Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Брокерская компания "РЕГИОН" (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации 22.11.2002; адрес: 119049, <...>)

к Межрайоннойинспекции Федеральной налоговой службы №50 по г.Москве (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации: 23.12.2004; адрес: 125373, <...> двлд. 3)

опризнании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения №2908 от 23.06.2015

при участии в судебном заседании:

представитель заявителя не явился (лицо о месте и времени судебного заседания извещено надлежащим образом);

представителя заинтересованного лица - ФИО1 (личность подтверждена удостоверением УР №663140), действующей на основании доверенности от 22.01.2016 06-14/00749,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Брокерская компания "РЕГИОН" (далее - ООО «БК РЕГИОН», общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрайоннойинспекции Федеральной налоговой службы №50 по г.Москве (далее по тексту – инспекция, заинтересованное лицо, Межрайонная ИФНС России № 50 по г. Москве) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения №2908 от 23.06.2015.

В обоснование заявления ООО «БК РЕГИОН» ссылается на то, что услуги по договорам были выполнены спорными контрагентами в полном объеме. По мнению банка, инспекция неверно трактует условия заключенных договоров, поскольку они ставили цель по обязательному размещению облигаций, в том числе путем выкупа облигаций, которые не будут размещены среди потенциальных инвесторов в случае отсутствия либо слабого интереса с их стороны.

Межрайонная ИФНС России № 50 по г. Москве представила в порядке статьи 131 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела отзыв. Согласно отзыву инспекция просит суд в удовлетворении заявленного требования отказать, указывая, что в ходе проверки установлено отсутствие факта оказания услуг спорными контрагентами, вследствие чего затраты ООО «БК РЕГИОН» по выплате вознаграждения ОАО Банк «Открытие», ОАО «Промсвязьбанк», ОАО «Нота-Банк», ОАО «Номос-Банк», ОАО «Россельхозбанк» являются экономически неоправданными.

Инспекция пояснила, что вывод об отсутствии факта оказания услуг спорными контрагентами сделан в связи с документальной неподтвержденностью фактических действий спорных организаций по участию в размещении облигационных займов, что не позволяет признать договоры исполненными, а услуги - реально оказанными.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд первой инстанции установил следующее.

ООО «БК РЕГИОН» зарегистрировано в качестве юридического лица 22.11.2002 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 46 по г. Москве, о чем в единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за основным государственным регистрационным номером <***>.

Судом установлено, что Межрайонной ИФНС России № 50 по г. Москве была проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО «БК РЕГИОН» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах Российской Федерации, правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

По результатам проверки был составлен акт выездной налоговой проверки от 18.02.2015 № 824.

В порядке пункта 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации ООО «БК РЕГИОН» подало возражения.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 18.02.2015 № 824, возражений на акт выездной налоговой проверки Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 46 по г. Москве принято решение № 2908 от 23.06.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Оспариваемым ненормативным правовым актом ООО «БК РЕГИОН»доначислен НДС за 2013 год в размере 3 981 568 руб., налог на прибыль организаций за 2013 год в размере 4 423 964 руб.; общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1 681 107 руб.; начислены пени в сумме 942 288 руб. по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ОАО Банк «Открытие», ОАО «Промсвязьбанк», ОАО «Номос-Банк», ОАО «Нота-Банк», ОАО «Россельхозбанк».

Указанный ненормативный акт в соответствии со статьями 101 и 101.2, 139 Налогового кодекса Российской Федерации был обжалован ООО «БК РЕГИОН» в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве. Решением по апелляционной жалобе №21-19/090308 от 03.09.15 Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве решение инспекции № 2908 от 23.06.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставило без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО «БК РЕГИОН», посчитав, что решение № 2908 от 23.06.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения не соответствует нормам налогового законодательства и нарушает его права и законные интересы, обратилось с заявлением в суд.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования заявителя исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, а, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Из содержания частей 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует вывод о том, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, Решение или совершили действия (бездействие).

На основании 123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон.

Оспариваемым ненормативным актом констатировано нарушение обществом требований статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации путем включения в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль вознаграждения ОАО Банк «Открытие», ОАО «Промсвязьбанк», ОАО «Нота-Банк»,ОАО «Номос-Банк», ОАО «Россельхозбанк» в сумме 22 119 818 руб., которые не могут быть учтены в связи с их несоответствием критериям документальной подтвержденности и экономической обоснованности, а заявление налоговых вычетов по НДС в сумме 3 981 568 руб. по выплате вознаграждения спорным контрагентам, как участникам размещения облигационных займов при отсутствии документального подтверждения их фактических действий по участию в размещении облигационных займов ООО «ЮТэйр-Финанс» является неправомерным.

Согласно пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами для целей налогообложения прибыли признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу статьи 313 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета.

Подтверждением данных налогового учета являются: первичные учетные документы, аналитические регистры налогового учета, расчет налоговой базы.

В соответствии с Федеральным законом от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами для ведения бухгалтерского учета.

Как следует из статьи 9 названного закона, первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных типовых форм первичной учетной документации.

Согласно подпункту 6 пункта 1 статьи 254 Налогового кодекса Российской Федерации к материальным расходам отнесены расходы на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями.

В силу пункта 2 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации датой осуществления материальных расходов признается дата подписания налогоплательщиком акта приемки-передачи услуг (работ) - для услуг (работ) производственного характера.

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьями 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которым сумма налога, предъявленная при приобретении товаров (работ, услуг), принимается к вычету на основании счетов-фактур, оформленных в установленном законодательством порядке, после постановки на учет данных товаров (работ, услуг) на основании соответствующих первичных учетных документов и при условии приобретения товаров (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде ООО «БК «Регион» (далее - организатор) 07.06.2013 заключило с ООО «ЮТэйр-Финанс» (далее - эмитент) соглашение № ЮТБО 070613-1/AR (далее - соглашение) о размещении определенного (согласованного) объема и серий облигаций эмитента (далее - облигации) путем открытой подписки на фондовой бирже «ММВБ».

Согласно условиям соглашения организатор оказывает услуги, направленные на размещение облигаций, выпускаемых эмитентом, серии БО-11 (объем выпуска 1 500 ООО штук), БО-12 (объем выпуска 1 500 000 штук) и БО-13 (объем выпуска 1 500 000 штук).

В целях исполнения обязательств, вытекающих из соглашения, обществом были заключены договоры об оказании услуг по размещению облигаций:

с ОАО Банк «Открытие» (ИНН <***>) (далее Участник 1) от 07.06.2013 №БО-60/2013;

с ОАО «Промсвязьбанк» (ИНН <***>) (далее Участник 2) от 07.06.2013 № 9678-06-13-08/0;

с ОАО «Номос-Банк» (ИНН <***>) (далее - Участник 3) от 07.06.2013 №ПРП-01-2013/126;

с ОАО «Нота-Банк» (ИНН <***>) (далее - Участник 4) от 07.06.2013

б/н;

- с ОАО «Россельхозбанк» (ИНН <***>) (далее Участник 5) от 14.06.2013 б/н.

Согласно условиям соглашения № ЮТБО 070613-1/AR от 07.06.2013, заключенного между эмитентом и заявителем, последний в качестве организатора соглашается оказать услуги, направленные на размещение облигаций, выпускаемых эмитентом, серии БО-11 (объем выпуска 1 500 ООО штук), БО-12 (объем выпуска 1 500 ООО штук) и БО-13 (объем выпуска 1 500 000 штук).

Перечень услуг, оказываемых организатором, включает в себя следующее:

- подготовка прогноза возможного формирования цены на облигации после их допуска к размещению;

-подготовка рекламных, претензионных и иных материалов в целях распространения вышеуказанных материалов среди потенциальных инвесторов;

-организация переговоров и представление эмитента в процессе переговоров с потенциальными инвесторами;

-организация маркетинговых мероприятий выпуска облигаций в случае, если такие мероприятия необходимы и согласованы между эмитентом и организатором (в частности, проведение презентаций выпусков облигаций, организация и проведение роуд-шоу);

-прием заявлений/предложений от потенциальных инвесторов о приобретении размещаемых облигаций, ведение журнала учета поступивших заявлений/предложений (в рамках формирования книги заявок);

- организация направления и направление ответа эмитента о принятии заявок/предложений о приобретении размещаемых облигаций.

Дополнительно к указанным выше услугам организатор (далее также именуется «Агент») оказывает эмитенту следующие услуги:

- прием заявлений/предложений от потенциальных инвесторов о приобретении размещаемых облигаций (в рамках проводимого конкурса);

- совершение по поручению и за счет эмитента сделок купли-продажи облигаций в процессе их размещения, в частности, путем выставления в торговой системе биржи/направления в иной форме за счет эмитента заявок/уведомлений о принятии предложений, являющихся встречными по отношению к заявкам/предложениям от потенциальных инвесторов о приобретении размещаемых Облигаций.

В пункте 3.1.6 соглашения № ЮТБО 070613-1/AR от 07.06.2013 указано, что организатор обязуется обеспечить размещение облигаций, в том числе путем приобретения за свой счет и/или за счет своих клиентов, и/или путем приобретения третьими лицами, привлеченными к участию в размещении при содействии организатора, от своего имени и свой счет и/или за счет своих клиентов, и/или третьих лиц) в следующем объеме: 4 500 000 000 руб.

В пункте 2.8 соглашения № ЮТБО 070613-1/AR от 07.06.2013 указано, что для целей размещения облигаций организатор вправе привлекать с предварительного согласия эмитента участников синдиката с предоставлением им статуса совместных менеджеров. Под участниками синдиката со статусом организатора, со-организатора, совместных менеджеров (далее Участники синдиката) понимаются юридические лица, с которыми организатор заключит договоры от своего имени и за счет эмитента о принятии на себя участником синдиката обязательств по частичному выкупу облигаций в процессе их размещения.

В целях исполнения обязательств, вытекающих из соглашения № ЮТБО 070613-1/AR от 07.06.2013 обществом были заключены договоры об оказании услуг по размещению облигаций: с ОАО Банк «Открытие» (далее - Участник 1) от 07.06.2013 № БО-60/2013; ОАО «Промсвязьбанк» (далее - Участник 2) от 07.06.2013 № 9678-06-13-08/0; ОАО «Номос-Банк» (далее - Участник 3) от 07.06.2013 № ПРП-01-2013/126; ОАО «Нота-Банк» (ИНН <***>) (далее - Участник 4) от 07.06.2013 б/н; ОАО «Россельхозбанк» (ИНН <***>) (далее - Участник 5) от 14.06.2013 б/н.

Условия вышеуказанных договоров являются идентичными.

Так, в частности, предметом вышеуказанных договоров являлось оказание участником услуг по организации размещения облигаций в соответствии с условиями и порядком, определенным договором и эмиссионными документами. Для целей исполнения договора участник обязуется за вознаграждение оказать услуги, связанные с формированием спроса на облигации, в том числе с привлечением потенциальных приобретателей облигаций, и выставлением участником заявок от собственного имени и за свой счет и/или от своего имени, но за счет клиентов на условиях, в порядке и сроки, предусмотренные пунктом 3 договора.

По условиям рассматриваемых договоров (пункт 3) Банки принимают на себя следующие обязательства: подготовить прогноз возможного формирования цены на облигации после их допуска к размещению (пункт 3.1.1); подготовить, согласовать с эмитентом и распространить в согласованные сроки среди потенциальных инвесторов Информационные материалы об эмитенте и /или облигациях (пункт 3.1.2.); организовать переговоры и представление эмитента в процессе переговоров с потенциальными инвесторами (пункт З.1.З.); организовать маркетинговые мероприятия выпуска облигаций в случае, если такие мероприятия необходимы и согласованы с эмитентом и организатором (в частности, проведении претензий выпусков облигаций, организация и проведение роуд-шоу) (пункт 3.1.4.); по согласованию с эмитентом и организатором обеспечить выполнение необходимых организационных мероприятий по формированию синдиката инвесторов с целью размещения облигаций эмитента путем открытой подписки на ММВБ (пункт 3.1.5.); не позднее 15:00 по московскому времени даты закрытия книги направить организатору предложение о покупке на следующих условиях (пункт 3.1.6.): предложение о покупке должно быть составлено и направлено в соответствии с эмиссионными документами; указанная в предложении о покупке максимальная сумма, на которую участник готов купить облигации по их номинальной стоимости, должна быть не менее номинальной стоимости гарантированного объема подписки; указанная в предложении о покупке минимальная ставка первого купона по облигациям, при которой участник готов приобрести облигации в объеме не мене номинальной стоимости гарантийного объема подписки, не должна превышать 12,00 (Двенадцать) %годовых; в случае получения участником уведомления об акцепте участник обязуется в дату начала размещения облигаций обеспечить выставление заявок в режиме торгов «Размещение: Адресные заявки» в системе торгов ММВБ, которые должны удовлетворять следующим условиям: быть адресованными организатору; совокупное количество облигаций, указанное во всех заявках участника, должно составлять не менее количества облигаций, указанного в уведомлении об акцепте; цена покупки одной облигации- 100 (сто) процентов от номинальной стоимости облигации; размер процентной ставки первого купона облигаций должен соответствовать размеру, указанному в уведомлении об акцепте; соответствовать условиям размещения, определенным эмиссионным документами.

В качестве подтверждения исполнения сторонами своих обязательств по вышеуказанным договорам о размещении облигационных займов обществом представлены следующие документы.

По договору от 07.06.2013 № БО-60/2013, заключенному с ОАО Банк «Открытие»: акт об оказании услуг от 25.06.2013.Сумма вознаграждения составила 3 746 458 руб., а также НДС в размере 674 362, 53 руб.

По договору от 07.06.2013 № 9678-06-13-08/0, заключенному с ОАО «Промсвязьбанк»: акт сдачи-приемки оказанных услуг от 24.06.2013.Сумма вознаграждения составила 3 509 451 руб., а также НДС в размере 631 701, 18 руб.

По договору от 07.06.2013 № ПРП-01-2013/126, заключенному с ОАО «Номос-Банк»: акт об оказании услуг от 02.08.2013. Сумма вознаграждения составила 3 746 458 руб. руб., а также НДС в размере 674 362, 53 руб.

По договору от 07.06.2013 б/н, заключенному с ОАО «Нота-Банк»: акт об оказании услуг от 17.05.2013. Сумма вознаграждения составила 3 617 451 руб., а также НДС в размере 651 141,18руб.

По договору от 14.06.2013 б/н, заключенному с ОАО «Россельхозбанк»: акт об оказании услуг от 21.06.2013.Сумма вознаграждения составила 7 500 000 руб., а также НДС в размере 1 350 000 руб.

Содержание указанных актов об оказании услуг идентично друг другу и заключается в том, что участник в соответствии с условиями договора, в полном объеме оказал организатору услуги, перечисленные в пункте 3.1 договора, а организатор принял вышеуказанные услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ, с целью установления фактического объема услуг, оказанных по договорам об оказании услуг по размещению облигаций, инспекцией были направлены поручения об истребовании документов (информации).

ОАО Банк «Открытие» сопроводительным письмом от 18.11.2014 №16-11/233329 были представлены копии следующих документов (информация): копия договора об оказании услуг по размещению облигаций №Б-60/2013 от 07.06.2013; акт об оказании услуг от 25.06.2013 на сумму вознаграждения 3 746 458 руб., а также НДС в размере 674 362, 53 руб.; копия DESKNOTE с аналитической информацией об Эмитенте, изготовленного на бланке другой организации - «Открытие капитал»; копия Предложения заключить Предварительный договор о покупке Биржевых облигаций серии БО-11, БО-12, БО-13 (оферта), адресованного следующим организациям: ООО «БК «Регион», ОАО «Промсвязьбанк», ОАО «Россельхозбанк», ОАО «Нота-Банк», ОАО Банк «Открытие», ОАО «Номос-Банк», без документов, подтверждающих их отправку; копия выписки по счету № 47422810700002001697 за период 01.01.2011-31.12.2013, подтверждающая поступление денежных средств, без приложения регистров налогового учета о включении их в состав доходов для исчисления налога на прибыль организаций.

Иных документов, подтверждающих исполнение своих обязательств по договору об оказании услуг по размещению облигаций от 07.06.2013 №Б-60/2013, ОАО Банк «Открытие» не представило.

ОАО «Промсвязьбанк» сопроводительным письмом от 17.12.2014 №67593 были представлены копии следующих документов (информация): копия договора об оказании услуг по размещению облигаций №9678-06-13-08/0 от 07.06.2013; акт сдачи-приемки оказанных услуг от 24.06.2013; счет-фактура №000/2400004 от 26.06.2013; Счет №30 от 24.06.2013; копия платежного поручения №912 от 27.06.2013; Распечатка страницы в сети Интернет на сайте ЗАО «Интерфакс», подтверждающая размещение Биржевых облигаций серии БО-11, БО-12, БО-13.

Иных документов, подтверждающих исполнение своих обязательств по договору об оказании услуг по размещению облигаций №9678-06-13-08/0 от 07.06.2013, ОАО «Промсвязьбанк» не представило.

ОАО «Номос-Банк» сопроводительным письмом от 10.11.2014 №16-11/233316 были представлены копии следующих документов (информация): копия договора об оказании услуг по размещению облигаций №ПРП-01-2013/126 от 07.06.2013; копия акта об оказании услуг от 02.08.2013; копии предложения заключить предварительный договор о покупке биржевых облигаций серии БО-11, БО-12, БО-13(оферта) от 19.06.2013. адресованного следующим организациям: ООО «БК «Регион», ОАО «Промсвязьбанк», ОАО «Россельхозбанк», ОАО «Нота-Банк», ОАО Банк «Открытие», ОАО «Номос-Банк», без документов, подтверждающих их отправку, копия выписки по счету №47422810800000002004 за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, подтверждающая поступление денежных средств, без приложения регистров налогового учета о включении их в состав доходов для исчисления налога на прибыль организаций.

Иных документов, подтверждающих исполнение своих обязательств по договору об оказании услуг по размещению облигаций №ПРП-01-2013/126 от 07.06.2013, ОАО «Номос-Банк» не представило.

ОАО «Нота-Банк» сопроводительным письмом от 07.11.2014 №16-11/236707 были представлены копии следующих документов (информация): копия договора об оказании услуг по размещению облигаций №б/н от 07.06.2013; копия акта об оказании услуг от 24.06.2013; копия предложения по организации размещения программы биржевых облигаций Группы «Ю-Тэйр», без документов, подтверждающих их отправку потенциальным инвесторам; копия регистра по учету доходов от вознаграждения, полученного от оказания услуг по размещению облигаций признанных в целях налогового учета по налог на прибыль.

Иных документов, подтверждающих исполнение своих обязательств по договору об оказании услуг по размещению облигаций №б/н от 07.06.2013, ОАО «Нота-Банк» не представило.

ОАО «Российский Сельскохозяйственный Банк» сопроводительным письмом от 07.11.2014 №16-11/236701 были представлены копии следующих документов (информация): копия договора об оказании услуг по размещению облигаций №б/н от 14.06.2013; копия акта об оказании услуг от 21.06.2013; счет №474 от 21.06.2013 за услуги со-организатора размещения облигаций ООО «Ю-Тэйр Финанс»; копия счета-фактуры №474 от 21.06.2013; Копия платежного поручения №856 от 26.06.2013; копия выписки по счету №70601-810-5-0000-6202001 за 21.06.2013, подтверждающая поступление денежных средств, без приложения регистров налогового учета о включении их в состав доходов для исчисления налога на прибыль организаций.

Иных документов, подтверждающих исполнение своих обязательств по договору об оказании услуг по размещению облигаций №б/н от 14.06.2013, ОАО «Российский Сельскохозяйственный Банк» не представило.

Таким образом, контрагенты ООО «БК «Регион» по участию в размещении облигационных займов не представили инспекции документы, подтверждающие фактическое исполнение обязательств, закрепленных договорами об оказании услуг по размещению облигаций.

Представленные ОАО «Номос-Банк», ОАО Банк «Открытие» Предложения заключить Предварительный договор о покупке Биржевых облигаций серии БО-11, БО-12, БО-13 (оферты) от 19.06.2013 не могут самостоятельно доказывать факт исполнения указанными организациями обязательств по размещению облигаций, так как круг потенциальных инвесторов ограничен исключительно Участниками, с которыми у ООО «БК «Регион» были заключены Договоры об оказании услуг по размещению облигаций серии БО-11, БО-12, БО-13.

Предложение по организации размещения программы биржевых облигаций Группы «Ю-Тэйр», представленное ОАО «Нота-Банк», без указания адресатов, а также без документов, подтверждающих их отправку потенциальным инвесторам, также не может доказывать факт исполнения обязательств по Договору об оказании услуг по размещению облигаций.

Таким образом, отсутствие документального подтверждения фактических действий ОАО Банк «Открытие», ОАО «Промсвязьбанк», ОАО «Номос-Банк», ОАО «Нота-Банк», ОАО «Россельхозбанк» по участию в размещении облигационных займов не позволяет признать договоры, заключенные с указанными организациями, исполненными, а услуги реально оказанными. Следовательно, расходы по выплате ООО «БК РЕГИОН» вознаграждения ОАО Банк «Открытие», ОАО «Промсвязьбанк», ОАО «Номос-Банк», ОАО «Нота-Банк», ОАО «Россельхозбанк» не могут быть признаны экономически оправданными.

В качестве обоснования наличия обязанности у брокера и привлеченных к размещению облигаций организаций по выкупу облигаций заявитель (со ссылками на Постановление ФКЦБ от 31.12.21997 №45, Инструкцию Банка России от 03.12.2012 №139-И «Об обязательных нормативах банков», Инструкцию Банка России от 27.12.2013 №148-И «О порядке осуществления процедуры эмиссии ценных бумаг кредитных организаций на территории Российской Федерации», Закон «О рынке ценных бумаг») указывает, что андеррайтер - это профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий брокерскую деятельность, оказывающий эмитенту услуги по размещению и/или организации размещения ценных бумаг и обязанный приобрести за свой счет не размещенные в срок, предусмотренный договором, ценные бумаги.

Ссылки заявителя на соглашение, заключенное между ним и эмитентом, подтверждающее, по мнению последнего, что общество и банки - контрагенты обязались совместно оказать услуги по первичному размещению облигаций на бирже ММВБ, суд считает несостоятельными.

Порядок и условия осуществления эмиссии ценных бумаг в спорный период был регламентирован Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 25.01.2007 № 07-4/пз-н «Об утверждении стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг».

Пунктом 2 Приказа определены этапы процедуры эмиссии ценных бумаг.

Процедура эмиссии акций, облигаций и опционов эмитента (далее вместе именуются - ценные бумаги), если иное не предусмотрено настоящими Стандартами, включает следующие этапы: принятие решения, являющегося основанием для размещения ценных бумаг (далее именуется - решение о размещении ценных бумаг); утверждение решения о выпуске (дополнительном выпуске) ценных бумаг; государственную регистрацию выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг; размещение ценных бумаг; государственную регистрацию отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг или представление в регистрирующий орган уведомления об итогах выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг.

В пункте 2.2.1. Приказа указано, что Порядок принятия решения о размещении ценных бумаг, а также его содержание должны соответствовать требованиям федеральных законов и настоящих Стандартов.

Решение о выпуске (дополнительном выпуске) ценных бумаг, если иное не предусмотрено Стандартами, утверждается на основании и в соответствии с решением об их размещении. Порядок раскрытия информации, установленный решением о выпуске (дополнительном выпуске) ценных бумаг, должен соответствовать законодательству Российской Федерации о ценных бумагах и нормативным правовым актам федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг (пункт 2.3.1.).

В пункте 2.4.1. Приказа указано, что Государственная регистрация выпусков (дополнительных выпусков) ценных бумаг осуществляется федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг или иным регистрирующим органом, определенным федеральным законом (далее вместе именуются -регистрирующий орган).

Размещение ценных бумаг осуществляется в порядке и на условиях, установленных зарегистрированным решением о выпуске (дополнительном выпуске) ценных бумаг (пункт 2.5.2.).

Как указано в пункте 6.4.5, в случае, если профессиональный участник (участники) рынка ценных бумаг оказывает эмитенту услуги по размещению и/или организации размещения ценных бумаг, в решении о выпуске (дополнительном выпуске) ценных бумаг по каждому такому лицу должны быть указаны:

наличие у такого лица обязанностей по приобретению не размещенных в срок ценных бумаг, а при наличии такой обязанности - также количество (порядок определения количества) не размещенных в срок ценных бумаг, которое обязано приобрести указанное лицо, и срок (порядок определения срока), по истечении которого такое лицо обязано приобрести такое количество ценных бумаг;

наличие у такого лица обязанностей, связанных с поддержанием цен на размещаемые ценные бумаги на определенном уровне в течение определенного срока после завершения их размещения (стабилизация), в том числе обязанностей, связанных с оказанием услуг маркет-мейкера, а при наличии такой обязанности -также срок (порядок определения срока), в течение которого указанное лицо обязано осуществлять стабилизацию или оказывать услуги маркет-мейкера;

наличие у такого лица права на приобретение дополнительного количества ценных бумаг эмитента из числа размещенных (находящихся в обращении) ценных бумаг эмитента того же вида, категории (типа), что и размещаемые ценные бумаги, которое может быть реализовано или не реализовано в зависимости от результатов размещения ценных бумаг, а при наличии такого права - дополнительное количество (порядок определения количества) ценных бумаг, которое может быть приобретено указанным лицом, и срок (порядок определения срока), в течение которого указанным лицом может быть реализовано право на приобретение дополнительного количества ценных бумаг;

размер вознаграждения такого лица, а если такое вознаграждение (часть вознаграждения) выплачивается указанному лицу за оказание услуг, связанных с поддержанием цен на размещаемые ценные бумаги на определенном уровне в течение определенного срока после завершения их размещения (стабилизация), в том числе услуг маркет-мейкера, - также размер такого вознаграждения.

В соответствии с пунктом 8.3 Приложения 4(4) Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденных Приказом ФСФР России от 25.01.2007 № 07-4/пз-н, в случае, если размещение ценных бумаг осуществляется эмитентом с привлечением профессиональных участников рынка ценных бумаг, оказывающих эмитенту услуги по размещению и/или организации размещения ценных бумаг, по каждому такому лицу дополнительно указываются наличие у такого лица обязанностей по приобретению не размещенных в срок ценных бумаг, а при наличии такой обязанности - также количество (порядок определения количества) не размещенных в срок ценных бумаг, которое обязано приобрести указанное лицо, и срок (порядок определения срока), по истечении которого указанное лицо обязано приобрести такое количество ценных бумаг.

В рассматриваемой ситуации размещение облигаций серии БО-11, БО-12, БО-13 осуществлялось эмитентом (ООО «ЮТэйр-Финанс») с привлечением профессионального участника рынка ценных бумаг, оказывающего эмитенту услуги по размещению и/или организации размещения ценных бумаг.

В решениях о выпуске облигаций (серии БО-11, БО-12, БО-13 допущено к торгам 05.12.2011) указано, что организацией, оказывающей эмитенту услуги по организации размещения биржевых облигаций (далее именуется - «организатор»), является общество с ограниченной ответственностью «Брокерская компания «РЕГИОН».

В указанных решениях поименованы основные функции брокерской компании, к которым относится: разработка рекомендаций относительно концепции (структуры и параметров) выпуска биржевых облигаций; предоставление консультаций по вопросам, связанным с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, предъявляемыми к процедуре выпуска биржевых облигаций, их размещения, обращения и погашения, в том числе предоставление консультаций при раскрытии информации на этапах процедуры эмиссии биржевых облигаций и помощь в подготовке соответствующих информационных сообщений; предоставление консультаций по вопросам, связанным с принятием уполномоченными органами эмитента всех решений, необходимых для организации выпуска биржевых облигаций в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации; взаимодействие с аудиторами эмитента в части подготовки и согласования информации, необходимой для проспекта ценных бумаг; взаимодействие с биржей и депозитарием в части совершения действий, необходимых для размещения выпуска биржевых облигаций, в т.ч. содействие в подготовке и передаче документации, необходимой для организации централизованного хранения сертификата биржевых облигаций в депозитарии, а также для организации первичного размещения биржевых облигаций на торгах, проводимых биржей; подготовка прогноза возможного формирования доходности по выпуску биржевых облигаций после его допуска к размещению; подготовка с предварительного согласия эмитента рекламных, презентационных и иных материалов, в том числе информационного меморандума биржевого облигационного займа в целях распространения вышеуказанных материалов среди потенциальных инвесторов; организация переговоров и представление эмитента в процессе переговоров с потенциальными инвесторами; предоставление эмитенту консультаций по процедуре допуска биржевых облигаций к торгам на фондовой бирже в процессе размещения и обращения; организация маркетинговых мероприятий выпуска биржевых облигаций. Маркетинговые мероприятия включают в себя проведение презентаций выпуска биржевых облигаций, организация и проведение road-show, подготовку аналитических отчетов для распространения среди инвесторов, анонсирование размещения посредством средств массовой информации и информационных порталов; предоставление рекомендаций эмитенту о назначении даты размещений выпуска биржевых облигаций; осуществление всех иных необходимых мероприятий, направленных на успешное размещение выпуска биржевых облигаций.

Наличие у такого лица обязанностей по приобретению не размещенных в срок ценных бумаг, а при наличии такой обязанности - также количество (порядок определения количества) не размещенных в срок ценных бумаг, которое обязано приобрести указанное лицо, и срок (порядок определения срока), по истечении которого указанное лицо обязано приобрести такое количество ценных бумаг: Такая обязанность договором между эмитентом и организатором не установлена.

Наличие у такого лица права на приобретение дополнительного количества ценных бумаг эмитента из числа размещенных (находящихся в обращении) ценных бумаг эмитента того же вида, категории (типа), что и размещаемые ценные бумаги, которое может быть реализовано или не реализовано в зависимости от результатов размещения ценных бумаг, а при наличии такого права - дополнительное количество (порядок определения количества) ценных бумаг, которое может быть приобретено указанным лицом, и срок (порядок определения срока), в течение которого указанным лицом может быть реализовано право на приобретение дополнительного количества ценных бумаг, не установлено. Размер вознаграждения лица, оказывающего услуги по размещению и/или организации размещения ценных бумаг, а если такое вознаграждение (часть вознаграждения) выплачивается указанному лицу за оказание услуг, связанных с поддержанием цен на размещаемые ценные бумаги на определенном уровне в течение определенного срока после завершения их размещения (стабилизация), в том числе услуг маркет-мейкера, - также размер такого вознаграждения: вознаграждение за оказание услуг Организатора, не превысит 1,5% процента от общей номинальной стоимости выпуска Биржевых облигаций.

Организацией, оказывающей эмитенту услуги по размещению биржевых облигаций (выше и далее именуется - «андеррайтер»), является организатор.

Основные функции данного лица: удовлетворение заявок на заключение сделок по покупке биржевых облигаций, при этом андеррайтер действует по поручению и за счет Эмитента в соответствии с условиями договора и процедурой, установленной Решением о выпуске и проспектом ценных бумаг; информирование эмитента о количестве фактически размещенных биржевых облигаций, а также о размере полученных от продажи биржевых облигаций денежных средств; перечисление денежных средств, получаемых андеррайтером от приобретателей биржевых облигаций в счет их оплаты, на расчетный счет эмитента в соответствии с условиями заключенного договора; осуществление иных действий, необходимых для исполнения своих обязательств по размещению биржевых облигаций, в соответствии с законодательством Российской Федерации и договором между эмитентом и андеррайтером. Наличие у такого лица обязанностей по приобретению не размещенных в срок ценных бумаг, а при наличии такой обязанности - также количество (порядок определения количества) не размещенных в срок ценных бумаг, которое обязано приобрести указанное лицо, и срок (порядок определения срока), по истечении которого указанное лицо обязано приобрести такое количество ценных бумаг: такая обязанность договором между эмитентом и андеррайтером не установлена.

В проспекте ценных бумаг, утвержденных Федеральной службой по финансовым рынкам от 28.10.2011 (протокол №5/11), также указано, что обязанность по приобретению не размещенных в срок ценных бумаг у профессиональных участников рынка ценных бумаг, привлеченных к организации и /или размещению ценных бумаг, не установлена.

Таким образом, ни решениями о выпуске рассматриваемых облигаций, ни проспектом ценных бумаг на ООО «БК РЕГИОН» (как в статусе организатора, так и андеррайтера, т.е. организации, оказывающей услуги по организации и размещению облигаций) не возложена обязанность по выкупу облигаций.

Следовательно, ООО «БК РЕГИОН» не могло «переложить» на спорных организаций несуществующую обязанность по выкупу облигаций.

Таким образом, условие в договоре с эмитентом о выкупе брокером облигаций, противоречит проспекту ценных бумаг, решениям о выпуске облигаций, и, безусловно, приоритет имеют именно проспект эмиссии, решения о выпуске облигаций, поскольку уполномоченный орган допустил спорные облигации ООО «ЮТэйр-Финанс» к выпуску и размещению строго на утвержденных условиях, которые, в свою очередь, не предусматривают наличие у привлеченного к выпуску и размещению облигаций профессионального участника рынка ценных бумаг обязанности по их выкупу.

Следовательно, для целей налогообложения при оценке расходов в виде вознаграждения, уплаченного брокером организациям, привлеченным в качестве участника по размещению облигаций с обязательством их выкупа, необходимо оценивать эмиссионные документы, а именно проспект эмиссии и решение о выпуске облигаций, поскольку уполномоченный орган допустил выпуск облигаций строго на определенных условиях.

Поскольку в рассматриваемых документах на брокера (организатор и андеррайтер) эмиссионными документами не возлагалась обязанность по выкупу неразмещенной части облигаций, то «перестраховать» «не существующую» обязанность по выкупу облигаций путем ее «возложения» на спорных контрагентов, ООО «БК РЕГИОН» не вправе. Затраты по такому «перестрахованию» не соответствуют статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следует также отметить, что организации, имеющие право оказывать эмитенту услуги по организации размещения облигаций (равно как и услуги андеррайтера), указаны в проспекте эмиссий и решениях о выпуске ценных бумаг.

ОАО Банк «Открытие», ОАО «Промсвязьбанк», ОАО «Номос-Банк», ОАО «Нота-Банк», ОАО «Россельхозбанк» не поименованы в эмиссионных документах в качестве лиц, имеющих право оказывать услуги по организации размещению Облигаций.

Суд учитывает судебные акты по делу А40-31692/15-75-247.

По указанному делу суды, проанализировав условия решений о выпуске облигаций, проспекты эмиссии и установив отсутствие в указанных документах обязанности организатора по выкупу им неразмещенной части облигаций, указали «Следовательно, на ООО «Вэб Капитал» (равно как и на иных организаторов, андеррайтеров, т.е. организации, оказывающих услуги по организации и размещению облигаций) не возложена обязанность по выкупу неразмещенных облигаций. Следовательно, ООО «ВЭБ Капитал» не могло «переложить» на ООО «Ренессанс-Брокер» несуществующую обязанность по выкупу им неразмещенных облигаций».

Также судом было установлено, что организации, которые могут оказывать Эмитенту услуги по размещению и организации размещения облигаций, поименованы в проспекте ценных бумаг, утвержденных Федеральной службой по финансовым рынкам. При этом, ООО «Ренессанс-Брокер» среди утвержденных эмитентом организаций не приведено.

Указанное, в свою очередь, явилось одним из оснований для отказа налогоплательщику в удовлетворении заявленных требований.

Довод ООО «БК РЕГИОН» о том, что в данном случае нет необходимости ссылаться на эмиссионные документы, поскольку весь выпуск спорных облигаций был выкуплен (размещен), суд отклоняет.

Как указано в заявлении ООО «БК РЕГИОН» и подтверждается условиями заключенного между ООО «Ютэйр - Финанс» и ООО БК «Регион» соглашения о размещении облигаций («Предмет Соглашения») Организатор (ООО БК «Регион») также соглашается оказать услуги андеррайтера.

При этом далее по тексту рассматриваемого договора, четко указано (пункт 3 «Права и обязанности организатора»), что организатор обязуется обеспечить размещение облигаций (в том числе путем приобретения за свой счет и/или за счет своих клиентов и/или путем приобретения третьими лицами, привлеченными к участию в размещении при содействии организатора, от своего имени и свой счет и /или за счет своих клиентов и/или третьих лиц) в объеме 4 500 000 000 руб.

Как указывает сам налогоплательщик андеррайтер -это профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий брокерскую деятельность, оказывающий эмитенту услуги по размещению и/или организации размещения ценных бумаг и обязанный приобрести за свой счет не размещенные в срок, предусмотренный договором, ценные бумаги.

При этом, во всех спорных договорах, указано, что под эмиссионными документами понимаются проспекты ценных бумаг и решения о выпуске ценных бумаг (пункт 1.1.2.). В договорах, заключенных между ООО «БК РЕГИОН» и банками, привлеченными к размещению облигаций (пункт 2 «предмет договора), указано, что предметом договора является оказание участником услуг по организации размещения облигаций в соответствии с условиями и порядком, определяемым Договором и эмиссионными документами.

Под участниками синдиката со статусом организатора, со-организатора, совместных менеджеров» (далее - Участники синдиката) понимаются юридические лица, с которыми организатор заключит договоры от своего имени и за счет Эмитента о принятии на себя участником синдиката обязательств по частичному выкупу облигаций в процессе их размещения (договор между эмитентом и ООО «БК РЕГИОН»).

В каждом договоре, заключенным между ООО «БК РЕГИОН» и банками указан гарантированный объем облигаций каждого выпуска, который обязаны приобрести банки. Срок действия каждого договора - до полного выполнения сторонами принятых на себя по договору обязательств. Оплата по каждому договору установлена как процент от номинальной стоимости гарантированного объема подписки.

Таким образом, при толковании условий договора в части понятия андеррайтер, и соответственно его обязанностей, необходимо в первую очередь руководствоваться эмиссионными документами.

Поскольку на ООО «БК РЕГИОН» выступающего при размещении облигаций, как в качестве организатора, так и в качестве андеррайтера, эмиссионными документами не была возложена обязанность по приобретению неразмещенных в срок облигаций, то ООО «БК РЕГИОН» не имело права перекладывать «не существующую» обязанность на иных лиц, которые, помимо прочего, вообще не поименованы в эмиссионных документах, в качестве организаций, имеющих право осуществлять организацию размещения спорных облигаций.

Представленное налогоплательщиком в материалы дела письмо ООО «Ютэйр – Финанс» от 20.06.2013, суд оценивает критически.

Как следует из вышеуказанного письма, приобретение облигаций ООО «Ютэйр - Финанс» осуществлялось в том числе, привлеченными обществом банками.

Так, в частности, ОАО «НОМОС-Банк» приобрел 199, 355 тыс. штук облигаций серии БО - 11, 113,25 тыс. штук серии БО - 12, 187,30 тыс. штук серии БО-13.

ОАО «НОТА-Банк» приобрело 146,400 тыс. штук облигаций серии БО - 11, 107,130 тыс. штук серии БО - 12, 160,4 тыс. штук серии БО-13.

ЗАО КБ «Открытие» приобрело 182,4 тыс. штук облигаций серии БО- 11, 127,6 тыс. штук серии БО - 12, 190 тыс.штук серии БО-13.

ОАО «Промсвязьбанк» приобрел 74,400 тыс. штук облигаций серии БО- 11, 107,13 тыс.штук серии БО - 12,160,4 тыс.штук серии БО-13.

ЗАО «РоссельхозБанк» приобрело 405,484 тыс.штук облигаций серии БО- 11, 356,53 тыс. штук серии БО - 12, 380 тыс. штук серии БО-13.

Из всего объема выпущенных облигаций - 1 500 тыс.штук серии БО-11 ОАО
«НОМОС-Банк», ОАО «НОТА-Банк», ЗАО КБ «Открытие», ОАО «Промсвязьбанк» , ЗАО «Россельхозбанк» было приобретено 1 008,05 тыс.штук.

Из всего объема выпущенных облигаций - 1 500 тыс.штук серии БО-12 ОАО «НОМОС-Банк», ОАО «НОТА-Банк», ЗАО КБ «Открытие», ОАО «Промсвязьбанк» , ЗАО «Россельхозбанк» было приобретено 811, 64 тыс. штук.

Из всего объема выпущенных облигаций - 1 500 тыс.штук серии БО-13 ОАО «НОМОС-Банк», ОАО «НОТА-Банк», ЗАО КБ «Открытие», ОАО «Промсвязьбанк», , ЗАО «Россельхозбанк» было приобретено 1 078,10 тыс. штук.

Таким образом, из представленных обществом документов следует, что банки, привлеченные ООО «БК РЕГИОН» к размещению облигаций приобрели больше половины облигаций из каждого выпуска, т.е. фактически банки реализовали право преимущественного приобретения ценных бумаг.

В свою очередь, как следует из проспектов эмиссии спорных облигаций в разделе обязанности андеррайтера «Возможность преимущественного приобретения размещаемых ценных бумаг не предусмотрена».

Таким образом, дополнительно представленные налогоплательщиком доказательства не опровергают выводы инспекции.

Если и рассматривать по существу условия договоров, то суд отмечает следующее.

В подтверждение заявленной позиции общество ссылается на сводный реестр заявок на покупку облигаций серий БО-11, БО-12, БО-13, эмитированных ООО «ЮТэйр-Финанс», относительно исполнения со-организаторыми своих обязательств по договорам о размещении облигационных займов ООО «БК РЕГИОН».

Однако, само по себе гарантирование участниками обществу осуществление выкупа определенного согласованного объема облигаций эмитента, которое заявителем позиционируется как самостоятельная приобретаемая им услуга по линии участников, не может быть квалифицированна в качестве таковой, так как гарантирование не реализуется в отрыве от осуществления (реализации) сделки купли-продажи в случае, если само общество будет вынуждено, имея такое же обязательство перед эмитентом в рамках андеррайтинга при первичном размещении облигаций, выкупить определенный объем транша.

Очевидно, указанное для общества формирует конструкцию страхования риска (компенсация эмитенту недоразмещения транша путем обязательности выкупа) ответственности по договору с эмитентом, что невозможно в силу отсутствия у участников лицензии на осуществление страховой деятельности по линии данного вида (статья 931 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Вышесказанное обуславливает то обстоятельство, что возможная уплата/перечисление комиссии организации за андеррайтинг по линии взаимоотношений эмитент-организатор (лидирующий организатор) возможна собственно только при реализации данного обстоятельства, но в таком случае данная комиссия в силу неразрывности со сделкой купли-продажи ценных бумаг будет фактически сопряжена с реализацией скидки от цены данной сделки купли-продажи и сформирует по линии эмитента - уменьшение привлекаемых денежных средств с размещением облигаций с дисконтом (премией - для покупателя).

Соответственно, требование гарантированного выкупа, зафиксированное на уровне договора между организатором (лидирующим) и со-организаторами (участниками), следует рассматривать как санкционную оговорку, что заведомо обуславливает отсутствие экономической обоснованности расхода в виде комиссии, выплачиваемой лидирующим организатором участнику, если таковая выплачивается исключительно за действия участника по реализации со своей стороны гарантированного выкупа. Данная позиция подтверждается в условиях договоров между организатором и со-организаторами, в части пункта «Вознаграждение Участника». Так, для участника 1,2,3,4 предусмотрено дополнительное вознаграждение в размере 0,03% от номинальной стоимости Облигаций, приобретенных Участником синдиката со статусом организатора - ОАО «Российский Сельскохозяйственный банк» за свой счет по ставке купона 12,00% годовых.

Довод ООО «БК РЕГИОН» о намеренном игнорировании инспекцией представленных им документов в виде сводных реестров заявок на покупку от 21.06.2013 (представленных совместно с возражениями на акт от 18.02.2015 №824), являющихся по сути заявленного основным доказательством реального исполнения, суд считает несостоятельный.

Участниками договорных обязательств перед организатором, поскольку указанные документы, как и выписка из реестра сделок, принятых в клиринг, от 21.06.2013 не подтверждают, что заявки были выставлены Участниками именно по поручению иных лиц (инвесторов), что подтверждается на примере истребованных документов у ООО «УК «Атон-менеджмент», также фигурирующего в указанных реестрах сделок и заявок на покупку от 21.06.2013.

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации были допрошены Вице-Президента Директора Департамента рынков капитала ПАО Банк «ФК Открытие» ФИО2 (протокол допроса от 23.04.2015 №1007) и заместитель председателя правления ОАО «Нота-Банк» ФИО3 (протокол допроса от 23.04.2015 №1008).

В ходе допроса свидетель ФИО2 (Вице-Президента Директора Департамента рынков капитала ПАО Банк «ФК Открытие») сообщил, что была предусмотрена гарантия размещения, т. е. каждый из участников был обязан приобрести оговоренный объем облигаций на собственный счет, в случае отсутствия, либо слабого интереса со стороны инвесторов.

Банки - со-организаторы размещают облигации путем подготовки информационных материалов, распространению их физическим лицам и юридическим, посредством электронной почты, через телефонные звонки и специальные системы Блумберг и Рейтер. А так же при личных переговорах. От объема распределения облигаций между со-организаторами, зависит объем вознаграждения. Подтверждением о размещении облигаций является сводный реестр сделок, по эмиссионному счету эмитента открываемому Биржей, доступ к которому предоставлен Агенту (ООО «БК» Регион») от эмитента ООО «ЮТэйр-Финанс». Облигации БО-11, БО-12, БО-13 от 05.12.2011 приобретались как в интересах клиентов, так и в интересах банка.

ФИО3 (заместитель председателя правления ОАО «Нота-Банк») показал, что Банки - со-организаторы размещают путем подготовки информационных материалов, распространению их физическим лицам и юридическим, посредством электронной почты, через телефонные звонки и специальные системы Блумберг и Рейтер. А так же при личных переговорах. От объема распределения облигаций между со-организаторами, зависит объем вознаграждения. Подтверждение о размещении облигаций подтверждается сводным реестром заявок на покупку от Биржи, который происходит со специального счета, который открывается Биржей для «Организатора» (ООО «БК РЕГИОН»). А все остальные со-организаторы будут указаны только как покупатели, и это связано со спецификой размещения облигационных займов через «ММВБ». Облигации БО-11, БО-12, БО-13 от 05.12.2011 приобретались как в интересах клиента, так и в интересах банка».

Таким образом, из показаний свидетеля (ФИО2) следует, что каждый из участников обязан приобрести оговоренный объем облигаций за собственный счет в случае отсутствия, либо слабого интереса со стороны инвесторов. От объема распределения облигаций между со-организаторами, зависит объем вознаграждения.

Предложение по организации размещения программы биржевых облигаций Группы «Ю-Тэйр», представленное ОАО «Нота-Банк», без указания адресатов, а также без документов, подтверждающих их отправку потенциальным инвесторам, также не может доказывать факт исполнения обязательств по договору об оказании услуг по размещению облигаций.

Предложение заключить предварительный договор о покупке биржевых облигаций серии БО-11, БО-12, БО-13(оферта) от 19.06.2013., представленное ПАО Банк «ФК Открытие», адресованное организатору и со-организаторам: ООО «БК «Регион», ОАО «Промсвязьбанк», ОАО «Россельхозбанк», ОАО «Нота-Банк», ОАО «Номос-Банк», без документов, подтверждающих их отправку, также не может доказывать факт исполнения обязательств по договору об оказании услуг по размещению облигаций. Кроме того, документов, подтверждающих намерение организатора и со-организаторов разместить данные облигации на рынке ценных бумаг среди других участников рынка в ходе проверки представлено не было.

Подтверждением о размещении облигаций является сводный реестр сделок, по эмиссионному счету эмитента открываемому биржей, доступ к которому предоставлен агенту (ООО «БК» Регион») от эмитента ООО «ЮТэйр-Финанс».

Указанный реестр сделок не был представлен ни в ходе проверки, ни в ходе судебного разбирательства ни ООО «БК РЕГИОН», ни со-организаторами (участниками) ОАО Банк «Открытие», ОАО «Промсвязьбанк», ОАО «Номос-Банк», ОАО «Нота-Банк», ОАО «Россельхозбанк» облигационного займа по данному договору.

Между тем, согласно протокола допроса генерального директор ООО «УК «Атон-менеджмент» ФИО4 (протокол допроса от 02.07.2015 №1037) предложение принять участие в размещении облигаций БО-11, БО-12 ООО «ЮЭтэйр - Финанс» поступило от ООО «БК РЕГИОН». Предложений от представителей ОАО Банк «Открытие», ОАО «Номос-Банк», ОАО «Промсвязьбанк», ОАО «Нота-Банк», ОАО «Россельхозбанк» поучаствовать в размещении облигаций БО-11, БО-12 ООО «ЮЭтэйр - Финанс» не поступало.

Таким образом, из показаний свидетеля следует, что предложение о размещении облигаций поступило не от спорных банков, которым было выплачено вознаграждение, а непосредственно от ООО «БК РЕГИОН», что подтверждает вывод инспекции о том, что спорные банки не оказывали услуги по размещению облигаций.

Следовательно, соответствующие расходы не могут быть учтены при расчете налоговой базы по налогу на прибыль организаций, так как не соответствуют критериям документальной подтвержденности и экономической обоснованности, установленным статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Учитывая основания, по которым обществом неправомерно отнесены на расходы в целях исчисления налога на прибыль организаций затраты по вознаграждению участников (нарушены положения статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации), в нарушение пункта 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации ООО «БК РЕГИОН» необоснованно уменьшило налог на добавленную стоимость, на сумму неправомерно заявленного налогового вычета, предусмотренного пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 3 981 568 руб.

Довод общества о том, что суммы дополнительных налоговых обязательств по налогу на прибыль, указанных в акте выездной налоговой проверки отличаются от предложенных к уплате в оспариваемом ненормативном акте, суд отклоняет.

В пункте 3.1 акта выездной налоговой проверки от 18.02.2015 № 824 указано:

3.1. Всего по результатам настоящей проверки установлено: неуплата налога на прибыль организаций за 2013 год в сумме 4 423 964 руб. в том числе: в федеральный бюджет в сумме 442 396 руб.; в бюджет г. Москвы в сумме 3 981 568 руб.

В резолютивной части оспариваемого ненормативного акта указано: налог на прибыль организации за 2013 год (федеральный бюджет) 442 396,00 руб. налог на прибыль организации за 2013 год (бюджет т. Москвы) 3 959 755,00 руб. налог на прибыль организаций за 2013 год в бюджет г. Санкт-Петербурга 21 813,00 руб.

Таким образом, в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 2908 от 23.06.2015 инспекцией произведено распределение суммы налога на прибыль в размере 3 981 568 руб., т.е. суммы, указанной в акте проверки от 18.02.2015 № 824, из которых 3 959 755 руб. приходится на бюджет города Москвы, а 21 813 руб. на бюджет города Санкт-Петербурга.

По положениям статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным расходам отнесена государственная пошлина.

Ввиду отказа заявителю в удовлетворении заявленных требований судебные расходы по уплате государственной пошлины относятся на ООО «БК РЕГИОН».

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленного обществом с ограниченной ответственностью "Брокерская компания "РЕГИОН" требования к Межрайоннойинспекции Федеральной налоговой службы №50 по г.Москве отказать полностью.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы, если решение не отменено и не изменено - со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятый арбитражный апелляционный суд (127994, г.Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, д. 12) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа (127994, Москва, ГСП-4, ул. Селезневская, д. 9) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу при условии, что решение было предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд города Москвы.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайтах Девятого арбитражного апелляционного суда: http://9aas.arbitr.ru/ и Арбитражного суда Московского округа: http://fasmo.arbitr.ru/

Информация о движении дела размещена на сайте суда по адресу: http://msk.arbitr.ru/

СУДЬЯ О.Ю.Суставова