Гражданский кодекс часть 1

от ответчиков: МИ ФНС России № 50 по г. Москве – ФИО2 удостоверение, доверенность от 21.11.2011 г. № 09-17/34979, ФИО3 удостоверение, доверенность от 12.04.2012 г. б/н; УФНС России по г. Москве – ФИО4 удостоверение, доверенность от 21.06.2011 г. № 55

Рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению ООО «ПСГ «ОСНОВА» (ОГРН <***>, адрес местонахождения: 123001, <...>)

к ответчикам МИ ФНС России № 50 по г. Москве, УФНС России по г. Москве

о признании недействительными Решений

УСТАНОВИЛ:

ООО «ПСГ «ОСНОВА» (заявитель, Общество, Банк) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к МИ ФНС России № 50 по г. Москве, УФНС России по г. Москве об отмене решения от 07.10.2011 г. № 595 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, отмене решения по апелляционной жалобе от 23.12.2011 г. № 21-19/124481 об утверждении решения от 07.10.2011 г. № 595 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В судебное заседание не явились представители Заявителя, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания. Ответчики не возражают против рассмотрения дела в отсутствии Заявителя. Суд, на основании п. 3 ст. 156 АПК РФ определил, рассмотреть дело в отсутствие Заявителя.

Согласно п.27 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 20.12.06г. № 65, если лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте проведения предварительного судебного заседания, не явились в предварительное судебное заседание и не заявили возражений против рассмотрения дела в их отсутствие, судья вправе завершить предварительное судебное заседание и начать рассмотрение дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, арбитражный суд 12.04.2012 г. завершил предварительное судебное заседание и приступил к рассмотрению заявления в судебном заседании, о чем вынесено Определение суда от 12.04.2012 г.

Требования Заявителя рассматриваются по основаниям, изложенным в заявлении.

Ответчики иск не признали, возразили по основаниям, изложенным в оспариваемых решениях, отзывах на заявление.

Исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, заслушав мнение представителей сторон, суд считает заявленные требования ООО «ПСГ «ОСНОВА» не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в отношении ООО «ПСГ «ОСНОВА» проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По окончании проверки составлен Акт выездной налоговой проверки от 01.08.2011 №416, по результатам рассмотрения которого, с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, Инспекцией принято решение от 07.10.2011 №595 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявителем была подана апелляционная жалоба в УФНС России по г. Москве.

Решением УФНС России по г. Москве от 23.12.2011 г. № 21-19/124481 апелляционная жалоба оставления без удовлетворения, а решение от 07.10.2011 №595 без изменения.

По мнению МИ ФНС России № 50 по г. Москве, в 2008 году Заявителем, в нарушение положений статьи 252, подпункта 3 пункта 2 статьи 294 НК РФ, неправомерно включены в состав расходов по налогу на прибыль организаций, экономически необоснованные затраты в виде премии, переданной в перестрахование в ООО ПК «Экспресс Ре» по договорам факультативного перестрахования, что привело к занижению налоговой базы и неуплате налога за указанный период в размере 2 603 333 руб.

Суд соглашается с выводами Ответчика по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 967 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ), риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы, принятый на себя страховщиком по договору страхования, может быть им застрахован полностью или в части у другого страховщика (страховщиков) по заключенному с последним договору перестрахования.

При этом, законом не предусмотрена возможность страховщика двойного перестрахования принятого риска выплаты страхового возмещения или страховой суммы (как полностью так и в части).

В проверяемом периоде ООО «ПСГ «ОСНОВА» на основании лицензии ФССН РФ осуществляло страхование строительно-монтажных работ.

В целях обеспечения перестраховочной защиты заключенных договоров страхования строительно-монтажных рисков, Общество заключало договоры перестрахования через страхового брокера BenfieldLimited был заключен договор облигаторного перестрахования на базе эксцедента убытка от 16.09.2007 № A7502F400 (далее - Договор перестрахования №1), по которому налогоплательщик разместил риски выплаты страхового возмещения в иностранных перестраховочных компаниях: SCORGlobalP&C, HannoverRe, SwissRe.

Указанным договором предусмотрено, что им покрывается весь класс бизнеса в части нетто-удержания Общества, подписанный в виде прямого страхования, сострахования или договоров факультативного перестрахования и классифицированный как инженерные и имущественные риски, включая следующее:страхование строительно-монтажных рисков (секция страхования гражданской ответственности также покрывается Договором перестрахования №1, но не должна превышать 20% общей страховой суммы по секции страхования материального ущерба);передвижное по поверхности оборудование, предназначенное для строительства;коммерческие и промышленные риски;кража со взломом, грабеж и разбой, застрахованные вместе с имуществом;противоправные действия третьих лиц, застрахованные в сочетании с имуществом;расходы по удалению остатков поврежденных застрахованных объектов после наступления страхового случая покрываются в размере до 10% от страховой суммы.

Риском по Договору перестрахования № 1 считается общая страховая сумма имущества от пожара, удара молнии, взрыва, падения пилотируемого летательного аппарата, его частей или груза, а также расширенного покрытия, включающего в себя покрытие от стихийных бедствий и от возникших в результате этого перерывов в производстве и потери прибыли, грабеж, разбой, противоправные действия третьих лиц, а также покрытие от всех рисков в рамках одного имущественного комплекса, включая здания, оборудование, товары на складе, готовую продукцию и последующую потерю прибыли.

Договор перестрахования №1 защищает только ту часть договоров страхования или перестрахования, которые Общество оставляет на собственном удержании.

Данный Договор перестрахования действует в отношении всех страховых случаев, произошедших на территории России и/или территории бывшего СССР и российских объектов и/или объектов стран бывшего СССР за рубежом.

Договор перестрахования №1 покрывает ответственность Общества по убыткам в размере, не превышающем:по первому уровню покрытия (Лейер №1) – 4 500 000 долларов США окончательного нетто-убытка по каждому убытку по каждому риску сверх 500 000 долларов США;по второму уровню покрытия (Лейер №2) – 10 000 000 долларов США окончательного нетто-убытка по каждому убытку по каждому риску сверх 4 500 000 долларов США.

В результате, совокупный объем ответственности перестраховщика по двум лейерам (далее - Эксцедент) составляет 14 500 000 долларов США окончательного нетто-убытка сверх лимита в 500 000 долларов США(далее - Приоритет), который остается на собственном удержании Общества.

Под термином «Окончательный нетто-убыток» по Договору перестрахования №1 понимается фактически оплаченная или подлежащая оплате сумма в отношении всех и каждого убытка, включая судебные издержки, в случае их наличия, и другие расходы Общества, за исключением административно-хозяйственных расходов и заработной платы работников Общества. Спасенное имущество и полученные возмещения, также как и сумма, причитающаяся Обществу по всем иным договорам перестрахования, независимо от того, собраны они с перестраховщиков или нет, должны быть первоначально вычтены из суммы убытка для определения фактической ответственности перестраховщика по Договору перестрахования №1.

Минимальная и депозитная премия по Договору перестрахования №1 составляет:по первому уровню покрытия (Лейер №1) - 207 360 долларов США;по второму уровню покрытия (Лейер №2) – 168 000 долларов США.

Период действия Договора перестрахования №1: с 01.09.2007 по 31.08.2008.

По окончании срока действия Договора перестрахования №1 Общество через страхового брокера AonBenfield повторно заключает договор облигаторного перестрахования строительно-монтажных рисков на базе эксцедента убытка №B08752008PEG5004 (Далее - договор перестрахования №2), по которому размещает риски выплаты страхового возмещения в следующих иностранных перестраховочных компаниях: SCORGlobalP&C, HannoverRe, SwissRe.

Содержащиеся в Договоре перестрахования №2 условия предоставления перестраховочной защиты полностью идентичны условиям, закрепленным в Договоре перестрахования №1, за исключением следующего:

По Договору перестрахования №2 покрывается ответственность Общества по убыткам в размере, не превышающем:по первому уровню покрытия (Лейер №1) – 4 500 000 Евро или 166 500 000 руб. окончательного нетто-убытка по каждому убытку по каждому риску сверх 500 000 Евро или 18 500 000 руб.;по второму уровню покрытия (Лейер №2) – 10 000 000 Евро или 370 000 000 руб. окончательного нетто-убытка по каждому убытку по каждому риску сверх 5 000 000 Евро или 185 000 000 руб.

В результате, совокупный объем ответственности перестраховщика по двум лейерам составляет 14 500 000 Евро или 536 500 000 руб. окончательного нетто-убытка сверх лимита в 500 000 Евро или 18 500 000 руб., который остается на собственном удержании Общества.

Минимальная и депозитная премия по Договору перестрахования №2 составляет:по первому уровню покрытия (Лейер №1) – 136 000 Евро;по второму уровню покрытия (Лейер №2) – 127 000 Евро.

Период действия Договора перестрахования №2: с 01.09.2008 по 31.08.2009.

По окончании срока действия Договора перестрахования №2 Общество через страхового брокера AonBenfield еще заключает договор облигаторного перестрахования строительно-монтажных рисков на базе эксцедента убытка №B08752009PEG5006 (Далее - договор перестрахования №3), по которому размещает риски выплаты страхового возмещения в следующих иностранных перестраховочных компаниях: SCORGlobalP&C, HannoverRe, Trustinternationalinsurance & reinsuranceCo., PozavarovalnicaTriglavRe.

Содержащиеся в Договоре перестрахования №3 условия предоставления перестраховочной защиты полностью идентичны условиям, закрепленным в Договорах перестрахования №1, №2, за исключением следующего:

По Договору перестрахования №3 покрывается ответственность Общества по убыткам в размере, не превышающем 9 500 000 Евро или 427 500 000 руб. окончательного нетто-убытка по каждому убытку по каждому риску сверх 500 000 Евро или 22 500 000 руб. окончательного нетто-убытка по каждому убытку по каждому риску.

Минимальная и депозитная премия по Договору перестрахования №3 составляет 107 000 Евро.

Сумма минимально и депозитной премии подлежит оплате Обществом в виде четырех платежей, первый в размере 10% 15.10.2009, второй в размере 20% 01.01.2010, третий в размере 30% 01.04.2010, четвертый в размере 40% 01.07.2010.

Период действия Договора перестрахования №3: с 01.09.2009 по 31.08.2010.

Таким образом, риски выплаты страхового возмещения в размере нетто-удержания по всем заключенным Заявителем в проверяемом периоде договорам страхования строительно-монтажных рисков были облигаторно перестрахованы ООО «ПСГ «ОСНОВА» через брокера Aon Benflied.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что ООО «ПСГ «Основа» в 2008 году, также осуществляло перестрахование рисков выплаты страхового возмещения по договорам страхования строительно-монтажных рисков на факультативной основе путем заключения следующих договоров перестрахования с ООО ПК «Экспресс Ре»: Договор факультативного перестрахования от 12.05.2008 № СМР-385-2008; Договор факультативного перестрахования от 15.05.2008 № СМР-378/2008; Договор факультативного перестрахования от 15.05.2008 № СМР-383/2008; Договор факультативного перестрахования от 15.05.2008 № СМР-382/2008; Договор факультативного перестрахования от 15.05.2008 № СМР-381/2008; Договор факультативного перестрахования от 15.05.2008 № СМР-380/2008; Договор факультативного перестрахования от 15.05.2008 № СМР-379/2008; Договор факультативного перестрахования от 16.05.2008 № СМР-397/2008; Договор факультативного перестрахования от 16.05.2008 № СМР-398/2008; Договор факультативного перестрахования от 14.05.2008 № СМР-388/2008; Договор факультативного перестрахования от 14.05.2008 № СМР-387/2008; Договор факультативного перестрахования от 14.05.2008 № СМР-386/2008.

На стр. 4-13 оспариваемого решения МИ ФНС России № 50 по г. Москве указаны сведения о каждом заключенном договоре перестрахования с ООО «ПК «Экспресс Ре».

Договоры различаются размером страховой суммы, собственным удержанием ООО «ПСГ «ОСНОВА», ответственностью ООО «ПК «Экспресс Ре. Объект и страховой риск по прямым договорам страхования идентичен.

В частности, объектами страхования по оригинальным договорам страхования являлись: - строительно-монтажные работы, включая материалы и оборудование (временные здания и сооружения, складские помещения, строительные леса, инженерные коммуникации и т.п.), предусмотренные проектом, дополнительные работы и работы вспомогательного характера, строительные машины, а также иное имущество или дополнительные расходы, в пределах оговоренных сумм и лимитов; - имущественные интересы страхователя, а также заказчика, а также всех субподрядчиков, однако только в пределах интересов и полномочий каждой стороны, связанные с обязанностью возместить ущерб, причиненный жизни, здоровью и/или имуществу третьих лиц в связи с осуществлением строительно-монтажных работ (Гражданская ответственность).

Страховым риском по договорам страхования является причинение ущерба застрахованным объектам на территории страхования вследствие любых событий, не исключенных договором страхования и обладающих признаками вероятности и случайности их наступления, в частности: -пожар, взрыв, падение молнии, падение летательных аппаратов; -стихийные бедствия; -противоправные действия третьих лиц, кража со взломом, разбой; -авария инженерных сетей.

Совокупный объем премий по доле ООО «ПК «Экспресс Ре» по вышеперечисленным договорам факультативного перестрахования составил 10 829 223, 48 руб. Данная сумма перестраховочной премии в полном объеме была отражена Обществом по счету 92.4 «Начисленные страховые премии по договорам, переданным в перестрахование», и включена в состав расходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2008 год, что подтверждается данными налоговых регистров.

Налоговым органом был проведен анализ договоров факультативного перестрахования, заключенных с ООО ПК «Экспресс Ре», который показал, что на момент заключения указанных договоров перестрахования передаваемые в перестрахование риски выплаты страхового возмещения по договорам страхования строительно-монтажных работ уже были перестрахованы Обществом по облигаторным договорам перестрахования, заключенным через страхового посредника AonBenfield.

Так, по условию о покрываемом классе бизнеса (ClassofBusiness), закрепленном в тексте договоров облигаторного перестрахования на базе эксцедента убытка, перестрахованием покрывался весь класс бизнеса в части нетто-удержания Общества, подписанный в виде прямого страхования, сострахования и договоров факультативного перестрахования и классифицированный как инженерные и имущественные риски, включая страхование строительно-монтажных рисков.

Перестраховщик в рамках договоров облигаторного перестрахования участвовал в покрытии убытков в части нетто-удержания Общества по всему портфелю договоров страхования строительно-монтажных рисков.

Обязательства перестраховщика по выплате доли страхового возмещения наступали в случае превышения фактической величина нетто-убытка над согласованной величиной приоритета, покрываемой Обществом самостоятельно.

Следовательно, оригинальные договоры страхования строительно-монтажных рисков, явившиеся предметом вышеперечисленных договоров факультативного перестрахования, заключенных с ООО ПК «Экспресс Ре», покрывались перестраховочной защитой по договорам облигаторного перестрахования, заключенным Обществом через брокера AonBenfield.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что налогоплательщик дважды перестраховал один и тот же риск по заключенным договорам страхования строительно-монтажных работ.

В результате сопоставления условий договоров облигаторного перестрахования на базе эксцедента убытка и договоров факультативного перестрахования налоговым органом установлено, что объем нетто-удержания ООО ПСГ «Основа» в размере страховых сумм, закрепленных оригинальными договорами страхования строительно-монтажных рисков, полностью покрывался эксцедентом перестраховщика по договорам облигаторного перестрахования на случай наступления убытков, превышающих лимит ответственности Общества, что свидетельствует об экономической необоснованности заключения договоров перестрахования строительно-монтажных рисков с ООО ПК «Экспресс Ре».

Например, по договору страхования строительно-монтажных рисков от 01.04.2008 №СМР-383 размер страховой суммы составил 184 959 983 руб.

При отсутствии заключенного в отношении указанного риска договора перестрахования от 15.05.2008 № СМР-383/2008 нетто-удержание Общества равнялось бы размеру страховой суммы, указанной в договоре страхования. При наступлении страхового события, повлекшего катастрофический убыток в размере страховой суммы, обязательства перестраховщика по выплате доли в страховом возмещении по договору № A750F400 с эксцедентом в 14 500 000 долл. США составили бы разницу между размером страховой суммы (нетто-удержанием) и лимитом ответственности (500 000 долл. США), оставленным Обществом на собственном удержании.

Следовательно, доля ООО «ПСГ «Основа» составила бы 500 000 долл. США (18 500 000 руб.), остальная часть – 166 459 983 руб. – приходится на перестраховщика.

В результате наступления подобного катастрофического убытка по договору страхования от 01.04.2008 № СМР-383, по заключенному в отношении указанного риска договора перестрахования от 15.05.2008 № СМР-383/2008, доля ООО «ПСГ «Основа» составила бы 36 991 995 руб.

Доля ООО ПК «Экспресс Ре» в убытке составила бы 80% или 147 967 988 руб.

В результате, договором факультативного перестрахования от 15.05.2008 № СМР-383/2008 Общество, повторно перестраховало риск выплаты страхового возмещения по договору страхования строительно-монтажных рисков, который уже был облигаторно перестрахован по договору № A750F400, заключенному 16.09.2007.

При этом, исходя из условий договоров, размер ответственности ООО «ПСГ «ОСНОВА» по договорам с ООО «Экспресс Ре» больше, чем по договорам облигаторного перестрахования, с брокером.

На стр. 14 оспариваемого решения Ответчиком в таблице приведено соотношение договоров перестрахования, заключенным через брокера и с ООО «ПК «Экспресс Ре».

ООО «ПСГ «Основа» указывает, что довод о повторной передачей в перестрахование по договорам факультативного перестрахования тех же самых рисков, которые уже были перестрахованы по договорам облигаторного перестрахования не соответствует действительности.

В обоснование указанного довода налогоплательщик указывает, что по условиям Договора облигаторного перестрахования № 1 окончательная депозитная премия, причитающаяся перестраховщику, определяется в виде процента от валового дохода Общества в виде премий согласно оригинальным договорам страхования, покрываемым Договором облигаторного перестрахования № 1. Аналогичные условия закреплены также в Договорах облигаторного перестрахования № 2 и № 3.

При этом согласно расчету депозитной премии перестраховщика оригинальные договоры страхования, перестрахованные согласно оспариваемым проверяющими договорам факультативного перестрахования, в этот расчет не входят, т.е. в принципе не покрываются Договором облигаторного перестрахования № 1.

Суд не соглашается с доводами Заявителя по следующим основаниям:

Согласно условию о покрываемом классе бизнеса (ClassofBuisness), закрепленном в тексте облигаторных договоров перестрахования на базе эксцедента убытка №№1,2,3, данными договорами покрывался весь класс бизнеса Перестрахователя, подписанный в виде прямого страхования, сострахования или факультативных акцептов и классифицированный как инженерные и имущественные риски, включая страхование строительно-монтажных рисков (закрепленное в тексте договоров термином «СonstructionAllRisks (CAR) andErectionAllRisks (EAR)», то есть страхование всех строительно-монтажных рисков), заключенных Перестрахователем не шире, чем указанно в стандартном вординге Мюнхенского перестраховочного общества.

Исходя из вышеизложенного, покрытие облигаторных договоров перестрахования №№ 1,2,3 включало весь класс бизнеса в части страхования строительно-монтажных работ, заключенного ООО «ПСГ «Основа» на условиях «от всех рисков».

Указанный вывод также подтверждается определением риска (RiskDefinition), закрепленном в тексте договоров перестрахования № 1,2,3, согласно которому риском считается покрытие от всех рисков в рамках одного имущественного комплекса, включая здания, оборудование, товары на складе, готовую продукцию и последующую потерю прибыли.

Таким образом, договоры факультативного перестрахования, заключенные Обществом с ООО ПК «Экспресс Ре» не могут содержать большего количества рисков по сравнению с договорами облигаторного перестрахования, поскольку последние покрывают все возможные риски.

Указание Обществом на факт отсутствия/наличия условия о согласовании (акцепте) в договорах облигаторного перестрахования №1,2,3 страхования электронного оборудования «ElectronicequipmentriskssubjecttopriorspecialacceptanceofLeadingReinsurer», как на факт доказывающий отличие объема рисков по договорам факультативного перестрахования от объема рисков по договорам облигаторного перестрахования также не обоснованно.

Кроме того, Ответчиком в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, в порядке, предусмотренном статьей 90 НК Р, была допрошена ФИО5, которая, будучи полномочным представителем ООО «ПК «Экспресс Ре», подписывала рассмотренные договоры факультативного перестрахования (протокол допроса от 06.10.2011 №359).

В своих показаниях ФИО5 указала, что договоры факультативного перестрахования не содержали рисков «поломок электронного оборудования», поскольку указанные риски не закрепляются договорами факультативного перестрахования, и что риски от короткого замыкания тока и внезапного прекращения подачи тока из общественных сетей относились исключительно к сооружаемому объекту, указанному в пункте «Наименование строительного объекта» договоров перестрахования.

Следовательно, из полученных показаний следует, ООО «ПК «Экспресс Ре» не принимало в покрытие по договорам факультативного перестрахования от ООО «ПСГ «Основа» страхование электронного оборудования.

При таких обстоятельствах, суд считает, что доводы налогоплательщика о перестраховании в ООО ПК» Эксперсс Ре» иных рисков, в частности «поломок электронного оборудования», являются несостоятельными.

Судом так же учитывается, что ни одним из условий перечисленных договоров облигаторных договоров перестрахования не исключалось покрытие убытков Заявителя, возникших в результате таких событий, как авария инженерных сетей, короткое замыкание тока, внезапное прекращение подачи тока из общественных сетей энергоснабжения.

Довод Общества о не включении в расчет минимальной депозитной премии по договору облигаторного перестрахования №1 прямых договоров страхования строительно-монтажных работ, перестрахованных в ООО ПК «Экспресс Ре», как подтверждающей факт не покрытия указанным облигатором данный прямых договоров является необоснованным, поскольку представленный расчет не содержит информации об его акцепте брокером или иностранными перестраховщиками.

Кроме того, договор облигаторного перестрахования № 1 являлся договором непропорционального перестрахования и не предусматривал условие о взаиморасчетах сторон по перестраховочной премии на основании заявляемых перестрахователем бордеро, счетов премий, в которых бы указывался конкретный перечень оригинальных договоров перестрахования, подпадающих под действие перестраховочной защиты, а также доля оригинальных премий, подлежащая уплате перестраховщикам.

Договорами облигаторного перестрахования покрывался весь класс бизнеса ООО «ПСГ «Основа», классифицированный как инженерные и имущественные риски, то есть все договоры страхования строительно-монтажных работ, которые действовали и/или были заключены Обществом в период действия облигаторного договора перестрахования.

При этом перестрахование по договору облигаторного перестрахования осуществлялось на условии уплаты Обществом минимальной депозитной премии, которая подлежала пересчету сторонами договора по истечении срока действия перестраховочной защиты.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что налогоплательщик дважды перестраховал один и тот же риск выплаты страхового возмещения.

Страховые организации, в силу подпункта 3 пункта 2 статьи 294 НК РФ имеют право уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль на суммы перестраховочных премий, переданных в перестрахование.

При этом согласно статье 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Уменьшение налоговой базы вследствие уменьшения размера налоговой обязанности, в силу пункта 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 53, признается налоговой выгодой.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (пункт 3 Постановления).

По договорам факультативного перестрахования, заключенным с ООО «ПК «Экспресс Ре», налогоплательщиком фактически повторно перестраховывался риск выплаты страхового возмещения по договорам строительно-монтажных рисков, которые уже были перестрахованы по договорам облигаторного перестрахования.

При этом, исходя из условий договоров, при наступлении страхового случая, доля ответственности налогоплательщика по договорам факультативного перестрахования, заключенным с ООО «ПК «Экспресс Ре» будет больше, чем в рамках договоров облигаторного перестрахования, заключенных ранее через брокера.

При таких обстоятельствах, расходы налогоплательщика, в виде перестраховочной премии, в размере 10 829 223, 48 руб., переданной в перестрахование в ООО «ПК Экспресс Ре» являются экономически неоправданными.

Следовательно, суд приходит к выводу о том, что налоговая выгода, полученная ООО «ПСГ «Основа» по взаимоотношениям с ООО «ПК «Экспресс Ре» является необоснованной.

По пункту 1.2 решения Инспекции

По мнению Ответчика, ООО «ПСГ «Основа» в нарушении абз. 4 пункта 2 статьи 280 НК РФ неправомерно включило в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2009 стоимость реализованного векселя в сумме 4 737 892 руб. полученного ранее безвозмездно, что привело к занижению налоговой базы и неуплате налога в размере 947 578 руб.

Суд соглашается с выводами Ответчика по следующим основаниям.

Между Заявителем и ООО «ИНТ-АКТИВ» 01.07.2008 был заключен договор купли-продажи векселей, в соответствии с которым, налогоплательщиком был приобретен, в том числе простой вексель № 23585 по предъявлении, векселедатель ООО «ПИК Девелопмент», номинальная стоимость векселя 4 613 000 руб., дата составления 20.09.2004, процентная ставка 0,6 %.Покупная стоимость векселя составила 4 750 000 руб.

01.07.2008 ООО «ИНТ-АКТИВ» передало Обществу указанный вексель по акту-приема передачи.

Общество в свою очередь той же датой произвело оплату приобретенного векселя путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО «ИНТ-АКТИВ».

В бухгалтерском учете приобретение векселя ООО «ПСГ «Основа» произвело отражение по дебету счета 58 «Финансовые вложения», субсчет 58-3-6 «Векселя прочих организаций» стоимости приобретения векселя в размере 4 750 000 руб.

Согласно Инструкции по применению Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, утвержденной Приказом Минфина России от 31.10.2000 N 94н, финансовые вложения учитываются на счете 58 «Финансовые вложения».

В соответствии с п.2 Положения по бухгалтерском учету №19/02 «Учет финансовых вложений» для принятия к бухгалтерскому учету активов в качестве финансовых вложений необходимо единовременное выполнение следующих условий: наличия надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование права у организации на финансовые вложения и на получение денежных средств или других активов, вытекающее из этого права; перехода к организации финансовых рисков, связанных с финансовыми вложениями (риск изменения цены, риск неплатежеспособности должника, риск ликвидности и др.); способности приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем в форме процентов, дивидендов либо прироста их стоимости (в виде разницы между ценой продажи (погашения) финансового вложения и его покупной стоимостью в результате его обмена, использования при погашении обязательств организации, увеличения текущей рыночной стоимости и т.п.).

В соответствии со ст. ст. 143, 815 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) вексель является ценной бумагой, удостоверяющей ничем не обусловленное обязательство векселедателя выплатить по наступлении предусмотренного векселем срока полученные взаймы денежные суммы.

Согласно статьи 77 Положения о простом и переводном векселе, утвержденном Постановлением ЦИК и СНК СССР от 07.08.1937 № 104/1341 (далее – Положение) к простому векселю применяются, поскольку они не являются несовместимыми с природой этого документа, постановления, относящиеся к переводному векселю и касающиеся: индоссамента; срока платежа; платежа; иска в случае неакцепта или неплатежа; платежа в порядке посредничества; копий; изменений; давности; нерабочих дней, исчисления сроков и воспрещения грационных дней.

Простой вексель со сроком платежа по предъявлении может быть предъявлен к платежу в течение года с даты составления векселя и при предъявлении предоставляет право получить указанную в нем сумму, а также (если это предусмотрено условиями векселя) доход в виде процентов (ст. ст. 5, 34 Положения).

Если вексель не предъявлен своевременно к платежу, то векселедержатель не вправе требовать проценты и пени за период несвоевременного предъявления, поскольку имеет место просрочка вексельного кредитора (векселедержателя) на основании ст. 406 ГК РФ.

На основании изложенного, по данному векселю Общество не могло истребовать у векселедателя сумму большую, чем вексельная сумма и проценты за срок обращения векселя, равный одному году с даты его составления.

Исходя из положений вексельного законодательства, Общество на момент приобретения указанного векселя не могло утверждать, что такие векселя могут принести ей доход в виде разницы между ценой покупки и суммой, которую оно может получить при погашении векселя. Следовательно, такой вексель не может учитываться на счете 58 "Финансовые вложения".

В тоже время по истечении сроков, установленных для предъявления простого векселя к платежу, векселедержатель теряет свои права против индоссантов, против векселедателя и против других обязанных лиц, за исключением акцептанта (ст. 53 Положения).

Согласно ст. 78 Положения векселедатель по простому векселю обязан так же, как и акцептант, по переводному векселю.

Таким образом, истечение срока, предусмотренного для предъявления векселя к платежу, не влечет прекращения права векселедержателя требовать возврата вексельной суммы и процентов за срок его обращения к векселедателю.

Причем это право сохраняется за векселедержателем до истечения срока, установленного ст. 70 Положения, согласно которой исковые требования, вытекающие из переводного векселя против акцептанта, погашаются истечением трех лет со дня срока платежа.

Согласно условиям векселя ООО «ПИК-Девелопмент» №23585 датой его составления является 20 сентября 2004 года.Срок платежа по векселю – по предъявлении.

Тем самым, сроком платежа по векселю является 20 сентября 2005 года.

В соответствии со ст. 70 Положения срок давности по указанному векселю необходимо исчислять с 20 сентября 2005 года. Следовательно, в рассматриваемой ситуации срок вексельной давности по векселю ООО «ПИК-Девелопмент» №23585 истекал 20 сентября 2008 года.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в п. 22 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 04.12.2000 N 33/14 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей» исковые требования против векселедателя, вытекающие из простого векселя, погашаются истечением трех лет со дня срока платежа.

Начало течения трехгодичного срока на предъявление исковых требований к акцептанту переводного векселя либо к векселедателю простого векселя определяется днем срока платежа в соответствии с условиями векселя.

С истечением предусмотренных ст. 70 Положения пресекательных сроков прекращается материальное право требовать платежа от обязанных по векселю лиц. Суд применяет эти сроки независимо от заявления стороны.

Предусмотренные Положением сроки для предъявления исковых требований по векселю не могут быть изменены соглашением сторон. Эти сроки не подлежат приостановлению или восстановлению.

Таким образом, срок вексельной давности установлен для осуществления прав, вытекающих из векселя, и его пропуск исключает возможность реализации права, основанного на векселе, как в добровольном, так и в принудительном порядке, что свидетельствует о прекращении субъективных прав векселедателя к векселедержателю на взыскание платежа по векселю.

В соответствии со ст. 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

К объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага (ст. 128 ГК РФ).

Ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении (ст. 142 ГК РФ).

Таким образом, по истечении срока вексельной давности вексель перестает быть ценной бумагой, так как он не подтверждает имущественные права его держателя на получение денежных средств, следовательно, он не может быть возмездно отчужден (продан, обменен и т.п.).

23 октября 2008 годаОбщество заключает с ООО «ПИК-Девелопмент» договор мены, согласно которому принимает в собственность простой вексель с реквизитами:

Векселедатель	Номер векселя	Номинал, руб.	Дата составления	Процентная ставка (годовых)	Дата погашения
ООО «ПИК-Девелопмент»	148	4 737 892,24	23.10.2008	0.6%	По предъявлении

в обмен на вексель ООО «ПИК-Девелопмент» №23585.

Вексель ООО «ПИК-Девелопмент» №23585 был обменен Обществом на вексель того же векселедателя, но с новым сроком обращения по истечении срока вексельной давности, которая, как было указана выше, истекла 20 сентября 2008 года.

Выбытие векселя ООО «ПИК-Девелопмент» №23585 ООО «ПСГ «Основа» отразило в бухгалтерском учете как погашение, путем списание балансовой стоимости векселя в размере 4 750 000 руб. по кредиту счета 58 «Финансовые вложения», субсчет 58-3-6 «Векселя прочих организаций» с одновременным отражением продажной стоимости указанного векселя по дебету счета 91 «Прочие доходы и расходы», субсчет 91-3 «Инвестиционные доходы» в размере 4 737 892 руб.

При этом, вексель ООО «ПИК-Девелопмент» №148 был принят Обществом к учету по стоимости 4 737 892 руб. по дебету счета 58 «Финансовые вложения», субсчет 58-3-6 «Векселя прочих организаций» в корреспонденции со счетом 76 «Расчеты с дебиторами и кредиторами», субсчет 76-13 «Счет для операций мены векселей».

В результате, финансовый результат мены векселя ООО «ПИК-Девелопмент» № 23585 составил убыток в размере 12 108 руб.

Доходы от выбытия и расходы при реализации векселя ООО «ПИК-Девелопмент» №23585 были учтены Обществом при расчете налоговой базы по операциям с ценными бумагами в Листе №5 Декларации по налогу на прибыль организаций за 2008 год, что подтверждается данными налоговых регистров по налогу на прибыль организации.

Поскольку на момент совершения операции мены векселей по договору от 23 октября 2008 годавексель ООО «ПИК-Девелопмент» №23585 не мог быть отчужден Обществом, так как по факту истечения срока вексельной давности не являлся документом, подтверждающим наличие каких-либо имущественных прав его держателя, по сути, представляя собой лишь бланк векселя, то Общество было не вправе отражать его выбытие как операцию по погашению, и принимать для целей налогообложения доходы по его реализации и расходы на его приобретение.

Вексельное законодательство предусматривает возможность лица, имеющего право предъявить иск, поскольку не оговорено иное, получить платеж посредством нового векселя (обратной тратты), выданного сроком по предъявлении на одного из ответственных перед ним лиц, с платежом по месту жительства этого лица (п. 52 Положения).

Анализ приведенной нормы показывает, что платеж по векселю посредством выдачи нового векселя может быть осуществлен только в том случае, когда векселедержатель имеет право предъявления иска к векселедателю.

Поскольку на момент осуществления мены векселей Общество не имело право на предъявление иска о выплате денежных средств по векселю ООО «ПИК-Девелопмент» №23585, то оно и не могло получить от ООО «ПИК-Девелопмент» платеж по векселю посредством выдачи нового векселя (обратной тратты).

Тем самым, по истечении срока вексельной давности вексель ООО «ПИК-Девелопмент» №23585 подлежал списанию в бухгалтерском учете.

В соответствии с п.11 Положения по бухгалтерскому учету «Расходы организации» ПБУ 10/99 расходы, связанные с продажей, выбытием и прочим списанием основных средств и иных активов, отличных от денежных средств (кроме иностранной валюты), товаров, продукции, являются операционными расходами.

При этом согласно п.19 ПБУ 10/99 расходы признаются в отчете о прибылях и убытках по расходам, признанным в отчетном периоде, когда по ним становится определенным неполучение экономических выгод (доходов) или поступление активов.

Таким образом, по истечении срока вексельной давности по векселю ООО «ПИК-Девелопмент» №23585 Обществу необходимо было отразить его списание в бухгалтерском учете.

В соответствии с п.1 ст. 423 ГК РФ договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным.

При толковании условий договора принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (ст. 431 ГК РФ).

В результате заключения договора мены векселей от 23 октября 2008 года, по которому Обществом был получен актив в виде векселя № 148 в обмен на вексель №23585, который не являлся на тот момент объектом гражданских прав и не мог быть отчужден Обществом, свидетельствует о получении указанной ценной бумаги безвозмездно.

В соответствии с п.2 ст. 248 НК РФ имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги).

ООО «ПСГ «Основа» произвело в 2009 году реализацию безвозмездно полученного векселя ООО «ПИК-Девелопмент» №148.

Выбытие векселя было отражено Обществом путем списания его балансовой стоимости в размере 4 737 892 руб. по кредиту счета 58 «Финансовые вложения», субсчет 58-3-6 «Векселя прочих организаций» с одновременным отражением продажной стоимости указанного векселя по дебету счету 91 «Прочие доходы и расходы», субсчет 91-3 «Инвестиционные доходы» в размере 4 746 989 руб.

При этом для целей налогообложения прибыли Общество признало как доход от выбытия векселя в размере 4 746 989 руб., так и расход при реализации векселя в размере 4 737 892 руб., что подтверждается данными налоговых регистров по налогу на прибыль.

В соответствии с абз. 4 п.2 ст. 280 НК РФ расходы при реализации (или ином выбытии) ценных бумаг, в том числе инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда, определяются исходя из цены приобретения ценной бумаги (включая расходы на ее приобретение), затрат на ее реализацию, размера скидок с расчетной стоимости инвестиционных паев, суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной налогоплательщиком продавцу ценной бумаги.

В результате того, что вексель ООО «ПИК-Девелопмент» №148 был получен Обществом безвозмездно, то есть отсутствовали расходы на его приобретение, у ООО ПСГ «Основа» отсутствовали правовые основания для определения цены приобретения векселя в виде его номинальной стоимости в размере 4 737 892 руб.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что Обществом были необоснованно завышены расходы, учитываемые при определении налоговой базы за 2009 год, в виде номинальной стоимости векселя ООО «ПИК-Девелопмент» №148 в размере 4 737 892 руб.

Заявитель в заявлении в обоснование правомерности действий по операциям с ценными бумагами, указывает, что он имел право учесть в качестве расходов для целей налога на прибыль безнадежную к взысканию задолженность по векселю № 23585 от 20.09.2004 г. … еще в 2008 г., т.е. в налоговом периоде, в котором истек срок вексельной давности по этому векселю.В соответствии с пп.2.п.2 ст. 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки в виде безнадежных долгов.

Согласно п.2.ст.266 НК РФ безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) в частности признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности.

Суд считает необоснованным довод Заявителя по следующим основаниям.

Статьей 195 ГК РФ закреплено, что исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

Согласно п.22 Постановления Пленума ВС РФ №33 и Пленума ВАС РФ №14 от 04.12.2000 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей исковые требования против векселедателя, вытекающие из простого векселя, погашаются истечением трех лет со дня срока платежа.

В том же пункте совместного Постановления указывается, что с истечением предусмотренных статьей 70 Положения пресекательных сроков прекращается материальное право требовать платежа от обязанных по векселю лиц. Суд применяет эти сроки независимо от заявления сторон.

Исковой давностью является срок для защиты нарушенного права, при этом вексельной давностью является срок существования права в принципе, что указывает на не тождественность правовой природы этих понятий.

Следовательно, истечение срока вексельной давности по векселю от 20.09.2004 № 23585 не могло служить основанием для Общества применить норму ст.266 НК РФ и произвести списание номинальной стоимости векселя в состав внереализационных расходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 год.

Также на невозможность списания цены приобретения векселя на расходы 2008 года указывает и то обстоятельств, что учет указанного векселя производился Обществом на счетах учета финансовых вложений (субсчет 58-3-6 «Векселя прочих организаций»).

То есть данный вексель от 20.09.2004 № 23585 учитывался Обществом как долговая ценная бумага и все операции, связанные с обращением указанного векселя, подлежали регулированию положениями ст. 280 НК РФ, а не ст.ст. 265, 266 НК РФ.

Кроме того, до момента выбытия вексель от 20.09.2004 № 23585 не предъявлялся Обществом к платежу, в результате чего у Общества отсутствовала сформированная дебиторская задолженность по указанному векселю, подлежащая отражению по правилам бухгалтерского учета на счетах учета расчетов с дебиторами и кредиторами.

Таким образом, доводы Заявителя о возможности принятия в качестве расходов для целей налога на прибыль безнадежную ко взысканию задолженность по векселю № 23585 от 20.09.2004 г. еще в 2008являются несостоятельными и не основанными на нормах действующего законодательства.

Следовательно, выводы Общества, основанные на «налоговой реконструкции» возможных последствий включения спорных затрат по векселю в состав внереализационных расходов 2008 года, заключающихся в возникновении переплаты по налогу на прибыль за 2008 год, что влекло бы невозможность начисления Инспекцией налога на прибыль за 2009 год в размере 944 742, 40 руб., а также пеней и штрафа, являются также необоснованными.

Переплата по налогу на прибыль организаций за 2008 год, на которую ссылается налогоплательщик в случае применения «налоговой реконструкции» также не возникает по следующим основаниям.

Положением п.8 ст. 250 НК РФ установлено, что внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав.

В соответствии с п.4 ст.271 НК РФ моментом признания дохода в виде безвозмездно полученного имущества является дата подписания сторонами акта приема-передачи имущества (приемки-сдачи работ, услуг).

При получении имущества (работ, услуг) безвозмездно оценка доходов осуществляется исходя из рыночных цен, определяемых с учетом положений ст.40 НК РФ, но не ниже определяемой в соответствии с настоящей главой остаточной стоимости - по амортизируемому имуществу и не ниже затрат на производство (приобретение) - по иному имуществу (выполненным работам, оказанным услугам). Информация о ценах должна быть подтверждена налогоплательщиком - получателем имущества (работ, услуг) документально или путем проведения независимой оценки.

Таким образом, первым налоговым последствием безвозмездного получения Обществом векселя №148 в обмен на вексель №23585 с истекшим вексельной давности должен был стать учет безвозмездно полученной по договору мены ценной бумаги в доходах для целей налогообложения прибыли организаций.

Пунктом 14 ст. 40 НК РФ предусмотрено, что положения п.п. 3 и 10 настоящей статьи, при определении рыночных цен финансовых инструментов срочных сделок и рыночных цен ценных бумаг, применяются с учетом особенностей, предусмотренных главой 25 НК РФ «Налог на прибыль организаций».

Порядок определения рыночной стоимости ценных бумаг установлен ст. 280 НК РФ.

В соответствии с положениями п. 6 ст. 280 НК РФ по ценным бумагам, не обращающимся на организованном рынке ценных бумаг, фактическая цена сделки принимается для целей налогообложения, если эта цена находится в интервале между минимальной и максимальной ценами, определенными исходя из расчетной цены ценной бумаги и предельного отклонения цен.

Следовательно, суд приходит к выводу о том, что ООО «ПСГ «Основа» не была исполнена обязанность, вытекающая из положений п.8 ст. 250 и п.4 ст. 271 НК РФ, по учету в целей налогообложения дохода в виде безвозмездно полученной по договору мены ценной бумаги в виде векселя № 148, по цене, определяемой в соответствии с п. 6 ст. 280 НК РФ, на дату совершения сделки, то есть в 2008 году.

При таких обстоятельствах обжалуемое налогоплательщиком решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является законным и обоснованным.

Как указано выше Решением УФНС России по г. Москве от 23.12.2011 г. № 21-19/124481 оспариваемое решение МИ ФНС России № 50 по г. Москве от 07.10.2011 №595 было оставлено без изменения.

Суд не находит оснований для признания незаконным Решения, внесенного УФНС России по г. Москве по вышеуказанным основаниям.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 170, 171, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать ООО «ПСГ «ОСНОВА» в удовлетворении заявленных требований к МИ ФНС России № 50 по г. Москве, УФНС России по г. Москве об отмене решения от 07.10.2011 г. № 595 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, отмене решения по апелляционной жалобе от 23.12.2011 г. № 21-19/124481 об утверждении решения от 07.10.2011 г. № 595 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в полном объеме.

Взыскать с ООО «ПСГ «Основа» в доход Федерального бюджета РФ государственную пошлину в сумме 4 000 (четыре) тысячи руб.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Судья:

О.Ю.Паршукова