Гражданский кодекс часть 1

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд приходит к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению в связи со следующими обстоятельствами.

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы сторон, оценив представленные доказательства в совокупности, считает, что заявленные требования обоснованны и подлежат удовлетворению в полном объеме, при этом суд исходит из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В силу части 2 статьи 201 Кодекса основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как установлено судом, 02.08.2017 комиссией Федеральной антимонопольной службы (далее - комиссия ФАС России) вынесено решение № 223ФЗ-766/17 (далее - Решение ФАС) о признании ОАО «РЖД» нарушившим при проведении открытого аукциона в электронной форме № 6763/ОАЭ- ДКСС/17 (далее - Аукцион, Закупка) часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - закон о закупках). На основании указанного решения вынесено предписание от 02.08.2017 № 223ФЗ-766/17.

Законом о закупках установлены общие принципы закупок товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам.

При этом положение о закупке в силу требований части 2 статьи 2 закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

Исходя из вышеизложенного, закон обязывает заказчика самостоятельно разработать и установить в положении требования и порядок проведения закупки. Каких-либо ограничений в законе о закупках относительно требований к такому порядку проведения закупки не установлено.

Такой же позиции придерживается ФАС России в своем письме от 24.12.2012 № ИА/44025/12 «О направлении разъяснений по вопросам применения Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в котором в абзаце 5 раздела 8 установлено, что заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки и перечень документов, необходимый для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Во исполнение норм закона о закупках, распоряжением ОАО «РЖД» от 17.07.2014г. №1663р принято к руководству и исполнению с 01.01.2015 года положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (далее - положение о закупке), утвержденное советом директоров ОАО «РЖД» 30 июня 2014 года и размещенное на официальном сайте в соответствии с требованиями закона о закупках.

При проведении Аукциона ОАО «РЖД» действовало в полном соответствии с требованиями действующего законодательства, в том числе, Закона о закупках и Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденного советом директоров 30.06.2014 и введенного в действие распоряжением ОАО «РЖД» №1663р от 17.07.2014 (далее Положение о закупке ОАО «РЖД»), а также аукционной документации.

В силу установленных главой I Конституции Российской Федерации основ конституционного строя Российская Федерация является правовым государством, в котором вмешательство органов публичной власти в права частных лиц может иметь место только в рамках реализации законных полномочий соответствующего органа (часть 1 статьи 1, часть 2 статьи 4, часть 2 статьи 15 Конституции Российской Федерации).

В связи с этим полномочия органа публичной власти, реализация которых возлагает обязанности на участников хозяйственного оборота, не могут следовать из одного лишь факта отнесения определенной сферы оборота к ведению (контролю) этого органа, а требуют своего непосредственного закрепления в законе (принимаемых в соответствии с законом правовых актах) и должны осуществляться в надлежащих административных процедурах.

В соответствии с пунктом 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. Данные нормы введены в действие Федеральным законом от 06.12.2011 № 401-ФЗ в рамках т.н. "третьего антимонопольного пакета".

Федеральным законом от 13.07.2015 № 250-ФЗ, принятым в рамках т.н. «четвертого антимонопольного пакета"», положения части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции изложены в новой редакции, согласно которой установленный данной статьей порядок рассмотрения жалоб применяется также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Таким образом, статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом о закупках, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Эти основания установлены в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Согласно ч. 10 ст. 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях: неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения; предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Вышеприведенный перечень случаев, дающих заявителю право подачи соответствующих жалоб в антимонопольный орган, является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

ООО «Мосэкспогрупп» в жалобе не указан ни один из вышеперечисленных случаев.

Согласно уведомлению ФАС России жалоба ООО «Мосэкспогрупп» принята к рассмотрению в соответствии со ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, 11 апреля 2017 г. Верховный суд РФ в своем определении № 304-КГ16-17592 по делу № А27-24989/2015 подробно разъяснил, кто и в каких случаях вправе жаловаться в антимонопольный орган согласно Закону о закупках и Закону о защите конкуренции. Так, Верховный суд обращает внимание, что правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке. Аналогичные выводы изложены в определениях Верховного Суда РФ от 27.06.2017 по делу № А27- 24989/2015 «Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ № 3 (2017)» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017), от 13.10.2017 по делу № А40-93344/2016, от 2 октября 2017 г. № 309-КГ17-7502.

Таким образом, при условии подачи жалобы на действия заказчика, не предусмотренные в качестве оснований для обращения в антимонопольный орган, ФАС России не вправе был рассматривать данную жалобу, что является безусловным основанием для признания решения ФАС России незаконным.

Однако в нарушение вышеуказанных требований антимонопольный орган принял жалобу ООО «Мосэкспогрупп» к рассмотрению.

ООО «Мосэкспогрупп» не являлось участником Аукциона, не проявило заинтересованности в участии в Аукционе ООО «Мосэкспогрупп» не подавало заявку на участие в Аукционе и не проявило заинтересованности в участии в закупке, при этом права и законные интересы организации не были нарушены или ущемлены, в связи с чем ООО «Мосэкспогрупп» не обладает правовыми основаниями на подачу жалобы, а антимонопольный орган не имеет правовых оснований рассматривать жалобу такого лица.

Требованиями ч. 5 ст. 3 Закона о закупках, а также пп. 26 п. 12 Положения о закупке установлено, что участником закупки может быть любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Таким образом, согласно нормам Закона о закупках и Положения о закупке участником аукциона является лицо, подавшее заявку на участие в открытом аукционе.

В соответствии с требованиями ч. 10 ст. 3 Закона о закупках обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг вправе только участники закупки.

Согласно требованиям ч. 2 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, аукционной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах.

При этом относительно смыслового содержания части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции существует сложившаяся судебная практика, а именно ФАС Московского округа в постановлении от 23.07.2014 по делу № А40-114328/13, со ссылкой на ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции указал, что возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в торгах, по данному конкретному делу определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов. В связи с этим жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в органы ФАС России с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц законодателем ограничен в названной норме. Такое ограничение субъектного состава предполагает также наличие у Заявителя действительного (а не мнимого) интереса и законных прав, подлежащих публичной (государственной) защите в порядке, предусмотренном законом о защите конкуренции.

Отсутствие запросов на разъяснения условий документации от ООО «Мосэкспогрупп» также свидетельствует о не проявлении заинтересованности ООО «Мосэкспогрупп» в участии в аукционе, и, как следствие, невозможности нарушения каких-либо прав и интересов ООО «Мосэкспогрупп» действиями (бездействием) заказчика при проведении аукциона.

По аналогичным обстоятельствам имеется мнение Высшего арбитражного суда РФ, выраженное в следующих судебных актах: в определении ВАС РФ от 24.01.2014 № ВАС-53/14 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ указано, содержащем выводы, что суды правильно исходили из того, что рассматривая жалобу общества в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции и признавая ее обоснованной, антимонопольный орган не установил статус Заявителя, не исследовал вопрос о том, какие права данного общества нарушены обжалуемыми действиями организатора аукциона и в чем конкретно это выражается.

Таким образом, у ООО «Мосэкспогрупп» отсутствует право и основание для обращения в антимонопольный орган по тем доводам, которые нашли свое отражение в его жалобе, а антимонопольный орган, в свою очередь, не имеет правовых оснований рассматривать жалобу лица, которая подана по основаниям, не предусмотренным ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

Вышеизложенные доводы подтверждаются многочисленной судебной практикой: определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2014 по делу № А43-28737/2012, постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 23.07.2014 по делу № А40-114328/2013, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.08.2015 по делу № А40-66945/2014, определением Верховного суда Российской Федерации от 24.09.2016 № 310-КГ16-4162 по делу № А14-2205/2014, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11.02.2016 по делу № А40-31804/15, определением Верховного Суда РФ от 07.10.2016 № 305-ЭС16-12417 по делу № А40-168399/2015, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2016 по делу №А40-233237/2015, постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 05.05.2016 по делу № А40-166581/2015, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 06.10.2016 по делу № А40-240556/15-146-1050, определением Верховного Суда РФ от 25.05.2016 № 305-КГ16 4698 по делу № А40-167283/2014, определением Верховного суда РФ от 07.10.2016 № 305-ЭС16-12417 по делу № А40-168399/15.

Согласно решению ФАС России полагает, что требование, установленное в пункте 2.3 аукционной документации о том, что участник должен являться производителем оборудования, указанного в таблице № 3 пункта 3.2 аукционной документации, либо обладать правом поставки оборудования указанного в таблице № 3 пункта 3.2 аукционной документации, предоставленным производителем, ограничивает количество участников закупки и нарушает ч. 1 ст.2 Закона о закупках в связи с тем, что поставщик может не являться производителем товаров и при этом ранее осуществлять поставки иных товаров надлежащим образом в соответствии с требованиями договора поставки. Также ФАС России полагает, что данные обстоятельства ставят участников в зависимость от волеизъявления от третьих лиц.

Суд считает данные выводы ФАС России незаконными и необоснованными, поскольку требование о том, что участник должен являться производителем оборудования, либо обладать правом поставки оборудования, указанного в таблице № 3 пункта 3.2 аукционной документации, либо обладать правом поставки оборудования указанного в таблице № 3 пункта 3.2 аукционной документации, предоставленным производителем установлено на основании требований пункта 159 Положения о закупке, которое согласовано самим ФАС России.

В соответствии с требованиями п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Требованиями пункта 159 положения о закупке и п. 1ч. 10 ст. 4 Закона о закупках предусмотрено право по установлению к участникам закупки единых требований, в том числе квалификационных требований, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами. При этом согласно пункту 161 положения о закупке, перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусматривается в документации о закупке.

Во исполнение указанных требований в пункте 2.3 аукционной документации предусмотрено, что участник должен являться производителем оборудования, указанного в таблице № 3 пункта 3.2 аукционной документации, либо обладать правом поставки оборудования указанного в таблице № 3 пункта 3.2 аукционной документации, предоставленным производителем.

В подтверждение того, что участник является производителем оборудования, указанного в таблице № 3 пункта 3.2 аукционной документации, либо обладает правом поставки оборудования указанного в таблице № 3 пункта 3.2 аукционной документации, предоставленным производителем, участник в составе заявки должен представить: информационное письмо, иной документ, подтверждающий, что участник является производителем; или информационное письмо, иной документ, выданный производителем, и/или дилерский договор с производителем товаров, с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров; или договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику.

Данные требования согласно ч. 6 ст. 3 223-ФЗ и п. 163 положения о закупке предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам.

Представление документов, подтверждающих, что участник является производителем оборудования либо обладает правом поставки товаров направлено на подтверждение наличия оборудования, предлагаемого претендентом к поставке, либо свидетельствует о наличии у него возможности поставить предлагаемое им оборудование. В противном случае участие в закупке недобросовестного лица, у которого отсутствует возможность поставить оборудование, приведет к срыву срока поставки, расторжению договора, необходимости повторно осуществлять закупку и, в конечном счете, приведет к неэффективному использованию денежных средств, выделенных заказчиком на ее проведение. Таким образом, в данной закупке может принять участие любое лицо, представившее документальное подтверждение реальной возможности исполнения договора, заключаемого по результатам подведения итогов закупки, а именно любой добросовестный участник, который способен исполнить обязательства по договору.

Участник должен являться производителем либо обладать правом поставки товаров (позиции №№ 13, 14, 39-41, 43, 47-55, 62-66, 96-106 в таблице № 3 пункта 3.2.3. аукционной документации), предоставленным производителем.

Оборудование (позиции №№ 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 64) относится к оборудованию для организации цифровых соединительных линий между АТС ст. Ачинск-1 и выносом абонентской емкости АТС ст. Ачинск-2, является сегментом системы учета ведения служебных переговоров между работниками смежных железнодорожных узлов в целях обеспечения перевозочного процесса и безопасности движения поездов.

Оборудование (позиции №№ 39, 40) относится к оборудованию мониторинга, управления и передачи тарификационных данных с АТС в автоматизированную систему расчетов за переговоры (АСР) через действующий биллинговый сервер. Данное оборудование является сегментом системы контроля ведения служебных переговоров между работниками железнодорожного транспорта, выполняющими работы на железнодорожных станциях в целях обеспечения перевозочного процесса и безопасности движения поездов.

Оборудование (позиции №№ 13, 41, 43, 99, 105) относится к коммутаторному оборудованию для подключения системы цифровой передачи данных Красноярского Информационно-Вычислительного Центра к общей сети технологической связи. Данное оборудование обеспечивает возможность применения цифровых стандартов в работе Информационно-Вычислительного Центра с абонентами ст. Ачинск-1, ст. Ачинск-2. Параметры оборудования обусловлены техническими характеристиками действующих серверов Красноярского Информационно-Вычислительного Центра.

Оборудование (позиции №№ 14, 54, 55, 62, 65, 66, 96, 98, 100, 101, 102, 103, 106) относится к оборудованию абонентских портов АТС. Данное оборудование определяет абонентскую нумерацию для подключения к сети в соответствии с решением ФАС о выделении ресурса нумерации единой сети электросвязи РФ № 41109 и №41111 от 29.07.2010.

Оборудование (позиции №№ 63, 97) относится к оборудованию для обеспечения бесперебойного электропитания АТС. Параметры инверторных модулей и выпрямителей обеспечивают работу АТС, являющейся электроприемником особой группы первой категории надежности. Данное оборудование обеспечивает бесперебойную работу АТС как в обычном режиме, так и при возникновении аварийных режимов.

Оборудование (позиция № 104) СОРМ является комплексом технических средств и мер, предназначенных для проведения оперативно-розыскных мероприятий в сетях телефонной, подвижной и беспроводной связи и радиосвязи, согласно Закону «О связи» и приказу Министерства связи № 2339 от 9 августа 2000 г. Оборудование определено техническими условиями ФСБ РФ по Красноярскому краю № 43/2-1526 от 26.06.2014г. Данное оборудование поставляется на объект строительства в точном соответствии с требованиями проектной документации.

Данное требование установлено Заказчиком в связи с невозможностью на стадии проведения аукциона определить качество предлагаемого товара, а также исключить факт поставки контрафактной продукции и обеспечить квалифицированное гарантийное и послегарантийное обслуживание. Данное условие включено в целях исключения нарушений требований законодательства при заключении договора, в том числе ч. 2 ст. 146 УК РФ. Возможность поставки контрафактного товара влечет за собой невозможность использования поставляемого оборудования.

Поставка контрафактного оборудования для нужд ОАО «РЖД» на стадии исполнения договора влечет для ОАО «РЖД» существенные убытки и расходы по замене оборудования.

В частности, поставка контрафактного оборудования для организации цифровых соединительных линий между АТС ст. Ачинск-1 и выносом абонентской емкости АТС ст. Ачинск-2 создает угрозу стабильной работе оперативно-технологической связи для служебных переговоров между работниками смежных железнодорожных узлов.

Поставка контрафактного оборудования мониторинга, управления и передачи тарификационных данных с АТС в автоматизированную систему расчетов за переговоры (АСР) приводит к некорректным автоматизированным расчетам, а также к уязвимости электронной базы данных.

Поставка контрафактного цифрового коммутаторного оборудованию для подключения системы цифровой передачи данных Красноярского Информационно-Вычислительного Центра приводит к нарушению стандартов соответствий цифровых протоколов действующих серверов ИВЦ, электронных накладных, электронных сертификатов и цифровых подписей ОАО «РЖД».

Поставка контрафактного оборудования абонентских портов приводит к риску нарушения принятой абонентской нумерации для подключения к сети в соответствии с решением ФАС о выделении ресурса нумерации единой сети электросвязи РФ № 41109 и №41111 от 29.07.2010 г.

Поставка контрафактных инверторных модулей и выпрямителей - оборудования для обеспечения бесперебойного электропитания АТС приводит к риску стабильного электроснабжения АТС как электроприемника особой группы первой категории надежности. Контрафактное оборудование электроснабжения приводит к полной остановке работы АТС при возникновении аварийных режимов.

Поставка контрафактного оборудования СОРМ приводит к нарушению Закона «О связи» и приказа Министерства связи № 2339 от 9 августа 2000 г. Производители оборудования СОРМ должны иметь лицензию ФСБ РФ.

Выход из строя любого элемента АТС по причине неисправности контрафактного оборудования приводит к перерыву связи серверов Красноярского информационно -вычислительного центра и несет угрозу правильности организации перевозочного процесса и безопасности движения поездов, срыву графиков доставки грузов, что, в свою очередь, несет угрозу жизни и здоровья пассажиров, работников заказчика, угрозу безопасности железнодорожной инфраструктуры и подвижного состава, а также влечет наложение штрафных санкций для ОАО «РЖД».

Требование о том, что участник должен являться производителем оборудования, либо обладать правом его поставки исключает риск невыполнения обязательств контрагентом, и возможность поставки некачественного и/или контрафактного оборудования, использование которого в силу требований действующего законодательства запрещено и ведет к бессмысленности проведения Аукциона без установления данного требования, поскольку Заказчик в случае поставки контрафактного оборудования будет вынужден изъять всю продукцию из оборота.

Установление в закупочной документации требования к участникам закупки, в соответствии с которым они должны являться производителем либо обладать подтвержденным правом поставки товаров уже являлось предметом рассмотрения Верховного Суда Российской Федерации. Отказывая управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, в определении от 03 апреля 2015 г. №306-КГ15-1535 судом указано, что действие заказчика по установлению квалификационных требований к участникам закупки, касающихся наличия у последних статуса производителя оборудования или уполномоченного дилера производителя, не влекут нарушения антимонопольного законодательства. Кроме того, в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 08 декабря 2014 года по делу № А65-8455/2014 судом установлено, что Закон о закупках не содержит прямого запрета на указание в документации о закупке на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя. Следовательно, действия заказчика, установившего в документации требование о том, что участник должен являться производителем либо обладать подтвержденным правом поставки товаров не противоречит части 10 статьи 4 Закона о закупках, исходя из которой потребности Заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Кроме того, в 2017 года Верховным судом трижды дана оценка правомерности установления требования о связи с производителем в рамках дела № А40-180170/2015 и А40-220477/2015, которые поддержали доводы заказчиком о законности такого требования (определения от 09.02.2017 № 305-КГ16-20133 и от 17.02.2017 № 305КГ16-20584, от 13.06.2017 №305-КГ-6231).

Также правомерность такого требования подтверждается постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 05.12.2016 по делу № А57-31297/2015, постановлениями Арбитражного суда Московского округа от 08.02.2017 по делу № А40-30023/2016, от 25.01.2017 по делу № А40-234672/2015, от 06.10.2016 по делу № А40-240556/2015, от 06.10.2016 по делу № А40-240556/15, от 11.10.2016 по делу № А40-180170/15, постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2016 № А40-156377/16, от 24.08.2016 по делу № А40-12433/2016, от 05.05.2016 по делу № А40-166581/15, от 09.12.2016 по делу № А40-156377/16, от 19.12.2016 по делу № А40-108923/2016, от 14.11.2016 по делу № А40-37868/2016, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2017 по делу № А40-185117/2016, от 31.01.2017 по делу № А40-222086/2016, от 16.12.2016 по делу № А40-202732/16, от 19.12.2016 по делу № А40-178954/2016, от 18.11.2016 по делу № А40-180187/16, от 26.10.2016 по делу № А40-132737/16.

ФАС России полагает, что право заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в аукционной заявке, путем выездных проверок, а также право запрашивать у участников аукциона дополнительные информацию и документы, нарушает ч. 1 ст.2 Закона о закупках.

Данное условие установлено в аукционной документации в соответствии с пунктом 164 Положения о закупке ОАО «РЖД», где указано, что заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет, а также путем выездных проверок.

Целью проведения выездной проверки является подтверждение достоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников. В настоящее время в рыночных отношениях зачастую встречаются компании «однодневки», получающие суммы авансов и платежей, а затем закрывающие свои компании без исполнения условий договора. Одним из показателей таких фирм является отсутствие офиса и фактического местонахождения. Данный факт возможно проверить только путем выездной проверки.

При этом порядок и основания проведения выездной проверки очевидно следуют из существа понятия «выездная проверка». Проверки являются выездными, если осуществляются с выездом на место, где в соответствии с указанными в заявке сведениями может находиться юридическое лицо и/ или, например, указанные в заявке производственные мощности участника.

Установленный порядок выездных проверок не противоречит законодательству и не ограничивает конкуренцию. ФАС России также не представлены ссылки на нормативно-правовые акты, запрещающие проведение выездных проверок.

ОАО «РЖД» как заказчик закупки, монополист в области железнодорожного транспорта, отвечающий в рамках своей ответственности, в том числе, за безопасность движения и пассажиров, обязано предпринять все возможные меры по недопущению причинения вреда и возмещению убытков неблагонадежными исполнителями по договорам в результате предоставления недостоверных сведений в составе аукционных заявок.

Под недостоверными сведениями следует понимать сведения, не соответствующие действительности. Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 24.02.2015 №3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», под не соответствующими действительности сведениями понимаются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.

ОАО «РЖД» использует возможность проведения выездных проверок при наличии оснований, свидетельствующих о предоставлении недостоверной информации. Решение о проведении выездной проверки принимается исходя из содержащихся в аукционных заявке участника сведений, которые содержат противоречивые, неточные или недостоверные сведения. Следовательно, довод ФАС России о том, что проведение выездной проверки зависит от субъективного усмотрения Заказчика, не соответствует действительности.

Никаких доказательств злоупотребления правом со стороны Заказчика с целью устранить определенного участника от участия в Аукционе в обжалуемом Решении не содержится. В случае если в результате выездной проверки установлен факт предоставления недостоверных сведений, он подтверждается документально.

Осуществление выездной проверки не противоречащим закону способом позволит заказчику установить факт несоответствия заявителя требованиям документации и избежать заключения договора с недобросовестным контрагентом, неспособным своевременно и качественно оказать услуги, являющиеся предметом Аукциона.

Вышеуказанное право не противоречит действующему законодательству и установлено в целях исключения недобросовестной конкуренции при проведении процедур закупок. Законность возможности осуществления указанных действий подтверждена судебной практикой, в частности, решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 07.11.2014, постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2015 по делу №А07-14225/2014, решениями Арбитражного суда города Москвы от 18.11.2016 по делу № А40-180187/16, от 16.12.2016 по делу № А40-202732/16, от 19.12.2016 по делу № А40-178954/16, от 31.01.2017 по делу № А40-222086/16.

Предоставленная свобода и возможность указания участником в составе заявки недостоверных сведений в подтверждение соответствия установленному заказчиком в рамках проводимой закупки требованию без соответствующего права заказчика проверить такие сведения противоречит целесообразности проведения закупки и противоречит принципу недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ).

Вместе с тем, сам по себе факт наличия права осуществлять проверку не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если такая проверка повлекла неправомерное отклонение кого-либо из участников, чего в настоящей закупке установлено не было.

Следовательно, ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 6.7.10 аукционной документации возможность проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в аукционной заявке, путем выездных проверок.

Право заказчика запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям аукционной документации содержится в пункте 6.7.8 аукционной документации.

Данное условие включено в содержание аукционной документации в соответствии с пунктом 164 Положения о закупке ОАО «РЖД», где указано, что заказчик вправе до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника закупки, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и/или дополнение заявок участников закупки.

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в аукционной заявке неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям аукционной документации.

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, её поддерживает, поскольку позволяет заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов аукционной заявки, а допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в аукционной заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.

Никаких доказательств злоупотребления правом со стороны Заказчика с целью допустить определенного участника к участию в Аукционе в обжалуемом Решении не содержится. Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки.

Более того, аукционной документацией заказчику предоставлено именно право, а не обязанность, так как Заказчик вправе данной нормой воспользоваться при наличии оснований. Соответственно, в случае отсутствия в заявках неточностей и противоречий запрос документов и информации у участников не осуществляется.

Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из участников, чего в рассматриваемом Аукционе не установлено.

Отсутствие же возможности запросить у участников документы или информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям аукционной документации приведет к ограничению количества участников закупки, поскольку заказчик будет вынужден отклонять заявки участников, содержащие ошибки, неточности или противоречия, устранимые без необходимости изменения или дополнения заявки.

Следовательно, ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 6.7.10 аукционной документации возможность запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям аукционной документации.

Более того, при проведении Аукциона выездные проверки или запросы сведений не осуществлялись, никого из участников в связи данными условиями не отклоняли, при этом антимонопольным органом не установлено факта злоупотребления данным правом, что исключает наличие нарушений законодательства в действиях ОАО «РЖД». Данные обстоятельства исключают сам факт наличия нарушения законодательства, поскольку указание в документации на наличие права не может являться нарушением, если установлено, что выездная проверка не проводилась и такие действия не затронули чьи-либо права и законные интересы.

В соответствии с требованиями пунктов 2, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпунктов 2, 9 пункта 201 Положения о закупке установлено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Пунктом 159 Положения о закупке установлено, что в документации о закупке устанавливаются единые требования к участникам закупки, в том числе квалификационные требования, к которым относится в том числе наличие у участника опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке. При этом учитывается стоимость всех поставленных, выполненных, оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) товаров, работ, услуг (по выбору участника закупки) по предмету закупки.

Положение о закупке, в том числе данное требование согласовано самим же ФАС России (письмо ФАС России от 26.06.2014 № АЦ/25658-ПР/14).

Согласно пункту 161 Положения о закупке перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусматривается в документации о закупке. Данные требования предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам.

Во исполнение указанных требований Закона о закупках и Положения о закупке пунктом 2.2 аукционной документации установлено, что участник должен иметь опыт выполнения строительно-монтажных работ, поставок оборудования, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в пункте 3.1 аукционной документации. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником закупки (с учетом правопреемственности) строительно-монтажных работ, поставок оборудования.

В подтверждение опыта выполнения строительно-монтажных работ, поставок оборудования участник в составе заявки должен представить: документ по форме приложения № 9 к аукционной документации о наличии опыта, указанного в пункте 2.2 аукционной документации; и акты о выполнении строительно-монтажных работ, накладные о поставке оборудования; и договоры выполнения строительно-монтажных работ, поставки оборудования (представляются все листы договоров со всеми приложениями); документы, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Установление в аукционной документации такого требования к претендентам соответствует нормам действующего законодательства. Более того, данное требование также предусмотрено в п. 3 ч. 2 ст. 31, п. 4 ч. 1 ст. 32 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», который регулирует условия проведения госзакупок и является более «жестким» в плане требований к проводимым закупкам.

Предметом Закупки является выполнение полного комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования по объекту: «Модернизация АТС на станциях Ачинск 1, Ачинск 2», что прямо предусмотрено в п. 1.3 аукционной документации.

Работы по данной закупке будут проводиться непосредственно на особо опасном, технически сложном объекте капитального строительства (объекте инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования), при этом выполняемые работы оказывают влияние на безопасность особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, что подтверждается условиями п. 3.2.1 документации.

Принимая во внимание предмет закупки, ФАС России должна была учитывать специфику ремонта подобных объектов, степень влияния на безопасность железнодорожной инфраструктуры и безопасность движения, а также тот факт, что проводимые работы затрагивают конструкции объектов железнодорожной инфраструктуры.

Отсутствие данного опыта исключает своевременное, качественное и безопасное выполнение работ по предмету аукциона, в том числе обеспечение объекта строительства необходимым оборудованием в требуемом объеме необходимого качества с соблюдением требований к оборудованию и проведению работ.

Учитывая предмет Закупки антимонопольный орган должен был учитывать, что данное требование является обязательным условием для осуществления полного комплекса строительно-монтажных работ по предмету Закупки.

Вывод ФАС России о неправомерности установления требования о наличии разрешительных документов, а именно действующее свидетельство о допуске к выполнению работ в соответствии с перечнем видов работ, утвержденным приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30 декабря 2009 года № 624, выданное саморегулируемой организацией (СРО), необоснован и не соответствует действительности.

В соответствии с пп. 1, 2, 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках и 1, 2, 9 ч. 10 положения о закупке установлено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, размерам, упаковке, отгрузке товара, результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика; требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Во исполнение указанных требований п. 2.1. аукционной документации установлено, что участник должен иметь разрешительные документы на право осуществления деятельности, предусмотренной аукционной документацией, а именно действующее свидетельство о допуске к выполнению работ в соответствии с перечнем видов работ, утвержденным приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30 декабря 2009 года № 624 в последней редакции, выданное саморегулируемой организацией (СРО), включающее в себя следующие виды работ:

20. Устройство наружных электрических сетей и линий связи

20.12. Установка распределительных устройств, коммутационной аппаратуры, устройств защиты

23. Монтажные работы

23.5. Монтаж компрессорных установок, насосов и вентиляторов

23.28. Монтаж оборудования предприятий электронной промышленности и промышленности средств связи

33. Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком):

33.2.2. Железные дороги и объекты инфраструктуры железнодорожного транспорта.

Свидетельство о допуске по всем видам работ, указанным в пункте 2.1 аукционной документации, должно содержать отметку о допуске к видам работ, которые оказывают влияние на безопасность особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства (кроме объектов использования атомной энергии), предусмотренных статьей 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

В подтверждение наличия разрешительных документов участник в составе заявки должен представить: действующие свидетельства о допуске к выполнению работ в соответствии с перечнем видов работ, утвержденным приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30 декабря 2009 г. № 624, выданные саморегулируемой организацией (СРО), включающие в себя все виды работ, указанные в пункте 2.1 аукционной документации, в редакции указанного приказа или действующие свидетельства о допуске к выполнению работ по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком)

33.2.2. Железные дороги и объекты инфраструктуры железнодорожного транспорта.

В случае подачи заявки после 01.07.2017 участник в составе заявки вместо свидетельств о допуске к выполнению работ предоставляет:

а) действующую выписку из реестра членов саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, членом которой является участник, выданную указанной саморегулируемой организацией;

б) информационное письмо, в котором участник подтверждает, что совокупный размер неисполненных обязательств, принятых на себя участником по договорам строительного подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, в том числе по договору, заключаемому по итогам настоящего аукциона, не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого участником аукциона был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 13 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации

В соответствии с частью 7 статьи 48.1 Градостроительного кодекса РФ к особо опасным и технически сложным объектам относятся объекты инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Согласно Федеральному закону от 10.01.2013 № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта» под инфраструктурной железнодорожного транспорта общего пользования понимается технологический комплекс, включающий в себя железнодорожные пути общего пользования и другие сооружения, а именно железнодорожные станции, устройства электроснабжения, сети связи, системы сигнализации, централизации и блокировки, информационные комплексы, систему управления движением и иные обеспечивающие функционирование этого комплекса здания, строения, сооружения, устройства и оборудования.

Предметом данной закупки является заключение договора на выполнение полного комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования по объекту: «Модернизация АТС на станциях Ачинск 1, Ачинск 2».

Таким образом, работы по данной закупке будут проводиться непосредственно на особо опасном, технически сложном объекте капитального строительства (объекте инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования), при этом выполняемые работы оказывают влияние на безопасность особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, что подтверждается условиями п. 3.2.1 документации.

В соответствии с выводами ФАС России установление требований о наличии СРО по определенным видам работ неправомерно, при этом к участию в допуске надлежит допускать исключительно участников, обладающих допуском к организации строительства (п. 33 СРО).

Данные выводы противоречат принципам равноправия и отсутствия необоснованных ограничений в допуске к торгам, поскольку в случае если участник намерен выполнять работы лично и у него отсутствует допуск к организации строительства он будет не вправе принимать участие в Аукционе.

В Решении ФАС указывает на то, что данные требования противоречат пп. 5 п. 1.3 Положения о закупке, при этом подобных пунктов в Положении о закупке не содержится.

Таким образом, данный вывод ФАС России является неправомерным и необоснованным, каких-либо нарушений требований законодательства, в том числе Положения о закупке не допущено.

Комиссия ФАС России неправомерно пришла к выводу о незаконности требования об отсутствии недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ.

Пунктами 2 и 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке, а также требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно пункту 201 Положения о закупке в документации о закупке должны быть указаны, в том числе, требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Пунктом 159 Положения о закупке установлено, что в документации о закупке могут устанавливаться обязательные требования к участникам закупки, в том числе, отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах). Участник закупки считается соответствующим установленному требованию в случае, если им в установленном порядке подано заявление об обжаловании указанных недоимки, задолженности и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не принято;

При этом согласно пункту 161 Положения о закупке перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусматривается в документации о закупке. Данные требования предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам.

Кроме того, судом установлено, что письмом ФАС России от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14 Положение о закупке ОАО «РЖД», содержащее, в том числе, требование пункта 159 Положения о закупке об отсутствии у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, согласовано ФАС России, что свидетельствует о правомерности установленных требований и его соответствии требованиям гражданского и антимонопольного законодательства.

Так, во исполнение вышеуказанных норм Закона о закупках и Положения о закупке в пункте 5.3.3 Документации установлены обязательные требования к участникам Закупки, а также указан перечень документов, предоставляемых в подтверждение таких требований.

В соответствии с пунктом 5.3.3.1 Документации участник (в том числе каждое юридическое и/или физическое лицо, выступающее на стороне одного участника) должен соответствовать обязательным требованиям Документации, в том числе, должно быть подтверждено отсутствие у участника аукциона недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах). Участник аукциона считается соответствующим установленному требованию в случае, если им в установленном порядке подано заявление об обжаловании указанных недоимки, задолженности и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не принято.

Данные требования документации нельзя считать незначительным ввиду того, что для ОАО «РЖД» исключительно важно заключить договор с добросовестным контрагентом.

Необходимо отметить, что согласно требованиям п. 5.3 Документации соответствие обязательным требованиям, указанным в пунктах 5.3.3.1-5.3.3.5 Документации, подтверждается участником в декларативной форме в соответствии с приложением № 1 к аукционной документации.

Тем самым, соответствие данному требованию подтверждается участником декларативно в составе заявки, при этом каких-либо документов участнику представлять не требуется.

Таким образом, данное требование не накладывает каких-либо обязательств на участников и не ограничивает количество добросовестных участников.

Необходимо также обратить внимание, что требования положения о закупке ОАО «РЖД», связанные, в том числе, с возможностью установления заказчиком в закупочной документации требования о отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам, согласованы с ФАС России, что подтверждается письмом от 26.06.2014 № АЦ/25658-ПР/14 и свидетельствует о том, что антимонопольный орган подтверждает, что указанные требования соответствуют требованиям закона о закупках, антимонопольного законодательства и иных нормативных актов.

Министерство экономического развития Российской Федерации письме в письме от 05.08.2016 № Д28и-1966 применительно к требованиям, устанавливаемым заказчиками в закупочных документациях, разъясняет, что заказчик вправе требовать от участников закупок представления справки об отсутствии у таких участников задолженности по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации.

Выводы о правомерности установления вышеуказанного требования содержатся в решениях Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2017 по делу № А40-222086/2016, от 16.12.2016 по делу № А40-202732/2016, от 28.02.2017 по делу № А40-190293/16, от 09.03.2017 по делу № А40-225502/2016, от 25.05.2017 по делу № А40-206677/2016, постановлениях Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2017 по делу № А40-180187/2016, от 17.03.2017 по делу № А40-17895/2016, определении ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ № ВАС-8538/14 от 10.07.2014, решении Арбитражного суда г. Москвы от 20.06.2017 по делу № А40-48000/17, постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2017 по делу № А40-40593/2017, решении Арбитражного суда г. Москвы от 21.06.2017 по делу № А40-40603/17, решении Арбитражного суда г. Москвы от 20.06.2017 по делу № А40-30554/17, решении Арбитражного суда г. Москвы от 07.06.2017 по делу № А40-213768/16.

Обеспечение исполнения обязательств является законным и предусмотрено гл.23 ГК РФ. В соответствии с ч.1 ст.329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В первую очередь необходимо отметить, что отсутствие аргументированности выводов ФАС России о том, чем именно установленное требование нарушает принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, определенного статьей 3 закона о закупках, не позволяет установить в чем именно выражено нарушение ОАО «РЖД» при установлении вышеназванных требований.

На основании норм ГК РФ также установлено, что требование об обеспечении договора в аукционе, аукционе в равной мере относится ко всем участникам закупки, при этом банковская гарантия для обеспечения исполнения договора должна быть выдана банком, приемлемым для заказчика.

Необходимо отметить, что в соответствии с письмом ФАС России от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14, антимонопольный орган согласовал проект положения о закупке ОАО «РЖД», содержащего требования к представляемым участниками закупок банковским гарантиям.

Пунктом 1.7 аукционной документацией предусмотрено право обеспечения исполнения договора путем внесения денежных средств (без привязки к перечню банков) по указанным документацией платежным реквизитам заказчика. Соответственно заказчиком для претендентов в документации предусмотрены различные возможности для осуществления внесения обеспечения, что свидетельствует о нелогичности выводов ФАС России.

Учитывая цели регулирования закона о закупках, а именно создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, заказчиком, путем установления требования о предоставлении банковских гарантий, выданных соответствующими банковскими учреждениями ОАО «РЖД» на законном основании, не противоречащем требованиям закона о закупках, обеспечено эффективное использование денежных средств при организации аукциона.

Установление перечней банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков для ОАО «РЖД» в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям, что в настоящий момент особенно актуально в условиях участившегося отзыва Центральным банком Российской Федерации лицензий у финансово-кредитных организаций.

Приложение № 4 содержит список из 10 крупнейших банков, имеющих широкую филиальную сеть, чьи гарантии ОАО «РЖД» принимает для обеспечения исполнения договора в открытом аукционе. Требования о представлении участниками аукциона банковских гарантий, выданных определенными в приложении № 4 к аукционной документации банками, установлены заказчиком в равной мере для всех участников аукциона.

Кроме того, пунктом 8.1.9 предусмотрено право победителя предоставить банковскую гарантию, выданную иным банком с согласования Заказчиком.

Таким образом, в аукционной документации отсутствуют какие-либо нарушения в части требования о представлении участниками аукциона банковских гарантий.

Более того, пункт 8.1.1 установлено, что обеспечение заявки возможно в форме внесения денежных средств, что исключает ограничение количества участников аукциона, поскольку Заказчиком предоставлен право выбора претенденту на способ обеспечения исполнения договора.

Также важно отметить, что по аналогичному обстоятельству, где судом исследовалась законность установления требования о предоставлении участниками обеспечения заявки и обеспечения исполнения договора в виде банковской гарантии, выданной банком, входящим в перечни банков, указанных в документации о закупке, имеется судебная практика и подобные доводы отражены в определении Верховного суда РФ от 24.10.2016 № 307-КГ16-13480 по делу № А56-38889/15; определении Верховного суда РФ от 26.05.2017 № 305-КГ17-5188 по делу №А40-234672/2015, определении Верховного суда РФ от 09.02.2017 № 305-КГ16-20133 по делу № А40-180170/15, постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 07.06.2016 по делу № А56-38886/15, постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2016 по делу № А40-220477/15, постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2016 по делу № А40-205758/15, постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2016 по делу № А40-1661/16, постановлении Арбитражного суда Московского округа от 18.04.2017 по делу № А40-26967/16, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2016 № А40-130673/16, постановление Арбитражного суда Московского округа от 27.04.2017 по делу № А40-156377/2016, постановлении Девятого апелляционного арбитражного суда от 14.11.2016 по делу № А40-37868/16, постановлении Девятого апелляционного арбитражного суда от 13.09.2016 по делу № А40-63045/16, постановлением Арбитражного суда Московского округа по делу № А40-108923/16.

Вывод ФАС России, указный оспариваемом решения о том, что ОАО «РЖД» нарушены требования Положения о закупке, Закона о закупках в связи с установлением в документации требования о предоставлении лицом, с которым заключается по итогам аукциона договор, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов (пункта 8.2.1 документации) необоснован и не соответствует действительности по следующим основаниям.

Суд отмечает, что данное нарушение, установленное комиссией ФАС России, выявлено за пределами рассмотрения жалобы и основано на субъективном мнении антимонопольного органа. При этом данное мнимое нарушение не затронуло ничьи интересы и не повлечет восстановления чьих-либо прав, что подтверждается отсутствием жалоб на условия документации и запросов на разъяснения такого условия, которое, по мнению антимонопольного органа, является нарушающим права участников.

По мнению ФАС России, установление данного требования в аукционной документации нарушает часть 1 статьи 2, пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 2 закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В обжалуемом решении не указаны требования конкретного нормативного акта из вышеуказанного перечня, которые, по мнению антимонопольного органа, нарушены ОАО «РЖД» при проведении аукциона.

Данное требование установлено во исполнение поручения Председателя Правительства Российской Федерации ФИО3 от 28.12.2011 г. №ВП-П13-9308 (далее - Поручение), которым Правительство Российской Федерации в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью обязало ряд заказчиков, в том числе ОАО «РЖД», при проведении предконтрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением соответствующими документами, а также внести изменения во внутренние документы, в соответствии с которыми непредставление контрагентом сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) препятствует заключению новых договоров и влечет необходимость расторжения действующих договоров.

На основании данного Поручения в положение о закупке (пункты 377(11), 377(12), 386), иные нормативные документа ОАО «РЖД», и все документации о закупках ОАО «РЖД» было включено требование о предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров.

Исключив указанное требование из аукционной документации, ОАО «РЖД» не исполнит поручение Председателя Правительства Российской Федерации ФИО3 от 28 декабря 2011 г. № ВП-П13-9308, что в дальнейшем может привести к привлечению заказчика к административной ответственности, так как при проведении проверок контрольными органами и прокуратурой заказчиков на предмет соблюдения требований законодательства и иных актов при проведении закупочных процедур, проверяется, в том числе, соблюдение требований указанного поручения по включению в закупочную документацию оспариваемого требования.

Выводы о законности установления такого требования также подтверждаются судебной практикой, в частности, решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.06.2017 по делу № А40-79459/17, от 03.07.2017 по делу № А40-66282/2017, определением Верховного суда Российской Федерации от 27.05.2015 № 305-КГ15-5431.

Кроме того, данное требование установлено в развитие положений Приказа Министерства Финансов Российской Федерации от 13.11.2007 № 108н, а также Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле.

Таким образом, выявленное ФАС России нарушение является субъективным мнением антимонопольного органа, не подкрепленным ссылками на положения действующего законодательства и не обоснованным в связи с отсутствием каких-либо доводов, подтверждающих факт наличия ограничения конкуренции, что свидетельствует о незаконности вынесенных решения и предписания ФАС России.

Законом о закупках установлены общие принципы закупок товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам, осуществляемым, в том числе, хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации превышает пятьдесят процентов, к которым относится ОАО «РЖД».

Кроме того, во исполнение норм пункта 2 статьи 2 закона о закупках ОАО «РЖД» разработано положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (далее -Положение о закупке), утвержденное советом директоров ОАО «РЖД» 30 июня 2014 года, которое является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и содержит требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

Именно Закон о закупках обязывает заказчика самостоятельно установить в Положении порядок проведения закупок и требования к их проведению, при этом каких-либо ограничений в Законе о закупках относительно порядка проведения закупок не установлено.

На основании вышеизложенного, Заказчиком обоснованно установлено в положении о закупке и аукционной документации, а именно в пункте 8.2.1 аукционной документации, требование о предоставлении лицом, с которым заключается по итогам аукциона договор, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов.

Правомерность данного требования также подтверждается многочисленной сложившейся судебной практикой, в том числе постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2014 по делу № А40-67593/2014, от 10.03.2017 № А40-171186/2016, решениями Арбитражного суда г. Москвы от 15.08.2017 по делу № А40-77696/17, от 03.07.2017 по делу № А40-66282/17 от 29.06.2017 по делу № А40-79459/17, определением Верховного суда Российской Федерации от 27.05.2015 № 305-КГ15-5431.

Таким образом, требования и условия аукционной документации, как изложено и обосновано выше, установлены в полном соответствии с действующим законодательством, Положением о закупке ОАО «РЖД», согласованным со стороны ФАС России и Минэкономразвития России. Указанные требования и условия не являются неизмеряемыми и не имеют дискриминационного характера, применялись ко всем участникам закупки. Установление вышеуказанных положений в аукционной документации не могло привести к нарушению прав участников закупки и к ограничению конкуренции, не стало основанием для запросов на предоставление разъяснений или для подачи жалоб участниками закупки. Следовательно, выводы ФАС России, содержащиеся в обжалуемом Решении, не соответствуют нормам действующего законодательства и не подтверждаются фактическими обстоятельствами дела.

При рассмотрении жалобы ФАС России также должна была учитывать следующее.

В Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/10 отмечено, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации.

Верховный суд РФ в определении от 21.08.2014 по делу № А05-10778/2013 указал, что «субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента».

ФАС России неправомерно вменила ОАО «РЖД» нарушения ч.1 ст.2 223-ФЗ.

В соответствии с ч.1 ст.2 223-ФЗ предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией РФ, ГК РФ, 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми ст. 3 (п. 2 ч. 1) актами РФ, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Таким образом, в силу буквального указания п.2 Решения ФАС ОАО «РЖД» не руководствуется, а следовательно нарушает (по мнению антимонопольного органа) Конституцию РФ, ГК РФ и иные нормативные акты в полном объеме.

Конституция РФ состоит из 2 разделов. Раздел 1 Конституции РФ включает 9 глав: Основы конституционного строя, Права и свободы человека и гражданина, Федеративное устройство, Президент Российской Федерации, Федеральное Собрание, Правительство Российской Федерации, Судебная власть и прокуратура, Местное самоуправление, Конституционные поправки и пересмотр Конституции.

ГК РФ состоит из 4 частей, 77 глав, посвященных объектам гражданских прав, приобретению права собственности, понятию обязательства, наследованию по завещанию, авторскому права и др.

223-ФЗ содержит 8 статей, в том числе статью 3.1 об особенностях осуществления закупок за счет средств, предусмотренных на реализацию инвестиционных проектов, включенных в реестр инвестиционных проектов, а также статью 5, посвященную реестру недобросовестных поставщиков.

В Решении ФАС отсутствуют какие-либо указания на то - чем же именно в ходе проведения Аукциона ОАО «РЖД» нарушило Конституцию РФ, ГК РФ, все иные нормативные акты РФ.

Исходя из изложенного, руководствуясь ФЗ 223-ФЗ, ст.ст. 27-29, 33, 64-68, 71, 75, 81, 102, 110, 167-170, 176, 189, 197-201 АПК РФ суд,

РЕШИЛ:

Признать недействительными Решение и Предписание ФАС России от 02.08.2017 года №223ФЗ-766/17, что проверено на соответствие ФЗ 223-ФЗ.

Обязать ФАС России в течение 30 дней с даты вступления решения суда в законную силу устранить нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО «РЖД» (107174, Москва, ул. Новая Басманная, дом 2) 3 000 руб.расходы по госпошлине.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятии в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: О.В. Каменская