Гражданский кодекс часть 1

Рассматривается заявление АО «Федеральная пассажирская компания» о признании незаконными и отмене Решение и Предписание ФАС России от 21.07.2017 № 223ФЗ-720/17.

Ответчик доводы заявителя отклонил по мотиву законности оспариваемого акта.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд приходит к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению в связи со следующими обстоятельствами.

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы сторон, оценив представленные доказательства в совокупности, считает, что заявленные требования обоснованны и подлежат удовлетворению в полном объеме, при этом суд исходит из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В силу части 2 статьи 201 Кодекса основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как установлено судом, 21.07.2017 Федеральной антимонопольной службой России (далее - ФАС России) в отношении заявителя акционерного общества «Федеральная пассажирская компания» (далее - АО «ФПК») вынесены решение и предписание по делу № 223ФЗ-720/17 по результатам рассмотрения жалобы ООО «КлаудСис» от 13.07.2017 № 1/1 на действия (бездействие) заказчика АО «ФПК» при проведении открытого конкурса в электронной форме № 24694/ОКЭ-АО «ФПК»/2017/Д на право заключения договоров на оказание услуг по подготовке вагонов в рейс: внутренняя мойка-уборка (в пункте формирования, пункте оборота, при проведении ТО-2, ТО-3, плановых видов ремонтов), экипировка вагонов жестким инвентарем, расходными материалами, съемным мягким имуществом, оборудование/разоборудование вагонов, межрейсовое содержание вагонов в составах поездов формирования филиалов АО «ФПК» (далее - Открытый конкурс).

Суд считает незаконными, необоснованными и подлежащими отмене Решение ФАС России от 21.07.2017 по делу №223ФЗ-720/17 в части, а также Предписание от 21.07.2017 по делу №223ФЗ-720/17 по следующим основаниям.

У заинтересованного лица (ФАС России) отсутствовали правовые основания для рассмотрения жалобы и для проведения проверки по ней.

В ФАС России поступила жалоба ООО «КлаудСис» от 13.07.2017 №1/1 на действия (бездействие) заказчика АО «ФПК» при проведении им Открытого конкурса.

Комиссия ФАС России рассмотрела жалобу ООО «КлаудСис», по результатам рассмотрения вынесла решение от 21.07.2017 о признании жалобы необоснованной, признании АО «ФПК» нарушившим ч.1 ст.2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), а также выдано обязательное для исполнения предписание от 21.07.2017.

Однако ООО «КлаудСис» не подавал заявку на участие в Открытом конкурсе и не проявил заинтересованности в участии в закупке, при этом права и законные интересы ООО «КлаудСис» не были нарушены или ущемлены, в связи с чем ООО «КлаудСис» не обладает правовыми основаниями на подачу жалобы, а антимонопольный орган не имел правовых оснований рассматривать жалобы такого лица.

Законом о закупках установлены общие принципы закупок товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам, осуществляемым, в том числе, дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит хозяйственным обществам, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации превышает пятьдесят процентов, к которым относится ОАО «РЖД», дочерней организацией которого является АО «ФПК».

Документом, регламентирующим закупочную деятельность общества и содержащим требования к проведению процедур закупки (включая способы закупки) и порядок заключения и исполнения договоров, является Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд общества, утвержденное решением Совета директоров общества (протокол от 15.06.2015 № 17) (далее - Положение о закупке).

Положениями ч. 5 ст. 3 Закона о закупках установлено, что участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Согласно нормам Закона о закупках, а также в соответствии с Положением о закупке, участником конкурса является лицо, подавшее заявку на участие в конкурсе.

В соответствии с требованиями ч. 10 ст. 3 Закона о закупках обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг вправе только участники закупки.

Согласно требованиям ч. 2 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах.

Следовательно, подача жалобы в антимонопольный орган на основании ч.10 ст. 3 Закона о закупках и ее рассмотрение на основании ст. 18.1 Закона о защите конкуренции правомерна только для участников закупки, которые подали заявку на участие в закупке.

Учитывая, что ООО «КлаудСис» не подавал конкурсных заявок для участия в открытом конкурсе, данное лицо не являлось его участником и, следовательно, не имело правовых оснований обжаловать действия заказчика.

Кроме того, согласно ч. 10 ст. 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях: неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом о закупках размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Вышеприведенный перечень случаев, дающих заявителю право подачи соответствующих жалоб в антимонопольный орган, является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

Заявителем в жалобе не указан ни один из вышеперечисленных случаев.

Вместе с тем, согласно уведомлению ФАС России, жалоба ООО «КлаудСис» принята к рассмотрению в соответствии со ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Статья 18.1 Закона о защите конкуренции устанавливает порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Согласно ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам данной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Нормы, содержащиеся в ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, не устанавливают основания для обжалования участником закупки действий заказчика в отношении закупочных процедур, проводимых согласно Закону о закупках.

Такие основания предусмотрены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, а также в ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Положение ч. 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции не может быть истолковано в отрыве от иных положений законодательства и не может расширять полномочия антимонопольного органа по рассмотрению жалоб участников закупки по сравнению со случаями, предусмотренными в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Помимо нарушений, предусмотренных в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, которые могут быть обжалованы участником закупки в антимонопольный орган, согласно ч. 5 ст. 17 Закона о защите конкуренции, положения ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции распространяются, в том числе, на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом о закупках.

Поскольку ООО «КлаудСис» заявку на участие в Открытом конкурсе не подавало, за разъяснениями конкурсной документации не обращалось, а в жалобе не содержится сведений о том, каким образом конкурсной документацией могут быть нарушены его права и интересы, заявитель жалобы не являлся надлежащим субъектом, обладающим правом на обжалование действий (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

При этом относительно смыслового содержания ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, существует сложившаяся судебная практика, а именно, ФАС Московского округа в Постановлении от 23.07.2014 № Ф05-7329/14 по делу № А40-114328/13, со ссылкой на ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции указал, что возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в торгах, по данному конкретному делу определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов. В связи с этим жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в органы ФАС России с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц законодателем ограничен в названной норме. Такое ограничение субъектного состава предполагает также наличие у Заявителя действительного (а не мнимого) интереса и законных прав, подлежащих публичной (государственной) защите в порядке, предусмотренном законом о защите конкуренции.

Отсутствие запросов на разъяснения условий конкурсной документации от ООО «КлаудСис» также свидетельствует о непроявлении заинтересованности ООО «КлаудСис» в участии в Открытом конкурсе, и, как следствие, невозможности нарушения каких-либо прав и интересов ООО «КлаудСис» действиями (бездействием) АО «ФПК» при проведении Открытого конкурса.

По аналогичным обстоятельствам имеется мнение Высшего арбитражного суда Российской Федерации, выраженное в следующих судебных актах: в определении ВАС РФ от 24.01.2014 № ВАС-53/14 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ указано, что суды правильно исходили из того, что рассматривая жалобу общества в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции и признавая ее обоснованной, антимонопольный орган не установил статус заявителя, не исследовал вопрос о том, какие права данного общества нарушены обжалуемыми действиями организатора конкурса и в чем конкретно это выражается.

Таким образом, у ООО «КлаудСис» отсутствовало право и основание для обращения в антимонопольный орган по тем доводам, которые нашли свое отражение в его жалобе, а антимонопольный орган, в свою очередь, не имел правовых оснований рассматривать жалобу лица, которая подана по основаниям, не предусмотренным ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

Вышеизложенные доводы подтверждаются многочисленной судебной практикой: Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2014 по делу № А43-28737/2012, Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 23.07.2014 по делу № А40-114328/2013, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.08.2015 по делу № А40-66945/2014, Определением Верховного суда Российской Федерации от 24.09.2016 № 310-КГ16-4162 по делу № А14-2205/2014, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11.02.2016 по делу № А40-31804/15, Определением Верховного Суда Российской Федерации от 07.10.2016 № 305-ЭС16-12417 по делу № А40-168399/2015, Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2016 по делу № А40-233237/2015, Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 05.05.2016 по делу № А40-166581/2015, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 06.10.2016 по делу № А40-240556/15-146-1050, Определением Верховного Суда Российской Федерации от 25.05.2016 №305-КГ16-4698 по делу № А40-167283/2014, Определением Верховного суда Российской Федерации от 07.10.2016 № 305-ЭС16-12417 по делу №А40-168399/15.

Кроме того, 11.04.2017 Верховный суд Российской Федерации в своем определении № 304-КГ16-17592 по делу № А27-24989/2015 подробно разъяснил, кто и в каких случаях вправе жаловаться в антимонопольный орган согласно Закону о закупках и Закону о защите конкуренции. Так, Верховный суд Российской Федерации обращает внимание, что правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Таким образом, в совокупности всех вышеуказанных оснований, с учетом несоблюдения требований к содержанию жалобы, при условии подачи жалобы лицом, не являющимся участником конкурса, на действия заказчика, не предусмотренные в качестве оснований для обращения в антимонопольный орган, решение и предписание ФАС России, вынесенные по результатам рассмотрения жалобы ООО «КлаудСис», подлежат отмене как основанные на доказательствах, полученных с нарушением закона.

Решением ФАС России № 223ФЗ-720/17 от 21.07.2017 признаны противоречащими антимонопольному законодательству, а Предписанием ФАС России № 223ФЗ-720/17 от 21.07.2017 Заказчику АО «ФПК» предписано при рассмотрении заявок, поданных на участие в конкурсе, не учитывать пункты 2.2, 7.8.8, 7.8.10 конкурсной документации, а при подписании договора по результатам Открытого конкурса не учитывать пункты 9.1.8, 9.1.9, 9.2.1 конкурсной документации.

В соответствии с п.9.2.1 раздела II «Порядок проведения конкурса» конкурсной документации, до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам конкурса, представляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведении и документов победитель, иной участник с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

В соответствии с Решением ФАС России от 21.07.2017, указанное условие конкурсной документации ограничивает количество участников закупки и противоречит п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках, подпункту 2 п.32 Положения о закупке и нарушает требования ч.1 ст.2 Закона о закупках.

Однако пункт 32 Положения о закупке не содержит подпунктов, а его содержание посвящено установлению приоритета товаров российского происхождения, в связи с чем не ясно, какое именно противоречие установил антимонопольный орган рассматриваемого условия конкурсной документации Положению о закупке.

Вместе с тем, в соответствии с п. 410.65 Положения о закупке, если подписанный договор либо сведения о бенефициарах не представлены в срок, победитель признается уклонившимся от заключения договора. В этом случае заказчик вправе заключить договор с участником, сделавшим предпоследнее предложение о цене договора (цене лота).

В соответствии с п. 424 Положения о закупке, в случае непредоставления заказчику победителем или иным участником закупки, с которым заключается договор, в срок, установленный в документации о закупке, сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов с подтверждением соответствующими документами, победитель и иной участник закупки считаются уклонившимися от заключения договора.

Согласно п. 436 Положения о закупке, победитель или иной участник закупки, заключивший договор с заказчиком, обязан информировать заказчика в сроки, установленные договором, о произошедших изменениях сведений о всех собственниках, включая бенефициаров (в том числе конечных), и состава исполнительных органов с подтверждением соответствующими документами.

Таким образом, п.9.2.1 конкурсной документации полностью соответствует нормам Положения о закупках.

Кроме того, требования п.9.2.1 конкурсной документации о предоставлении сведений о цепочке бенефициаров, соответствуют требованиям антимонопольного законодательства в части правового регулирования закупок и не создают отдельным участникам закупки преимущественных условий при проведении конкурса, в связи с чем не могут быть признаны незаконными.

ФАС России в оспариваемом решении не предоставлены ссылки на нормативные правовые акты, запрещающие запрос сведений о цепочке собственников. Вышеуказанное право не противоречит законодательству и установлено в развитие положений Приказа Министерства финансов Российской Федерации от 13.11.2007 № 108н, а также Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле». Учитывая изложенное, решение и предписание ФАС России в указанной части являются необоснованными и неправомерными.

Кроме того, включение данного условия в конкурсную документацию обусловлен поручением Председателя Правительства Российской Федерации ФИО5 от 28.12.2011 № ВП-П 3-9308, которым установлено требование при проведении пред контрактной работы, в том числе, по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением соответствующими документами.

Обоснованность включения указанного требования в конкурсную документацию также подтверждается судебной практикой (Определение Верховного суда № 305-КГ-51 от 27.05.2015 по делу № А40-68718/2014; Постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 09.10.2014 № 09АП-38034/2014 по делу № А40-67593/2014; Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.06.2017 по делу № А40-79459/2017; Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.07.2017 по делу № А40-66282/2017, и т.д.).

Так, в Определении Верховного суда Российской Федерации № 305-КГ-51 от 27.05.2015 по делу № А40-68718/2014 суд сделал вывод о том, что требование о раскрытии участниками закупки информации о цепочке собственников, включая бенефициаров, является правомерным.

В соответствии с п.7.8.8 раздела II «Порядок проведения конкурса» конкурсной документации, заказчик вправе до подведения итогов конкурса в письменной форме запросить у участников конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с конкурсной заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в конкурсной документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение конкурсных заявок участников. Ответ от участника конкурса, полученный после даты, указанной в запросе, не подлежит рассмотрению.

ФАС России в оспариваемом решении не предоставлены ссылки на нормативные правовые акты, запрещающие запрос уточняющей информации у участника конкурсной закупки. Рассматриваемое требование конкурсной документации направлено на расширение прав и интересов участников закупки, поскольку позволяет заказчику не отклонять участника в случае неточностей или недостатка информации в заявке, а запросить уточняющую информацию, позволяющую определить соответствие товаров, работ, услуг требованиям конкурсной документации.

Рассматриваемое условие не ограничивает конкуренцию, не противоречит Положению о закупках.

Теоретическое предположение антимонопольного органа о том, что п.7.8.8 конкурсной документации может применяться обществом не в равной степени к участникам закупки представляет собой фактически констатируемую государственным органом в оспариваемом решении презумпцию противоправного поведения, что нарушает один из основных, фундаментальных принципов российского права - принцип презумпции невиновности, а также напрямую противоречит Конституции Российской Федерации (ст.49).

Кроме того, положение п.7.8.8 конкурсной документации предусмотрено в развитие п. 255 Положения о закупке, в соответствии с которым заказчик вправе допустить участника к участию в конкурсе в случае, если участник или его конкурсная заявка не соответствуют требованиям конкурсной документации, но выявленные недостатки носят формальный характер и не влияют на содержание и условия заявки на участие в конкурсе, а также на условия исполнения договора и не влекут рисков неисполнения обязательств, принятых таким участником в соответствии с его конкурсной заявкой.

Таким образом, Положением о закупке и условиями конкурсной документации определены полномочия заказчика при наличии неточностей в конкурсной заявке по анализу содержащейся в ней информации.

Требования конкурсной документации установлены в соответствии с Законом о закупках и Положением о закупке и применяется в равной степени ко всем участникам конкурса, иное антимонопольным органом не доказано.

В настоящем случае, применение указанных требований в равной степени ко всем участникам конкурса исключает возможность нарушения принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, что свидетельствует о неправомерности выводов ФАС России в соответствующей части.

Законность рассматриваемых положений подтверждена судебной практикой: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2017 № 09АП-13428/2017, и др.

В соответствии с п. 7.8.10 раздела II «Порядок проведения конкурса» конкурсной документации, заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в конкурсных заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет, а также путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверки, его заявка может быть отклонена.

ФАС России в оспариваемом решении не предоставлены ссылки на нормативные правовые акты, запрещающие проверку заказчиком достоверности сведений, изложенных в заявках.

Право АО «ФПК» по проведению проверки в целях получения объективной информации, закрепленное в конкурсной документации, соответствует Положению о закупке, не ограничивает конкуренцию добросовестных участников гражданских правоотношений, в связи с чем не может противоречить антимонопольному законодательству.

Предположение антимонопольного органа о возможности неравномерного применения данного пункта к участникам закупки является теоретическим, не свидетельствует о фактическом нарушении законодательства заказчиком и представляет собой презумпцию вины заказчика в совершении действий, которые совершены не были.

Требования конкурсной документации, связанные с проверкой сведений, указанных в конкурсной заявке, установлены в соответствии с Законом о закупках и Положением о закупке и применяются в равной степени ко всем участникам конкурса, иное антимонопольным органом не доказано.

Правомерность и законность рассматриваемого условия конкурсной документации подтверждена судебной практикой:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2017 № 09АП-13428/2017 по делу № А40-214467/16.

В соответствии с п.9.1.8 раздела II «Порядок проведения конкурса» конкурсной документации, при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в приложении № 5 конкурсной документации. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия договора не менее чем на 1 (один) месяц.

В соответствии с п. 9.1.9 раздела II «Порядок проведения конкурса» конкурсной документации, победитель или участник, конкурсной заявке которого присвоен второй номер (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, заявке которого присвоен второй порядковый номер, единственный участник, допущенный к участию в конкурсе (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником), вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии соответствующего требованиям конкурсной документации.

Применение указанных условий, по мнению ФАС России, зависит от воли заказчика и может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что ограничивает количество участников конкурса (презумпция противоправного поведения).

Иных доводов неправомерности п.9.1.8, п.9.1.9 конкурсной документации, ФАС России в решении не указывает.

По смыслу п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», при проведении закупок заказчики обеспечивают равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки с точки зрения применения условий проведения закупки ко всем участникам закупки, равнозначности прав и интересов участников.

В соответствии с ч. 6 ст. 3 Закона о закупках и п.п. 159, 177 Положения о закупке требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

При этом Закон о закупках не устанавливает каких-либо ограничений и требований, регулирующих порядок установления обеспечения при проведении закупок при условии применения требований и условий предоставления обеспечения в равной степени ко всем участникам закупки.

Согласно п. 222, 223 Положения о закупке, требование об обеспечении заявки на участие в конкурсе, аукционе в равной мере относится ко всем участникам закупки, при этом банковская гарантия для обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе должна быть выдана банком, приемлемым для заказчика.

Как установлено нормами ч. 1 ст. 1 Закона о закупках целями регулирования данного закона является, в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также эффективное использование денежных средств.

По смыслу данной нормы, в рамках требований Закона о закупках заказчик вправе любым, не противоречащим законодательству способом обеспечить получение товаров, работ, услуг с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также обеспечить эффективное использование денежных средств.

Основанием для установления в конкурсной документации исчерпывающего перечня финансово-кредитных организаций, у которых можно получить банковскую гарантию при участии в конкурсе, является распоряжение ОАО «РЖД» от 29.03.2010 № 640р «О мерах по совершенствованию системы управления финансовыми рисками ОАО «РЖД».

Данным распоряжением утверждена Методика определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках-контрагентах ОАО «РЖД», и банковскими гарантиями, предоставляемыми контрагентами ОАО «РЖД» в качестве обеспечения своих обязательств, согласно которой Комиссией по управлению финансовыми рисками ОАО «РЖД» определяется Перечень банков-эмитентов таких гарантий.

Данная методика основана на рейтинговой методике CAMEL и позволяет управлять финансовыми рисками, направлена на обеспечение исполнения обязательств контрагентов перед ОАО «РЖД» и ее дочерними обществами, которым является заявитель АО «ФПК».

Любой банк может быть включен в перечень банков по итогам расчета. Установление перечней банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков для заказчика в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям.

Таким образом, обеспечение снижения финансовых рисков путем установления требований о выдаче обеспечения банками с высокой финансовой стабильностью в полной мере оправданно и правомерно.

Требования конкурсной документации, связанные с обеспечением конкурсной заявки, установлены в соответствии с Законом о закупках и Положением о закупке и применяется в равной степени ко всем участникам конкурса, иное антимонопольным органом не доказано.

Изложенная позиция полностью поддержана Верховным судом Российской Федерации (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 09.02.2017 № 305-КГ16-20133 по делу № А40-180170/2015).

Государственная пошлина подлежит распределению по правилам статьи 110 АПК РФ.

Исходя из изложенного, руководствуясь ФЗ № 126-ФЗ от 07.07.2003г., ст.ст. 27-29, 33, 64-68, 71, 75, 81, 102, 110, 167-170, 176, 189, 197-201 АПК РФ суд,

РЕШИЛ:

Признать незаконными и отменить Решение и Предписание ФАС России от 21.07.2017 № 223ФЗ-720/17, что проверено на соответствие Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг, отдельными видами юридических лиц».

Обязать ФАС России устранить допущенные интересы прав и законных интересов АО «ФПК» в течение 30 дней со дня вступления судебного акта в законную силу.

Взыскать с ФАС России в пользу АО «ФПК» государственную пошлину в размере 3000 рублей.

Возвратить АО «ФПК» из средств федерального бюджета 3 000 (три тысячи) руб. излишне оплаченной государственной пошлины, уплаченной платежным поручением № 31419 от 04.10.2017г.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: О.В. Каменская