Гражданский кодекс часть 1

по заявлению Закрытого акционерного общества «АМК-Фарма» (дата регистрации – 28.04.2003; 107078, <...>; ОГРН <***>; ИНН <***>) (далее – общество, заявитель)

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по г. Москве (дата регистрации – 23.12.2004; 129110, <...>, ОГРН <***>; ИНН <***>) (далее – инспекция, налоговый орган, ответчик)

о признании недействительным решения от 21.08.2014 № 17/68 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2012 года в размере 47 700 000 руб., налога на прибыль за 2012 год в размере 920 081 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций

при участии

от заявителя: ФИО1, дов. от 18.11.2014 № 63/14, ФИО2, дов. от 15.01.2015,

от ответчика: ФИО3, дов. от 19.01.2015, ФИО4, дов. от 12.01.2015 № 06-13/000039,

УСТАНОВИЛ:

Заявитель просит признать недействительным решение инспекции от 21.08.2014 № 17/68 о привлечении к ответственности в части доначисления налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2012 года в размере 47 700 000 руб., налога на прибыль за 2012 год в размере 920 081 руб., соответствующих сумм пени и штрафа.

В обоснование указал, что обоснованно, в соответствии с п.3 ст. 39 и п.п.1 п.2 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) не облагал налогом на добавленную стоимость передачу недвижимого имущества в уставный капитал ООО «Торговый дом «Канский».

Все сделки обусловлены разумными экономическими причинами (деловая цель), что подтверждается обстоятельствами, свидетельствующими о намерении получить экономический эффект в результате реальной экономической деятельности (п.9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Инспекция требования не признала, указав, что действия общества по внесению имущества в уставный капитал не являются инвестиционной сделкой, направлены на получение необоснованной налоговой выгоды в виде неуплаты налога на добавленную стоимость.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав письменные доказательства и показания свидетеля, суд установил, что заявление не подлежит удовлетворению.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества за период с 01.01.2010 по 31.12.2012, по результатам составлен акт от 30.06.2014 № 17/52 и принято решение от 21.08.2014 № 17/68. Решением доначислены суммы неуплаченных (излишне возмещенных) налогов в размере 49 169 081 руб., общество привлечено к налоговой ответственности по п.п. 1 и 3 ст. 122 Кодекса в виде штрафа в размере 19 373 816 руб., начислены пени в размере 9 370 150 руб., предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

В порядке ст. 139 Кодекса общество обжаловало решение инспекции в вышестоящий налоговый орган. Решением УФНС России по г. Москве от 05.11.2014 № 21-19/110845 решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, одним из видов деятельности общества является управление многофункциональными торговыми комплексами.

По договору купли-продажи недвижимого имущества №8-28-10 от 27.02.2010 общество приобрело у ООО «Сбербанк капитал» нежилое помещение общей площадью 16 867,1 кв. м, расположенное по адресу: Красноярский край, Канск, ул.40 лет Октября, д. 62, стр.4, пом.15, этаж № 1, 2. Стоимость приобретения составила 54 267 082 руб., в том числе НДС – 8 278 029 руб. (т.2 л.д.62)

Право собственности общества на указанное помещение подтверждается свидетельством о государственной регистрации права от 22.04.2010серия 24ЕИ № 558042. (т.2 л.д.100)

Указанное помещение, в соответствии с основным видом деятельности общества использовалось для сдачи в аренду, в том числе: ООО «Свежие продукты» по договору №А-Кн.1.2011/1от 25.04.2011, а также ООО «АМК «Енисей» по договору №А-Кн.1.2010 от 22.04.2010 , что подтверждается реестром покупателей по ТЦ в Канск по состоянию на 01.01.2012 , 01.02.2012и 01.03.2012(т.3 л.д.89).

Общество указывает, что на момент приобретения износ объекта в среднем составлял 20 процентов, помещение не отвечало требованиям современного рынка аренды коммерческих площадей, поскольку находилось в полуразрушенном состоянии.

Из имеющегося общего объема коммерческих площадей (11 616 кв.м.) фактически в аренду было сдано всего 241,3 кв.м. (136 кв.м ООО «Свежие продукты» и 105,3 кв.м. ООО «АМК-Енисей» (выполнявшему по договору с ЗАО «АМК-фарма» функции управляющей компании)), что составляет всего 2,08 % от указанной потенциально арендопригодной площади. Общий размер арендной платы по обоим договорам составил 1 583 030 руб. в год. При этом расходы общества на содержание помещения за 2011 год составили 12 396 503 руб., за 2012 год - 2 767 535 руб.

Незадолго до регистрации права собственности ЗАО «АМК-фарма» (10.03.2010) произошел пожар, в результате которого помещение было задымлено, на конструктивных элементах осела сажа от продуктов горения, частично выгорела электропроводка, деформировались конструкции подвесного потолка и т.п., что подтверждается актом первичного обследования автоматических установок пожаротушения, пожарной сигнализации, оповещения о пожаре и внутреннего пожарного водопровода от 01.03.2010, служебной запиской от 02.04.2010, техническим заключением № 128-2-3-2010 от 26.03.2010, техническим заключением № 129-2-3-2010 от 26.03.2010.

При этом общество испытывало трудности с наличием денежных средств для проведения ремонта, так как 2011 год закончило с отрицательным финансовым результатом, что подтверждается годовым отчетом. Также ЗАО «АМК-фарма» ежемесячно выплачивало денежные средства в погашение кредита ОАО «НОМОС-Банк», взятого для приобретения недвижимости у ООО «Сбербанк капитал».

Таким образом, имеющееся в собственности ЗАО «АМК-фарма» имущество, расположенное в г. Канск, вопреки своей цели – получение собственником дохода, наоборот, увеличивало расходы общества на содержание комплекса.

27.01.2012 согласно протоколу внеочередного общего собрания акционеров ЗАО «АМК-фарма» №1-01/12, акционерами общества принято решение о создании ООО «Торговый дом «Канский», утверждении его устава, назначении генерального директора, о формировании уставного капитала в размере 54 090 000 руб. и оплате его путем внесения имущественного вклада – нежилого помещения, общей площадью 16 840,1 кв. м., расположенного по адресу: Красноярский край, Канск, ул.40 лет Октября, д.62, стр.4, пом.15, этаж № 1, 2 (далее – нежилое помещение), принадлежащего Заявителю на праве собственности (т.2 л.д.68)

В соответствии с уставом ООО «Торговый дом «Канский» целью его создания является получение прибыли и насыщение рынка товарам и услугами. Основным видом (предметом) деятельности является сдача внаем собственного недвижимого имущества (п. 3.1. устава). Генеральным директором ООО «Торговый дом «Канский» был избран ФИО5 (т.3 л.д.29).

07.03.2012 Межрайонной ИФНС №23 по Красноярскому краю произведена государственная регистрация создания ООО «Торговый дом «Канский» (запись в ЕГРЮЛ №1122468013304, ИНН <***> - т.3 л.д.11-23)

В тот же день 07.03.2012 нежилое помещение передано ЗАО «АМК-фарма» созданному им ООО «Торговый дом «Канский» (акт приема-передачи здания (сооружения) №ФА000000001 от 07.03.2012 - т.3 л.д.8-10).

28.03.2012 за ООО «Торговый дом «Канский» зарегистрировано право собственности на нежилое помещение (свидетельство о государственной регистрации права серии 24ЕК № 682275 - т.3 л.д.7).

02.04.2012, то есть через 5 дней после государственной регистрации права собственности на нежилое помещение за ООО «Торговый дом «Канский», акционерами общества (протокол №1-04/12 от 02.04.2012) принято решение о продаже доли в уставном капитале ООО «Торговый дом «Канский» в размере 100 процентов ООО «Торговый проект» (ИНН <***>) за 265 000 000 руб. (т.2 л.д.74-77).

12.04.2012 между обществом (продавец) и ООО «Торговый проект» (покупатель) заключен договор купли-продажи доли в уставном капитале ООО «Торговый дом «Канский» в размере 100 процентов от зарегистрированной величины уставного капитала, номинальной стоимостью 54 090 000 руб. Стоимость передаваемой доли в уставном капитале ООО «Торговый дом «Канский» по соглашению сторон составила 265 000 000 руб. (без НДС) (т.2 л.д.1-8).

Обосновывая реальную деловую цель указанных сделок, общество привело следующие доводы.

Общество не планировало продавать данный объект недвижимости, учитывая его местоположение и перспективы развития. Однако в связи с тяжелым финансовым положением, единственным решением, которое могло решить сложившуюся проблему (снижение расходов на содержание объекта, развитие объекта), являлось привлечение инвесторов для совместной эксплуатации помещения в городе Канск. Как вариант, предполагалось создать юридическое лицо, с внесением в качестве вклада в уставный капитал имущества и последующей продажей до 50 % доли уставного капитала одному или нескольким инвесторам.

В подтверждение этого обстоятельства общество ходатайствовало о допросе в качестве свидетеля бывшего генерального директора ЗАО «АМК-фарма» ФИО6, который был допрошен в судебном заседании и показал, что переговоры о совместном управлении имущественным комплексом, о его ремонте велись с ФИО7, директором и участником ООО «Алькон». Для этого и было учреждено новое юридическое лицо ООО «Торговый дом «Канский», которому передано спорное помещение.

Однако совместная деятельность с ФИО7 не состоялась, поэтому, когда в конце 2011 года стало известно, что он отказался от инвестирования объекта, было принято решение о продаже здания и бизнеса в целом (бизнес-модели, рассчитанной исходя из будущих денежных потоков) заинтересованному в приобретении Мкртчяну (ООО «Командор»).

Рассматривая вопрос о привлечении инвесторов, общество учитывало, что помещение находилось в залоге у банка (ОАО «НОМОС-банк») и неэффективное использование помещения, фактическое его разрушение влекло риск уменьшения залоговой стоимости имущества и отчуждение имущества кредитной организацией.

По условиям договора ипотеки от 08.07.2010 № 130-10/И22 общество не имело права без согласия залогодержателя (ОАО «НОМОС-банк») распоряжаться имуществом. Оценив представленный вариант решения с привлечением соинвесторов с целью софинансирования расходов на приведение помещения в состояние, пригодное для передачи его в аренду, ОАО «НОМОС-банк» дал согласие на вывод объекта из обременения и последующую передачу его в собственность третьему лицу, которым должно было стать дочернее общество ЗАО «АМК-фарма».

Руководствуясь указанными обстоятельствами, 02.04.2012 учредителями ЗАО «АМК-фарма» было принято решение о продаже ООО «Торговый проект» 100-процентной доли в уставном капитале ООО «Торговый дом «Канский».

Заявитель указывает, что создание ООО «Торговый дом «Канский» и наделение его имуществом является инвестиционной сделкой и соответствует понятию инвестиции в Федеральном законе от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», поскольку внесение имущества в уставный капитал было сделано в целях получения прибыли от деятельности ООО «Торговый дом «Канский».

Вопреки утверждению налогового органа, общество не имело цели продать имущество.

Из имеющихся в материалах дела заявки на оценку объекта недвижимости от 17.01.2012 и отчета оценщика от 20.01.2012 № Н-41/01-2012 следует, что предполагаемое использование результатов оценки – купля-продажа объекта оценки, при этом в отчете оценщика указаны две цены объекта – с НДС и без налога, то есть оценка проводилась в целях реализации имущества путем его внесения в уставный капитал.

Поскольку согласно п.п.1 п.2 ст. 146 Кодекса не признаются объектом налогообложения операции, указанные в п.3 ст. 39 Кодекса, общество правомерно не исчислило и не уплатило в бюджет НДС со стоимости имущества, переданного в уставный капитал ООО «Торговый дом «Канский».

В соответствии с п.9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект, в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Часть 2 п.4 Постановления указывает, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 320-О-П налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Общество не имело цели реализовать имущество третьему лицу и уклониться от уплаты налога на добавленную стоимость, поскольку все налоговые обязательства общества, в том числе восстановление к уплате и перечисление в бюджет НДС, уплата налога на прибыль при реализации доли ООО «Торговый дом «Канский» были выполнены в соответствии с действующим налоговым законодательством.

Суд считает, что из представленных налоговым органом доказательств при их оценке в совокупности и взаимной связи следует обоснованный вывод о том, что реальной деловой целью общества была именно продажа нежилого помещения, а учреждение нового юридического лица с передачей в его уставный капитал помещения с последующей продажей 100-процентной доли в этом юридическом лице имело целью уклонение от налогообложения, поскольку продажа помещения является облагаемой НДС операцией, а передача здания в уставный капитал созданного общества с последующей продажей доли НДС не облагается .

В соответствии с п.п.4 п.3 ст.39 Кодекса передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов) не признается реализацией товаров, работ или услуг.

При этом в соответствии с Федеральным законом от 25.02.1999№39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» инвестициями признаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Под инвестиционной деятельностью понимается вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Согласно п.п.1 п.2 ст.146 Кодекса не признаются объектом налогообложения НДС операции, указанные в п.3 с.39 Кодекса.

Таким образом, в случае передачи имущества в уставный капитал ООО «Торговый Дом «Канский» у общества не возникает обязанность по уплате НДС.

При продаже заявителем доли в уставном капитале ООО «Торговый Дом «Канский» в пользу ООО «Торговый Проект» действуют нормы п.п.12 п.2 ст.149 Кодекса, согласно которым не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации долей в уставном (складочном) капитале организаций, паев в паевых фондах кооперативов и паевых инвестиционных фондах, ценных бумаг и финансовых инструментов срочных сделок, за исключением базисного актива финансовых инструментов срочных сделок, подлежащего налогообложению налогом на добавленную стоимость.

Таким образом, продавец доли в уставном капитале в рассматриваемом случае не уплачивает НДС и не требует его уплаты от покупателя.

Инспекция пришла к обоснованному выводу о том, что общество создало ООО «Торговый дом «Канский» формально, изначально не имея инвестиционных или иных подобных деловых целей, не рассчитывая на получение дивидендов в долгосрочной перспективе и положительного экономического эффекта от вложения имущества в учрежденную им организацию. Деятельность общества как участника ООО «Торговый дом «Канский» не направлена на добросовестное участие в предпринимательской деятельности, а имеет целью минимизацию налогов, уклонение от уплаты НДС со стоимости реализованного имущества.

О направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды свидетельствуют следующие обстоятельства при их оценке в совокупности и взаимной связи.

Как указано выше, решение о создании ООО «Торговый дом «Канский» принято обществом 27.01.2012(т.2 л.д.68), государственная регистрация ООО «Торговый дом «Канский» произведена 07.03.2012(т.3 л.д.11-23), то есть незадолго до принятия акционерами общества решения от 02.04.2012 о продаже 100-процентной доли в уставном капитале ООО «Торговый дом «Канский» (т.2 л.д.74-77) и заключения 12.04.2012 сделки с ООО «Торговый проект» (т.2 л.д.1-8).

Общество являлось участником ООО «Торговый Дом «Канский» непродолжительное время (с 07.03.2012по 12.04.2012), следовательно, не имело инвестиционных и иных деловых целей, не рассчитывало на получение дивидендов от вложения имущества в учрежденную организацию.

ООО «Торговый Дом «Канский» с момента учреждения и до момента реализации заявителем принадлежащей ему доли в уставном капитале ООО «Торговый дом «Канский» не вело какой-либо финансово-хозяйственной деятельности.

За период с марта по апрель 2012 года включительно получатели дохода в ООО «Торговый дом «Канский» отсутствуют, что подтверждается сведениями о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ, представленными в налоговый орган.

В соответствии с выписками по операциям на расчетных счетах, полученными на запрос налогового органа №25637 от 30.05.2014, какие-либо расчетно-платежные операции, за исключением оплаты государственных пошлин за регистрационные и нотариальные действия, ООО «Торговый Дом «Канский» в период с 07.03.2012по 12.04.2012не производило, заработную плату не выплачивало (т.3 л.д.134-138).

Также из представленных налоговым органом доказательств следует, что ЗАО «АМК-фарма» изначально планировало реализовать принадлежащее ему недвижимое имущество, о чем свидетельствует его переписка с ОАО «НОМОС-банк»

Так, 25.01.2012,то есть до даты первого внеочередного собрания акционеров ЗАО «АМК-фарма», оно направило письмо №01/25.01.2012 в ОАО «НОМОС-банк» о высвобождении из залога с целью дальнейшей продажи части недвижимого имущества, принадлежащего обществу (нежилого помещения, расположенного по адресу Красноярский край,Канск, ул. 40 лет Октября, д. 62, стр. 4, пом. 15, этаж №№ 1, 2), и находящегося в залоге ОАО «НОМОС-банк» по договору от 08.07.2010 № 130-10/И22 (т.3 л.д.5).

В ответ на запрос ОАО «НОМОС-банк» направило обществу письмо от 01.02.2012 № 01-4-10/9657, в котором дано согласие на вывод из залога части недвижимого имущества (нежилого помещения) с целью его продажи (т.3 л.д.6).

Учитывая, что запрос в адрес ОАО «НОМОС-Банк» датирован 25.01.2012, а внеочередное общее собрание акционеров ЗАО «АМК-фарма», на котором принято решение о создании ООО «Торговый дом «Канский» и оплате уставного капитала вновь созданной организации путем внесения нежилого помещения, состоялось 27.01.2012, истинной целью учреждения ООО «Торговый Дом «Канский» является намерение общества реализовать вышеназванное помещение, избежав при этом уплаты налога на добавленную стоимость в бюджет.

Довод заявителя о том, что ОАО «НОМОС-банк» выразило согласие на вывод объекта из обременения и последующую его передачу третьему лицу по результатам рассмотрения предложенного заявителем варианта решения с привлечением соинвесторов опровергается содержанием документов, полученных от ОАО «НОМОС-банк», поскольку в указанных документах идет речь о высвобождении из залога недвижимого имущества именно с целью его продажи, иные цели вывода из залога имущества в них не содержатся.

До учреждения ООО «Торговый дом «Канский» обществом проведена оценка рыночной стоимости нежилого помещения, впоследствии переданного в уставный капитал созданного общества по договору на выполнение работ по оценке с ООО «Финансы Бизнес Консалтинг» и отчетом оценщика.

В соответствии с заявкой ЗАО «АМК-фарма» на оценку №Н-41/01-2012 от 17.01.2012(т.2 л.д.105) и отчетом об определении рыночной стоимости помещения №Н-41/01-2012 от 20.01.2012(т.2 л.д.107-150) целью и задачей проведенной оценки являлось определение рыночной стоимости объекта оценки для целей купли-продажи, что также свидетельствует о направленности действий общества на продажу нежилых помещений.

ООО «Торговый проект» имело намерение приобрести в собственность спорное помещение задолго до принятия ЗАО «АМК-фарма» решения о создании ООО «ТД Канский».

Это подтверждается представленными ОАО «Сбербанк России» сведениями с приложением заявки ООО «Торговый проект» на получение кредита для приобретения 100 процентов доли предприятия, заявка датирована 01.12.2011, то есть еще до даты проведения первого собрания акционеров заявителя будущий покупатель уже изыскивал денежные средства для покупки недвижимого имущества в виде доли предприятия (т.3 л.д.110-112).

Этим опровергается утверждение заявителя о том, что ООО «Торговый дом «Канский» было учреждено для совместного управления имущественным комплексом с ФИО7, директором и участником ООО «Алькон», но поскольку совместная деятельность с ФИО7 не состоялась ввиду его отказа от инвестирования объекта, было принято решение о продаже здания и бизнеса в целом заинтересованному в приобретении Мкртчяну.

Согласно договорам ипотеки № 3067/1, 3067/2 от 12.04.2012ФИО8 (учредитель ООО «Торговый Проект» и руководитель ООО «Торговый Проект» в период с 08.12.2011по 03.09.2014) на праве собственности владеет помещениями 93, 32, 88, 76, 96, 31 по адресу: Красноярский край,Канск, ул. 40 лет Октября, д. 62, стр. 4.

Из этого следует, что ООО «Торговый Проект» было заинтересовано в приобретении других помещений, расположенных по адресу: Красноярский край,Канск, ул. 40 лет Октября, д. 62, стр. 4.

Это подтверждается договором № 3067 от 12.04.2012об открытии невозобновляемой кредитной линии, заключенным ООО «Торговый проект» с ОАО «Сбербанк России» 12.04.2012(в день приобретения 100-процентной доли ООО «Торговый дом «Канский»). Согласно указанному договору ОАО «Сбербанк России» обязуется открыть ООО «Торговый проект» невозобновляемую кредитную линию для осуществления платежей по заключенному между ООО «Торговый проект» и ЗАО «АМК-фарма» договору купли-продажи доли б/н от 12.04.2012, в том числе для приобретения 100-процентов доли ООО «Торговый дом «Канский».

Как указано выше, заявку на получение кредита для приобретения 100 процентов доли предприятия ООО «Торговый проект» подало ОАО «Сбербанк России» еще 01.12.2011.

Как показал суду свидетель ФИО6, об отказе ФИО7 от участия в инвестировании объекта стало известно к концу 2011 года.

Суд критически оценивает показания свидетеля ФИО6 о том, что ООО «Торговый Дом «Канский» было учреждено для реальной предпринимательской деятельности, поскольку в проверяемый налоговый период именно он являлся генеральным директором ЗАО «АМК-Фарма», т.е. заинтересованным лицом, которое могло понести ответственность за уклонение от уплаты налогов, и его показания опровергаются совокупностью представленных налоговым органом доказательств.

Таким образом, суд считает доказанным вывод налогового органа о том, что основной целью общества при внесении недвижимого имущества в качестве вклада в уставный капитал ООО «Торговый Дом «Канский» с последующей возмездной передачей своей доли в уставном капитале ООО «Торговый Проект» являлось не ведение реальной деятельности, а уклонение от уплаты налога на добавленную стоимость при возмездном отчуждении недвижимого имущества.

Заявитель, имея намерение продать нежилое помещение ООО «Торговая проект», не реализовал его посредством заключения договора купли-продажи, а разработал схему, позволяющую уклониться от уплаты налога на добавленную стоимость в целях получения необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшении налоговых обязательств путем учета для целей налогообложения операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, а также не обусловленных разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Такие действия ЗАО «АМК-фарма» по созданию видимости внесения имущества в уставный капитал могли быть совершены только умышленно, они не являются инвестиционной деятельностью в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного экономического эффекта, а фактически являются завуалированной реализацией недвижимого имущества без уплаты НДС.

Общество ссылается на то, что налоговым органом не исследовался вопрос о наличии (отсутствии) в действиях ЗАО «АМК-фарма» умысла на совершение налогового правонарушения, так как не был допрошен его руководитель.

Согласно ст.106 Кодекса налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Кодексом установлена ответственность.

В соответствии с п.4 ст.110 Кодекса вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Согласно п.2 ст.110 Кодекса налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

О наличии в действиях общества умысла на совершение налогового правонарушения путем получения необоснованной налоговой выгоды в виде неуплаты налога на добавленную стоимость и налога на прибыль свидетельствует совокупность следующих обстоятельств.

Заявитель является профессиональным участником рынка коммерческой недвижимости. Как указывает заявитель, ему необходимо было прекратить нести расходы на содержание не рентабельного нежилого помещения в связи с тяжелым финансовым положением. Заявитель намеревался продать указанное нежилое помещение, что следует из письма ОАО «НОМОС-банк», отчета об определении рыночной стоимости объекта ООО «Финансы Бизнес Консалтинг» №Н-41/01-2012 от 20.01.2012, заявки ООО «Торговый проект» на получение кредита для приобретения 100 процентов доли предприятия, датированной 01.12.2011 и договора на предоставление кредита.

Кодексом установлен перечень операций облагаемых и не облагаемых НДС.

Заявитель в предельно краткие сроки создал фактически не действующее юридическое лицо, внес в его уставный капитал недвижимое имущество и сразу после этого продал 100-процентную долю в новом юридическом лице реальному приобретателю недвижимости ООО «Торговый проект».

Это указывает на то, что заявитель осознавал, что, подменяя фактически совершенную операцию продажи нежилого помещения фиктивной операцией передачи нежилого помещения в уставный капитал вновь созданного юридического лица и последующей продажи 100% доли в уставном капитале, он избежит уплаты в бюджет НДС в размере 47 000 000 руб.

Целенаправленные действия заявителя указывают на намерение получить указанную налоговую выгоду.

Принципы оценки необоснованной налоговой выгоды сформулированы Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Постановлении Пленума от 12.10.2006№53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление от 12.10.2006№53), согласно которому судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны, пока налоговым органом не доказано обратное.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, под которой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получение налоговых вычетов или права на возмещение налога, налоговых льгот, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пунктах 3, 4 Постановления от 12.10.2006№53 закреплено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Из пункта 9 Постановления от 12.10.2006№53 следует, что в случае установления наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговая выгода на основании названного пункта Постановления Пленума не может быть самостоятельной целью деятельности налогоплательщика, оценка обоснованности или необоснованности полученной налогоплательщиком налоговой выгоды производится исходя из оценки направленности совершенных им операций на достижение определенного экономического эффекта.

В случае если будет установлено, что целью деятельности налогоплательщика является не достижение экономического эффекта от совершенных им операций, а только получение налоговой выгоды, то вне зависимости от принципов свободы договора или нарушение его контрагентами налоговых обязательств такая выгода будет признана необоснованной.

Пунктами 7 и 8 Постановления Пленума от 12.10.2006 №53 предусмотрено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Из пункта 6 Постановления от 12.10.2006№53 следует, что такие обстоятельства, как: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций, сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Перечисленные обстоятельства могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, лишь в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 Постановления от 12.10.2006№53.

Вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

На основании изложенного суд поддерживает вывод налогового органа о том, что передача здания не носила инвестиционного характера, а преследовала единственную цель – последующую реализацию недвижимого имущества без уплаты налога на добавленную стоимость.

Следовательно, действие п.п. 4 п.3 ст.39 Кодекса на нее не распространяется, а возникает обязанность включить в базу по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2012 года стоимость отчужденного имущества 265 000 000 руб. в соответствии п.п.1 п.1 ст.146 Кодекса, т.е. инспекцией установлен факт неуплаты НДС за 2 квартал 2012 года в размере 47 700 000 руб.

Общество считает необоснованным использование налоговым органом при доначислении НДС цены сделки 265 000 000 руб., которая включает в себя как стоимость самого нежилого помещения, так и права аренды земельного участка.

Судом проверен и отклонен этот довод общества.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 552 Гражданского кодекса Российской Федерации права на земельный участок при продаже здания, сооружения или другой находящейся на нем недвижимости по договору продажи здания, сооружения или другой недвижимости покупателю одновременно с передачей права собственности на такую недвижимость передаются права на земельный участок, занятый такой недвижимостью и необходимый для ее использования.

В случае, когда продавец является собственником земельного участка, на котором находится продаваемая недвижимость, покупателю передается право собственности на земельный участок, занятый такой недвижимостью и необходимый для ее использования, если иное не предусмотрено законом.

Пунктом 1 статьи 35 Земельного кодекса Российской Федерации установлено, что при переходе права собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на чужом земельном участке, к другому лицу оно приобретает право на использование соответствующей части земельного участка, занятой зданием, строением, сооружением и необходимой для их использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний их собственник.

Как следует из протокола внеочередного собрания акционеров общества от 27.01.2012 № 1-01/12 (т.2 л.д.68) и устава ООО «Торговый дом «Канский», 100 процентов уставного капитала создаваемого юридического лица (ООО «Торговый дом «Канский») сформировано путем передачи права собственности на нежилое помещение, принадлежащее заявителю, расположенное по адресу: Красноярский край,Канск, ул. 40 лет Октября, д. 62, стр. 4, пом. 15, этаж №№ 1, 2. (т.3 л.д.29)

Заявителем не представлены доказательства, свидетельствующие об учете права на аренду земельного участка, на котором расположено указанное нежилое помещение, при формировании цены доли в уставном капитале ООО «Торговый дом «Канский». Таким образом, стоимость права аренды земельного участка не формировала дополнительной стоимости при реализации нежилого помещения.

Это подтверждается договором о последующей ипотеке (залоге недвижимости) № 130-10/И22 от 08.07.2010, согласно которому ЗАО «АМК-фарма» передало ОАО «НОМОС-БАНК» в качестве предмета залога нежилое помещение, расположенное по адресу: Красноярский край, Канск, ул.40 лет Октября , зд.62, строение 4, пом.15, этаж 1, 2 общей площадью 16867,1 кв.м., принадлежащее заявителю на праве собственности. Оценочная стоимость спорного помещения определена в размере 238 240 000 руб.

При этом абз.5 п.1.1 договора установлено, что права на земельный участок под помещением, на котором находится предмет залога, обществом не оформлены, что подтверждается и письмом Муниципального учреждения «Комитет по управлению муниципальным имуществом города Канска» от 28.06.2010 №118/02.

Таким образом, в 2010 году спорное имущество было оценено в 238 240 000 руб. без учета права аренды земельного участка, что сравнимо со стоимостью спорного помещения в 2012 году.

Поэтому суд считает обоснованным использование налоговым органом для доначисления НДС цены сделки 265 000 000 руб.

Общество ссылается на то, что в соответствии с пп.1 п.3 ст.170 Кодекса при передаче основного средства в уставный капитал сумма НДС, ранее принятая к вычету, подлежит восстановлению, Руководствуясь данной нормой, заявитель восстановил и перечислил в бюджет сумму НДС с остаточной стоимости основного средства в размере 7 771 096, 36 руб. а потому, инспекцией не обоснованно не уменьшен доначисленный к уплате НДС на ранее восстановленную и уплаченную сумму.

В соответствии с пп.1 п.3 ст.170 Кодекса суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случаях передачи имущества, нематериальных активов, имущественных прав в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклада по договору инвестиционного товарищества или паевых взносов в паевые фонды кооперативов, а также передачи недвижимого имущества на пополнение целевого капитала некоммерческой организации в порядке, установленном Федеральным законом от 30.12.2006 № 275-ФЗ «О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций».

Восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету, а в отношении основных средств и нематериальных активов - в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки.

Суммы налога, подлежащие восстановлению в соответствии с настоящим подпунктом, не включаются в стоимость имущества, нематериальных активов и имущественных прав и подлежат налоговому вычету у принимающей организации (в том числе участника договора инвестиционного товарищества - управляющего товарища) в порядке, установленном настоящей главой. При этом сумма восстановленного налога указывается в документах, которыми оформляется передача указанных имущества, нематериальных активов и имущественных прав.

Однако, согласно п.11 ст.171 Кодекса вычетам у налогоплательщика, получившего в качестве вклада (взноса) в уставный (складочный) капитал (фонд) имущество, нематериальные активы и имущественные права, подлежат суммы налога, которые были восстановлены акционером (участником, пайщиком) в порядке, установленном п.3 ст.170 Кодекса, в случае их использования для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой.

Инспекцией установлено, что в декларации по НДС за 1 квартал 2012ООО «Торговый дом «Канский» заявило право на возмещение налога на добавленную стоимость в сумме 7 771 096 руб., которая была восстановлена обществом. (т.3 л.д.57-88).

Сумма 7 771 096 руб. по решению ИФНС России по Октябрьскому району Красноярска №223 от 04.10.2012о возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость была возмещена ООО «Торговый дом «Канский» (т.3 л.д.55).

Пунктом 1 статьи 20 Кодекса предусмотрено, что взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Положениями п.2 ст.20 Кодекса предусмотрена возможность признания лиц взаимозависимыми по иным основаниям, не поименованным в п.1 ст.20 Кодекса, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.12.2003 № 441-О, право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п.1 ст.20 Кодекса, может быть реализовано лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между лицами (участниками сделок) объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

Согласно закону РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» аффилированными лицами являются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Кроме того, указанным законом установлены критерии, согласно которым лица признаются аффилированными юридическому лицу.

В частности, аффилированными лицами юридического лица является член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа.

В соответствии с положениями статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам, установленных данной статьей.

В частности к группе лиц принадлежат лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 части 1 статьи 9 Закона № 135-ФЗ признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 части 1 статьи 9 Закона № 135-ФЗ.

Таким образом, учитывая видимость создания ООО «Торговый дом «Канский», отсутствие в бюджете НДС в сумме 7 771 096 руб., а так же аффилированность сторон данной операции, налог на добавленную стоимость на спорную сумму обоснованно не уменьшен налоговым органом.

После приобретения и ввода в эксплуатацию основного средства – нежилого помещения общей площадью 16 867,1 кв. м, по адресу: Красноярский край,Канск, ул. 40 лет Октября, д.62, стр.4, пом.15, этаж № 1, 2, (инв.№00000010) общество воспользовалось правом, предоставленным абз.2 п.9 ст.258 Кодекса, и учло в составе расходов по налогу на прибыль за 2010 год сумму амортизационной премии в размере 10 процентов первоначальной стоимости основного средства, что составило 4 600 405,28 руб.

Включение вышеуказанных расходов в общей сумме 4 600 405,28 руб. в состав учитываемых при налогообложении прибыли подтверждается регистром-расчетом амортизационной премии за 2010(т.3 л.д.139)

В соответствии с п.9 ст.258 Кодекса амортизируемое имущество принимается на учет по первоначальной стоимости, определяемой в соответствии со ст.257 Кодекса, если иное не предусмотрено главой 25 Кодекса.

Налогоплательщик имеет право включать в состав расходов отчетного (налогового) периода расходы на капитальные вложения в размере не более 10 процентов (не более 30 процентов - в отношении основных средств, относящихся к третьей - седьмой амортизационным группам) первоначальной стоимости основных средств (за исключением основных средств, полученных безвозмездно), а также не более 10 процентов (не более 30 процентов - в отношении основных средств, относящихся к третьей - седьмой амортизационным группам) расходов, которые понесены в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации основных средств и суммы которых определяются в соответствии со ст.257 Кодекса.

Если налогоплательщик использует указанное право, соответствующие объекты основных средств после их ввода в эксплуатацию включаются в амортизационные группы (подгруппы) по своей первоначальной стоимости за вычетом не более 10 процентов (не более 30 процентов - в отношении основных средств, относящихся к третьей - седьмой амортизационным группам) первоначальной стоимости, отнесенных в состав расходов отчетного (налогового) периода, а суммы, на которые изменяется первоначальная стоимость объектов в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации объектов, учитываются в суммарном балансе амортизационных групп (подгрупп) (изменяют первоначальную стоимость объектов, амортизация по которым начисляется линейным методом в соответствии со статьей 259 Кодекса) за вычетом не более 10 процентов (не более 30 процентов - в отношении основных средств, относящихся к третьей - седьмой амортизационным группам) таких сумм.

Вместе с тем, в соответствии с редакцией абз.4 п.9 ст.258 Кодекса, действовавшей до 01.01.2013, то есть до применения положений Федерального закона от 29.11.2012№206-ФЗ «О внесении изменений в главы 21 и 25 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и статью 2 Федерального закона «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», в случае реализации ранее, чем по истечении пяти лет с момента введения в эксплуатацию основных средств, в отношении которых были применены положения абзаца второго настоящего пункта, суммы расходов, включенных в состав расходов очередного отчетного (налогового) периода в соответствии с абзацем вторым настоящего пункта, подлежат восстановлению и включению в налоговую базу по налогу.

Поскольку установлено, что фактически имела место реализация нежилого помещения, которым общество владело менее пяти лет (с 22.04.2010по 12.04.2012), в соответствии с требованиями абз.4 п.9 ст.258 Кодекс амортизационная премия в размере 4 600 405,28 руб. подлежит восстановлению и включению в налоговую базу того отчетного (налогового) периода, в котором произошла реализация основного средства.

Таким образом, в нарушение требований абз.4 п.9 ст.258 Кодекса, общество занизило внереализационные доходы за 2012 год на сумму амортизационной премии, подлежащей восстановлению, в размере 4 600 405 руб.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 167, 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Признать соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по г. Москве от 21.08.2014 № 17/68 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2012 года в размере 47 700 000 руб., налога на прибыль за 2012 год в размере 920 081 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций, отказав Закрытому акционерному обществу «АМК-Фарма» в удовлетворении заявления о признании указанного решения недействительным.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Г.А. Карпова