Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью «СИСТЕМЫ И СВЯЗЬ» (107113, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 19.08.2010)

к Обществу с ограниченной ответственностью «ВТК-ВОСТОК» (664046, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 08.06.2010)

о взыскании 109 953 940 руб. 38 коп., о расторжении договора

в заседании приняли участие:

от истца: ФИО1 (дов. №31 от 15.05.2017)

от ответчика: ФИО2 (дов. от 14.02.2016), ФИО3 (паспорт)

У С Т А Н О В И Л:

ООО «СИСТЕМЫ И СВЯЗЬ» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО «ВТК-ВОСТОК» о взыскании 71 818 020 руб. 00 коп. неотработанного аванса по договору субподряда №П-Ар-3 от 29.01.2013, 900 000 руб. штрафа, 36 706 628 руб. процентов за пользование коммерческим кредитом за период с 29.03.2013 по 03.10.2016, а также проценты за пользование коммерческим кредитом на сумму задолженности, начиная с 04.10.2016 по день фактического исполнения обязательства, 279 929 руб. 30 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 20.09.2016 по 03.10.2016, а также проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму задолженности, начиная с 04.10.2016 по день фактического исполнения обязательства, 250 000 руб. расходов по экспертизе, об обязании ответчика возвратить неиспользованные материалы/оборудование, о признании договора субподряда №П-Ар-3 от 29.01.2013 расторгнутым.

Суд, в порядке ст. 49 АПК РФ, протокольным определением от 05.12.2017 принял уточнение истцом искового заявления, согласно которому он просит читать п. 6 просительной части искового заявления как «6. Обязать Общество с ограниченной ответственностью «ВТК-ВОСТОК» произвести возврат Обществу с ограниченной ответственностью «СИСТЕМЫ И СВЯЗЬ» неиспользованных материалов/оборудования согласно приложенному перечню.».

Истец поддерживает свои требования в соответствии с основаниями, указанными в исковом заявлении, а также пояснениями по делу, с учетом заявленного уточнения.

Ответчик исковые требовании считает необоснованными по мотивам изложенным в отзыве на исковое заявление, а также пояснениями и дополнительными пояснениями.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, арбитражный суд пришел к выводу, что исковые требования подлежат удовлетворению частично по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, отношения истца (Подрядчик) и ответчика (Субподрядчик) регулируются договором субподряда № П-Ар-3 (№ СиС-71/2-26) от 29.01.2013.

Заказчиком по договору выступает Министерство обороны РФ в рамках исполнения государственное контракта №ДГЗ-ХР-2012 от 03.11.2012.

Согласно ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с условиями договора, Субподрядчик принял на себя обязательство по выполнению строительно-монтажных работ, определенных техническим заданием (Приложение № 1 к Договору), а Подрядчик обязался принять и оплатить выполненные работы.

Согласно ст. 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно п. 4.4. Договора стоимость всех выполненных и принятых работ засчитывается в счет погашения аванса до момента его полного погашения.

В соответствии с п. 19.1. Договора сдача-приемка выполненных работ производится ежемесячно.

Пунктом 19.2. определен следующий порядок сдачи-приемки: Субподрядчик в срок до 20-го числа отчетного месяца направляет Подрядчику комплект документов, перечисленных в п. 15.1.2. Договора, подписанных уполномоченным представителем Субподрядчика и заверенных печатью Субподрядчика, с официальным сопроводительным письмом и после согласования со Строительным контролем Подрядчика. Для подтверждения объемов выполненных работ Субподрядчик обязан предоставить вместе с документами, указанными в п. 19.2 договора два комплекта Исполнительной документации, подтверждающей предъявляемые объемы работ, подписанные представителями строительного контроля Подрядчика, в том числе акты на скрытые работы, акты замеров и испытаний, журнал учета выполненных работ. Подписание актов о приемке выполненных работ без оформленной надлежащим образом исполнительной документации и/или завизированные представителем Подрядчика на объекте и строительным контролем Подрядчика не допускается.

Пунктом 5.1. Договора установлен срок начала работ - в течение 5 рабочих дней со дня заключения Договора, срок окончания работ - не позднее «02» декабря 2013 года (объекты первой очереди); не позднее «02» декабря 2014 года (объекты второй очереди).

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что выплатил ответчику аванс в размере 105 203 520 руб. Как указывает истец, до настоящего времени работы выполнены ответчиком с существенным нарушением срока, некачественно и в объёме, не соответствующем условиям Договора. Документы, предусмотренные п. 15.1.2, с учетом положений п. 19.2. Договора, не представлены. В связи с чем, в порядке п. 24.1. Договора, 08.08.2016 в адрес ответчика направлена претензия за №1147 от 05.08.2016, ответ на которую не получен.

Согласно п. 24.6 договора, в случае нарушения Субподрядчиком сроков передачи (или непредставление) первичных учетных документов (формы КС-2, КС-3) и полного комплекта исполнительной технической документации на предъявляемые к оплате объемы работ по Договору, Подрядчик имеет право предъявить Субподрядчику требование об уплате неустойки в виде штрафа в размере 100 000 руб. за каждый случай такого нарушения. Все требования об уплате неустойки должны быть предъявлены в письменном виде.

С учетом указанного пункта договора истцом начислена ответчику сумма штрафных санкций, в размере 900 000 руб. за период с октября 2013 года по июнь 2014 года – до момента приостановления выполнения работ ответчиком в соответствии с письмом от 24.06.2014 №01-06/490.

10.06.2016 за №759 в адрес ООО «ВТК-Восток» направлено Соглашение о расторжении Договора, против которого ответчик не возражал, в соответствии с письмом № 01-06/630-1 от 20.07.2016, однако на условиях, отличных от предложенных истцом, в связи с чем, соглашение о расторжении договора сторонами не подписано.

Как указывает истец, для определения объема фактически выполненных ответчиком работ подрядчиком проведена независимая экспертиза на сумму 250 000 руб. Согласно доводам истца, в результате проведенных мероприятий по оценке выполненных работ их объем оценен в 33 385 500 руб., согласно экспертному заключению.

Истец также ссылается на то, что предоставил ответчику материалы (оборудование), необходимые для выполнения работ, что подтверждается накладной на отпуск материалов на сторону по форме М-15 от 17.10.2014 года № 28.

Пунктом 9.6. Договора установлено, что по использованным Субподрядчиком материалам, предоставленным Подрядчиком, Субподрядчик предоставляет отчет об использовании давальческих материалов по форме, предусмотренной Договором.

Согласно п. 20.1. Договора от начала работ до утверждения Акта приемки законченного строительством объекта Приемочной комиссией Субподрядчик несет полную ответственность за сохранность и содержание Объекта, материалов, работ, строительной техники и расходных материалов, временных зданий и сооружений, а также переданных ему материалов.

В соответствии с п. 4.10. Договора в случае неисполнения и/или несвоевременного исполнения Субподрядчиком обязательств, предусмотренных Договором, в срок, установленный Договором, он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и к авансу применяются правила ст. 823 ГК РФ о коммерческом кредите.

Истцом в порядке ст. 823 ГК РФ за период с 29.03.2013 по 03.10.2016 также начислены проценты в сумме 36 706 628 руб. 08 коп.

В силу п. 4 постановления Пленумов ВС РФ ВАС РФ от 08.10.1998 №13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» проценты, предусмотренные пунктом 1 ст. 395 ГК РФ, по своей природе отличаются от процентов, подлежащих уплате за пользование денежными средствами, предоставленными по оговору займа, кредитному договору, либо в качестве коммерческого кредита. В связи с чем, истцом также начислена сумма процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ за период с 20.09.2016 по 03.10.2016 в размере 279 292 руб. 30 коп.

В соответствии с нормой п. 1 ст. 759 ГК РФ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

Согласно ч. 1 ст. 718 ГК РФ заказчик обязан случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Выполнению Субподрядчиком работ должно предшествовать действие Подрядчика по предоставлению Субподрядчику исходных данных.

В соответствии с п. 1.16. Договора термин «Рабочая документация» определен как документация, разработанная на основании Проектной документации и предназначенная для проведения строительно-монтажных работ.

В соответствии с п. 8.3. Договора в обязанности Подрядчика входит передача Субподрядчику комплекта Рабочей документации, утвержденной «В производство работ» по акту приема передачи.

В соответствии с условиями ст. 49 Градостроительного кодекса РФ, разработка проекта и получение положительно заключения государственной экспертизы на него является обязанностью Подрядчика. Именно переданной Подрядчиком рабочей документации должен руководствоваться Субподрядчик в ходе исполнения Договора. В соответствии с ней сдаются и принимаются этапы работ, изготавливается и передается Подрядчику Техническая и Исполнительная документация.

В обоснование своих возражений ответчик указывает, что рабочая документация, Проект прошедший государственную экспертизу и утвержденный «В производство работ», ООО «ВТК-Восток» не переданы. Причиной тому послужило отсутствие положительного заключения государственной экспертизы Проекта (Р33/11). Кроме того, как указывает ответчик, в нарушение п. 8.2 Подрядчиком не предоставлены следующие документы: об отводе земельных участков по строительство; разрешение на право производства работ; согласование условий производства работ в зоне действующих коммуникаций; технические условия на подключения к действующим инженерным коммуникации на период выполнения Работ.

Согласно представленной переписке, ответчиком получены рекомендации от Подрядчика и начальника арсенала (командира в/ч 59313-44 подполковника ФИО4) о продолжении производства работ при отсутствии положительного заключения государственной экспертизы проекта.

В качестве доказательств о ходе производства работ представлен фотоотчет на 28.08.2014.

Согласно письму от 23.07.2013 за №01-06/1442 ООО «ВТК-Восток» уведомило Подрядчика о том, что комиссией, состоящей из представителя Субподрядчика, представителя воинской части, представителя Технадзора, сделаны выводы о необходимости внесения изменений и проект Р33/11. Однако, письмом от №71-№8265 от 12.08.2013 субподрядчику направлены указания о необходимости приступить к производству строительно-монтажных работ по оснащению войсковых частей техническими средствами охраны без выдачи проектной документации «В производство работ». О данном факте также свидетельствует переписка истца с начальником Главного ракетно-артиллерийского управления Министерства обороны РФ (письмо от 26.08.2013 №561/5978), подтверждающая одобрение начала производства работ без положительного заключения государственной экспертизы проекта.

В связи с указанными обстоятельствами ответчиком предоставлен Проект, не прошедший государственную экспертизу, в соответствии с которым Субподрядчиком осуществлялось в дальнейшее выполнение работ.

24.01.2014 ответчик обратился к истцу с письмом №01-06/050 о необходимости предоставления положительного заключения государственной экспертизы на проект организации мероприятий по осушению болотистой местности. 13.02.2014 истцу также направлено письмо №76-14/441 с просьбой внести изменения в проектную и сметную документацию, в соответствии с замечаниям полученными от представителя технического надзора Заказчика. Обращение оставлено без внимания, вместе с тем, 19.10.2014 получено отрицательное заключение Государственной экспертизы по причине отсутствия данных обследования охранного периметра (письмо от 31.10.2014).

При наличии отрицательного заключения экспертизы, Подрядчик и Заказчик (в лице командира в/ч 59313-44), исходя из содержания письма от 02.09.2014 год №2029, одобрили продолжение выполнения Субподрядчиком работ.

05.07.2016 ответчиком от истца получено письмо №499 о приостановке работ.

Ответчиком также отмечено, что ввиду не предоставления истцом необходимой для проведения работ документации, ответчик был привлечен к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ Военной прокуратурой гарнизона Дровяная, в соответствии с Актом проверки №695 от 05.12.2014.

Ответчик в своих возражениях также указал на то, что представители технадзора Подрядчика присутствовали на объекте строительства, контролировали процесс производства работ, при этом, замечаний к качеству производства работ, либо их несоответствию предоставленной Субподрядчиком проектной документации за период производства работ не предъявлено.

Пояснил, что Проектная документация отсутствовала, поскольку Проект не прошел государственную экспертизу, в связи с чем формы КС-2 и КС-3 ответчиком не оформлялись. Работы по Договору выполнены, что подтверждается ведомостями выполненных работ по форме КС-6 подписанными представителем ФГУП «Спецстройинжиниринг при Спецстрое Росси» ФИО5 и инженером инспектором РУЗКС ВВО ФИО6 (представитель Заказчика - Министерства обороны РФ по государственному контракту) на общую сумму 107 232 502 руб. 25 коп., что превышает перечисленный истцом аванс.

Ответчиком представлено письмо Начальника группы инспекции по г. Чита регионального управления заказчика капитального строительства восточного военного округа от 30.11.2016 №13/477 в котором сообщается, что представленная в рабочем порядке исполнительная документация по объекту: «Строительство зоны хранения № войсковой части 71179» п. Могзон, Забайкальского края, шифр П-33/11-4.2-ТО рассмотрена и не может быть принята по причине отсутствия проектной документации, получившей положительное заключение ГЭ проекта, отсутствием разрешения на строительство. Следовательно, объемы работ выполнены, но не могут быть сданы Заказчику по обозначенной выше причине.

Представленное истцом в качестве доказательства экспертное заключение от 27.07.2016 по результатам строительно-технической экспертизы ответчиком оценивается критически, Субподрядчик не считает его надлежащим доказательством по делу, поскольку натурное обследование Объекта не производилось, заключение дано исходя из документов представленных истцом, извещение о проведении экспертизы в адрес ответчика не направлялось.

Процессуальное законодательство устанавливает специальный порядок назначения судебной экспертизы и в соответствии с п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 №23 заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу но может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со ст. 89 АПК РФ.

Ответчиком заявлено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы.

Истец не возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Определением суда от 21.02.2017 по делу № А40-211480/16-50-1912 назначена судебная строительно-техническая экспертиза в порядке ст. 82 АПК РФ, поскольку для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов требуются специальные знания.

Поведение экспертизы поручено ООО «Иркут-Инвест Инжиниринг». На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Определить соответствие выполненных ООО «ВТК-Восток» работ по договору ЗП-Ар-3 условиям договора и проектной документации: «Оснащение технических средств охраны в/ч 71179 п. Могзон Забайкальского края;

2. Определить объем выполненных работ и их стоимость. Разработать сметную документацию;

3. Определить пригодность смонтированного ограждения к дальнейшей эксплуатации в проектном и функциональном назначении;

4. Определить состав и места разработки грунта (либо в/ч 71179 п. Могзон Забайкальского края, либо месторождение Малый красотун Забайкальского края), примененного для отсыпки заболоченного участка;

5. Определить прочностные характеристики бетона и характер армирования, использованные при изготовлении фундамента;

6. Дать заключение о корректности применения проектных решений Заказчика на заболоченной территории объекта строительства

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 16.05.2017 продлен срок проведения экспертизы до 20.06.2017.

В соответствии с п. 3 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертизы исследуется судом наряду с другими доказательствами по делу.

Согласно экспертному заключению №31/2017 установлено следующее.

По первому вопросу указано, что в рамках данной строительно-технической экспертизы невозможно ответить на вопрос в полном объеме, а именно его части об определении соответствия выполненных ООО «ВТК-Восток» работ условиям договора №П-Ар-3, так как вопрос относится к компетенции не только эксперта-строителя, но и специалиста юридической области. Более того, условия договора в основном предусматривают полное выполнение работ, а в настоящий момент объект находится в стадии незавершенного строительства. Однако установлено, что работы, выполненные ООО «ВТК-Восток» не соответствуют проектной документации «Оснащение технических средств охраны в/ч 71179 п. Могзон Забайкальского края», так как полного соответствия с проектом на стадии незавершенного строительства достичь невозможно (Анализ соответствия смонтированных конструкций и выполненных работ предоставленной проектной документации приведен в разделе 7.4).

По второму вопросу установлено, что объем выполненных работ и их стоимость определена, сметная документация разработана, стоимость фактически выполненных работ по состоянию на I квартал 2017 составила 103 408 563 руб. 68 коп. (Раздел 7.3 экспертного заключения и Приложение 3).

По третьему вопросу дан ответ о том, что смонтированное ограждение может быть пригодным к дальнейшей эксплуатации в проектном и функциональном назначении после того, как объект будет завершен строительством при условии, что будут выполнены мероприятия, приведенные в п. 9 раздела 8 заключения.

По четвертому вопросу дан ответ - состав грунта, примененный для отсыпки заболоченного участка определен. Местом разработки грунта, примененного для отсыпки заболоченного участка, с большой долей вероятности является месторождение Малый красотун Забайкальского края (Раздел 7.5 заключения и Приложение 4).

На пятый вопрос эксперт ответил, что прочностные характеристики бетона и характер армирования, использованные при изготовлении фундамента определены. Класс бетона фундаментов В15. Фундамент армирован одной сеткой из арматуры 010 класса А400 с ячейкой около 150x150 мм (Раздел 7.3).

По вопросу шесть установлено, что оценка корректности применения проектных решений заказчика на заболоченной территории объекта строительства приведена в Разделе 7.6.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно ст. 75 АПК РФ, письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

В соответствии с частью 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (части четвертая, пятая статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Представленное экспертное исследование является письменным доказательством, которое подлежит оценке наравне с иными собранными по делу доказательствами.

Истец полагает, что перевозка грунта осуществлена в пределах 5 км.

Суд не может признать данное утверждение обоснованным по следующим основаниям.

Экспертным заключением подтвержден факт использования грунта при отсыпке заболоченного участка месторождения Малый красотун Забайкальского края.

Доставка грунта подтверждается товарно-транспортными накладными, счетами-фактурами, договором на оказание услуг. Согласно результатам проведенной строительно-технической экспертизы, грунт перевозился в пределах 90 км.

В части расценки на перевозку ПГС, ООО «ВТК-Восток» разъяснило, что доставка осуществлялась на расстояние 120 км.

Транспортные затраты приняты из условия перевозки грузо-автомобильным транспортом на расстояние до 30 километров (в соотв. с нормативом) + 90 км (указанными в ЛСР).

Это же расстояние соответствует направленным Региональным управлением заказчика капитального строительства восточного военного округа письмом от 18.03.2015 №9/1587 в адрес истца утвержденных экземпляре Транспортных схем, которые ранее были утверждены истцом.

Расстояние между В/ч 71179 и карьером Малый Красотун составляет 124 км.

Указанный факт также подтверждается экземплярами транспортных схем доставки оборудования и материалов для оснащения техническими средствами охраны ТСО от 18.03.2015 №9/1587, договором поставки ПГС №01/01-01/15 между ООО «ВТК-Восток» и ООО «Проект-Восток», транспортными накладными, счетами-фактурами.

Исходя из содержания представленных в материалы дела доказательств следует, что ответчик перевозил необходимый для выполнения работ объем песчанно-гравийной смеси на расстояние 120 км (от места погрузки Забайкальский край, г. Чита «КП Канонское» (другое название - месторождения Малый красотун Забайкальского края) до места производства работ Забайкальский край, п. Могзон в/ч 59313-44). В связи с чем, судом принимаются доводы ответчика в части расходов на перевозку грунта.

Истцом также предложено исключить затраты ответчика и расценку на закупку и перевозку ПГС (расценки ФССЦ-02.2.04.03-0003 и ФССЦпг-03.21.04.0-090), ввиду отсутствия указания на закупку ПГС в ведомости работ.

Ответчик пояснил, что работы осуществлялись на основании Проекта, не прошедшего государственную экспертизу. В соответствии с переданным для производства работ проектом, отсыпка потенциально подтопляемых территорий (заболоченных мест) была предусмотрена именно ПГС.

В доказательство ответчиком представлены договор на поставку ПГС с ООО «Проект-Восток» от 01.06.2014, договор от 12.01.2015, в соответствии с которым доставлено ПГС на Объект в объеме 34716 куб. метров, о чем свидетельствуют товарно-транспортные накладные и счета фактуры.

Кроме того, истец указывает, что отсыпка согласно ведомости работ предусмотрена местными грунтами, тогда как для отсыпки заболоченного участка, согласно экспертному заключению, применялся грунт месторождение которого Малый красотун Забайкальского края.

В соответствии с условиями договора №П-Ар-3 от 29.01.2013г. ООС «ВТК-Восток» выполняло работы на территории в/ч 71179 (переименованную в в/ч 59313-44).

В соответствии со пп. 3 п. 1 ст. 7 Земельного кодекса РФ, земли, на которых расположены в/ч, относятся к землям промышленности энергетики, транспорта, связи, радиовещания, телевидения, информатики земли для обеспечения космической деятельности, земли обороны безопасности и земли иного специального назначения.

Данный вывод следует из положений ст. 93 ЗК РФ, в соответствии с которыми землями обороны и безопасности признаются земли, которые используются или предназначены для обеспечения деятельности Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов организаций, предприятий, учреждений, осуществляющих функции по вооруженной защите целостности и неприкосновенности территории Российской Федерации, защите и охране Государственной границы Российской Федерации, информационной безопасности, другим видам безопасности закрытых административно-территориальных образованиях, и права на которые возникли у участников земельных отношений по основаниям предусмотренным настоящим Кодексом, федеральными законами.

В рамках задач по обеспечению обороны и выполнения соответствующих функций земли передаются для: 1. строительства, подготовки и поддержания в необходимой готовности Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воине формирований и органов (размещение военных организаций, учреждены других объектов, дислокация войск и сил флота, проведение учений и ш мероприятий); 2. разработки, производства и ремонта вооружения, военной, специальной космической техники и боеприпасов (испытательных полигонов, м уничтожения оружия и захоронения отходов); 3. размещения запасов материальных ценностей государственного материального резерва.

В/ч 71179 - является центральной артиллерийской базой боеприпасов (арсенал/хранилище ракет, артиллерийских боеприпасов, взрывчатых веществ).

Деятельность на территории в/ч арсеналов, регламентируется Постановлением Правительства РФ от 17.02.2000 №135 «Об утверждении Положения об установлении запретных зон и запретных районов арсеналах, базах и складах Вооруженных Сил РФ, других войск, воинских формирований и органов».

Согласно условиям данного Положения, а также Постановления Госгортехнадзора РФ 01.09.2002 №57 «Об утверждении Единых правил безопасности и разработке месторождений полезных ископаемых открытым способом», запретный район не менее 3 км от внешнего ограждения территории военного склада устанавливается для военных складов ракет, боеприпасов, взрывчатых и химических веществ, легковоспламеняющихся и горючих жидкостей. На территории в/ч запрещены работы, которые мо понести угрозу безопасности военного склада, тогда как при разработке карьеров применяются взрывные работы. За незаконную деятельность карьеров предусмотрена как административная (ст. 7.3 КоАП РФ), так и уголовная ответственность (ст. 158, ст. 171 Уголовного кодекса РФ) начальников в/ч. Таким образом, деятельность карьера на территории в/ч не возможна.

Подрядчиком предложено исключить зимнее удорожание.

Однако, коэффициент зимнего удорожания в строительстве и методика его расчета основаны на утвержденных данных из такой нормативной документации, как сметные нормы, установленные государством - ГСН 81-05-02-2007 и ГСНр - сметные нормы установленные государством для ремонтно-строительных видов работ 81-05-02-2001 содержащих нормативные величины удорожания для всех видов строительных работ.

Наибольшее удорожание возникает при необходимости проведения земляных видов работ вручную, связанных с разработкой мерзлого или подмерзающего грунта. В некоторых регионах удорожание достигает 100% от сметной оценки работ.

При нормативном увеличении затрат на производство работ в зимний период года учитываются: 1. производительность труда рабочих - снижение производительности при вынужденном использовании теплых видов специальной одежды, специальной обуви и других СИЗ; уменьшение продолжительности светового дня, и, как следствие, снижение видимости; повышенная травмоопасность, вынужденное повышение бдительности необходимости дополнительной уборки рабочего места из-за наличия ветра, льда снега на рабочих местах; перерывы на обогрев при температуре ниже 20 градусов мороза и необходимое! сокращения рабочей смены при температуре ниже 30 градусов мороза; изменения порядка работы и технологического процесса из-за необходимости дополнительной защиты работников; 2. увеличение времени на выполнение типичных наружных работ из-за особенностей зимнего периода - при грунтовых работах — сложности с промерзанием грунта, повышение время ожидание и прикладывание дополнительных усилий для его оттаивания; при приготовлении бетонных растворов — необходимость введения специальных химических добавок для изменения времени схватывания или использование более дорогих составов; при общих работах — необходимость прогрева или подогрева используемого оборудования и материалов; ограждение рабочих мест для предотвращения снежных заносов; 3. возможная порча материалов при минусовых температурах; растрескивание строительных материалов; чрезмерно быстрое застывание растворов.

С учетом того, что работы проводились в Забайкальском крае в зимний период времени, проведение работ сопряжено с глубоким промерзанием грунта. Кроме того, условиями договора не предусмотрено не применение зимнего удорожания к выполняемым работам.

Подрядчиком предложено заменить расценки на позицию - разработка грунта в отвал экскаваторами импортного производства, а также исключить заготовительно складские расходы.

Ответчик пояснил, что нормами действующего законодательства не предусмотрено применение российских аналогов импортной техники. Кроме того, эксплуатационные расходы техники отечественного производства намного выше импортных аналогов. Однако, в части исключения из Локально сметного расчета №01 затрат на закупку предупредительного ограждения (давальческий материал), нетканого геотекстиля Доронит 600 гр/м2 (давальческие материалы), а также замены расценки ФЕРО 1-01-012-21 на ФЕРО1-01-012-02 (разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаваторами с ковшом вместимостью 2,5 м3 группа грунтов 2) и расценок ФЕРО 1-01-32,03, ФЕР01-01-32-11 на ФЕРО 1-01 -32-02, ФЕО01-01-32-10 (Разработка грунта с перемещением до 10 м бульдозерами мощностью 132 кВт (180 л.с, группа грантов 2) ответчик не имеет возражений.

В связи с чем, сметная стоимость выполненных ответчиком работ составляет 83 888 378 руб. 28 коп. с учетом перечисленного аванса в размере 105 203 520 руб., из чего складывается размер подлежащего возврату аванса - 21 315 141 руб. 72 коп.

Ответчик требование истца о возврате неотработанного аванса в указанном размере - 21 315 141,72 руб., не оспаривает.

С учетом заключения судебной экспертизы о стоимости выполненных работ, а также пояснений ответчика, суд принимает расчет ответчика в части суммы подлежащего возврату аванса - 21 315 141 руб. 72 коп.

Требование истца о возврате неиспользованных материалов/оборудования согласно приложенному к уточнению перечню также не подлежит удовлетворению, поскольку, согласно представленному акту о возврате ТМЦ от 10.10.2017 не учтены возвращенные ответчиком столбы «Классика» 2-х видов в количестве двух тысяч штук. Кроме того, не представлены надлежащие доказательства того, что другие материалы не использованы при производстве работ, с учетом стоимости произведенных работ.

Требование о взыскании штрафа за непредставление первичных учетных документов и полного комплекта исполнительной технической документации в размере 900 000 руб. не могут быть признаны судом обоснованными, с учетом указанных выше обстоятельств, поскольку предоставление первичных учетных документов и полного комплекта исполнительной технической документации возможно после получения положительного заключения государственной экспертизы проекта и, соответственно, передачи ее субподрядчику (ответчику). Доказательств обратного истцом не представлено.

ООО «СиС» просит взыскать с ООО «ВТК-Восток» проценты за пользование коммерческим кредитом по ст. 823 ГК РФ, за период с 29.03.2013 по 03.10.2016 в размере 36 706 628 руб.

В п. 5.3 Договора предусмотрена обязанность Подрядчика продлить сроки выполнение работ, указанных в Графике производства работ путем заключения дополнительного соглашения, в случае отсутствии вины Субподрядчика. Данная обязанность Подрядчика выполнена не была, таким образом предъявления требования по уплате процентов за пользование коммерческим кредитом, а так же процентов по ст. 395 ГК РФ, считает злоупотреблением Подрядчиком своими правами. Пользование денежными средствами (авансом), а именно авансом, не являлось со стороны Ответчика неправомерным удержанием, поскольку работы ответчиком выполнены.

Согласно ст. 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если в частности он не совершил действий, предусмотренных договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Требование истца удовлетворению не подлежат, поскольку имеет место просрочка кредитора в виде не предоставления ответчику комплекта Рабочей документации, а также неисполнения условий п. 5.3 договора что, согласно п. 1 ст. 404 ГК РФ, служит основанием для освобождения ответчика от ответственности в указанной части.

Пунктом 2 ст. 450.1 ГК РФ определено, что в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, когда такой отказ допускается, договор считается соответственно расторгнутым или измененным. Согласно п. 1 ст. 450.1 ГК РФ при отказе от договора (исполнения договора) он прекращается с момента получения соответствующего уведомления другой стороной от стороны, управомоченной на расторжение договора.

Согласно п. 2 ст. 452 ГК РФ, требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Как указано выше, истцом в адрес ответчика направлено соглашение о расторжении договора, которое ответчиком не подписано в силу несогласия с условиями расторжения договора.

Однако, при рассмотрении дела требование о расторжении контракта ответчик поддерживает, что следует из отзыва на исковое заявление с учетом уточнения.

Указанные обстоятельства являются достаточным основанием расторжения договора субподряда №П-АР-3 (№СиС-71/2/26) от 29.01.2013, заключенного между Обществом с ограниченной ответственностью «СИСТЕМЫ И СВЯЗЬ» и Обществом с ограниченной ответственностью «ВТК-ВОСТОК».

Судебные расходы относятся на истца и ответчика, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, в соответствии со ст. 101, 102, 110 АПК РФ, также как и расходы на проведение экспертизы.

Учитывая изложенное, на основании ст. 8, 9, 11, 12, 307, 309, 310, 314, 395, 406, 410, 420, 421, 450.1, 452, 702, 711, 740, 746 ГК РФ, руководствуясь ст. ст. 4, 49, 64, 65, 71, 101, 102, 110, 127, 156, 167-170, 176, 180-182 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Расторгнуть договор субподряда №П-АР-3 (№СиС-71/2/26) от 29.01.2013, заключенный между Обществом с ограниченной ответственностью «СИСТЕМЫ И СВЯЗЬ» и Обществом с ограниченной ответственностью «ВТК-ВОСТОК».

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «ВТК-ВОСТОК» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «СИСТЕМЫ И СВЯЗЬ» 21 315 141 (двадцать один миллион триста пятнадцать тысяч сто сорок один) руб. 72 коп. неотработанного аванса, 44 760 (сорок четыре тысячи семьсот шестьдесят) руб. 00 коп. госпошлины.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «СИСТЕМЫ И СВЯЗЬ» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «ВТК-ВОСТОК» 241 860 (двести сорок одна тысяча восемьсот шестьдесят) руб. 00 коп. судебных издержек.

Решение может быть обжаловано в течении месяца после принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Васильева И.А.