Гражданский кодекс часть 1

ОАО «Российские железные дороги» обратилось в Арбитражный суд города Москвы к Федеральной антимонопольной службе с требованием о признании недействительными решения и предписания от 05.06.2018 № 223ФЗ-379/18.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования в полном объеме по доводам заявления и письменных объяснений.

Представитель ответчика против удовлетворения заявленных требований возражал, со ссылкой на законность и обоснованность оспариваемого решения и предписания, представил отзыв на заявление и материалы антимонопольного дела.

Третье лицо, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. Суд считает возможным рассмотреть дело в его отсутствие в порядке ст.ст. 123, 124, 156 ч. 3 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, выслушав доводы представителей сторон, арбитражный суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемых заявителем решения и предписания ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие их закону и наличие нарушения прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, Федеральной антимонопольной службой вынесено решение от 05.06.2018 №223ФЗ-379/18 (далее – Решение) по жалобе
ООО «Северная энергетическая компания» на действия (бездействие)
ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса в электронной форме №355/ОКЭ-ДКСС/18 на право заключения договора поставки и монтажа быстровозводимых складских зданий (далее – Конкурс), в соответствии с которым указанная жалоба признана обоснованной, а ОАО «РЖД» – нарушившим часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках). На основании решения в адрес ОАО «РЖД» выдано обязательное для исполнения предписание от 05.06.2018 №223ФЗ-379/18 (далее – предписание).

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, Заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд учитывает следующее обстоятельства.

Как следует из материалов дела и установлено судом, В соответствии с протоколом вскрытия конкурсных заявок от 01.06.2018 №355/ОКЭ-ДКСС/18/1 компания ООО «Северная энергетическая компания» не подавала заявку на участие в Конкурсе.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках участник вправе
обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном
антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке
товаров, работ, услуг в случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона
о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки,
содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной
системе положении о закупке такого заказчика;

2) неразмещение в единой информационной системе положения о
закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о
закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками
по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в
соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой
информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

3) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных
документацией о конкурентной закупке;

4) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в
отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной
системе положения о закупке и без применения положений Федерального
закона от 5 апреля 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере
закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и
муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи,
частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка
применения указанных положений;

5) неразмещение в единой информационной системе информации или
размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую
заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и средне
предпринимательства.

Из изложенного следует, что в соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках правом обжалования в антимонопольный орган действий (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг обладает участник закупки.

Также в соответствии с частью 2 статьи 18.1 Федерального закона
от 26.07.2006 №135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции) действия (бездействие) организатора торгов, конкурсной или аукционной комиссии, оператора электронной площадки могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах. Иные лица вправе обжаловать действия (бездействие) организатора торгов, конкурсной или аукционной комиссии, оператора электронной площадки только в случае, если такое обжаловании связано с нарушением установленного порядка размещения информации о проведении торгов или порядка подачи заявок на участие в торгах, при условии, что его права или законные интересы могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Следовательно, лица, которые не являются участниками закупки и не подавали заявку на участие в закупке, не вправе обжаловать в антимонопольный действия ОАО «РЖД» при проведении Конкурса, кроме случае обжалования, связанных с нарушением установленного порядка размещения информации о проведении торгов или порядка подачи заявок на участие в торгах, если права или законные интересы такого лица могут быть ущемлены или нарушены.

ООО «Северная энергетическая компания» не подавало заявку на участие в закупке и не являлось участником Конкурса. Вместе с тем, жалоба ООО «Северная энергетическая компания» не содержит доводов о нарушении установленного порядка размещения информации о проведении торгов или порядка подачи заявок на участие в торгах. Следовательно, ООО «Северная энергетическая компания» не обладало правом обжаловать действия ОАО «РЖД» при проведении Конкурса, а жалоба указанного лица неправомерно принята к рассмотрению и рассмотрена антимонопольным органом, который не определил статус заявителя жалобы и не дал надлежащую оценку вышеуказанным обстоятельствам.

Вышеизложенные доводы подтверждаются судебной практикой: определениями ВС РФ от 24.10.2016 №307-КГ16-13480 и от 25.05.2016 №305-КГ16-4698, постановлениями Арбитражного суда Московского округа от 10.04.2017 по делу №А40-173177/16, от 06.10.2016 по делу №А40-240556/15, от 01.06.2017 по делу №А40-185954/16, от 15.08.2015 по делу №А40-66945/2014, постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2015 по делу №А40-167283/2014, от 17.03.2017 по делу №А40-178954/16, от 20.06.2017 по делу №А40-178946/16, от 05.05.2016 по делу №А40-166581/15, от 22.06.2017 по делу №А40-185117/16, от 24.08.2016 по делу №А40-12433/16, постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2016 по делу №А56-38886/2015, постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2016 по делу №А56-38889/2015 и другими судебными актами.

Кроме того, в постановлении ФАС Московского округа от 23.07.2014 по делу №А40-114328/13 суд со ссылкой на часть 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции указал, что возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в торгах, по данному конкретному делу определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов. В связи с этим, жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в органы ФАС России с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц ограничен законодателем в названной норме. Такое ограничение субъектного состава предполагает также наличие у подателя жалобы действительного (а не мнимого) интереса и законных прав, подлежащих публичной (государственной) защите в порядке, предусмотренном Законом о защите конкуренции.

Также в определении ВАС РФ от 24.01.2014 №ВАС-53/14
об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ указано, что суды правильно исходили из того, что, рассматривая жалобу общества в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции и признавая ее обоснованной, антимонопольный орган не установил статус подателя жалобы, не исследовал вопрос о том, какие права данного общества нарушены обжалуемыми действиями организатора закупки, и в чем конкретно это выражается.

ООО «Северная энергетическая компания» не подавало заявку на участие в Конкурсе, поданная им жалоба не содержала доводов о нарушении установленного порядка размещения информации о проведении торгов или порядка подачи заявок на участие в торгах, о нарушенных правах или законных интересах заявителя. Антимонопольный орган неправомерно принял такую жалобу к рассмотрению и вынес по итогам такого рассмотрения обжалуемые решение и предписание, которые в связи с вышеизложенным являются незаконными и подлежат отмене.

При рассмотрении жалобы антимонопольный орган пришел к выводу о признании жалобы обоснованной, тогда как указанный вывод не соответствует требованиям действующего законодательства в сфере закупок и нормам Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (далее – Положение о закупке ОАО «РЖД») в силу следующего.

ООО «Северная энергетическая компания» обратилось с жалобой на установление заказчиком требования, содержащегося в пункте 2.3 документации.

В соответствии с пунктом 2.3 документации участник должен иметь разрешительные документы на право осуществления деятельности, предусмотренной конкурсной документацией, а именно лицензию МЧС России на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, выданную в соответствии с Положением о лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30 декабря 2011 г. № 1225, включающую в себя следующие виды работ:

- Монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем пожарной и охранно-пожарной сигнализации и их элементов, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ;

- Монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем оповещения и эвакуации при пожаре и их элементов, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ;

- Монтаж, техническое обслуживание и ремонт фотолюминесцентных эвакуационных систем и их элементов;

- Выполнение работ по огнезащите материалов, изделий и конструкций.

В подтверждение наличия разрешительных документов участник в составе заявки должен представить действующую на момент подачи заявки лицензию МЧС России на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, выданную в соответствии с Положением о лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации
от 30 декабря 2011 г. № 1225, включающую в себя все виды работ, указанные в пункте 2.3 конкурсной документации.

Данное требование установлено на основании пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и в соответствии с подпунктом 9 пункта 201 Положения о закупке ОАО «РЖД», где указано, что в документации о закупке должны быть установлены требования к участникам закупки, в частности, обусловленные требованиями действующего законодательства, а также перечень документов, предоставляемых в подтверждение соответствия вышеуказанным требованиям.

Данное требование установлено в конкурсной документации в связи с тем, что монтаж пожарной сигнализации согласно пункту 15 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» и в соответствии с постановлением Правительства РФ от 30.12.2011 № 1225 «О лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений» является лицензируемым видом деятельности. В соответствии с техническим заданием конкурсной документации предусмотрено выполнение монтажных работ, виды которых указаны в пункте 2.3 конкурсной документации.

Предмет Конкурса является комплексным, поскольку требует выполнения поставки и монтажа быстровозводимых складских зданий, которые должны быть оснащены звуковым и световым оповещением о пожаре с целью организации своевременной эвакуации людей из склада. В таком случае установление требования о наличии лицензии МЧС России является правомерным, что подтверждается выводами, изложенными в постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда
от 15.02.2016 по делу №А56-63933/2015.

Правомерность установления требования о наличии у участника закупки лицензии на право осуществления лицензируемой деятельности подтверждается также постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 27.08.2015 по делу №А38-5664/2014, постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.01.2015 по делу №А56-36250/2014, постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2015 по делу №А56-75038/2014, решением Арбитражного суда Красноярского края от 19.03.2015 по делу №А33-20981/2014, решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области
от 14.01.2016 по делу №А56-69234/2015.

Отсутствие же требования о наличии лицензии МЧС России у участника закупки приведет к тому, что к участию в закупке будут допущены лица, не имеющие права выполнять работы по монтажу пожарной сигнализации, что приведет к невозможности исполнения такими лицами договора в случае победы в Конкурсе.

Участники также могут использовать возможность подачи коллективной заявки на участие в Конкурсе, предусмотренную пунктом 6.2 конкурсной документации, при этом участник (то есть совокупность физических или юридических лиц, выступающих на стороне одного участника) должен соответствовать требованию пункта 2.3 конкурсной документации, т.е. необходимая лицензия должна быть хотя бы у одного лица на стороне участника. Такой участник будет считаться соответствующим требованию пункта 2.3 конкурсной документации.

Таким образом, заказчик правомерно и обоснованно установил в пункте 2.3 конкурсной документации требование о наличии у участника лицензии МЧС России, которая необходима в силу предмета закупки, предусматривающего выполнение монтажа пожарной сигнализации быстровозводимых складских помещений.

Следовательно, вывод ФАС России о признании жалобы обоснованной и наличии в действиях ОАО «РЖД» нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках не соответствует действительности.

Судом также установлено, что при вынесении решения ФАС России выявила нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД», которые не являлись предметом жалобы, что является нарушением части 13 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Вместе с тем, ФАС России в пунктах 2-7 мотивировочной части и пункте 2 резолютивной части решения делает вывод о наличии в действиях ОАО «РЖД», которые не являлись предметом жалобы ООО «Северная энергетическая компания», нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках.

При этом указанные действия ФАС России не соответствуют требованиям Закона о закупках, поскольку часть 13 статьи 3 Закона о закупках прямо запрещает при рассмотрении жалоб на действия заказчика выходить за пределы доводов, составляющих предмет обжалования.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных данной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Следовательно, порядок рассмотрения жалоб, подаваемых участниками закупки на действия заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, определен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. Однако законодатель прямо указывает, что особенности рассмотрения таких жалоб установлены статьей 3 Закона о закупках. В частности, такой особенностью является отсутствие у антимонопольного органа юридической возможности рассматривать обстоятельства, которые не составляют предмет обжалования.

В частности, ФАС России в решении указывает, что нарушением части 1 статьи 2 Закона о закупках являются следующие требования и условия конкурсной документации:

- Наличие у участника опыта поставки и монтажа быстровозводимых складских зданий (пункт 2.1 документации);

- Наличие у участника права поставки или статуса производителя быстровозводимых зданий (пункт 2.2 документации);

- Отсутствие у участника недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам (пункт 6.3.3.1 документации);

- Право заказчика запросить информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг требованиям документации (пункт 7.5.8 документации);

- Право заказчика проводить выездные проверки (пункт 7.5.10 документации);

- Предоставление банковской гарантии из перечня банков приложения №5 (пункт 9.1.8, 9.1.9, 9.1.10 документации);

- Предоставление информации о бенефициарах (пункт 9.2.1 документации).

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В обжалуемом Решении не указаны требования конкретного нормативного акта из вышеуказанного перечня, которые, по мнению антимонопольного органа, нарушены ОАО «РЖД» при проведении закупки.

Кроме того, во исполнение части 1 статьи 2 Закона о закупках
ОАО «РЖД» разработано Положение о закупке ОАО «РЖД», согласованное со стороны ФАС России письмом от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14 и со стороны Минэкономразвития России письмом от 27.06.2014 №14770-ЕЕ/Д28И. Следовательно, ФАС России и Минэкономразвития в рамках своей компетенции подтвердили соответствие Положения о закупке ОАО «РЖД» (содержащего, в частности, вышеперечисленные требования к участникам закупки и условия проведения закупки) положениям действующего законодательства.

При установлении вышеперечисленных требований в документации о закупке заказчик руководствовался Положением о закупке ОАО «РЖД», как того требует часть 10 статьи 4 Закона о закупках.

Право заказчика самостоятельно определять требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а также подтверждается правовой позицией ФАС России, изложенной в пункте 8 письма от 24.12.2012 №ИА/44025/12 «Разъяснения по вопросам применения Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», и правовой позицией Минэкономразвития России, изложенной в письме от 02.09.2011 №Д28-317 «О применении положений Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Законность вышеуказанных требований документации подтверждается следующими обстоятельствами.

Требование о наличии у участника опыта поставки и монтажа быстровозводимых складских зданий предусмотрено пунктом 2.1 документации.

Согласно пункту 2.1 документации участник должен иметь опыт по фактически поставленным быстровозводимым складским зданиям, несущие опоры которых выполнены из перфорированного сигма-профиля, и/или сборным зданиям, несущие опоры которых выполнены из перфорированного сигма-профиля, монтажу быстровозводимых складских зданий, несущие опоры которых выполнены из перфорированного сигма-профиля и/или сборных зданий, с несущими опорами из перфорированного сигма-профиля, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены без учета НДС, установленной в приложении № 2 к конкурсной документации.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе, требования к её участникам. Аналогичное требование об установлении в документации о закупке требований к участникам закупки и перечня документов, подтверждающих соответствие указанным требованиям, предусмотрено также в подпункте 9 пункта 209 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Требование, предусмотренное пунктом 2.1 аукционной документации, установлено в соответствии с подпунктом 3 пункта 159 Положения о закупке ОАО «РЖД», где указано, что наличие опыта поставки товаров и выполнения работ по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в документации о закупке, является квалификационным требованием, которое устанавливается в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО «РЖД» к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

Указанное требование устанавливается в связи с необходимостью выбора контрагента, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по поставке и монтажу быстровозводимых складских зданий приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления такой деятельности. Быстровозводимые складские здания должны быть установлены в результате исполнения договора на территории, где располагается иная железнодорожная инфраструктура, для использования в целях обеспечения функционирования железнодорожного сообщения и обеспечения транспортной безопасности.

В таком случае предъявление требования о наличии у участника опыта по предмету закупки является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке ОАО «РЖД», но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Правомерность установления требования о наличии опыта также подтверждается судебной практикой: постановление Девятого арбитражного апелляционного суда 04.10.2017 по делу №А40-17006/17, постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 24.06.2014 по делу №А57-12728/2013, решения Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2017 по делу №А40-88028/17, от 04.10.2017 по делу №А40-83731/17.

Кроме того, в соответствии с Постановлением Президиума
ВАС РФ от 28.12.2010 №11017/10 по делу №А06-6611/2009 основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям, поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Указанный вывод содержится и в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 16.05.2018. Верховный суд РФ указал, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В рассматриваемом случае требование о наличии опыта выполнения работ по капитальному ремонту предоставляет заказчику гарантию надлежащего выполнения победителем закупки своих обязательств, поскольку у лица, имеющего опыт выполнения таких работ, имеется необходимая квалификация в данной области. Установление такого требования не предоставляет преимущество отдельным лицам и не приводит к необоснованному ограничению конкуренции.

Как отмечается в определении Верховного суда РФ от 31.07.2017 №305-КГ17-2243, Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются требованиями законодательства в сфере закупок и положения о закупке, разработанного самостоятельно с учетом потребностей конкретного заказчика.

Таким образом, Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, может быть расценено как нарушение Закона о закупках лишь в случае, когда это привело к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки. При этом требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

В рассматриваемом случае указанное требование установлено с целью обеспечения выполнения работ компанией, имеющей необходимый опыт, что подтверждается вышеуказанными нормативными актами и фактическими обстоятельствами проведения закупки.

Требование, установленное согласно требованиям Положения о закупке ОАО «РЖД» и соответствующее целям проведения закупки, не является ограничением конкуренции, поскольку широкий круг лиц имел возможность принять участие в проводимой закупке, при этом обеспечив подтверждение соответствия требованию пункта 2.1 документации. Установление требования направлено на выбор лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени отвечает целям эффективного использования источников финансирования и удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Кроме того, Верховным судом РФ в определении от 21.08.2014 №307-ЭС14-210 по делу №А05-10778/2013 указано, что «субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента».

Следовательно, устанавливая указанное требование в аукционной документации, заказчик действовал в соответствии с Законом о закупках и проявил должную осмотрительность при выборе контрагента в результате закупочной процедуры.

Установление указанного требования соответствует целям размещения закупок, поскольку позволяет участвовать в торгах лицам, исполнение договора которыми отвечает требованиям об эффективном использовании источников финансирования и предотвращения злоупотреблений в сфере закупок отдельными видами юридических лиц. Требование о наличии опыта установлено исходя из действительной потребности заказчика, не является ограничением конкуренции, так как не создает неоправданных барьеров для участия в закупках и не направлено на обеспечение победы конкретного участника. Напротив, установление указанного требования является проявлением должной осмотрительности со стороны заказчика, поскольку направлено на предотвращение злоупотреблений при проведении закупки и исполнении договора, заключенного по ее итогам.

Антимонопольный орган не установил, что указанное требование включено в документацию с целью обеспечения победы конкретного участника, не привел никаких доказательств в подтверждение своих выводов. Рассматриваемое требование не привело и не могло привести к необоснованному ограничению числа участников закупки.

Следовательно, заказчиком правомерно и обоснованно установлено требование, предусмотренное пунктом 2.1 документации, в связи с чем в его действиях отсутствует нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Требование о наличии у участника статуса производителя или права поставки, подтвержденного производителем, предусмотрено пунктом 2.2 документации.

В соответствии с пунктом 2.2 документации участник должен являться производителем быстровозводимых складов, указанных в Приложении № 2 к конкурсной документации, либо обладать правом поставки быстровозводимых складов, указанных в Приложении № 2 к конкурсной документации, предоставленным производителем.

В подтверждение того, что участник является производителем быстровозводимых складов, указанных в Приложении № 2 к конкурсной документации, либо обладает правом поставки быстровозводимых складов, указанных в Приложении № 2 к конкурсной документации, предоставленным производителем, участник в составе заявки должен представить:

- информационное письмо, или иной документ, подтверждающий, что участник является производителем;

- информационное письмо, или иной документ, выданный производителем и/или дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров;

- договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику.

Требование, изложенное в пункте 2.2 документации, установлено в связи с необходимостью обеспечить поставку товара законного происхождения и надлежащего качества. Приобретение оборудования у производителей или их официальных представителей позволит исключить поставку контрафактного товара, использование которого может создать угрозу безопасности на железнодорожном транспорте.

Требование о том, что участник должен являться производителем оборудования, либо обладать правом его поставки, обусловлено тем, что закупка оборудования у производителей или их представителей позволит исключить поставку оборудования низкого качества и обеспечить квалифицированное гарантийное и послегарантийное обслуживание, полную совместимость оборудования с существующими системами, а в случае выхода оборудования из строя – возможность оперативного предоставления «подменного» оборудования. Кроме того, соответствие указанному требованию служит весомым показателем возможности участника осуществить поставку в заявленные сроки, тем самым снижая финансовые риски неисполнения обязательств по договору.

В 2017 году Верховным судом РФ неоднократно дана оценка правомерности установления требования о связи с производителем в рамках дел №А40-180170/2015, №А40-220477/2015, №А40-30023/16, №А40-234672/15, подтверждающая доводы заказчика о законности такого требования (определения от 09.02.2017 №305-КГ16-20133, от 17.02.2017 №305КГ16-20584, от 13.06.2017 305-КГ17-6231, от 26.05.2017 № 305-КГ17-5188). Суды приходят к выводу, что такое условие не ограничивает круг участников закупки, поскольку по смыслу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации поставщиком товаров может быть лицо, которое производит либо закупает товар, чему не противоречат вышеизложенные условия аукционной документации. Участник, имеющий отношения с заводами-изготовителями либо дилерами, гарантированно обеспечит поставку качественного оборудования. Кроме того, это позволит исключить поставку контрафактного оборудования и обеспечит квалифицированное гарантийное и послегарантийное обслуживание оборудования, необходимые в целях предотвращения сбоев работы систем на железнодорожном транспорте, сохранения общественной безопасности, недопустимости угроз работы всей инфраструктуры железнодорожного транспорта, имеющего особое стратегическое значение.

Кроме того, в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа
от 08.12.2014 по делу №А65-8455/2014 судом установлено, что действия заказчика, установившего в документации требование о том, что участник должен являться производителем оборудования или уполномоченным дилером завода-изготовителя, не противоречат части 10 статьи 4 Закона о закупках, исходя из которой потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Необходимо отметить, что требование пункта 2.2 документации установлено во исполнение требований пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпункта 9 пункта 209 Положения о закупке ОАО «РЖД», в соответствии с которыми заказчик в документации о закупке должен указать требования к участникам закупки и перечень документов, предоставляемых в подтверждение соответствия установленным требованиям.

Кроме того, требование, установленное в пункте 2.2 аукционной документации, не является дискриминационным или неизмеряемым и применено в равной степени ко всем участникам закупки в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке ОАО «РЖД».

Установление указанного требования не противоречит правовой позиции, изложенной в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 16.05.2018. В отличие от ситуации, проанализированной Верховным судом в указанном Обзоре, ОАО «РЖД» предоставляет участникам право подтвердить возможность поставки и законность происхождения быстровозводимых складских зданий различными способами. Участник может не являться производителем или дилером, но посредством информационных писем или иных документов подтвердить соответствие требованию пункта 2.2 документации.

Следовательно, заказчик правомерно и обоснованно установил в пункте 2.2 документации требование о наличии у участника статуса производителя или права поставки, предоставленного производителем, в связи с чем в его действиях отсутствует нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Условие об отсутствии у участника задолженности по налогам, сборам, иным обязательным платежам в бюджет предусмотрено пунктом 6.3.3.1 документации.

В соответствии с пунктом 6.3.3.1 документации участник должен соответствовать требованию об отсутствии недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации.

Соответствие указанному требованию в соответствии с пунктом 6.3.3 документации подтверждается участником в декларативной форме в соответствии с приложением №1 к документации, что не требует от участника совершения каких-либо дополнительных действий.

Требование об отсутствии у участника недоимки по налогам, сборам и иным обязательным платежам установлено заказчиком в полном соответствии с подпунктом 4 пункта 159 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Установление указанного требования обусловлено необходимостью допускать к участию в закупке только тех лиц, которые добросовестно относятся к своим обязанностям налогоплательщика, возложенным на них действующим законодательством. Кроме того, наличие у участника закупки задолженности по налоговым обязательствам свидетельствуют о неблагоприятном финансовом состоянии компании, не позволяющем своевременно и в полном объеме уплачивать налоги, сборы и иные обязательные платежи. Допуск такого участника к участию в закупке в случае его победы приведет к ненадлежащему исполнению договора.

Также целью установления вышеуказанного требования является предотвращение неблагоприятных последствий для Заявителя, которые могут возникнуть в случае, если налоговыми органами в отношении участника, ставшего победителем закупки, будут применены меры принуждения, связанные с наличием недоимки или задолженности. В таком случае победитель закупки не сможет исполнить обязательства по договору в связи с препятствиями в ведении хозяйственной деятельности, возникающими в результате законных действий налоговых органов.

Правомерность установления указанного требования подтверждается следующей судебной практикой: постановление Арбитражного суда Московского округа от 31.08.2017 по делу №А40-180187/2016, постановления Девятого арбитражного апелляционного от 20.10.2017 по делу №А40-56241/17, от 24.10.2017 по делу №А40-42489/17, от 05.10.2017 по делу №А40-217178/16.

Следовательно, ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 6.3.3.1 документации требование об отсутствии у участника налоговой задолженности, в связи с чем нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» отсутствует.

Условие о возможности заказчика запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации предусмотрено пунктом 7.5.8 документации.

В соответствии с пунктом 7.5.8 документации заказчик вправе до даты подведения итогов конкурса в письменной форме запросить у участников закупки информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников.

Условие, допускающее направление запроса участнику для получения документов и информации, установлено заказчиком в полном соответствии с пунктом 164 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям документации.

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, её поддерживает, поскольку позволяет заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки, а допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.

Никаких доказательств злоупотребления правом со стороны Заказчика с целью допустить определенного участника к участию в закупке в обжалуемом решении не содержится. Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из участников, чего в рассматриваемой закупке не установлено.

Более того, документацией заказчику предоставлено именно право, а не обязанность, так как Заказчик вправе данной нормой воспользоваться при наличии оснований. Соответственно, в случае отсутствия в заявках неточностей и противоречий запрос документов и информации у участников не осуществляется.

Отсутствие же возможности запросить у участников документы или информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации приведет к ограничению количества участников закупки, поскольку заказчик будет вынужден отклонять заявки участников, содержащие ошибки, неточности или противоречия, устранимые без необходимости изменения или дополнения заявки.

Правомерность установления указанного требования подтверждается и судебной практикой, в частности, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2017 по делу №А40-56241/17.

Следовательно, ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 7.5.8 документации условие о возможности запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации, в связи с чем нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» отсутствует.

Условие о возможности заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявке, путем выездных проверок предусмотрено пунктом 7.5.10 документации.

В соответствии с пунктом 7.5.10 документации заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет, а также путем выездных проверок.

Условие, допускающее проверку достоверности сведений, содержащихся в заявке, путем выездных проверок, установлено заказчиком в полном соответствии с пунктом 164 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Целью проведения выездной проверки является подтверждение достоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников. В настоящее время в рыночных отношениях зачастую встречаются компании «однодневки», получающие суммы авансов и платежей, а затем закрывающие свои компании без исполнения условий договора. Одним из показателей таких фирм является отсутствие офиса и фактического местонахождения, что может быть установлено только путем выездной проверки.

При этом порядок и основания проведения выездной проверки очевидно следуют из существа понятия «выездная проверка». Проверки являются выездными, если осуществляются с выездом на место, где в соответствии с указанными в заявке сведениями может находиться юридическое лицо и/ или, например, указанные в заявке производственные мощности участника.

Установленный порядок выездных проверок не противоречит законодательству и не ограничивает конкуренцию. ФАС России также не представлены ссылки на нормативно-правовые акты, запрещающие проведение выездных проверок.

ОАО «РЖД» как заказчик закупки, монополист в области железнодорожного транспорта, отвечающий в рамках своей ответственности, в том числе, за безопасность движения и пассажиров, обязано предпринять все возможные меры по недопущению причинения вреда и возмещению убытков неблагонадежными исполнителями по договорам в результате предоставления недостоверных сведений в составе заявок.

Под недостоверными сведениями следует понимать сведения, не соответствующие действительности. Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 24.02.2015 №3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», под не соответствующими действительности сведениями понимаются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.

ОАО «РЖД» использует возможность проведения выездных проверок при наличии оснований, свидетельствующих о предоставлении недостоверной информации. Решение о проведении выездной проверки принимается исходя из содержащихся в заявке участника сведений, которые содержат противоречивые, неточные или недостоверные сведения. Следовательно, довод ФАС России о том, что проведение выездной проверки зависит от субъективного усмотрения Заказчика, не соответствует действительности.

Никаких доказательств злоупотребления правом со стороны Заказчика с целью устранить определенного участника от участия в закупке в обжалуемом Решении не содержится. В случае если в результате выездной проверки установлен факт предоставления недостоверных сведений, он подтверждается документально. При этом при проведении закупки никто из участников не был отклонен по результатам проведения выездной проверки.

Осуществление выездной проверки не противоречащим закону способом позволит заказчику установить факт несоответствия заявителя требованиям документации и избежать заключения договора с недобросовестным контрагентом, неспособным своевременно и качественно оказать услуги, являющиеся предметом закупки.

Вышеуказанное право заказчика не противоречит действующему законодательству и установлено в целях исключения недобросовестной конкуренции при проведении процедур закупок. Законность возможности осуществления указанных действий подтверждена судебной практикой, в частности, определением Верховного Суда Российской Федерации от 19.07.2016 № 305-ЭС16-7565 по делу № А40-128074/15, постановлениями Арбитражного суда Московского округа от 31.08.2017 по делу № А40-180187/16, от 05.09.2017 по делу № А40-178954/16.

Предоставленная свобода и возможность указания участником в составе заявки недостоверных сведений в подтверждение соответствия установленному заказчиком в рамках проводимой закупки требованию без соответствующего права заказчика проверить такие сведения противоречит целесообразности проведения закупки и противоречит принципу недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ).

Вместе с тем, сам по себе факт наличия права осуществлять проверку не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если такая проверка повлекла неправомерное отклонение кого-либо из участников, чего в настоящей закупке установлено не было.

Следовательно, ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 7.5.10 документации возможность проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявке, путем выездных проверок, в связи с чем, нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» отсутствует.

Условие о предоставлении лицом, с которым по итогам закупки заключается договор, банковской гарантии из установленного заказчиком перечня банков предусмотрено пунктом 9.1.8 документации.

В соответствии с пунктом 9.1.8 документации при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в приложении № 5 документации.

При этом согласно пункту 9.1.9 документации победитель или участник, конкурсной заявке которого присвоен второй номер (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, заявке которого присвоен второй порядковый номер, единственный участник, допущенный к участию в конкурсе (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником)), вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии, соответствующего требованиям конкурсной документации.

В соответствии с пунктом 9.1.10 документации обращение о согласовании банка рассматривается в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения обращения. В случае если предложенный банк соответствует требованиям заказчика к кредитным качествам и платежеспособности банков, предоставление гарантии предложенным банком может быть согласовано.

Согласно пункту 390 Положения о закупке ОАО «РЖД» исполнение договора может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком приемлемым для заказчика или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения договора определяется в соответствии с условиями закупки.

Во исполнение вышеуказанных требований пунктом 1.7, 9.1.1 документации установлено, что способами обеспечения исполнения договора являются банковская гарантия или внесение денежных средств на счет, на котором в соответствии с законодательство Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Приложение №5 к документации содержит список из 10 банков, чьи гарантии ОАО «РЖД» принимает для обеспечения надлежащего исполнения договора. Получение банковской гарантии в любом банке из перечня или внесение денежных средств на счет заказчика не создает каких-либо препятствий для участия в конкурсе, применяется только по отношению к победителю закупки и не может ограничить количество участников.

Кроме того, участнику, ставшему победителем, предоставлено право согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, отсутствующим в приложении №5 к документации, по согласованию с заказчиком. Порядок и сроки такого согласования прямо установлены пунктом 9.1.10 документации.

Основанием для установления в документации списка банков, чьи гарантии принимаются в целях обеспечения надлежащего исполнения договора, является распоряжение ОАО «РЖД» №640р от 29.03.2010 «О мерах по усовершенствованию системы управления финансовыми рисками ОАО «РЖД», которым утверждена Методика определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках-контрагентах ОАО «РЖД», и банковские гарантии, предоставляемые контрагентами ОАО «РЖД» в качестве обеспечения своих обязательств.

Согласно указанной Методике комиссия по управлению финансовыми рисками ОАО «РЖД» определяет перечень банков-эмитентов таких гарантий. Данная Методика основана на рейтинговой методике Camel и позволяет управлять финансовыми рисками, направлена на обеспечение исполнения обязательств контрагентов перед ОАО «РЖД». Любой банк может быть включен в названный перечень по итогам расчета.

Антимонопольный орган в своем решении указывает на то, что представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам Конкурса, либо на качество исполнения таких обязательств.

ОАО «РЖД» не согласно с указанным выводом, поскольку предъявление заказчиком требований в отношении банка, выдавшего банковскую гарантию, обусловлено необходимостью финансовой устойчивости, платежеспособности и надежности банка, что обеспечит интересы заказчика в обстоятельствах, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии (неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору).

Обязательство по банковской гарантии в соответствии с положениями статей 368-379 ГК РФ возникает именно между гарантом (банк) и бенефициаром (ОАО «РЖД»), в связи с чем, последний правомерно и обоснованно выдвигает определенные требования к финансовой устойчивости и надежности контрагента, проявляя при этом должную осмотрительность.

Установление перечней банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков для ОАО «РЖД» в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям, что в настоящий момент особенно актуально в условиях участившегося отзыва Центральным банком Российской Федерации лицензий у финансово-кредитных организаций.

Приложение №5 к конкурсной документации содержит список из 10 крупнейших банков, имеющих широкую филиальную сеть, чьи гарантии ОАО «РЖД» принимает для обеспечения исполнения договора. Кроме того, в случае если иной банк, в котором победитель намеревается получить банковскую гарантию, будет отвечать требованиям заказчика к кредитным качествам и платежеспособности банков, заказчик допускает предоставление такой банковской гарантии.

Следовательно, победитель Конкурса в качестве обеспечения исполнения договора вправе на альтернативной основе внести денежные средства на счет заказчика либо предоставить банковскую гарантию, выданную банком, указанным в приложении №5 к документации, или иным банком, не указанным в приложении №5 к документации, согласованным со стороны заказчика.

Вывод о законности вышеуказанного требования подтверждается судебной практикой: в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.06.2016 по делу №А56-38886/15; постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2016 по делу №А56-38889/15; постановлении Арбитражного суда Московского округа от 11.10.2016 по делу №А40-180170/15; постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2016 по делу №А40-220477/15; постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2016 по делу №А40-205758/15; постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2016 по делу №А40-1661/16; решении Арбитражного суда города Москвы от 23.03.2016, постановлении Арбитражного суда Московского округа от 25.01.2017 по делу №А40-234672/15; постановлении Арбитражного суда Московского округа от 06.10.2016 по делу №А40-240556/15.

Следовательно, заказчик правомерно и обоснованно установил требования к банковской гарантии, предоставляемой в обеспечение исполнения договора, в пунктах 9.1.8, 9.1.9, 9.1.10 конкурсной документации.

Условие о предоставлении информации о конечных бенефициарах лицом, с которым по итогам закупки заключается договор, предусмотрено пунктом 9.2.1 документации.

В соответствии с пунктом 9.2.1 документации до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам закупки, представляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведении и документов победитель, иной участник с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

Антимонопольный орган, делая вывод об ограничении конкуренции в результате установления указанного требовании, не приводит доказательств в обоснование своей позиции, тогда как в действительности данное требование применяется исключительно к лицу, с которым заключается договор по итогам закупки, в связи с чем, не может ограничивать число участников закупки.

Кроме того, указанное требование установлено во исполнение поручения Председателя Правительства Российской Федерации ФИО3 от 28.12.2011 №ВП-П13-9308 (далее – Поручение), которым Правительство Российской Федерации в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью, обязало ряд заказчиков, в том числе ОАО «РЖД», при проведении предконтрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением соответствующими документами, а также внести изменения во внутренние документы, в соответствии с которыми непредставление контрагентом сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) препятствует заключению новых договоров и влечет необходимость расторжения действующих договоров.

На основании данного Поручения в Положение о закупке (пункты 377(11), 377(12), 386), иные нормативные документа ОАО «РЖД», и все документации о закупках ОАО «РЖД» было включено требование о предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров.

Как указывает заявитель, Положение о закупке ОАО «РЖД» с нормами, предусматривающими применение такого условия к участникам закупок, согласовано со стороны ФАС России письмом от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14 и со стороны Минэкономразвития России письмом от 27.06.2014 №14770-ЕЕ/Д28И. Следовательно, ФАС России и Минэкономразвития в рамках своей компетенции подтвердили соответствие Положения о закупке ОАО «РЖД» положениям действующего законодательства. Более того, письмом Минэкономразвития России
от 12.08.2015 №Д28и-2421 даны разъяснения о законности установления требования о предоставлении информации о цепочке собственников. Также данное требование установлено в развитие положений Приказа Министерства финансов Российской Федерации от 13.11.2007 №108н и Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле».

Исключив применение указанного требования документации,
ОАО «РЖД» не исполнит требования Поручения, что в дальнейшем может стать основанием для привлечения заказчика к ответственности, так как при проведении проверок контрольными органами и прокуратурой заказчиков на предмет соблюдения требований законодательства и иных актов при проведении закупочных процедур, проверяется, в том числе, соблюдение требований указанного поручения по включению в закупочную документацию оспариваемого требования.

Выводы о законности установления такого требования также подтверждаются судебной практикой, в частности, постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2017 по делу № А40-79459/17, от 10.03.2017 по делу №А40-171186/2016, от 09.10.2014 по делу №А40-67593/2014, от 03.07.2017 по делу №А40-66282/2017, определениями Верховного суда Российской Федерации
от 27.05.2015 №305-КГ15-5431 и от 20.05.2015 № 05-КГ15-5435.

Следовательно, заказчик правомерно и обоснованно установил требование о предоставлении информации в отношении конечных бенефициаров в пункте 9.2.1 документации, в связи с чем, нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» отсутствует.

Таким образом, требования и условия, содержащиеся в пунктах 2.1, 2.2, 6.3.3.1, 7.5.8, 7.5.10, 9.1.8, 9.1.9, 9.2.1 документации, как изложено и обосновано выше, установлены в полном соответствии с действующим законодательством, Положением о закупке ОАО «РЖД», согласованным со стороны ФАС России и Минэкономразвития России. Указанные требования и условия не являются неизмеряемыми и не имеют дискриминационного характера, применялись ко всем участникам закупки. Установление вышеуказанных положений в документации не могло привести к нарушению прав участников закупки и к ограничению конкуренции и не стало основанием для запросов на предоставление разъяснений или обжалования. Следовательно, выводы ФАС России, содержащиеся в обжалуемом решении, не соответствуют нормам действующего законодательства и не подтверждаются фактическими обстоятельствами дела, а также, выявлены за пределами компетенции антимонопольного органа.

При указанных обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что обжалуемые решение и предписание нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», установленные статьей 1 Закона о закупках, связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности в порядке, установленном ОАО «РЖД», в том числе, Положением о закупке ОАО «РЖД».

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица. Соответственно меры по восстановлению прав участников уже предусмотрены АПК РФ.

Обжалуемые решение и предписание нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку жалоба ООО «Северная энергетическая компания» в нарушение части 10 статьи 3 Закона о закупках принята к рассмотрению антимонопольным органом с нарушением установленного порядка рассмотрения жалоб. Следовательно, в отношении действий ОАО «РЖД» вынесено решение и выдано предписание государственным органом, не обладающим соответствующей компетенцией. Отсутствие полномочий государственного органа при вынесении ненормативного правового акта само по себе является основанием для признания его недействительным.

Кроме того, обжалуемым Решением Заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал. Поскольку обжалуемым Решением антимонопольного органа действия лица признаны не соответствующими требованиям закона, следовательно, такое решение затрагивает его права и законные интересы.

Обжалуемые Решение и Предписание нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности в порядке, установленном Положением о закупке ОАО «РЖД», предоставленные статьей 1 Закона о закупках. Решение и Предписание создают препятствия для осуществления ОАО «РЖД» предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, поскольку в них признаны нарушением типовые требования документации о закупках, которые установлены на основании требований Положения о закупке, разработанного в соответствии с требованиями законодательства. Кроме того, Предписание неправомерно вмешивается в хозяйственную деятельность заказчика, обязывая его проводить закупку в нарушение порядка, определенного Положением о закупке и документацией.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемым ненормативным правовым актом, который не обоснован, не соответствует закону и вынесен за пределами компетенции антимонопольного органа.

Совокупность условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае присутствует в полном объеме.

При указанных обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что решение и предписание ФАС России вынесены с существенным противоречием действующему законодательству и подлежат отмене.

Судом рассмотрены все доводы Ответчика, однако не могут быть приняты во внимание, поскольку правовая позиция Заявителя нашла полное подтверждение в судебном заседании.

В силу действия части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного, Руководствуясь ст.ст. 110, 167, 170, 176, 198, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решения ФАС России от 05.06.2018 № 223ФЗ-379/18 и предписание ФАС России от 05.06.2018 № 223ФЗ-379/18.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО «РЖД» расходы по уплате государственной пошлины 3 000 (три тысячи) рублей.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

О.В. Сизова