Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Ларина М.В., единолично, при ведении секретарем судебного заседания Казановым М.Х., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Матис-М» (ОГРН <***>, 117261, Москва, ул. Вавилова, д.70, 3, комната правления) к ИФНС России № 36 по г. Москве (ОГРН <***>, 119311, <...>) о признании недействительными решение от 02.09.2011 № 876, взыскании судебных расходов в размере 26 000 руб., при участии представителей заявителей: ФИО1, доверенность от 18.10.2011, паспорт, представителей заинтересованного лица: ФИО2, доверенность от 28.03.2012, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Матис-М»(далее – общество, налогоплательщик) обратилось в суд с требованиями (с учетом изменения, том 11 л.д. 79) к ИФНС России № 36 по г. Москве (далее – Инспекция, налоговый орган):

- признать недействительным решения от 02.09.2011 № 876 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, с учетом изменений внесенных решением УФНС России по апелляционной жалобе от 10.11.2011 № 21-19/109301,

- взыскать судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 26 000 руб.

Ответчик (Инспекция) возражал против удовлетворения требований по доводам отзыва (том 11 л.д. 104-119).

Выслушав лиц участвующих в деле, исследовав и оценив, имеющиеся в деле документы, суд пришел к выводу о частичной обоснованности требований Обществав виду следующего.

Как следует из материалов дела, Инспекция проводила выездную налоговую проверку Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль организаций, НДС, налога на имущество организации, транспортного налога, земельного налога, ЕСН и НДФЛ, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2010. После окончания проверки составлен акт выездной налоговой проверке от 30.06.2011 № 675 (том 2 л.д. 1-33), рассмотрены возражения (том 1 л.д. 98-101) и материалы проверки (протоколы от 25.07.2011, от 25.08.2011, от 02.09.2011 – том 6 л.д. 104-107).

По итогам рассмотрения вынесено решение от 02.09.2011 № 876 о привлечении к ответственности (том 1 л.д. 61-97), которым: налогоплательщик привлечен к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в виде штрафа за неуплату НДС в размере 174 873 руб., налога на прибыль организаций в размере 194 304 руб., ЕСН в размере 33 007 руб., по статье 123 НК РФ за не удержание НДФЛ налоговым агентом в виде штрафа в размере 168 руб. (пункт 1); начислены пени по состоянию на 02.09.2011 за неуплату НДС в размере 175 040 руб., налога на прибыль организаций в размере 76 240 руб., ЕСН в размере 27 132 руб., НДФЛ в размере 249 руб. (пункт 3); предложено уплатить недоимку по НДС в размере 874 368 руб., по налогу на прибыль организаций в размере 965 520 руб., по ЕСН в размере 170 929 руб., по НДФЛ в размере 840 руб., пени и штрафы (пункт 4); внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 5).

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 10.11.2011 № 21-19/109301 (том 1 л.д. 37-52) решение Инспекции изменено в части начисления НДФЛ на расходы по оплате работниками мобильной связи в командировках (только в части авансового отчета № 51 по ФИО3) и оплаты такси на общую сумму 900 руб. (налог – 117 руб.), в остальной части оставлено без изменения и утверждено (заявление представлено в суд 30.01.2012 – том 1 л.д. 2).

Общество (с учетом уточнения) не оспаривает решение в части отмены решением по апелляционной жалобе (начисление НДФЛ в сумме 117 руб., пеней и штрафа).

По нарушению, связанному с контрагентом ООО «СВР-Автоматизация».

Налоговый орган установил, что Общество неправомерно включило в состав расходов за июнь-июль 2009 года затраты на разработку технической документации для 48 щитов (шкафов) управления программно-технического комплекса силами подрядчика ООО «СВР-Автоматизация» в размере 4 857 600 руб. и предъявленный подрядчиком НДС в размере 874 368 руб.

Судом по данному нарушению установлено, что Общество в рамках исполнения обязательств перед заказчиком (ООО «СМУ-4 Метростроя») на комплектацию, сборку и монтаж шкафов управления, состоящих из сложного электротехнического оборудования, с обязательной передачей технической документации на указанные шкафы управления, заключило с ООО «СВР-Автоматизация» договор от 28.04.2009 № ДИ-09/04-28 (том 3 л.д. 38-42), согласно которому подрядчик обязан разработать на основании технического задания (том 8 л.д. 20-22) электротехническую документацию для 48 шкафов управления.

Электротехническая документация была разработана в соответствии с техническим заданием и передана Обществу в электронном виде по актам от 08.06.2009, от 19.06.2009, от 15.07.2009, с выставлением счетов-фактур (том 3 л.д. 43-38) и оплатой платежными поручениями (том 8 л.д. 23-30). После получения электротехнической документации (том 12 л.д. 26-90) она была передана заказчику (ООО «СМУ-4 Метростроя») согласно ведомости (том 8 л.д. 34-37), одновременно со сдачей самого оборудования (шкафов управления) по ведомостям приемки (том 8 л.д. 33, 38-40), что подтверждается перепиской (том 8 л.д. 31-32).

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» (далее – постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53) предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с пунктами 2, 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, с учетом позиции изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 № 18162/09, от 25.05.2010 № 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

При этом, оформление сделки и первичных документов по ней за подписью лица, отрицающего их подписание и/или наличие у него полномочий руководителя (недостоверные документы по сделке), нарушение контрагентом по сделке налогового законодательства, участие в сделках посредников и осуществление транзитных платежей через счета в одном банке, использование специальных форм расчетов и источников платежей в силу пункта 5, 9 и 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 и перечисленных постановлений Президиума ВАС РФ сами по себе при отсутствии обстоятельств отраженных в пункте 5 постановления или осведомленности об этих обстоятельствах налогоплательщика в силу взаимозависимости или аффилированности не являются основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Налоговый орган, в качестве доказательств получения Обществом необоснованной выгоды при взаимоотношениях с контрагентом ООО «СВР-Автоматизация», указывает на следующие обстоятельства: 1) встречной проверкой ООО «СВР-Автоматизация» (том 7 л.д. 13, л.д. 30-51) установлено, что организация не полностью исчислила налоги с полученной от реализации работ выручки, 2) директор ООО «СВР-Автоматизация» ФИО4 показал на допросе (том 7 л.д. 14-23), что самостоятельно работы по разработке технической документации не выполняли, были наняты две субподрядные организации: ООО «Трамп» на основании договора от 25.04.2009 № ДВР-09/04/25 (том 7 л.д. 24-29) и ООО «Легранд» на основании договора от 04.05.2009 № ДР-09/05/04 (том 7 л.д. 141-150); 3) субподрядчики по встречным проверкам (том 7 л.д. 70-71, 77-82 и том 7 л.д. 106-107) не полностью исчислили налоги с полученной выручки, не имеют работников, фактически не могли выполнять работ, являются «фирмами – однодневками»; 4) ООО «Трамп» реорганизован в апреле 2011 года в ООО «Спецкоммерц», директор которого ФИО5 показала на допросе (том 7 л.д. 135-139), что обе организации ей не знакомы, директором она не являлась.

Суд, рассмотрев доводы налогового органа и представленные сторонами документы, считает, что Инспекция не представила достаточных доказательств для признания налоговой выгоды в виде расходов по налогу на прибыль организаций и вычетов по НДС по контрагенту ООО «СВР-Автоматизация» необоснованной в виду следующего.

Инспекция в подтверждении вывода о нарушении контрагентом ООО «СВР-Автоматизация» налоговых обязательств указывает на исчисление налогов с хозяйственной операции не в полном объеме, невозможности выполнения работ собственными силами и передачу их субподрядчикам (ООО «Трамп» и ООО «Легранд»), являющимися «фирмами - однодневками».

При этом, из представленной справки по встречной проверке ООО «СВР-Автоматизация» (том 7 л.д. 13), налоговой отчетности (том 7 л.д. 30-51) и протокола допроса директора ФИО4 (том 7 л.д. 14-23) следует, что спорный контрагент действительно выполнял для Общества работы по разработке электротехнической документации на шкафы управления, вся полученная от налогоплательщика выручка (4 857 600 руб.) была включена в декларацию по налогу на прибыль и НДС за 2 и 3 квартал 2009 года в полном объеме, с нее были исчислены и уплачены в бюджет налоги, что свидетельствует о реальности выполненных работ и отсутствии нарушений налогового законодательства со стороны подрядчика.

Общество в подтверждении реальности выполнения работ по разработке и передаче электротехнической документации представило техническое задание на разработку (том 8 л.д. 20-22), саму техническую документацию (том 12 л.д. 26-90), а также доказательство передачи технической документации заказчику (ООО «СМУ-4 Метростроя») вместе с передачей самого смонтированного электротехнического оборудования (шкафов управления) по ведомостям (том 8 л.д. 31-40).

Также судом установлено, что налогоплательщиком проявлена должная степень осмотрительности при выборе контрагента, поскольку им были получены не только регистрационные документы по контрагенту (том 3 л.д. 52-57), но также и его бухгалтерская и налоговая отчетность за предшествующие периоды 2008 – 1 квартал 2009 года (том 3 л.д. 69-108), подтверждающие способность контрагента исполнить обязательства по договору и его статусу действующей организации, не относящейся к «фирмам – однодневкам».

Сам по себе факт привлечения подрядчиком для выполнения работ субподрядчиков ООО «Трамп» и ООО «Легранд» не может свидетельствовать о действиях направленных на получение именно налогоплательщиком – заказчиком по договору необоснованной выгоды, в виду отсутствия доказательств невозможности исполнения субподрядчиками работ, недостоверности документов, подтверждающих передачу их результатов, нарушении ими положений налогового законодательства (в части отражения выручки в налоговой отчетности), в том числе по причине взаимозависимости или аффилированности.

Налоговый орган в нарушении части 5 статьи 200 АПК РФ не доказал ни одного перечисленного выше обстоятельства, свидетельствующего (при его доказывании) о возможном получении именно Обществом необоснованной выгоды.

Исходя из справок по встречным проверкам ООО «Трамп» и ООО «Легранд», а также их отчетности (том 7 л.д. 70-71, 77-82 и том 7 л.д. 106-107), указанные организации являлись на 2009 год действующими, исчисляли и уплачивали налоги, в том числе исчислили в отчетности полученную от ООО «СВР-Автоматизация» выручку за выполненные работы. Последующая реорганизация ООО «Трамп» в апреле 2011 года в ООО «Спецкоммерц», директор которого ФИО5 показал, что не имеет отношение к обоим компаниям, в данном случае не имеет никакого существенного значения для решения вопроса о налоговой выгоды по взаимоотношениями между этими организациями (ООО «Трамп» - ООО «СВР-Автоматизация» - Общество) в 2009 году.

Инспекция никаких доказательств недостоверности документов, исходящих от ООО «Трамп» и ООО «Легранд» не представила, генеральных директоров ФИО6 и ФИО7 не допросила, нарушений в налоговой отчетности и неверном отражении и исчислении налогов с полученной от спорных хозяйственных операций выручки не установила.

Более того, суд учитывает показания ФИО8 (том 7 л.д. 72-76), который подтвердил, что работал в компании ООО «Легранд», отвозил отчетность и документацию заказчикам по заданию администрации, что явно свидетельствует о реальности всех операций.

Учитывая изложенное, судом установлена и материалами дела подтверждена правомерность несения Обществом расходов и вычетов по приобретению работ, связанных с разработкой и передачей технической документацией на шкафы управления от ООО «СВР-Автоматизация» в июне – июле 2009 года, никаких доказательств получения в связи с этими затратами и вычетами необоснованной выгоды Инспекция не представила, вследствие чего, начисления по налогу на прибыль организаций и НДС по этому эпизоду является неправомерным.

По нарушениям, связанным с получением необоснованной выгоды в части ЕСН.

Налоговый орган установил, что Общество с целью получения необоснованной налоговой выгоды при исчислении ЕСН в 2008 – 2009 годах использовало полностью взаимозависимые с ним организации (ООО НПФ АСУ «Инжиниринг» и ООО «АСУ КомплектСервис»), применяющие упрощенную систему налогообложения, в которые переводились часть работников в качестве совместителей, без фактического изменения их трудовой функции и объема работ, разделением заработной платы на выплаченную Обществом, с исчислением ЕСН и выплаченной подконтрольными организациями, без исчисления ЕСН, с учетом осуществления подконтрольными организациями хозяйственных операций только с Обществом и только на сумму подлежащей выплате заработной платы.

В результате указанных обстоятельств Инспекция определила налоговую базу по ЕСН исходя из размера выплат всем работникам по суммам, как перечисленным им за работу у налогоплательщика, так и по суммам, перечисленным за работу по совместительству у подконтрольных организаций (ООО НПФ АСУ «Инжиниринг» и ООО «АСУ КомплектСервис»), делая вывод, что в действительности все работники работали и получали заработную плату (иной доход) исключительно от Общества, что в совокупности привело к занижению налоговой базы на 3 531 700 руб. и неуплате ЕСН в размере 170 929 руб., в том числе за 2008 год – 74 195 руб., за 2009 год – 96 734 руб.

Судом по данному нарушению установлено следующее.

Постановлением Президиума ВАС РФ от 25.02.2009 № 12418/08 определены следующие обстоятельства, связанные с необоснованной выгоды по ЕСН, в связи с незаконным использованием аусторсинга.

Объектом налогообложения для организаций в силу пункта 1 статьи 236 НК РФ признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ), а также по авторским договорам.

Согласно пункту 1 статьи 237 НК РФ налоговая база организаций определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, перечисленных в пункте 1 статьи 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

В соответствии со статьей 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, определенными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» разъяснил: под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Деятельность общества – проверяемого налогоплательщика, связанная с заключением с взаимозависимыми организациями (при наличии одних и тех же директоров или учредителей), созданными им же, и применяющими упрощенную систему налогообложения, договоров найма персонала, который, находясь в трудовых отношениях с организациями, фактически выполняет свои трудовые обязанности в обществе, при условии ограниченности среднесписочной численности рабочих мест в каждой создаваемой организации для возможности применения особого налогового режима, отсутствие специализированной деятельности и иной деловой активности организаций, а также в отсутствии доказательств экономических мотивов заключения договоров аутсорсинга, квалифицируется как направленная на получение необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу.

Из анализа Постановления Президиума ВАС РФ от 25.02.2009 № 12418/08, для подтверждения необоснованной выгоды по ЕСН, связанной с незаконным использованием аустросинга, необходимо установить следующие обстоятельства:

- создание (или использование ранее созданной) налогоплательщиком (или его уполномоченными представителями) организации – аутсерсера (компании, предоставляющей по договору оказания услуг персонал) полностью взаимозависимой с ним (наличие одних и тех же должностных лиц на руководящих постах), применяющей упрощенную систему налогообложения,

- увольнение всех своих работников с одновременным зачислением их в штат компании – аутсерсера либо перевод работников в компанию аатсерсера на работу по совместительству, с разделением заработной платы,

- отсутствие изменения трудовой функции уволенных работников, режима и оплаты труда, фактическое продолжение ими работы на организацию – налогоплательщика,

- осуществление компанией – аутсерсером деятельности только по предоставлению персонала организации – налогоплательщика и выплате работникам заработной платы (при отсутствии иной деловой активности и иных расходов),

- отсутствие экономических мотивов у организации – налогоплательщика для заключения договора аутсорсинга, кроме как экономия на уплате ЕСН при увольнении работников и «переводе» их компанию – аутсерсера.

Из представленных налоговым органом документов, не опровергнутых налогоплательщиком, судом установлены следующие обстоятельства:

1) Общество, ООО НПФ АСУ «Инжиниринг» и ООО «АСУ КомплектСервис» являются полностью взаимозависимыми организациями и последние две компании полностью подконтрольны Обществу, поскольку:

- учредителем всех трех организаций является ФИО9, он же является генеральным директором налогоплательщика (выписки из ЕГРЮЛ – том 9 л.д. 36-52),

- генеральным директором ООО «АСУ КомплектСервис» по совместительству является начальник отдела программирования Общества ФИО10 (выписка из ЕГРЮЛ – том 9 л.д. 47-52, трудовой договор – том 9 л.д. 53-62),

- генеральным директором ООО НПФ АСУ «Инжиниринг» по совместительству является технический директор Общества ФИО11 (выписка из ЕГРЮЛ – том 9 л.д. 43-46, трудовой договор – том 9 л.д. 1-35);

2) весь штат сотрудников Общества (16 работников) по совместительству осуществляет трудовую деятельность в ООО НПФ АСУ «Инжиниринг» (8 работников) и ООО «АСУ КомплектСервис» (8 работников), при том, они исполняют одинаковые трудовые функции, что подтверждается:

- трудовыми договорами с работниками ООО НПФ АСУ «Инжиниринг» и приказами о приеме на работу (том 11 л.д. 55-78, том 9 л.д. 91-104),

- трудовыми договорами с работниками ООО «АСУ КомплектСервис» и приказами о приеме на работу (том 9 л.д. 58-90, том 8 л.д. 55-64),

- должностными инструкция на всех работников Общества (том 8 л.д. 67-105);

3) трудовая деятельность всех сотрудников как по основному месту работы (в Обществе), так и по совместительству (ООО НПФ АСУ «Инжиниринг» и ООО «АСУ КомплектСервис») осуществлялась по одному адресу и в одном месте, что подтверждается протоколом допросов ФИО10 и ФИО11 (том 2 л.д. 124-134);

4) единственным заказчиком ООО НПФ АСУ «Инжиниринг» и ООО «АСУ КомплектСервис» являлось Общество, поскольку в дохода учитывались только денежные средства, поступающие от налогоплательщика по договорам подряда на выполнение инжиниринговых услуг, что подтверждается:

- выписками по расчетным счетам обоих организаций (том 10 л.д. 79-90, том 10 л.д. 91-103),

- протоколами допросов ФИО10 и ФИО11 (том 2 л.д. 124-134),

- договорами подряда на выполнение инжиниринговых работ (том 10 л.д. 1-64, том 11 л.д. 1-52);

5) все полученные от Общества доходы расходовались только на выплату заработной платы работникам, работающим по совместительству, иных расходов и затрат у ООО НПФ АСУ «Инжиниринг» и ООО «АСУ КомплектСервис» не было, что подтверждается:

- выписками по расчетным счетам обоих организаций (том 10 л.д. 79-90, том 10 л.д. 91-103),

- расчетными и платежными ведомостями на выплату заработной платы (том 9 л.д. 104-132, том 10 л.д. 105-128);

6) бухгалтерский учет и бухгалтерское сопровождение всех трех компаний вела одна организация ООО «Актив», сотруднику которой выдавались доверенности на представление интересов этих организаций, что подтверждается протоколами допросов ФИО10 и ФИО11 (том 2 л.д. 124-134).

Суд считает, что перечисленные выше обстоятельства и представленные в их подтверждении доказательства подтверждают вывод Инспекции о получении Обществом необоснованной налоговой выгоде в части экономии на уплате ЕСН с заработной платы своих работников путем их перевода на работу по совместительству в две подконтрольные организации (ООО НПФ АСУ «Инжиниринг» и ООО «АСУ КомплектСервис»), применяющие упрощенную систему налогообложения и не уплачивающие с выплат работникам ЕСН, и разделением заработной платы каждого работника на две части: получаемую от Общества (облагаемую ЕСН) и получаемую от другой организации по совместительству (не облагаемую ЕСН), при полном дублировании трудовых функций и выполняемой работы, отсутствии иной деятельности, кроме получения заказов от Общества и расходование поступивших средств только на заработную плату.

Общество, несмотря на неоднократное предложение суда представить пояснения и документы опровергающие выводы Инспекции, касающиеся необоснованной выгоды в части экономии на ЕСН, никаких доводов ни в заявлении, ни в нескольких пояснениях не привело, устно представитель полностью согласился с выводом о получении налогоплательщиком необоснованной выгоды.

При этом, налогоплательщиком фактически оспаривается не факт получения необоснованной выгоды, а порядок расчета заниженной налоговой базы (таблица № 2 на странице 25-27 акта) и порядок расчета неуплаченного ЕСН (таблица № 3 на странице 27-29 акта), указывая в том числе на следующие нарушения:

- налоговая база, рассчитанная Инспекцией как совокупная база по всем трем организациям (таблица № 3) не совпадает с налоговой базой, рассчитанной по каждому работнику (таблица № 2) и с налоговой базой по страховым взносам,

- при расчете налоговой базы по каждому работнику (таблица № 2) не исключены компенсация за неиспользованный отпуск (ФИО12 – 6 886 руб.) и компенсация при увольнении (ФИО13 – 16 303 руб.),

- при расчете налоговой базы для целей ФСС не исключены выплаты по гражданско-правовым договорам (ФИО14 – 12 000 руб. и 36 400 руб., ФИО15 – 36 400 руб.),

- не учтены уплаченные ООО НПФ АСУ «Инжиниринг» и ООО «АСУ КомплектСервис» страховые взносы на обязательное пенсионное страхование с заработных плат работающих по совместительству на общую сумму 802 238 руб. в уменьшение начисленного ЕСН в федеральный бюджет (вычет), исходя из деклараций по страховым взносам.

Налогоплательщик по просьбе суда представил в материалы дела все декларации по ЕСН и страховым взносам по трем компаниям (Общество – том 6 л.д. 11-16, том 8 л.д. 41-46, ООО НПФ АСУ «Инжиниринг» - том 6 л.д. 52-60 и ООО «АСУ КомплектСервис» - том 6 л.д. 95-103), расчетные и платежные ведомости (том 4 л.д. 96-119, том 5 л.д. 109-139, том 5 л.д. 83-108), договора подряда и акты выполненных работ (том 4 л.д. 136 – том 5 л.д. 56), документы по компенсациям (том 3 л.д. 49-51, том 4 л.д. 120-129, том 5 л.д. 57-82).

Также им были сделаны расчеты ЕСН за 2008 – 2009 годы, исходя из единой налоговой базы, с учетом всех исключений и вычетов на страховые взносы, исчисленной с выплаченных доходов всем работникам, вне зависимости от места расходы (по основному или по совместительству), то есть по всем трем организациям (том 4 л.д. 87-95).

Из анализа данных таблиц – расчетов судом установлено следующее.

за 2008 год:

- общая сумма полученных всеми работниками доходов – 7 310 608 руб.,

- доходы, подлежащие налогообложению ЕСН (за исключением ФСС) – 7 275 733 руб.,

- доходы, учитываемые при налогообложении ЕСН в ФСС – 7 202 933 руб.,

- уплаченные страховые взносы – 636 993 руб.,

- общая сумма ЕСН – 563 565 руб., включая ЕСН в федеральный бюджет (с учетом вычета уплаченных страховых взносов) – 298 626 руб., ЕСН в ФСС – 127 094 руб., ЕСН в ФФОМС – 54 188 руб., ЕСН в ТФОМС – 83 654 руб.

За 2009 год:

- общая сумма полученных всеми работниками доходов – 7 563 162 руб.,

- доходы, подлежащие налогообложению ЕСН (за исключением ФСС) – 7 023 232 руб.,

- доходы, учитываемые при налогообложении ЕСН в ФСС – 6 849 732 руб.,

- уплаченные страховые взносы – 683 002 руб.,

- общая сумма ЕСН – 592 507 руб., включая ЕСН в федеральный бюджет (с учетом вычета уплаченных страховых взносов) – 308 884 руб., ЕСН в ФСС – 135 075 руб., ЕСН в ФФОМС – 57 493 руб., ЕСН в ТФОМС – 91 053 руб.

Согласно представленным в материалы дела декларациям по ЕСН за Общество (том 6 л.д. 11-16, том 8 л.д. 41-46): сумма ЕСН (с учетом вычетов по страховым взносам), исчисленная с выплаченных работникам доходов только налогоплательщиком (то есть без сумм выплат по двум другим организациям) составила:

- за 2008 год – 453 006 руб. (налоговая база – 4 496 852 руб.),

- за 2009 год – 471 129 руб. (налоговая база – 5 008 485 руб.).

Следовательно, исходя из представленных Обществом расчетов, с учетом подтверждения вывода Инспекции о получении налогоплательщиком необоснованной выгоды в виде экономии на ЕСН, судом произведен расчет занижения налоговой базы и занижения уплаты ЕСН, исходя из «правильных» данных о выплаченных суммах, с учетом уменьшения на вычеты по страховым взносам (в полном размере по всем трем организациям) и учета всех исключений из налоговой базы, в результате которого установлено следующее:

- за 2008 год налоговая база по ЕСН занижена на 2 813 756 руб., налог занижен на 110 559 руб.,

- за 2009 год налоговая база по ЕСН занижена на 2 014 747 руб., налог занижен на 121 212 руб.

Итого за 2008 – 2009 годы налоговая база занижена на 4 828 503 руб., налог занижен на 231 771 руб., при том, что Инспекция ошибочно, как полагает Общество, установило занижение базы только на сумму 3 531 700 руб. и неуплату ЕСН (занижение) на сумму 170 929 руб., то есть меньше, чем в действительности не доплатил налогоплательщик, если бы рассчитывал базу и налог, исходя из размера выплат в целом по всем трем организациям, как по одной.

Довод Общества об отсутствии занижения, исходя из сделанного им расчета, судом не принимаются, поскольку налогоплательщиком в сумму ЕСН дополнительно включены страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, ранее исключенные из ЕСН в федеральный бюджет в качестве вычета и не подлежащие учету при расчете ЕСН.

Указание на допущенные при расчете налоговым органом ошибки и неточности судом не принимается, поскольку, данные ошибки привели не к завышенному размеру доначислений по налогу, а к заниженному (то есть налоговый орган «простил» Обществу начисление по ЕСН в размере 60 842 руб.).

Учитывая изложенное, судом установлено, что Общество при определении суммы ЕСН за 2008 – 2009 годы использовало незаконную «схему» по привлечению полностью подконтрольных организаций, не уплачивающих ЕСН в связи с применением упрощенной системы налогообложения, которым передавалась часть выплат по заработной плате в виде оформления работников по совместительству, что привело к занижению налоговой базы по ЕСН в размере 4 828 503 руб. (в решении указана меньшая сумма - 3 531 700 руб.) и является по существу получением необоснованной налоговой выгоды, в связи с чем, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 и Постановления Президиума ВАС РФ от 25.02.2009 № 12418/08 налоговым органом правомерно начислен ЕСН в размере 170 929 руб. (в действительности сумма начислений по ЕСН должна быть больше и составлять 231 771 руб.).

По нарушениям, связанным с не включением в базу по НДФЛ части работников выплат в виде оплаты услуг мобильной связи при нахождении в командировках.

Налоговым органом установлено, что Обществом в нарушении статей 210, 226 НК РФ, действуя в качестве налогового агента, не удержало и не перечислило в бюджет НДФЛ в размере 723 руб. (с учетом частичной отмены решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе в сумме 117 руб.), с полученного его работниками дохода в виде переданных им под отчет денежных средств, которыми были оплачены услуги мобильной связи на общую сумму 5 569 руб. (ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО3, ФИО19).

Судом установлено, что перечисленным выше работникам были выплачены компенсации за оплату во время нахождения в командировке мобильной связи в порядке лимита утвержденного приказом от 03.05.2007 № 31 (том 3 л.д. 111) в размере не более 1 500 руб., на основании авансовых отчетов, командировочных удостоверений, чеков на оплату мобильной связи (на пополнение счета) – том 4 л.д. 1-86.

В соответствии со статьей 207 НК РФ налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, объектом налогообложения для которых на основании статьи 209 НК РФ признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 210 НК РФ предусмотрено, что в налоговой базе по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика (физического лица), полученные им как в денежной, так и в натуральной форме, или право на распоряжение которых у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды.

Согласно статье 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами 23 «Налог на доходы физических лиц», 25 «Налог на прибыль организаций» части второй НК РФ.

В случае выплаты такого дохода налогоплательщику (физическому лицу) у налогового агента, являющегося в данном случае организацией – источником выплаченного дохода, в силу требований статьи 24, 226 НК РФ возникает обязанность по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет налогов.

Согласно статье 188 Трудового кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ) при использовании работником с согласия или с ведома работодателя и в его интересах личного имущества работнику выплачивается компенсация за использование (износ) инструмента, личного транспорта, оборудования и других технических средств, принадлежащих работнику, а также возмещаются расходы, связанные с их использованием. Размер возмещения (компенсации) определяется соглашение сторон трудового договора выраженном в письменной форме.

Приказом № 31 от 03.05.2007 предусмотрена компенсация оплаты услуги мобильной связи работникам, направленным в командировку в пределах лимита 1 500 руб., с подтверждением стоимости услуг (чеками на оплату).

В соответствии с пунктом 3 статьи 217 НК РФ не подлежат налогообложению доходы физических лиц, связанные с оплатой работодателем расходов на командировку внутри страны или за ее пределами в виде фактически и документально подтвержденных целевых расходов по оплате услуг связи.

Учитывая изложенное, поскольку Общество документально подтвердило оплату в период командировки работниками услуг мобильной связи, то компенсационные выплаты указанным работникам по авансовым отчетам и чекам на оплату услуг связи правомерно исключены из налоговой базы по НДФЛ в качестве их дохода в силу статей 210, 217 НК РФ, статьи 188 ТК РФ, соответственно, начисление налога в размере 723 руб., пеней и штрафа по этому эпизоду является неправомерным.

Таким образом, от 02.09.2011 № 876 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 965 520 руб., НДС в размере 728 640 руб., НДФЛ в размере 723 руб., соответствующих пеней и штрафов, является незаконным, противоречащим НК РФ.

Требование о взыскании судебных расходов в сумме 26 000 руб.

Общество (заказчик) для защиты своих интересов в суде заключило с ЗАО «Что делать аудит» (исполнитель) договор на оказание юридических услуг от 21.11.2011 № БМЮ-11/218Ю (том 11 л.д. 80), согласно которому исполнитель обязуется осуществлять консультации и представлять интересы заказчика в суде при обжаловании решения Инспекции от 02.09.2011 № 876, стоимость услуг за первую инстанции – 26 000 руб. Оплата за услуг произведена авансом платежным поручением от 23.11.2011 № 747 (том 11 л.д. 81). Факт оказания услуг подтверждается актом от 12.09.2012 (том 12 л.д. 16).

Представитель общества ФИО1, являющаяся работником ЗАО «Что делать аудит» (трудовой договор, доверенность – том 12 л.д. 17-25), участвовала во всех судебных заседаниях (27.03.3012, 22.04.2012, 03.07.2012, 12.09.2012), готовила заявление, все документы, письменные пояснения.

В соответствии с частью 2 статьи 110 АПК РФ судебные расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле пропорционально удовлетворенным требованиям, в разумных пределах. Вопросы распределения судебных расходов разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу или в определении (статья 112 АПК РФ).

Суд, на основании Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах», проанализировав имеющиеся в деле документы, с учетом непредставления инспекцией доказательств чрезмерности заявленных расходов на представительство, считает, что размер отраженных в заявлении судебных расходов на представителей (26 000 руб.) является полностью соответствующим сложности и затратам, которые налогоплательщик потратил при его рассмотрении, в связи с чем считает разумным размером подлежащих взысканию расходов на оплату услуг представителя при рассмотрении настоящего дела – 13 000 руб., с учетом частичного удовлетворения требований.

Уплаченная Обществом при обращении в арбитражный суд государственная пошлина в размере 2 000 руб. подлежит взысканию с Инспекции на основании части 1 статьи 110 АПК РФ в качестве возмещения понесенных ей судебных расходов, в виду отсутствия освобождение государственных органов, проигравших спор, от возмещения судебных расходов, отношения по распределению которых возникают между сторонами судебного разбирательства после уплаты заявителем государственной пошлины на основание статьи 110 АПК РФ и не регулируются главой 25.3 НК РФ (пункт 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.05.2010 г. № 139).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации, статьями 110, 167, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным вынесенное ИФНС России № 36 по г. Москве (ОГРН <***>, 119311, <...>) в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Матис-М» (ОГРН <***>, 117261, Москва, ул.Вавилова., д.70, 3, комната правления) решение от 02.09.2011 № 876 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 965 520 руб., НДС в размере 728 640 руб., как несоответствующее НК РФ.

В остальной части отказать Обществу с ограниченной ответственностью «Матис-М» в удовлетворении заявленных требований.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы № 36 по г. Москве (ОГРН <***>, 119311, <...>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Матис-М» (ОГРН <***>, 117261, Москва, ул. Вавилова., д.70, 3, комната правления) уплаченную государственную пошлину в размере 2 000 (две тысячи) рублей и судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 13 000 (тринадцать тысяч) рублей.

Решение в части признания недействительным решения от 02.09.2011 № 876 подлежит немедленному исполнению, в остальной части подлежит исполнению после вступления в законную силу.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течении месяца со дня принятия.

СУДЬЯ М.В. Ларин