчика, связанных с изготовлением, поставкой, эксплуатацией продукции/ выполнением работ/оказанием услуг за последние 3 года, не связано с исполнением договора, заключаемого по результатам запроса предложений, неправомерно ограничивает количество участников запроса предложений.

Довод заявителя об отсутствии в его действиях нарушения пункта 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках ФАС России находит несостоятельным и подлежащим отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, формы, а также порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Данная норма трактуется буквально и не содержит каких-либо двояких толкований и возможных правовых коллизий при их применении, направлена на обеспечение принципа информационной открытости закупочных процедур.

Таким образом, законодателем установлено однозначное требование о необходимости наличия в документации о закупке даты начала и даты окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно пункту 9.3.12 Положения о закупках заявителя, документация о проведении запроса предложений должна содержать даты начала и окончания предоставления участникам процедур закупки разъяснений положений документации о закупке.

Таким образом, в силу прямого требования Закона о закупках, Положения о закупках, заявитель обязан указать в документации о проведении запроса предложений дату начала и дату окончания предоставления участникам процедур закупки разъяснений положений документации о закупке.

Согласно пункту 2.4.4 документации «...Организатор обязуется ответить на любой вопрос, связанный с разъяснением Документации об электронном аукционе, который он получит не позднее, чем за 5 дней до даты окончания подачи заявок на участие в электронном аукционе, указанного в извещении. Датой начала срока предоставления разъяснений документации является дата размещения извещения о проведении аукциона на официальном сайте и на сайтах, указанных в п. 4.3 информационной карты. При этом ответ (без указания источника запроса) размещается на официальном сайте и на сайтах, указанных в п. информационной карты, в течение 3 дней со дня получения запроса от Претендента».

Таким образом, действия заказчика, не установившего в документации дату начала и дату окончания срока предоставления участникам Запроса предложений разъяснений положений документации, нарушают пункт 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а довод заявителя не находит своего подтверждения.

Довод заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках суд находит несостоятельным и подлежащим отклонению по следующим основаниям.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке указываются требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Аналогичный принцип установлен в пункте 1.1.3 Положения о закупках.

К неизмерямым требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры.

В соответствии с пунктом 1.4.1.1 документации претенденты должны соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товара, выполнение работ, оказание услуг, являющимися предметом данного запроса предложений.

Из положения документации не представляется возможным определить, какие именно требования установлены и к какому предмету закупки, что не позволяет участникам определить каким именно требованиям необходимо соответствовать для участия в запросе предложений.

Ссылка заявителя на то, что один пункт документации не может трактоваться отдельно от содержания всей документации, включая техническую часть с описание работ, а также квалификационные требования к участникам закупки, несостоятельна и не отвечает положения Закона о контрактной системе.

Положениями Закона о контрактной системе императивно установлено, что не допускается ограничение допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки. Таким образом, каждое установленное требование заказчиком в документации о закупке к участнику закупки должно быть формализовано, а также содержать перечень документов и сведений, необходимый представить участнику закупки для соответствия тому или иному требованию.

Указание заявителя на пункт 4.1.22 информационной карты документации о закупке не может являться состоятельным, так как не допускается возможность двойственного толкования документации о закупке, так как данный подход является абсолютно субъективным по отношению к рассмотрению заявок различных участников закупки.

Таким образом, каждое требование, установленное в документации о закупке должно быть раскрыто и понятно участнику закупки без необходимости сопоставления всех пунктов документации. Данный довод заявителя лишь подтверждает субъективный подход заказчика к оценке заявок участников закупки на участие в закупке.

Довод заявителя об отсутствии в его действиях нарушения пункта 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках суд находит несостоятельным и подлежащим отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктами 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации указываются критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

На странице 10 заявления ПАО «Газпром» указано, что в документации о закупке нет требования о предоставлении участниками справок о кадровых ресурсах, и нет условия об отклонении заявок участников, не содержащих такие справки.

Данный довод не может быть принят судом во внимание так как полностью противоречит материалам дела, а также документам разработанным и размещенным в составе закупки.

Пунктом 13 раздела 1 «Анализ заявок на предмет соответствия Участника и состава заявок требованиям Документации» приложения 3 «Методика анализа и оценки заявок участников запроса предложений» предусмотрено отклонение заявок участников не содержащих вышеуказанные справки, а именно: согласно перечню оснований отклонения заявок на участие в закупке участнику будет отказано, в том числе, за непредставление одного, или нескольких документов в соответствии с пунктами 4.1.22, 4.1.29 и 4.1.31.

Согласно требованиям к заявке на участие в запросе предложений (пункт 4.1,29 документации о закупке) заявка должна содержать документы, подтверждающие квалификацию участника: в соответствии с пунктом 3.6 документации о закупке.

Пунктом 3.6 документации установлен перечень документов, подтверждающих соответствие Участников квалификационным требованиям настоящей документации о запросе предложений, в том числе установлено требование о предоставлении справки о материально-технических ресурсах (форма 4) (пункт 3.6.6 документации о закупке).

Таким образом, ссылка заявителей на отсутствие указанного требования о предоставлении справки о кадровых ресурсах для целей допуска участников закупки на участие в запросе предложений прямо не соответствует вышеприведенным положениям документации о закупке.

В случае установления заказчиком в документации, извещении о закупке требований об одновременном соответствии предлагаемых участниками показателей как значениям, предусмотренным для допуска к закупке, так и значениям, указанным в документации, по которым будет происходить оценка заявок участников закупки, последние не должны противоречить требованиям отнесенных к допуску, а также не должны вводить участников закупки в заблуждение и позволять указать в заявке противоречащие положения.

Дублирование требований, подлежащих обязательному представлению участниками закупки в своих заявках в целях допуска к участию в закупке, в порядке оценки, вводит таких участников в заблуждение.

Заказчиком самостоятельно определена последовательность проведения закупки и отказ в допуске к участию в закупке после проведения процедуры оценки и сопоставления заявок не предусмотрен.

Вместе с тем, при установленных требованиях, которые позволяют заказчику двойственно толковать разработанную им документацию, возможно отклонение одного участника за непредставление указанных форм, тогда как второго участника по данному требованию будут оценивать.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Следовательно, отклонение заявки участника на этапе принятия решения о результатах запроса предложений является нарушением его законных прав и интересов, вводит в заблуждение в силу того, что заказчиком изначально установлено, что указанное требование является предметом оценки.

Таким образом, заказчиком в документации в нарушение пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках не установлены надлежащим образом критерии оценки и сопоставления заявок и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в Запросе предложений, что не позволяет объективно выявить лучшее условие выполнения договора.

На основании вышеизложенного, суд считает, что п. 2, 3, 4, 5 решения ФАС России от 29.06.16 № 223ФЗ-312/16 и предписание ФАС России от 29.06.16 № 223ФЗ-312/16 являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для признания их незаконными в судебном порядке.

Таким образом, требование заявителя не подлежит удовлетворению.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции

РЕШИЛ:

Требования ПАО «Газпром» к ФАС России об оспаривании решения в части п. 2, 3, 4, 5 мотивировочной части и предписания от 29.06.16 № 223ФЗ-312/16 - оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Н.В. Дейна