Решение № А40-204810/14 от 20.05.2015 АС города Москвы

ИМЕНЕМ  РОССИЙСКОЙ  ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

г. Москва                                                                                            Дело № А40-204810/14

11 июня 2015 года              

Резолютивная часть решения объявлена 20 мая 2015 года,

решение в полном объеме  изготовлено 11 июня 2015 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Суставовой О.Ю.

(шифр судьи 108-925)

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дубровиной К.И.,

рассмотрев в судебном заседании дело позаявлению к заявлению общества с ограниченной ответственностью «Нефтегазовая компания «ИТЕРА» (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации: 21.05.2002; адрес: 117209, <...>)

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 2 (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации: 16.12.2004; адрес: 129223, <...> стр. 191)

о признаниинедействительным решения от 03.07.2014 №13/19 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций за 2012 год в сумме 16 972 150,00руб.

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя - ФИО1 (личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации), действующего по доверенности от 27.01.2015 № 10-7/15; ФИО2 (личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации), действующего по доверенности от 27.01.2015 № 10-6/15;  ФИО3 (личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации), действующего по доверенности от 19.01.2015 №10-1/15; ФИО4 (личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации), действующего по доверенности от 13.02.2015 № 10-8/15; ФИО5 (личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации), действующей по доверенности от 31.12.2014 №10-106/14;

представителей заинтересованного лица - ФИО6 (личность подтверждена удостоверением УР №827291), действующей по доверенности от 23.12.2014 №04-17/22129; ФИО7 (личность подтверждена удостоверением ЦА №2849), действующей по доверенности от 10.11.2014 №04-17/18937; ФИО8 (личность подтверждена удостоверением УР №ЦА №4023), действующего по  доверенности от 18.05.2015  №04-17/0896,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью "Нефтегазовая компания "ИТЕРА" (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 2 (далее – Налоговый орган, Инспекция, Ответчик) от 03.07.2014 №13/19 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций за 2012 год в сумме 16 972 150,00руб.

Заявитель в судебном заседании поддержал требования в полном объеме согласно заявлению (т.1 л.д.2-15, т.2 л.д.2-15) и письменным пояснениям (т.4 л.д.1-17, 53-69), в обоснование требований указывал, что решение не соответствует налоговому законодательству, нарушает права и законные интересы организации.

Налоговый орган заявленные требования не признал по доводам, изложенным в оспариваемом Решении (т.1 л.д.39-75), отзыве (т.3 л.д.49-69) и письменных пояснениях (т.3 л.д.115-140, т.4 л.д.18-43, т.5 л.д.1-23), указав, что налоговой проверкой установлено нарушение налогоплательщиком норм налогового законодательства, что явилось основанием для доначисления Заявителю соответствующих сумм налога.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав письменные доказательства, суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Инспекцией по итогам проведенной в отношении Общества выездной налоговой проверки вынесено Решение № 13/19 от 03.07.2014г. "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т.1 л.д.39-75), в соответствии с которым Обществу доначислен налог на прибыль организаций за 2012 и 2013 годы в общем размере 16 972 150 руб. (пункт 1 резолютивной части Решения); отказано в привлечении Общества к налоговой ответственности (пункт 2 резолютивной части Решения); предложено уплатить налог (пункт 3 резолютивной части Решения), а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 4 резолютивной части Решения).

Налогоплательщик, не согласившись с принятым налоговым органом решением, обратился в ФНС России с апелляционной жалобой (т.1 л.д.76-95), рассмотрев которую вышестоящий налоговый орган решением от 08.09.2014г. № СА-4-9/17957@ оставил Решение Инспекции без изменения (т.1 л.д.96-102).

Судом установлено, что основанием для доначисления указанной суммы явились выводы Налогового органа о том, что Обществом в нарушение п.1 ст. 105.3, п.6 ст. 250 НК РФ занижены внереализационные доходы в виде процентов, полученных по договорам займа с взаимозависимыми лицами за 2012 год в размере 84 860 752 руб.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что Обществом заключены договоры займа с дочерними компаниями, действие которых распространяется на 2012 год:

- с ЗАО «Регионгаз-инвест» - от 29.04.2008 №10-119/08, от 04.08.2008 №10-242/08, от 30.12.2009 №10-324/09, от 10.06.2010 №10-132/10, от 10.08.2010 №10-190/10;

- с ООО «ЭК «ЭНЕКО» - от 17.07.2007 №10-227/07, от 23.07.2010 №10-172/10;

- с ОАО «Братскэкогаз» - от 22.03.2007 №10-18/07.

При анализе данных договоров Инспекцией установлено следующее.

1. Договор займа №10-119/08 от 29.04.2008, заключенный между ООО НГК «ИТЕРА» и ЗАО «Регионгаз-инвест» ИНН<***>.

Согласно условиям договора Заимодавец - ООО «НГК «ИТЕРА» предоставляет Заемщику - ЗАО «Регион-Инвест» процентный заем в сумме 205 300 000 руб. Процентная ставка составляет 3% годовых. Проценты начисляется исходя из фактического количества дней пользования займом начиная с даты предоставления займа по дату, предшествующую дате возврата займа включительно, на базе 365 (366) дней в году соответственно. Заем предоставляется одним или более траншами, исходя из общей суммы займа. Датой предоставления займа является дата списания денежных средств со счета Заимодавца. Заемщик обязуется не позднее, чем через 12 (Двенадцать) месяцев с даты предоставления транша займа, возвратить полученную сумму займа с выплатой процентов. Датой возврата займа и выплаты процентов считается дата зачисления денежных средств на счет Заимодавца.

Согласно Приложению №1 от 27.05.2009 к договору займа №10-119/08 от 29.04.2008 по соглашению сторон изменен срок предоставления займа, п. 1.4 изложен в следующей редакции: «Заемщик обязуется не позднее, чем через 24 (Двадцать четыре) месяца с даты предоставления транша займа, возвратить полученную сумму займа с выплатой процентов. Датой возврата займа и выплаты процентов считается дата зачисления денежных средств на счет Заимодавца».

Согласно Приложению №2 от 30.12.2009 к договору займа №10-119/08 от 29.04.2008, с 01.01.2010 процент за пользование заемными средствами устанавливается в размере 0,2% годовых.

Согласно Приложению №3 от 31.12.2009 к договору займа №10-119/08 от 29.04.2008, с 01.01.2010 процент за пользование заемными средствами устанавливается в размере 0% годовых.

Согласно Приложению №4 от 27.05.2010 к договору займа №10-119/08 от 29.04.2008 по соглашению сторон изменен срок предоставления займа, п. 1.4 изложен в следующей редакции: «Заемщик обязуется не позднее, чем через 36 (Тридцать шесть) месяцев с даты предоставления транша займа, возвратить полученную сумму займа с выплатой процентов. Датой возврата займа и выплаты процентов считается дата зачисления денежных средств на счет Заимодавца».

Согласно Приложению №5 от 23.05.2011 к договору займа №10-119/08 от 29.04.2008 по соглашению сторон изменен срок предоставления займа, п. 1.4 изложен в следующей редакции: «Заемщик обязуется не позднее, чем через 48 (Сорок восемь) месяцев с даты предоставления транша займа, возвратить полученную сумму займа с выплатой процентов. Датой возврата займа и выплаты процентов считается дата зачисления денежных средств на счет Заимодавца».

Согласно Приложению №6 от 25.05.2012 к договору займа №10-119/08 от 29.04.2008 по соглашению сторон изменен срок предоставления займа, п. 1.4 изложен в следующей редакции: «Заемщик обязуется не позднее, чем через 60 (Шестьдесят) месяцев с даты предоставления транша займа, возвратить полученную сумму займа с выплатой процентов. Датой возврата займа и выплаты процентов считается дата зачисления денежных средств на счет Заимодавца».

2.         Договор займа №10-132/10 от 10.06.2010, заключенный между ООО НГК
«ИТЕРА» и ЗАО «Регионгаз-инвест» ИНН<***>.

Согласно условиям договора Заимодавец - ООО «НГК «ИТЕРА» предоставляет Заемщику -ЗАО «Регион-Инвест» беспроцентный заем в сумме 15 000 000 руб. Заем предоставляется одним или более траншами, исходя из общей суммы займа. Датой предоставления займа является дата списания денежных средств со счета Заимодавца. Заемщик обязуется не позднее, чем через 12 (Двенадцать) месяцев с даты предоставления транша займа, возвратить полученную сумму займа. Датой возврата займа и выплаты процентов считается дата зачисления денежных средств на счет Заимодавца.

Согласно Приложению №1 от 25.07.2011 к договору займа №10-132/10 от 10.06.2010 по соглашению сторон изменен срок предоставления займа, п. 1.4 изложен в следующей редакции: «Заемщик обязуется не позднее, чем через 24 (Двадцать четыре) месяца с латы предоставления транша займа, возвратить полученную сумму займа. Датой возврата займа считается дата зачисления денежных средств на счет Заимодавца».

Согласно Приложению №2 от 18.07.2012 к договору займа №10-132/10 от 10.06.2010 по соглашению сторон изменен срок предоставления займа, п. 1.4 изложен в следующей редакции: «Заемщик обязуется не позднее, чем через 36 (Тридцать шесть) месяцев с даты предоставления транша займа, возвратить полученную сумму займа. Датой возврата займа считается дата зачисления денежных средств на счет Заимодавца».

3.         Договор займа №10-190/10 от 10.08.2010, заключенный между ООО НГК
«ИТЕРА» и ЗАО «Регионгаз-инвест» ИНН<***>.

Согласно условиям договора Заимодавец - ООО «НГК «ИТЕРА» предоставляет Заемщику - ЗАО «Регион-Инвест» беспроцентный заем в сумме 250 000 000 руб. Заем предоставляется одним или более траншами, исходя из общей суммы займа. Датой предоставления займа является дата списания денежных средств со счета Заимодавца. Заемщик обязуется не позднее, чем через 12 (Двенадцать) месяцев с даты предоставления транша займа, возвратить полученную сумму займа. Датой возврата займа и выплаты процентов считается дата зачисления денежных средств на счет Заимодавца.

Согласно Приложению №1 от 16.08.2011 к договору займа №10-190/10 от 10.08.2010 по соглашению сторон изменен срок предоставления займа, п. 1.4 изложен в следующей редакции: «Заемщик обязуется не позднее, чем через 24 (Двадцать четыре) месяца с даты предоставления транша займа, возвратить полученную сумму займа. Датой возврата займа считается дата зачисления денежных средств на счет Заимодавца».

Согласно Приложению №2 от 16.08.2012 к договору займа №10-190/10 от 10.08.2010 по соглашению сторон изменен срок предоставления займа, п. 1.4 изложен в следующей редакции: «Заемщик обязуется не позднее, чем через 36 (Тридцать шесть) месяцев с даты предоставления транша займа, возвратить полученную сумму займа. Датой возврата займа считается дата зачисления денежных средств на счет Заимодавца».

4.         Договор займа №10-242/08 от 04.08.2008, заключенный между ООО НГК
«ИТЕРА» и ЗАО «Регионгаз-инвест» ИНН<***>.

Согласно условиям договора Заимодавец - ООО «НГК «ИТЕРА» предоставляет Заемщику - ЗАО «Регион-Инвест» процентный заем в сумме 57 400 000 руб. Процентная ставка составляет 3% годовых. Проценты начисляется исходя из фактического количества дней пользования займом начиная с даты предоставления займа по дату, предшествующую дате возврата займа включительно, на базе 365 (366) дней в году соответственно. Заем предоставляется одним или более траншами, исходя из общей суммы займа. Датой предоставления займа является дата списания денежных средств со счета Заимодавца. Заемщик обязуется не позднее, чем через 12 (Двенадцать) месяцев с даты предоставления транша займа, возвратить полученную сумму займа с выплатой процентов. Датой возврата займа и выплаты процентов считается дата зачисления денежных средств на счет Заимодавца.

Согласно Приложению №1 от 28.08.2009 к договору займа №10-242/08 от 04.08.2009 по соглашению сторон изменен срок предоставления займа, п. 1.4 изложен в следующей редакции: «Заемщик обязуется не позднее, чем через 24 (Двадцать четыре) месяца с даты предоставления транша займа, возвратить полученную сумму займа с выплатой процентов. Датой возврата займа и выплаты процентов считается дата зачисления денежных средств на счет Заимодавца».

Согласно Приложению №2 от 30.12.2009 к договору займа №10-242/08 от 04.08.2008, с 01.01.2010 процент за пользование заемными средствами устанавливается в размере 0,2% годовых.

Согласно Приложению №3 от 31.12.2009 к договору займа №10-242/08 от 04.08.2008, с 01.01.2010 процент за пользование заемными средствами устанавливается в размере 0% годовых.

Согласно Приложению №4 от 27.08.2010 к договору займа №10-242/08 от 04.08.2008 по соглашению сторон изменен срок предоставления займа, п. 1.4 изложен в следующей редакции: «Заемщик обязуется не позднее, чем через 36 (Тридцать шесть) месяцев с даты предоставления транша займа, возвратить полученную сумму займа с выплатой процентов. Датой возврата займа и выплаты процентов считается дата зачисления денежных средств на счет Заимодавца».

Согласно Приложению №5 от 26.08.2011 к договору займа №10-242/08 от 04.08.2008г. по соглашению сторон изменен срок предоставления займа, п. 1.4 изложен в следующей редакции: «Заемщик обязуется не позднее, чем через 48 (Сорок восемь) месяцев с даты предоставления транша займа, возвратить полученную сумму займа с выплатой процентов. Датой возврата займа и выплаты процентов считается дата зачисления денежных средств на счет Заимодавца».

Согласно Приложению №6 от 27.08.2012 к договору займа №10-242/08 от 04.08.2008 по соглашению сторон изменен срок предоставления займа, п. 1.4 изложен в следующей редакции: «Заемщик обязуется не позднее, чем через 60 (Шестьдесят) месяцев с даты предоставления транша займа, возвратить полученную сумму займа с выплатой процентов. Датой возврата займа и выплаты процентов считается дата зачисления денежных средств на счет Заимодавца».

5.         Договор займа №10-324/09 от 30.12.2009, заключенный между ООО НГК
«ИТЕРА» и ЗАО «Регионгаз-инвест» ИНН<***>.

Согласно условиям договора Заимодавец - ООО «НГК «ИТЕРА» предоставляет Заемщику - ЗАО «Регион-Инвест» процентный заем в сумме 130 900 ООО руб. Процентная ставка составляет 17.24% годовых. Проценты начисляется исходя из фактического количества дней пользования займом начиная с даты предоставления займа по дату, предшествующую дате возврата займа включительно, на базе 365 (366) дней в году соответственно. Заем предоставляется одним или более траншами, исходя из общей суммы займа. Датой предоставления займа является дата списания денежных средств со счета Заимодавца. Заемщик обязуется не позднее, чем через 12 (Двенадцать) месяцев с даты предоставления транша займа, возвратить полученную сумму займа с выплатой процентов. Датой возврата займа и выплаты процентов считается дата зачисления денежных средств на счет Заимодавца.

Согласно Приложению №1 от 25.01.2010 к договору займа №10-324/09 от 30.12.2009 по соглашению сторон изменена сумма предоставляемого займа, п. 1.1 изложен в следующей редакции: «По настоящему договору Заимодавец предоставляет Заемщику процентный заем в сумме 130 900 000 руб. Процентная ставка составляет 17.24% годовых. Проценты начисляется ежемесячно исходя из фактического количества дней пользования займом начиная с даты предоставления займа по дату, предшествующую дате возврата займа включительно, на базе 365 (366) дней в году соответственно».

Согласно Приложению №2 от 01.03.2010 к договору займа №10-324/09 от 30.12.2009, с даты подписания данного приложения проценты за пользование заемными средствами устанавливается в размере 0% годовых.

Согласно Приложению №3 от 23.05.2010 к договору займа №10-324/09 от 30.12.2009 по соглашению сторон изменен срок предоставления займа, п. 1.4 изложен в следующей редакции: «Заемщик обязуется не позднее, чем через 24 (Двадцать четыре) месяцев с даты предоставления транша займа, возвратить полученную сумму займа с выплатой процентов. Датой возврата займа и выплаты процентов считается дата зачисления денежных средств на счет Заимодавца».

Согласно Приложению №4 от 18.06.2012 к договору займа №10-324/09 от 30.12.2009 по соглашению сторон изменен срок предоставления займа, п. 1.4 изложен в следующей редакции: «Заемщик обязуется не позднее, чем через 36 (Тридцать шесть) месяцев с даты предоставления транша займа, возвратить полученную сумму займа с выплатой процентов. Датой возврата займа и выплаты процентов считается дата зачисления денежных средств на счет Заимодавца».

6. Договор займа №10-172/10 от 23.07.2010, заключенный между ООО НГК «ИТЕРА» и ООО «ЭК «ЭНЕКО» ИНН<***>.

Согласно условиям договора Заимодавец - ООО «НГК «ИТЕРА» предоставляет Заемщику - ООО «ЭК «ЭНЕКО» процентный заем в сумме 28 000 000 руб. Процентная ставка составляет 10,50% годовых. Проценты начисляется исходя из фактического количества дней пользования займом начиная с даты предоставления займа по дату, предшествующую дате возврата займа включительно, на базе 365 (366) дней в году соответственно. Заем предоставляется одним или более траншами, исходя из общей суммы займа. Датой предоставления займа является дата списания денежных средств со счета Заимодавца. Заемщик обязуется не позднее, чем через 12 (Двенадцать) месяцев с даты предоставления транша займа, возвратить полученную сумму займа с выплатой процентов. Датой возврата займа и выплаты процентов считается дата зачисления денежных средств на счет Заимодавца.

Согласно Приложению №1 от 23.07.2010 к договору займа №№10-172/10 от 23.07.2010 по соглашению сторон дополнены реквизиты Заемщика.

Согласно Приложению №2 от 15.07.2011 к договору займа №10-172/10 от 23.07.2010 по соглашению сторон изменен срок предоставления займа, п. 1.4 изложен в следующей редакции: «Заемщик обязуется не позднее, чем через 24 (Двадцать четыре) месяцев с даты предоставления транша займа, возвратить полученную сумму займа с выплатой процентов. Датой возврата займа и выплаты процентов считается дата зачисления денежных средств на счет Заимодавца».

Согласно Приложению №3 от 27.12.2011 к договору займа №10-172/10 от 23.07.2010 по соглашению сторон изменен процент за пользование заемными средствами устанавливается в размере 9,8% годовых.

Согласно Приложению №4 от 29.06.2012 к договору займа №10-172/10 от 23.07.2010 по соглашению сторон изменен процент за пользование заемными средствами устанавливается в размере 3% годовых. Также по соглашению сторон изменен срок предоставления займа, п. 1.4 изложен в следующей редакции: «Заемщик обязуется не позднее, чем через 36 (Тридцать шесть) месяцев с даты предоставления транша займа, возвратить полученную сумму займа с выплатой процентов. Датой возврата займа и выплаты процентов считается дата зачисления денежных средств на счет Заимодавца».

7. Договор займа №10-227/07 от 17.07.2007, заключенный между ООО НГК «ИТЕРА» и ООО «ЭК «ЭНЕКО» ИНН<***>.

Согласно условиям договора Заимодавец - ООО «НГК «ИТЕРА» предоставляет Заемщику - ООО «ЭК «ЭНЕКО» процентный заем в сумме 3 000 000 руб. Процентная ставка составляет 11% годовых. Проценты начисляется исходя из фактического количества дней пользования займом начиная с даты предоставления займа по дату, предшествующую дате возврата займа включительно, на базе 365 (366) дней в году соответственно. Заем предоставляется одним или более траншами, исходя из общей суммы займа. Датой предоставления займа является дата списания денежных средств со счета Заимодавца. Заемщик обязуется не позднее, чем через 12 (Двенадцать) месяцев с даты предоставления транша займа, возвратить полученную сумму займа с выплатой процентов. Датой возврата займа и выплаты процентов считается дата зачисления денежных средств на счет Заимодавца.

Согласно Приложению №20/3 от 03.12.2010г. к договору займа №10-227/07 от 17.07.2007 по соглашению сторон изменена сумма предоставляемого займа, п. 1.1 изложен в следующей редакции: «По настоящему договору Заимодавец предоставляет Заемщику процентный заем в сумме 99 022 141 руб. Процентная ставка составляет 11% годовых. Проценты начисляется исходя из фактического количества дней пользования займом начиная с даты предоставления займа по дату, предшествующую дате возврата займа включительно, на базе 365 (366) дней в году соответственно».

Согласно Приложению №21 от 10.12.2010 к договору займа №10-227/07 от 17.07.2007 по соглашению сторон изменен срок предоставления займа, п. 1.4 изложен в следующей редакции: «Заемщик обязуется до 25.12.2011 возвратить полученную сумму займа с выплатой процентов. Датой возврата займа и выплаты процентов считается дата зачисления денежных средств на счет Заимодавца».

Согласно Приложению №22 от 27.12.2011 к договору займа №10-227/07 от 17.07.2007 по соглашению сторон изменен процент за пользование заемными средствами устанавливается в размере 9,8% годовых. Также по соглашению сторон изменен срок предоставления займа, п. 1.4 изложен в следующей редакции: «Заемщик обязуется до 25.12.2012 возвратить полученную сумму займа с выплатой процентов. Датой возврата займа и выплаты процентов считается дата зачисления денежных средств на счет Заимодавца».

Согласно Приложению №23 от 29.06.2012 к договору займа №10-227/07 от 17.07.2007 по соглашению сторон изменен процент за пользование заемными средствами в размере 3% годовых.

8. Договор займа №10-18/07 от 22.03.2007, заключенный между ООО НГК «ИТЕРА» и ОАО «Братскэкогаз» ИННЗ 803101611.

Согласно условиям договора Заимодавец - ООО «НГК «ИТЕРА» предоставляет Заемщику - ОАО «Братскэкогаз» процентный заем в сумме 1 100 000 000 руб. Процентная ставка составляет 11,55% годовых. Проценты начисляется исходя из фактического количества дней пользования займом начиная с даты предоставления займа по дату, предшествующую дате возврата займа включительно, на базе 365 (366) дней в году соответственно. Заем предоставляется одним или более траншами, исходя из общей суммы займа. Датой предоставления займа является дата списания денежных средств со счета Заимодавца. Заемщик обязуется не позднее, чем через 12 (Двенадцать) месяцев с даты предоставления транша займа, возвратить полученную сумму займа с выплатой процентов. Датой возврата займа и выплаты процентов считается дата зачисления денежных средств на счет Заимодавца.

Согласно Приложению №5 от 30.09.2010 к договору займа №10-18/07 от 22.03.2007г. по соглашению сторон изменен процент за пользование заемными средствами устанавливается в размере 8,3% годовых.

Согласно Приложению №6 от 14.12.2010 к договору займа №10-18/07 от 22.03.2007 по соглашению сторон изменен срок предоставления займа, п. 1.4 изложен в следующей редакции: «Заемщик обязуется в срок до 25.12.2011 возвратить полученную сумму займа и выплатить проценты. Датой возврата займа и выплаты процентов считается дата зачисления денежных средств на счет Заимодавца».

Согласно Приложению №7 от 30.12.2010 к договору займа №10-18/07 от 22.03.2007 по соглашению сторон изменен процент за пользование заемными средствами устанавливается в размере 0% годовых.

Согласно Приложению №8 от 23.12.2011 к договору займа №10-18/07 от 22.03.2007 по соглашению сторон изменен срок предоставления займа, п. 1.4 изложен в следующей редакции: «Заемщик обязуется в срок до 25.12.2012 возвратить полученную сумму займа и выплатить проценты. Датой возврата займа и выплаты процентов считается дата зачисления денежных средств на счет Заимодавца».

Согласно Приложению №9 от 24.12.2012 к договору займа №10-18/07 от 22.03.2007 по соглашению сторон изменен срок предоставления займа, п. 1.4 изложен в следующей редакции: «Заемщик обязуется в срок до 25.12.2013 возвратить полученную сумму займа и выплатить проценты. Датой возврата займа и выплаты процентов считается дата зачисления денежных средств на счет Заимодавца».

Согласно указанным договорам процентные ставки за пользование денежными средствами составляют от 0 % до 3 % годовых.

Инспекцией установлено, что данные организации являются дочерними компаниями Общества с долей участия в ЗАО «Регионгаз-инвест» -100 %, в ООО «ЭК «ЭНЕКО» - 100 %, в ОАО «Братскэкогаз» - 79 %.

Данный факт подтверждается выписками из ЕГРЮЛ ООО «ЭК «ЭНЕКО», сведениями, размещенными на официальном сайте Системы «Спарк»: http://spark-interfax.ru/SparkShortInfo.aspx?id в отношении ООО «ЭК «ЭНЕКО», ЗАО «Регионгаз-инвест», ОАО «Братскэкогаз».

Кроме того, постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2014 по делу № А60-16212/2014 по заявлению ЗАО «Регионгаз-инвест» установлена взаимозависимость ЗАО «Регионгаз-инвест» с ООО «НГК «ИТЕРА».

Согласно пункту 1 статьи 105.1 НК РФ, взаимозависимыми для целей налогообложения, признаются лица, особенности отношений между которыми могут оказывать влияние на:

условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами;

экономические результаты деятельности этих лиц;

результаты деятельности представляемых ими лиц.

В соответствии с пунктом 2 статьи 105.1 НК РФ взаимозависимыми лицами признаются организации в случае, если одна организация прямо и (или) косвенно участвует в другой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов, -участие в капитале.

Таким образом, ЗАО «Регионгаз-инвест», ООО «ЭК «ЭНЕКО», ОАО «Братскэкогаз», с которыми ООО «НГК «ИТЕРА» заключены вышеуказанные договоры займа, в силу пункта 2 статьи 105.1 НК РФ являются взаимозависимыми лицами.

Факт взаимозависимости с ЗАО «Регионгаз-инвест», ООО «ЭК «ЭНЕКО», ОАО «Братскэкогаз» Заявителем не оспаривается.

Инспекцией согласно проведенной в соответствии со статьей 105.9 НК РФ выборке рыночной процентной ставки из системы профессионального анализа рынков и компаний «СПАРК» установлено, что в сделках между ООО «НГК «Итера» и взаимозависимыми лицами по предоставлению займа применен размер процентной ставки, не соответствующий рыночному уровню. С учетом изложенных обстоятельств, Инспекция сделала вывод, что посредством согласованности действий взаимозависимых лиц: ООО «НГК «ИТЕРА», ЗАО «Регионгаз-инвест», ООО «ЭК «ЭНЕКО», ОАО «Братскэкогаз», Заявителем уменьшен доход от выдачи беспроцентного займа по вышеуказанным договорам, с целью уменьшения размера налогооблагаемой базы по прибыли.

Статья 105.3 НК РФ предусматривает общие положения о налогообложении в сделках между взаимозависимыми лицами, без учета условий, предусмотренных ст. 105.14 НК РФ, соблюдение которых, в свою очередь, подразделяет сделки между взаимозависимыми лицами на контролируемые (п. 2, 3, 5, 7 ст. 105.14 НК РФ) и неконтролируемые (в случае, если сделки между взаимозависимыми лицами не удовлетворяют предусмотренным условиям, а также прямо предусмотренные п. 4 ст. 105.14 НК РФ).

Заявитель, приводя довод об отсутствии у Инспекции полномочий на проведение проверки соответствия цены рыночному уровню по правилам раздела 5.1 НК РФ, ссылается на п. 2 ст. 105. 3 НК РФ, согласно которому определение в целях налогообложения доходов (прибыли, выручки) взаимозависимых лиц, являющихся сторонами сделки, которые могли бы быть получены этими лицами, но не были получены вследствие отличия коммерческих и (или) финансовых условий указанной сделки от коммерческих и (или) финансовых условий такой же сделки, сторонами которой являются лица, не признаваемые взаимозависимыми, производится федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, с применением методов, установленных главой 14.3 НК РФ.

При этом, суд считает, что, Общество необоснованно не учитывает, что п. 1 ст. 105.17 НК РФ предусматривает исключительные полномочия федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов по проверке соответствия цен в сделках между взаимозависимыми лицами, которые в соответствии со ст. 105.14 НК РФ являются контролируемыми (приравниваются к контролируемым).

Кроме того, положения абзаца 3 пункта 1 статьи 105.17 НК РФ, на которые ссылается Заявитель, предусматривают запрет на осуществление проверок цен на соответствие рыночным в ходе камеральных и выездных налоговых проверок только в отношении контролируемых сделок.

Таким образом, из системного толкования статей 105.3, 105.14, 105.17 НК РФ следует, что НК РФ лишь разграничивает полномочия в части налогового контроля цен в сделках между взаимозависимыми лицами по уровням системы налоговых органов в Российской Федерации.

При этом проверка цен в сделках между взаимозависимыми лицами, которые не признаются контролируемыми в соответствии со статьей  105.14 НК РФ, может проводиться территориальными налоговыми органами в ходе камеральной проверки или выездной проверки.

Данные доводы Инспекции соответствуют позиции ФНС России, изложенной в письме от 16.09.2014 № ЕД-4-2/18674@.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 105.14 НК РФ сделка между взаимозависимыми лицами, местом регистрации, либо местом жительства, либо местом налогового, резидентства всех сторон и выгодоприобретателей по которой является Российская Федерация, признается контролируемой, если сумма доходов по сделкам (сумма цен сделок) между указанными лицами за соответствующий календарный год превышает 1 миллиард рублей.

При этом в соответствии с пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 227-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием принципов определения цен для целей налогообложения" за 2012 год сумма доходов по сделкам (сумма цен сделок) между указанными лицами за 2012 год должна превышать- 3 млрд. рублей; за 2013 год - 2 млрд. рублей.

То есть, при выдаче ООО «НГК «ИТЕРА» займа взаимозависимым лицам сделка признается контролируемой, если сумма доходов (сумма цен) по сделкам между сторонами превысит за 2012 год (проверяемый период ООО «НГК «ИТЕРА») 3 млрд. руб.

Следовательно, сделки, совершенные ООО «НГК «ИТЕРА» с взаимозависимыми лицами, по договорам займа №10-119/08 от 29.04.2008, №10-132/10 от 10.06.2010, №10-190/10 от 10.08.2010, №10-242/08 от 04.08.2008, №10-324/09 от 30.12.2009, №10-18/07 от 22.03.2007, №10-172/10 от 23.07.2010, №10-227/07 от 17.07.2007 (предполагаемый процентный доход по которым определен Инспекцией в размере 84 860 752 рубля), не признаются контролируемыми.

Таким образом, с учетом вышеизложенных обстоятельств, Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки ООО «НГК «ИТЕРА» за период с 01.01.2011 по 31.12.2012 проведена проверка правильности определения налоговой базы и исчисления суммы налога за 2012 год по вышеуказанным сделкам Общества с взаимозависимыми лицами, не являющимся контролируемыми.

Также суд считает несостоятельной ссылку Общества на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 № 18588/13 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2014 по делу № А40-74290/13, так как в рамках указанных дел Судами рассмотрены иные фактические обстоятельства и выводы Судов не подтверждают доводов Общества.

Так, в постановлении от 25.02.2014 № 18588/13 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел в порядке надзора дело о признании недействительным, не соответствующим НК РФ, Приказа ФНС России от 27.07.2012 № ММВ-7-13/524@ "Об утверждении формы уведомления о контролируемых сделках, порядка ее заполнения, а также формата представления уведомления о контролируемых сделках в электронной форме и порядка представления налогоплательщиком уведомления о контролируемых сделках в электронной форме", которым утверждена форма уведомления о совершенных в календарном году контролируемых сделках.

В названном выше постановлении Судом рассмотрен объем информации, включаемой в форму уведомления о контролируемых сделках, разъяснена роль подаваемого уведомления в процедуре налогового контроля. При этом в данном постановлении отсутствует вывод суда об отсутствии у территориального налогового органа полномочий по проведению проверки цен в сделках между взаимозависимыми лицами, не являющихся контролируемыми.

В постановлении от 29.05.2014 по делу № А40-74290/13 Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что Инспекция не имела права проверять рыночность цены приобретения металлоконструкций, так как в рассматриваемом деле отсутствовали основания, предусмотренные статьями 105.3, 105.17 НК РФ, в частности, Заявитель и его контрагенты не являлись взаимозависимыми лицами.

С учетом изложенного, ссылка Общества на данные судебные акты является необоснованной.

Таким образом, суд считает, что Инспекцией правомерно, в соответствии с положениями раздела V. 1 НК РФ осуществлен контроль цен в ходе выездной налоговой проверки за 2011-2012 годы в целях проверки правильности определения налоговой базы и исчисления суммы налога по вышеуказанным сделкам с взаимозависимыми лицами, не являющимся контролируемыми.

Соответственно, доводы Заявителя об отсутствии у территориального налогового органа законных оснований и полномочий для проведения проверки соответствия цен рыночному уровню в рамках выездной налоговой проверки являются не обоснованными и не соответствуют нормам законодательства.

Суд при решении вопроса учитывает, что ФНС России (в полномочия которого вменяет Общество право проверки рыночности цен по спорным договорам), рассмотрев апелляционную жалобу Налогоплательщика, в своем Решении также делает вывод о том, что сделки не являются контролируемыми и соответственно признает доводы Заявителя о том, что у Налогового органа отсутствовали основания и полномочия по проверке спорных договоров займа, на предмет соответствия примененных в них цен рыночным, необоснованными.

Относительно довода Общества о том, что Инспекция ошибочно, исходя их содержания писем Минфина России от 18.10.2012 № 03-01-18/8-145, от 26.12.2012 № 03-02-07/1-316 пришла к выводу об имеющемся у нее праве осуществлять контроль за ценами в любых сделках, где сторонами выступают взаимозависимые лица, судом установлено следующее.

В соответствии с письмом Минфина России от 18.10.2012 № 03-01-18/8-145, размещенном на официальном сайте ФНС России www.nalog.ru (обязательное для применения налоговыми органами), в случаях совершения между взаимозависимыми лицами сделок, не отвечающих признакам контролируемых, в которых исчисление налоговой базы осуществляется на основании положений отдельных статей части второй НК РФ исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 НК РФ (в том числе при реализации товаров (работ, услуг) по товарообменным (бартерным) операциям, реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе, передаче права собственности на предмет залога залогодержателю при неисполнении обеспеченного залогом обязательства, передаче товаров (результатов выполненных работ, оказании услуг) при оплате труда в натуральной форме), контроль соответствия цен, примененных в таких сделках, рыночным ценам может быть предметом выездных и камеральных проверок.

Инспекцией в соответствии с пунктом 1 статьи 105.3 НК РФ и с учетом данных разъяснений Минфина России произведен перерасчет доходов в виде процентов, полученных по вышеуказанным договорам займа.

В соответствии со статьей 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами 23, 25 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 105.3 НК РФ в случае, если в сделках между взаимозависимыми лицами создаются или устанавливаются коммерческие или финансовые условия, отличные от тех, которые имели бы место в сделках, признаваемых в соответствии с разделом V. 1 НК РФ сопоставимыми, между лицами, не являющимися взаимозависимыми, то любые доходы (прибыль, выручка), которые могли бы быть получены одним из этих лиц, но вследствие указанного отличия не были им получены, учитываются для целей налогообложения у этого лица.

Абзацем 3 пункта 1 статьи 105.3 НК РФ также предусмотрено, что для целей НК РФ цены, применяемые в сделках, сторонами которых являются лица, не признаваемые взаимозависимыми, а также доходы (прибыль, выручка), получаемые лицами, являющимися сторонами таких сделок, признаются рыночными.

Таким образом, при оценке рыночного уровня цен для целей налогообложения в качестве объективного критерия используется коммерчески целесообразное поведение лиц, не являющихся взаимозависимыми.

Сделки по предоставлению беспроцентного займа между взаимозависимыми лицами могут являться примером создания или установления коммерческих или финансовых условий, отличных от тех, которые имели бы место в сделках, признаваемых в соответствии с разделом V.1 НК РФ сопоставимыми, между лицами, не являющимися взаимозависимыми. Указанный вывод подтверждается письмами Минфина России от 25.11.2011 № 03-01-07/5-12, от 18.07.2012 № 03-01-18/5-97.

Отсутствие в договоре займа условия платности (отсутствие размера платы за пользование денежными средствами) свидетельствует об установлении в сделке между взаимозависимыми лицами коммерческих и (или) финансовых условий, отличных от тех, которые бы имели место между лицами, не являющимися взаимозависимыми, и способны оказывать влияние на условия и (или) результаты совершаемых ими сделок, на экономические результаты деятельности сторон сделок.

Согласно пункту 13 статьи 105.3 НК РФ правила, предусмотренные Разделом V.1 НК РФ, распространяются на сделки, осуществление которых влечет необходимость учета хотя бы одной стороной таких сделок доходов, расходов и (или) стоимости добытых полезных ископаемых, что приводит к увеличению и (или) уменьшению налоговой базы по налогам, предусмотренным пунктом 4 статьи 105.3 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 274 НК РФ налоговой базой для целей главы 25 НК РФ признается денежное выражение прибыли, определяемое в соответствии со статьей 247 НК РФ, подлежащей налогообложению.

Согласно пункту 6 статьи 274 НК РФ для целей указанной статьи рыночные цены определяются в порядке, аналогичном порядку определения рыночных цен, установленному статьей 105.3 НК РФ, на момент реализации или совершения внереализационных операций (без включения в них налога на добавленную стоимость, акциза).

Учитывая положения пункта 6 статьи 250 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций учитываются доходы в виде процентов, полученных по договорам займа, кредита, банковского счета, банковского вклада, а также по ценным бумагам и другим долговым обязательствам, признаваемые внереализационными доходами.

Таким образом, доходы заимодавца по сделкам между взаимозависимыми лицами по предоставлению беспроцентного займа определяются исходя из суммы процентов, которые были бы получены заимодавцем в случае совершения сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми, в сопоставимых с анализируемой сделкой коммерческих и (или) финансовых условиях, то есть в сопоставимой сделке.

При этом в целях определения фактической цены сделки, в которой предполагается занижение суммы налога, подлежащего уплате в бюджетную систему РФ, применяются методы, установленные главой 14.3 НК РФ, поскольку такой механизм предусмотрен НК РФ в отношении контролируемых сделок.

Аналогичный вывод содержится в письме Минфина России от 26.12.2012 № 03-02-07/1-316.

С учетом изложенного, Инспекцией согласно проведенной выборке рыночной процентной ставки из системы профессионального анализа рынков и компаний «СПАРК» установлено, что в сделках между ООО «НГК «Итера» (заимодавец) и взаимозависимыми лицами по предоставлению беспроцентного займа установлены коммерческие условия, отличные от тех, которые имели бы место в сделках, признаваемых в соответствии с разделом V. 1 НК РФ сопоставимыми, между лицами, не являющимися взаимозависимыми.

Таким образом, на основании п. 6 ст. 274 НК РФ, п. 1 ст. 105.3 НК РФ Инспекцией произведен перерасчет доходов ООО «НГК «Итера» в виде процентов, полученных по указанным договорам займа, с применением минимального значения процентной ставки.

Следовательно, довод Общества о том, что налоговым органом доначислен налог на прибыль организаций при отсутствии в п. 6 ст. 250 НК РФ указания на необходимость оценки внереализационных доходов в виде процентов, исходя из рыночных цен, определяемых в соответствии с ст. 105.3 НК РФ, является необоснованным.

Относительно довода Общества о том, что к сделкам договора займа, заключенным до 01.01.2012, невозможно применить правила, установленные разделом V.1 НК РФ, судом установлено следующее.

В соответствии с частью 5.1 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 227-ФЗ Положения частей первой и второй Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции указанного Федерального закона) не применяются к заключенным до дня вступления в силу указанного Федерального закона сделкам по предоставлению займа, кредита (включая товарный и коммерческий кредиты), поручительства, банковской гарантии, доходы и (или) расходы по которым признаются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации после дня вступления в силу указанного Федерального закона, за исключением сделок, условия которых после дня вступления в силу указанного Федерального закона были изменены.

При этом при применении части 5.1 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 227-ФЗ необходимо учитывать следующие положения Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с порядком изменения договора, предусмотренным статьями 450 и 452 ГК РФ, изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором.

Соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Порядок и форма заключения договора определены статьями 432 - 449 ГК РФ.

Согласно статье 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

При анализе условий договоров займа установлено, что после 01.01.2012 условия данных договоров в части срока предоставления займа и условий о размере процентов за пользование заемными средствами изменены, в частности:

Внесение изменений в вышеуказанные договоры свидетельствуют о возможности применения в отношении них положений части 5.1 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 №227-ФЗ.

При этом Общество в Заявлении указало, что к существенным условиям договора займа в соответствии со ст. 807 ГК РФ относится исключительно предмет займа, то есть деньги или вещи. По мнению Заявителя, изменения, о которых идет речь в части 5.1 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 227-ФЗ, должны касаться именно этих условий.

Однако, положения части 5.1 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 227-ФЗ не ограничивают применение налоговым органом положений частей первой и второй НК РФ, с учетом редакции указанного федерального закона в отношении договоров займа изменением исключительно существенных условий.

Таким образом, исключение, предусмотренное частью 5.1 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 227-ФЗ, распространяется на сделки при условии внесения изменений в договор вне зависимости от характера таких изменений (существенные, несущественные).

Довод Общества о том, что к сделкам договора займа, заключенным до 01.01.2012, невозможно применить правила, установленные разделом V.l НК РФ, не соответствует положениям законодательства о налогах и сборах.

Вместе с тем, суд считает, что при проведении оценки размера неуплаченного налога на прибыль, налоговым органом были нарушены фундаментальные основы статьи 105.6 и 105.8 НК РФ, регламентирующие метод сопоставления рыночных цен и применимые источники информации в целях определения соответствия цены сделки её рыночному уровню.

Как следует из оспариваемого Решения, а также письменных пояснений налогового органа, налоговым органом в целях определения соответствия цены сделки её рыночному уровню, был применен метод сопоставимых рыночных цен, предусмотренный статьей 105.9 НК РФ.

При этом, в целях определения рыночных интервалов процентных ставок, примененных к спорным сделкам предоставления займов, налоговым органом была использована информация полученная от информационно-ценовых агентств, а именно информация, размещаемая «Системой профессионального анализа рынка и компаний Интерфакс» (СПАРК Интерфакс).

Налоговым органом отмечается, что системой СПАРК предоставлен расчет интервалов рентабельности с построенными рядами процентных ставок по видам кредиторов, который отражен в информационной карточке из официального сайта www.interfax-spark.ru. В качестве доказательств, налоговым органом представлены соответствующие распечатки из сайта www.interfax-spark.ru.

Исходя из данных, предоставленных системой СПАРК, налоговый орган определил так называемые нижние и верхние интервалы рыночных цен, и установил, что процентные ставки, примененные налогоплательщиком, находятся за пределами минимального значения интервала рыночных цен.

При этом, в качестве минимального значения интервала рыночных цен, налоговым органом признается нижний квартиль диапазона вариационного ряда.

Так, в частности, в отношении договоров займа от 29.04.2008 № 10-119/08, от 04.08.2008 № 10-242/08, от 22.03.2007  № 10-18/07, от 17.07.2007  № 10-227/07 минимальным значением интервала признается нижний квартиль, который равен 6,43% (6,43 % величина нижнего квартиля исходя из данных, предоставленных системой "СПАРК").

Однако, при определении интервала рыночных цен в случае, если в качестве источника информации используются данные информационно-ценовых агентств, в качестве интервалов рыночных цен, не подлежат применению и не могут быть использованы так называемые значения нижнего и верхних квартилей.

Данный вывод следует из положений пункта 3 и пункта 6 статьи 105.9 НК РФ.

В частности, исходя из положений пункта 3 статьи 105.9 НК РФ, минимальное и максимальное значение интервала рентабельности с применением так называемых квартилей (которые подразумевают «отсечение» при определении интервала рыночных цен нижних и верхней четвертей вариационного ряда), может быть определено при наличии у налогового органа информации о нескольких сопоставимых сделках.

Именно таким образом и поступил налоговый орган и, применив положения пункта 3 статьи 105.9 НК РФ, определил в отношении каждого спорного договора займа нижний и верхний квартиль (верхнее и нижнее значение интервала рыночных цен).

Фактически, налоговый орган не располагал информацией о нескольких сопоставимых сделках, иначе, налоговый орган не использовал бы в качестве источника информации данные информационно-ценовых агентств.

Так, в случае наличия информации о нескольких сопоставимых сделках, налоговый орган, в целях выявления определения информации, руководствовался бы положениями подпунктом 1 пункта 1 статьи 105.6 НК РФ, где как раз в качестве источника информации указаны сведения о ценах.

Однако налоговый орган не применил положения подпункта 1 пункта 1 статьи 105.6 НК РФ, очевидно, в виду отсутствия у него такой информации, и использовал в качестве источника информации сведения о ценах (пределах колебания цен) и котировках, содержащиеся в опубликованных и (или) общедоступных изданиях и информационных системах в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 2 статьи 105.6 НК РФ, а такие данные могут быть использованы только при отсутствии информации, указанной в пункте 1 статьи 105.6 НК РФ, то есть информации о сопоставимых сделках.

Налоговый орган не только не применил положения пункта 1 статьи 105.6 НК РФ, но и в нарушение положений пункта 2 статьи 105.6 НК РФ не указал обоснование отсутствия информации, указанной в пункте 1 статьи 105.6 НК РФ, и выбора в качестве источника информации о рыночных ценах (процентных ставках) системы "СПАРК".

При этом, как отмечено в пункте 6 статьи 105.9 НК РФ, при использовании данных информационно-ценовых агентств о ценах (интервалах цен) на идентичные (однородные) товары (работы, услуги) в целях применения метода сопоставимых рыночных цен в соответствии с пунктом 7 статьи 105.7 Кодекса минимальным и максимальным значениями интервала рыночных цен могут признаваться соответственно опубликованные минимальное и максимальное значения цен по сделкам, совершенным в аналогичный период времени в сопоставимых условиях.

Соответственно,   минимальным   значением   интервала   рыночных   цен,    при использовании в качестве источника информации данных о ценах, опубликованных в информационных системах, является не нижний квартиль, как это определил налоговый орган, а минимальное значением цены по сделкам.

Таким образом, налоговым органом в нарушение императивных требований статьи 105.9 НК РФ не правильно определено минимальное значение интервала в виде нижнего квартиля, таким значением является минимальное значение цены по сделке.

Налоговый орган на странице 16 письменных пояснений приводит некие формулы, которые по его мнению стоит применять в целях определения нижнего и верхнего значения интервала рыночных цен (квартилей).

В качестве первоисточника для расчета формулы, налоговым органом сделана ссылка на учебное пособие «Статистика», под редакцией ФИО9, и датированное 2005 годом.

Однако порядок расчета и определения нижнего и верхнего значения интервала рыночных для целей налогообложения, регламентирован и установлен не учебным пособием «Статистика», а соответствующими статьями НК РФ, а именно пунктом 3 статьи 105.9 НК РФ, который введен в действие Федеральным законом от 18.07.2011  № 211-ФЗ.

Если обращаться к положениям пункта 3 статьи 105.9 НК РФ, из него следует, что, например, нижнее значение интервала рыночных цен рассчитывается в следующем порядке:

1)        совокупность цен, примененных в сопоставимых сделках, которые используются для определения интервала рыночных цен, упорядочивается по возрастанию, образуя выборку, используемую для определения этого интервала. При этом каждому значению цены, начиная с минимального, присваивается порядковый номер.

В случае, если выборка содержит два и более одинаковых значения цены, в выборку включаются все такие значения. При определении интервала рыночных цен не учитывается цена, примененная в анализируемой сделке. При наличии достаточного количества сопоставимых сделок, совершенных налогоплательщиком, сторонами которых не являются взаимозависимые лица, при определении интервала рыночных цен не учитывается информация по прочим сделкам;

2)        минимальное значение интервала рыночных цен определяется в следующем порядке:

если частное от деления на четыре числа значений цен в выборке, образованной в соответствии с подпунктом 1 настоящего пункта, является целым числом, то минимальным значением интервала рыночных цен признается среднее арифметическое значения цены, имеющего в выборке порядковый номер, равный этому целому числу, и значения цены, имеющего следующий по возрастанию порядковый номер в этой выборке;

если частное от деления на четыре числа значений цен в выборке, образованной в соответствии с подпунктом 1 настоящего пункта, не является целым числом, то минимальным значением интервала рыночных цен признается значение цены, имеющее в выборке порядковый номер, равный целой части этого дробного числа, увеличенной на единицу.

Если сравнивать формулу, примененную налоговым органом, и формулу которая предусмотрена НК РФ, можно увидеть, например, отсутствие таких переменных как: выборка цен и их порядковый номер; число значений выборки; определение минимального значения интервала в зависимости от целого либо не целого значения 1А от числа значений выборки.

В данном случае очевидно, что порядок определения нижнего значения интервала установленный НК РФ, ничего не имеет общего с той формулой, на которую ссылается налоговый орган в своем Решении и письменных пояснениях.

Таким образом, суд считает, что формула для определения нижнего и верхнего значения интервала рыночных цен, примененная налоговым органом, не основана на положениях НК РФ.

Налоговый орган, в качестве доказательств правомерности определения интервала рыночных цен, представил в материалы дела фотокопии экрана Интернет страниц сайта www.interfax-spark.ru.

Во-первых, данные доказательства представляют собой расчет интервалов рентабельности с построенными рядами процентных ставок по видам кредиторов в виде квартилей (нижний/медиана/верхний).

Суд считает, что данные доказательства не могут быть положены в основу обоснованности определенного налоговым органом размера процентной ставки, подлежащей применению в целях налогообложения налогом на прибыль.

В частности, налоговый орган в оспариваемом Решении указал, что в качестве нижнего значения интервала рыночных цен им использован показатель «нижний квартиль», который содержится в сведениях, представленных системой "СПАРК".

Однако такой показатель как «нижний квартиль», который указан в сведениях из "СПАРК", не может быть использован в качестве надлежащего доказательства для определения нижнего значения интервала рыночных цен, поскольку: представленные сведения не позволяют определить методику расчета нижнего квартиля, отсутствуют исходные данные, например, такие как количество сделок, и проверить, соответствует ли методика, примененная "СПАРК", требованиям НК РФ.

Во-вторых, в соответствии с пунктом 1 статьи 105.5 НК РФ, для определения доходов (прибыли, выручки) в сделках, сторонами которых являются взаимозависимые лица, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный по контролю и надзору в области налогов и сборов, в целях применения методов, предусмотренных статьей 105.7 Кодекса, производит сопоставление таких сделок или совокупности таких сделок (далее в Кодексе - анализируемая сделка) с одной или несколькими сделками, сторонами которых не являются взаимозависимые лица.

Вместе с тем, представленные налоговым органом расчеты, подготовленные системой "СПАРК", не раскрывают между какими негосударственным коммерческими организациями и банками были заключены договоры банковского вклада, и являются ли данные организации и банки по отношению друг к другу взаимозависимыми.

В этой связи нельзя признать, что представленный расчет, подготовленный системой "СПАРК", равно как и использованная системой "СПАРК" информация, отвечает требованиям НК РФ о недопустимости использования в качестве сопоставимых сделок, сделок между взаимозависимыми лицами.

В-третьих, в пункте 2 статьи 105.5 НК РФ указано, что сопоставляемые сделки признаются сопоставимыми с анализируемой сделкой, если они совершаются в одинаковых коммерческих и (или) финансовых условиях с анализируемой сделкой.

Вместе с тем из расчетов, предоставленных системой "СПАРК" невозможно установить, со сделками ли сопоставлялись анализируемые сделки налогоплательщика (заключенные договоры), либо представленные системой "СПАРК" расчеты, представляют из себя сведения о банковских ставках, предлагаемых на рынке банками (офертой/рекламой).

В-четвертых, анализ судебной практики показывает, что судебные инстанции критически относятся к сведениям, предоставляемой системой "СПАРК", в виду предоставления этой системой недостоверной информации.

Например, в Постановлении ФАС МО от 23.07.2014  № А40-39577/13-87-186 судом было отмечено следующее: «Довод о том, что ООО «Батиаль» или ООО «Матрешка Молл «Павелецкая» являются фирмами-«однодневками» также был отклонен судом со ссылкой на то, что не подтвержден надлежащими доказательствами, так как истцами представлены лишь распечатки с интернет-сайта информационной системы "СПАРК" (ЗАО «Интерфакс»), которая не может являться надлежащим источником достоверной информации. Кроме того, указанные доказательства представлены в нарушение положений ст. 103 Основ законодательства Российской Федерации».

В Постановлении 10ААС от 14.04.2015  № А41-51561/13 отмечено следующее: "Данный отчет № 174/2014 суд апелляционной инстанции не может использовать как надлежащее доказательство по следующим основаниям: оценку активов ЗПИФ недвижимости в соответствии с Федеральным законом «Об инвестиционных фондах» может осуществлять только оценщик фонда, указанный в правилах доверительного управления; ООО «Экономико-правовая Экспертиза» к числу таких оценщиков не относится; при проведении оценки оценщик использовал не соответствующую действительности информацию о финансовом состоянии ООО «АКР» из системы СПАРК-Интерфакс и не пользовался реальными балансами ООО «АКР»...".

В Постановлении 09ААС от 14.04.2015  № А40-47431/14 отмечено следующее: «К заявлению ОАО «Оргкомитет» в том числе приложены незаверенные выписки «СПАРК» и судебная практика. Выписками из системы профессионального анализа рынков и компаний ("СПАРК"), на которые ссылается ОАО «Оргкомитет» как на доказательства аффилированности, изложенные обстоятельства не подтверждаются. Кроме того представленные документы не соответствуют требованиям, предъявляемым АПК РФ, к доказательствам (статья 64 АПК)».

В Постановлении 09ААС от 17.12.2014  № Ф05-14414/2014 отмечено следующее: «Мнимость сделок между ООО «Эгида» и ООО «Агроснаб» документально не подтверждена заявителем жалобы. Ссылки же ОАО «Росселъхозбанк» на открытые источники информации (отчетность из системы Спарк) не могут служить доказательством по делу, т.к. не носят характер достоверной информации...».

Таким образом, применительно к обстоятельствам настоящего дела суд отмечает, что нарушается принцип проверяемости и достоверности данных, использованных налоговым органом, либо системой СПАРК в целях определения нижнего значения интервала рыночных цен.

Налоговый орган, в качестве доказательств правомерности определения интервала рыночных цен, представил в материалы дела фотокопии экрана Интернет страниц сайта www.interfax-spark.ru.

С учетом условий сделок налогоплательщика, налоговый орган в целях приведения условий сопоставляемых сделок со сделками налогоплательщика, посчитал для себя необходимым выделить следующие параметры для сопоставимости: дата проведения операции, валюта операции, срок операции, вид кредитора.

Однако приведенные налоговым органом условия для квалификации сделки в качестве сопоставимой, не основаны на положениях НК РФ и являются недостаточными.

Так в соответствии с положениями пункта 4 статьи 105.5 НК РФ при определении сопоставимости сделок, а также для осуществления корректировок коммерческих и (или) финансовых условий сделок производится анализ следующих характеристик анализируемой и сопоставляемых сделок, которые могут оказывать существенное влияние на коммерческие и (или) финансовые условия сделок, сторонами которых не являются лица, признаваемые взаимозависимыми:

характеристик товаров (работ, услуг), являющихся предметом сделки;

характеристик функций, выполняемых сторонами сделки в соответствии с обычаями делового оборота, включая характеристики активов, используемых сторонами сделки, принимаемых ими рисков, а также распределение ответственности между сторонами сделки и прочие условия сделки (далее в настоящем Кодексе - функциональный анализ);

условий договоров (контрактов), заключенных между сторонами сделки, оказывающих влияние на цены товаров (работ, услуг);

характеристик экономических условий деятельности сторон сделки, включая характеристики соответствующих рынков товаров (работ, услуг), оказывающих влияние на цены товаров (работ, услуг);

Согласно пункту 5 статьи 105.5 НК РФ, определение сопоставимости коммерческих и (или) финансовых условий сопоставляемых сделок с условиями анализируемой сделки осуществляется с учетом следующих условий:

количества товаров, объема выполняемых работ (оказываемых услуг);

сроков исполнения обязательств по сделке;

условий платежей, применяемых в соответствующих сделках;

курса иностранной валюты, примененной в сделке, по отношению к рублю или другой валюте и его изменения;

иных условий распределения прав и обязанностей между сторонами сделки (на основании результатов функционального анализа).

В пункте 11 статьи 105.5 НК РФ отдельно отмечается, что если при определении сопоставимости коммерческих и (или) финансовых условий сделок требуется определение сопоставимости условий договора займа, то при сопоставлении учитываются также: кредитная история и платежеспособность получателя займа; характер и рыночная стоимость обеспечения исполнения обязательства; срок, на который предоставляется заем; валюта, являющаяся предметом договора займа; порядок определения процентной ставки (фиксированная или плавающая); иные условия, которые оказывают влияние на величину процентной ставки (вознаграждения) по соответствующему договору.

Отсутствие проведения налоговым органом необходимого (хотя бы элементарного, такого как, сопоставление условий договора, суммы займа, вид ставки, география рынка и т.п.) функционального анализа спорных сделок по предоставлению займов и отсутствие их сопоставления со сделками между невзаимозависимыми лицами, привело к использованию Инспекцией несопоставимых сделок при построении рыночных интервалов процентных ставок, которые были использованы расчете суммы доначислений.

Также, при определении рыночных интервалов процентных ставок налоговым органом использовалась информация по банковским депозитам, тогда как спорные заемные сделки были заключены между контрагентами, не являющимися кредитными организациями. Учитывая специфику государственного регулирования деятельности кредитных организаций, объемы осуществляемых ими финансовых операций и прочие особенности деятельности кредитных организаций, коммерческие и финансовые условия спорных заемных сделок являются несопоставимыми с депозитными сделками, осуществляемыми кредитными организациям.

При этом функциональный профиль (в частности, коммерческие и финансовые условия, иные характеристики сделок, условия распределения прав и обязанностей между сторонами сделки на основании результатов функционального анализа, функции, исполняемых сторонами сделки, риски, принимаемые каждой из сторон сделки), как этого требует пункты 4 и 5 статьи 105.5 НК РФ, Общества в рассматриваемых сделках не только является несопоставимым с функциональным профилем кредитных организаций в силу тех же обстоятельств, но и в принципе этот вопрос налоговым органом не исследовался.

Помимо прочего, налоговым органом неверно определена дата заключения сделки (дата проведения операции). Во всех случаях налоговым органом дата проведения операции определена как 1-4 квартал 2012 года.

Однако налогоплательщиком договоры займа ни в одном из случаев не были заключены в 2012 году.

Все спорные договоры займа были заключены в период с 2007 по 2010 год, соответственно и денежные средства по договорам займа, были выданы в указанные периоды.

Также налоговый орган неправильно определил срок операции в качестве сопоставимого условия.

Например, для договора от 22.03.2007 г. № 10-18/07 налоговый орган в качестве срока операции указал 4-5 лет. Однако, такой срок не может быть признан сопоставимым для договора от 22.03.2007  № 10-18/07, поскольку по состоянию на 2012 год он уже действовал 6 лет. Более того, согласно Приложению № 9 от 24.12.2012  срок для возврата займа был определен как 25.12.2013. Соответственно, срок действия договора - 7 лет.

Аналогичная ситуация и в отношении остальных договоров займа.

Также Налоговым органом указано на банковские депозиты, в том числе следующих банков: ООО Банк Аверс (Татарстан), ОАО АКБ Адамон банк (Северная Осетия) и т.д.

В подпункте 1 пункта 9 статьи 105.5 НК РФ указано, что при определении сопоставимости характеристик рынков товаров (работ, услуг) учитывается географическое место расположения рынков и их величина.

Применительно к обстоятельствам дела, заемщиками являлись организации ЗАО «Регионгаз-инвест» (город Екатеринбург), ООО «ЭК «ЭНЕКО» (город Москва), ОАО

«Братскэкогаз» (город Братск, Иркутская область).

Очевидно, что если сопоставлять географическое положение рынков, то только тех, которые находятся в Екатеринбурге, Москве и Братске. А сравнивать банк расположенный в Северной Осетии и коммерческую организацию расположенную в Братске, как минимум некорректно и незаконно, с точки зрения требований подпункта 1 пункта 9 статьи 105.5 НК РФ.

Соответственно, вывод налогового органа о том, что им на сопоставимых условиях были проанализированы сопоставляемые сделки со сделками налогоплательщика, противоречит фактическим обстоятельствам, и не основан на положениях НК РФ.

Налоговым органом в обоснование своей позиции в материалы дела было представлено письмо ЗАО "Интерфакс" за подписью зам.генерального директора ФИО10 (т.5 л.д.35-38) от 19.05.2015, в соответствии с которым указано, что методология расчета формируется методом интеллектуальной интерпретации совокупности данных о сделках, содержащихся в банковской отчетности, данных значений бескупонных доходностей Облигаций Федерального займа, публикуемых ЦБР, а также средних значений вероятностей дефолтов, публикуемых рейтинговым агентством Moody's.

В другом письме ЗАО "Интерфакс" от 13.04.2015, представленном в материалы дела Обществом (т.5 л.д.40), тот же зам.генерального директора ФИО10 указывает, что информация об условиях конкретных сделок из договоров депозита, заключенных банками, при формировании Расчета не используется в силу отсутствия такой информации у СПАРК.

Таким образом, судом установлено, что методология сбора информации, а также методология составления Расчетов, примененная в системе "СПАРК" и использованная Налоговым органом при вынесении оспариваемого Решения, не соответствуют законодательству РФ о налогах и сборах, поскольку основаны на средних показателях, полученных из неких отчетов, из балансов, которые не могут содержать конкретные условия договоров (займа, депозита), а содержат общие показатели деятельности организации (отчет о прибылях и убытках, о движении денежных средств и т.д.).

В данном случае, как обоснованно указывает заявитель, Налоговый орган допустил некорректное использование информации, а именно применил средние показатели из информации, которая уже отражает средние (усредненные) показатели.

На основании изложенного, суд считает требование Общества о признании недействительным Решения Инспекции от 03.07.2014 №13/19 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций за 2012 год в сумме 16 972 150,00руб. подлежащим удовлетворению в полном объеме.

Уплаченная Обществом при обращении в арбитражный суд государственная пошлина в размере 2 000 руб. подлежит взысканию с Инспекции в качестве возмещения понесенных ей судебных расходов по уплате государственной пошлины на основании части 1 статьи 110 АПК РФ в полном объеме, поскольку законодательством не предусмотрен возврат заявителю по делу, в котором ответчиком является государственный орган, уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов, отношения по распределению которых возникают между сторонами судебного разбирательства после уплаты заявителем государственной пошлины на основании статьи 110 АПК РФ, данные отношения не регулируются главой 25.3 НК РФ (пункт 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 г. № 46).

Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст. 137-139 Налогового кодекса Российской Федерации, ст.ст. 102, 110, 167-171, 180, 181, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Заявленное обществом с ограниченной ответственностью «Нефтегазовая компания «ИТЕРА» требование удовлетворить полностью.

Признать недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 2 от 03.07.2014 №13/19 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций за 2012 год в сумме 16 972 150,00руб.

Взыскать с Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 2 (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации: 16.12.2004; адрес: 129223, <...> стр. 191) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Нефтегазовая компания «ИТЕРА» (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации: 21.05.2002; адрес: 117209, <...>)  2000,00руб.  государственной пошлины,  уплаченной при подаче заявления в суд по чеку-ордеру от 05.12.2014.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы, если решение не отменено и не изменено - со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

  Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятый арбитражный апелляционный суд (127994, г.Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, д. 12) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд  Московского округа (127994, Москва, ГСП-4, ул. Селезневская, д. 9) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу при условии, что решение было предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд города Москвы.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайтах Девятого арбитражного апелляционного суда: http://9aas.arbitr.ru/  и Федерального арбитражного суда Московского округа: http://fasmo.arbitr.ru/

Информация о движении дела размещена на сайте суда по адресу: http://msk.arbitr.ru/

             СУДЬЯ        О.Ю. Суставова

  (шифр судьи 108-925)