Гражданский кодекс часть 1

по заявлению: АО "ОРЕЛОБЛЭНЕРГО" (302030, ОБЛАСТЬ ОРЛОВСКАЯ, ГОРОД ОРЁЛ, ПЛОЩАДЬ ПОЛИКАРПОВА, 8, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 23.12.2004, ИНН: <***>)

к ответчику: ФАС РОССИИ (125993, <...>, ОГРН: <***>, дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: <***>)

третье лицо: ООО "РЕГИОН ПЛЮС" (303850, ОРЛОВСКАЯ ОБЛАСТЬ, ЛИВНЫ ГОРОД, ОРДЖОНИКИДЗЕ УЛИЦА, 45, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 17.11.2005, ИНН: <***>).

об оспаривании решения от 24.11.2020 г. и предписания от 07.12.2020 г.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1.(паспорт, доверенность от 30.12.2020г. №01-27-06/07, диплом); ФИО2 (паспорт);

от ответчика: ФИО3 (удост., доверенность от 11.01.2021г. №МШ/23/21, диплом);

от третьего лица: ФИО4(паспорт, доверенность от 11.02.2021г. №б/н, диплом);

УСТАНОВИЛ:

АО "ОРЕЛОБЛЭНЕРГО" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС РОССИИ с требованием о признании недействительными решения от 24.11.2020 г. и предписания от 07.12.2020 г.

В судебном заседании заявитель представил дополнения к заявлению и дополнительные документы, поддержал заявленное требование.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Третьи лица возражали против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы лиц, явившихся в судебное заседание, оценив представленные доказательства, суд признаёт заявленные требования не подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Кодекса основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ, на основании исследования представленных лицами, участвующими в деле, доказательств в их совокупности и взаимосвязи, суд установил следующие фактические обстоятельства.

Из заявления следует, Решением Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (далее - ФАС России) от 24.11.2020 г. АО «Орелоблэнерго» (далее - Общество) признано нарушившим п.1 ч. 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции» путём установления, поддержания цены (тарифа) на услугу по предоставлению мест креплений на воздушных линиях электропередачи для размещения оптического кабеля в 2019 году и в первом полугодии 2020 года.

На основании указанного решения ФАС России, Обществу выдано предписание о нарушении антимонопольного законодательства от 07.12.2021 года. Данное предписание обязало Общество разработать и опубликовать в течение 20-ти календарных дней с даты получения предписания порядок формирования тарифов на услугу по предоставлению доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи в соответствии с пунктами 38, 39 Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 г. № 1284. В указанный срок установить экономически обоснованные тарифы на услугу по предоставлению доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи.

Заявитель не согласился с вышеуказанным решением и предписанием и обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд исходит из следующего.

Пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение, запрещается установление монопольно высоких цен.

АО «Орёлоблэнерго», занимающее доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению опор для размещения линий связи на территории Орловской области, установило и поддерживало монопольно высокую цену на данную услугу.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

На основании части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции АО «Орёлоблэнерго» занимает доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению опор для размещения линий связи на территории Орловской области с долей более 50%.

Основным видом деятельности АО «Орёлоблэнерго» является передача электрической энергии. На передачу электрической энергии устанавливаются отдельные регулируемые тарифы, в которых учитываются расходы на эксплуатацию и возмещение стоимости основных производственных средств, включая опоры воздушных линий электропередачи (опоры ВЛ электропередачи).

Условия и порядок обеспечения недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, которая используется и может быть использована для оказания услуг в сфере общедоступной электросвязи, определены Правилами недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 № 1284 (далее — Правила).

Пунктом 38 Правил установлено, что тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их части и предполагающих использовать объекты инфраструктуры или их часть, на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли.

Согласно распоряжению АО «Орёлоблэнерго» от 28.12.2018 № 60 о введении в действие с 01.01.2019 калькуляции на дополнительные работы и услуги, тариф на размещение волоконно-оптического кабеля на опорах воздушных линий составил 309 рублей.

В соответствии с распоряжением АО «Орелоблэнерго» от 31.12.2019 № 40 о применении с 01.01.2020 обновленных калькуляций №№ 1-48 на дополнительные работы и услуги и приложенной калькуляцией на размещение волоконно-оптического кабеля на опорах воздушных линий, утвержденной главным инженером АО «Орелоблэнерго» от 20.11.2019, стоимость на размещение волоконно-оптического кабеля на опорах воздушных линий установлена в размере 277,47 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались
неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо
изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные
мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное
регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению
цены товара.

ФАС России установила наличие данных условий для установленной АО «Орелоблэнерго» цены.

Экономически обоснованными считаются любые расходы, которые связаны с предпринимательской деятельностью, то есть понесены для получения дохода (письмо Минфина России от 08.07.2019 № 03-03-06/1/50124).

Для документального подтверждения понесенных расходов используют первичные документы, доказывающие, что расходы действительно были понесены организацией. В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации (далее — НК РФ) расходами для целей налогообложения прибыли признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных в статье 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Таким образом, экономически обоснованными расходами признаются любые затраты при условии, что они фактически произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, документально подтверждены и являются обоснованными.

В соответствии с Правилами в состав тарифа на доступ к инфраструктуре включаются затраты, которые несет владелец инфраструктуры на исполнение обязанностей, предусмотренных пунктом 30 Правил.

АО «Орелоблэнерго» является субъектом естественной монополии, осуществляющим деятельность в сфере услуг по передаче и распределению электрической энергии на территории Орловской области.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 22.09.2008 № 707 «О порядке ведения раздельного учета доходов и расходов субъектами естественных монополий» субъекты естественных монополий ведут раздельный учет доходов и расходов по видам деятельности (далее - РУДР) в порядке, утверждаемом федеральным органом исполнительной власти.

Субъекты естественных монополий в сфере услуг по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике (далее — субъекты естественных монополий) ведут РУДР в соответствии с приказом Минэнерго России от 13.12.2011 № 585 «Об утверждении порядка ведения раздельного учета доходов и расходов субъектами естественных монополий в сфере услуг по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике» (далее - Порядок ведения РУДР).

В соответствии с Порядком ведения РУДР показатели раздельного учета должны соответствовать показателям, содержащимся в формах бухгалтерской и статистической отчетности, то есть фактически понесенным затратам.

Раздельный учет расходов ведется субъектами естественных монополий по основным элементам затрат (материальные затраты, амортизация, затраты на оплату труда, страховые взносы и прочие затраты) с распределением затрат по видам деятельности.

В соответствии с Порядком ведения РУДР АО «Орелоблэнерго» разработано Положение по ведению раздельного учета доходов и расходов АО «Орелоблэнерго» по видам деятельности и утверждено приказом АО «Орелоблэнерго» от 29.12.2018 № 219 (далее - Положение).

Положение определяет принципы и методы раздельного учета доходов и расходов АО «Орелоблэнерго» в бухгалтерском учете и обеспечивает достоверность подготавливаемой бухгалтерской отчетности.

Раздельный учет АО «Орелоблэнерго» в соответствии с Положением ведется по следующим видам деятельности:

1.Передача электроэнергии.

2.Технологическое присоединение к электрическим сетям.

3.Наружное освещение.

4.Прочие услуги.

Наружное освещение и прочие услуги относятся к прочим видам деятельности, суммарная информация о доходах и расходах по которым отражается в бухгалтерской отчетности.

В состав прочих услуг, исходя из представленных письмом от 09.07.2020 № 01-0205/1389 материалов, входят следующие услуги:

- кабельные сети;

- трансформаторные подстанции и распределительные сети;

- электроизмерительные приборы;

- техническое обслуживание объектов электроснабжения;

- ограничение и возобновление режима потребления электроэнергии;

- переоформление, восстановление документов о технологическом присоединении, согласование проектной документации;

- доступ к инфраструктуре;

- услуги автотранспортной техники;

- воздушные линии и НО;

- испытания и измерения;

- прочие.

В соответствии с данными бухгалтерской отчетности выручка в целом по Обществу составляет: в 2017 году - 941,9 млн. руб., в 2018 году - 932,4 млн. руб., в 2019 году - 929,8 млн. руб.

Доля доходов по прочим видам деятельности в общих доходах АО «Орелоблэнерго» составляет в среднем 4%.

В 2017 году наибольшая доля доходов в составе прочих услуг приходилась на услугу «Воздушные линии и НО». С 2018 года основная доля доходов приходится на услугу «Доступ к инфраструктуре» - 51%, в 2019 году - 72%, в 1 полугодии 2020 года -73%.

В целях определения величины экономически обоснованных затрат, подлежащих включению в состав тарифа на услугу, а также размера необходимой прибыли, ФАС России проанализированы данные о фактических затратах, отраженных в бухгалтерской отчетности (анализа счетов 20, 90 по номенклатурной группе Прочие виды деятельности, в том числе по группам Прочие услуги и Наружное освещение, и установлено, что расчетная величина затрат по статье «Амортизация» только по рассматриваемой услуге в разы превышает фактическую величину затрат по статье «Амортизация» по данным бухгалтерского учета, отнесенную на всю номенклатурную группу Прочие виды деятельности.

По результатам анализа установлено, что в 2019 г. по сравнению с 2017 г. затраты по статье «Амортизация» по всей номенклатурной группе Прочие виды деятельности увеличились в 195 раз, по сравнению с 2018 г. - в 140 раз.

ФАС России проведен анализ обоснованности увеличения размера по статьей затрат Амортизация.

2019 и 2020 годах отмечается существенный рост по статье «Амортизация», в 2020 году - по статье «Расходы, связанные с оплатой труда». Так, например, прямые расходы по статье «Амортизация» в целом по АО «Орелоблэнерго» в 2019 году увеличились на 8,1 млн. руб., из них 6,7 млн. руб. были отнесены на прочие услуги. При этом по виду деятельности «Прочие услуги» прямые расходы по статье «Амортизация» увеличились с 50 тыс. руб. в 2018 году до 6,7 млн. руб. в 2019 году.

Увеличение размера затрат по статье «Амортизация» предполагает существенное расширение или обновление основных производственных фондов, используемых при оказании прочих услуг.

Однако материалы дела не содержат информации о капитальных вложениях в основные производственные фонды, задействованные для оказания прочих услуг.

При этом увеличение размера амортизации по прочим видам деятельности, включаемого в тариф на услугу, существенно превышает изменение размера амортизации в целом по Обществу, включаемого в том числе в тарифы на регулируемые виды деятельности.

Однако материалы не содержат информации и документального подтверждения об увеличении основных производственных фондов и существенном росте объемов услуг по предоставлению доступа к инфраструктуре.

В соответствии с определением Верховного Суда Российской Федерации от 19.07.2016 № 18-КГ16-61 линия электропередачи представляет собой единый линейный объект и выступает как единый объект вещных прав, раздел которой невозможен без изменения ее назначения, в связи с чем такая линия представляет собой неделимую вещь, отдельные составные части которой (в частности, опоры) не являются самостоятельными объектами недвижимости. Таким образом, составная часть единого недвижимого комплекса, в частности опора, не является самостоятельным основным средством.

На основании данных бухгалтерской отчетности ФАС России пришла к выводу, что прямые расходы по статье «Амортизация», отнесенные на объект «Высоковольтные линии», учитываются в составе регулируемых услуг по основным видам деятельности в полном объеме.

Соответственно, включение расчетной амортизации в состав тарифа приводит к двойному учету затрат и является экономически необоснованным.

По статье «Расходы, связанные с оплатой труда» и, соответственно, по статье «Страховые взносы» также наблюдается существенное увеличение в 1 полугодии 2020 года размера прямых затрат, которые увеличились в 3 раза за 1 полугодие по сравнению с данными за весь 2019 год. По статье «Расходы, связанные с оплатой труда» расходы увеличились с 693 тыс. руб. в 2019 году до 2,1 млн. руб. за 1 полугодие 2020 года.

Исходя из условий, что существенная доля доходов приходится на услуги по предоставлению доступа к инфраструктуре (более 70%) и отмечается существенное увеличение расходов по статьям затрат, которые занимают наибольшую долю в структуре затрат, можно предположить, что произошло существенное обновление основных производственных фондов и иные обстоятельства, связанные с ростом затрат.

Однако материалы не содержат информации и документального подтверждения существенного обновления основных производственных фондов или иных обстоятельств, связанных с ростом затрат.

Также ФАС России установлено, что прямые затраты, включенные Обществом в тариф, существенным образом завышены, величина косвенных расходов, включенных в тариф на услугу, экономически не обоснована, величина прибыли, включенная в тариф на Услугу при норме прибыли (рентабельности) 25%, существенно завышена.

По результатам анализа доходов, расходов, необходимых для производства и реализации услуги, финансовых результатов, тарифов и объемов оказываемых услуг по предоставлению мест креплений на воздушных линиях электропередачи для размещения оптического кабеля, ФАС России в действиях АО «Орелоблэнерго» выявлен факт нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в части установления и поддержания монопольно высокой цены (тарифа) на услугу по предоставлению мест креплений на воздушных линиях электропередачи для размещения оптического кабеля.

В соответствии с частью 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее — сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской "Федерации или за ее пределами, в том числе установленная путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

Таким образом, при применении метода сопоставимых рынков необходимо рассматривать такой рынок, который будет сопоставим по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование. При этом такой товарный рынок должен находиться в состоянии конкуренции. Вопреки доводам заявления АО «Орёлобэнерго» такой рынок отсутствует.

Таким образом, поскольку цена (тариф) на услугу по предоставлению мест креплений на воздушных линиях электропередачи для размещения оптического кабеля, установленная и применяемая АО «Орелоблэнерго» в 2019, 1 полугодии 2020 гг, превышает сумму необходимых для производства и реализации услуги по предоставлению мест креплений на воздушных линиях электропередачи для размещения оптического кабеля расходов и прибыли, ФАС России обоснованно установила факт нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаками ограничения конкуренции, в том числе являются рост цены товара, не связанный с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Рассматриваемые действия АО «Орелоблэнерго» приводят (могут привести) к ограничению конкуренции, поскольку установление таких ценовых условий (заградительных тарифов) на услуги по предоставлению мест креплений на воздушных линиях электропередачи для размещения оптического кабеля, создает дополнительные барьеры для входа хозяйствующим субъектам на рынок оказания услуг связи.

Заявителем не представлено обоснованных доводов и доказательств нарушения Ответчиком законодательства Российской Федерации и ограничения прав и законных интересов Заявителя обжалуемыми актами, а также не указано какое нарушенное право подлежит восстановлению путем удовлетворения рассматриваемого заявления.

Таким образом, решение ФАС России является законными, обоснованными и не нарушают прав и законных интересов Заявителя.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины также относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 75, 110, 167-170, 176, 198, 200-201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении заявленных требований АО "ОРЕЛОБЛЭНЕРГО" " отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

О.В. Сизова