Гражданский кодекс часть 1

по иску АО "РОШ-МОСКВА" (107031, МОСКВА ГОРОД, ТРУБНАЯ ПЛОЩАДЬ, ДОМ 2, ЭТ/ПОМ/КОМ 1, I, 42, ОГРН: 1027739007240, Дата присвоения ОГРН: 23.07.2002, ИНН: 7728055569)

к ООО "ИТЕЛЛА" (143080, РОССИЯ, МОСКОВСКАЯ ОБЛ., ОДИНЦОВСКИЙ Г.О., ОДИНЦОВО Г., ЛЕСНОЙ ГОРОДОК ДП., ЭНЕРГЕТИКОВ УЛ., Д. 8, К. 3, ПОМЕЩ. 1, ОГРН: 1025004060223, Дата присвоения ОГРН: 11.09.2002, ИНН: 5032080978)

о взыскании 160 347 201,47 руб.

3-е лицо: СПАО "ИНГОССТРАХ" (115035, ГОРОД МОСКВА, ПЯТНИЦКАЯ УЛИЦА, 12, СТР.2, ОГРН: 1027739362474, Дата присвоения ОГРН: 11.10.2002, ИНН: 7705042179)

при участии:

от истца – Помазан А.С. удостоверение адвоката, доверенность от 12.05.2021;

Колобова К.А. диплом, доверенность от 19.05.2021;

от ответчика – Шепелева Ю.М. диплом, доверенность от 25.08.2021;

от третьего лица – Журавлев Г.А. диплом, доверенность от 30.09.2021;

Цыремпилова С.Б. диплом, доверенность от 11.04.2022;

УСТАНОВИЛ:

АО "РОШ-МОСКВА" обратилось в суд с иском, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, к ООО "ИТЕЛЛА" о взыскании убытков в размере 115 163 957 руб. 81 коп.

Как следует из материалов дела, в обоснование исковых требований указано следующее.

01.03.2011 между Истцом и ООО «Национальная Логистическая Компания» (настоящее наименование ООО "ИТЕЛЛА") заключен договор складского обслуживания № 1-4/7 732, в соответствии с п. 1.1 которого, ответчик обязуется осуществлять складское обслуживание товаров истца, позволяющее обеспечить надлежащую сохранность товаров, принадлежащих истцу на праве собственности или аренды (субаренды) и расположенных по адресу Московская область, г. Химки, Вашутинское ш., вл. 46.

24.04.2017 Стороны заключили Соглашение о качестве по обращению с продукцией товарного знака «Roche», являющееся Приложением № 6 к Договору.

18.10.2020 на Складе произошла Аварийная ситуация - разгерметизация трубы ливневой канализации вследствие чего были подвержены воздействию воды лекарственные препараты, принадлежавшие Компании на праве собственности, которые находились на Складе в момент Аварийной ситуации. В результате разгерметизации произошло прямое попадание на Продукцию ливневой воды, скопившейся в канализации, продолжавшееся несколько часов.

Аварийная ситуация, с указанием на воздействие воды на Продукцию, зафиксирована Актом о возникшей аварийной ситуации от 20.10.2020, Записью о несоответствии № 2020-10-19-Х-01-01-Рош-Москва от 19.10.2020, направленных ответчиком истцу.

В результате Аварийной ситуации на определённых участках Склада, в соответствии с данными мониторинга температурно-влажностных условий было зафиксировано резкое повышение уровня влажности до 73%. Аномальные условия в части показателя уровня влажности продолжались в течение 02 часов 02 минут.

В месте Аварийной ситуации находилась следующая Продукция, располагавшаяся на 32 ряду с 39 по 42 место в общем количестве 10 паллет: • 10193108 Зелбораф таблетки, покрытые пленочной оболочкой, 240 мг № 56 в количестве 2560 упаковок; • 10189905 Алеценза капсулы 150 мг блистер 8 х 28 (№ 224) в количестве 160 упаковок.

23.11.2020 истец направил в адрес ответчика претензию о возмещении стоимости Продукции, подвергнутой воздействию воды в месте Аварийной ситуации, а также о пересмотре расчетов по Договору в связи с невозможностью использования паллетомест.

22.12.2020 ответчик направил истцу ответ на претензию, в котором указал, что готов рассмотреть возможность компенсации убытков, причиненных истцу порчей 924 упаковок Продукции, которая зафиксирована Актом осмотра № 2010-426/1. Между тем, по настоящий момент убытки, причиненные истцу порчей 924 упаковок Продукции компенсированы не были.

В отношении оставшейся части Продукции (1796 упаковок) ответчик обоснованность требований истца не признал, сославшись на то, что упаковка товара не содержала видимых повреждений.

Кроме того, Ответчик в ответе на претензию указал, что готов пересмотреть расчеты по договору. При этом ответчик указал, что все ремонтные работы были завершены 26.10.2021.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

В судебном заседании представитель истца исковое требование поддержал в полном объеме, дал устные пояснения по существу спора, просил иск удовлетворить с учетом заявленного уточнения.

Представитель ответчика в судебном заседании дал устные пояснения, указав на то, что в неоспариваемой части истец получил от третьего лица страховое возмещение, в оспариваемой части просил в иске отказать.

Представитель третьего лица в судебном заседании дал устные пояснения, указал, что в неоспариваемой части истец получил страховое возмещение, в остальной части указал на отсутствие оснований для удовлетворения иска..

Представитель истца дал дополнительные пояснения, возражал против доводов ответчика и третьего лица.

Представитель ответчика дал дополнительные пояснения, возражал против доводов истца.

Рассмотрев материалы дела, проверив доводы истца и возражения ответчика и третьего лица, суд установил следующее.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

По общему правилу необходимыми условиями для наступления гражданско-правовой ответственности, предусмотренной статьей 15 ГК РФ, в предмет доказывания входят следующие факты: факт наступления вреда, вину причинителя вреда, противоправности действий причинителя вреда, причинно-следственной связи между противоправными действиями причинителя вреда и наступившими у истца неблагоприятными последствиями (убытками).

При этом под причинно-следственной связью понимается такая связь явлений, при которой одно из явлений (причина) не только предшествует по времени второму (следствию) - причинению убытков, но и порождает его, влечет его наступление.

Для удовлетворения требований о взыскании убытков лицу, полагающему свои права нарушенными вследствие неправомерных действий ответчика, необходимо доказать всю совокупности поименованных фактов, образующих состав гражданско-правовой ответственности, установленной статьей 15 ГК РФ. Отсутствие хотя бы одного элемента данного состава влечет недоказанность наличия правонарушения, а, следовательно, и отсутствие оснований для применения ответственности.

В силу положений статьи 65 АПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Наличие обязанности по доказыванию предполагает представление стороной доказательств, бесспорно подтверждающих ее позицию, суд, оценивая собранные сторонами доказательства, должен дать оценку их законности и обоснованности.

Согласно статье 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно требованиям ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В соответствии с п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (ч. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что по смыслу ст.ст. 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств 01.03.2011 между истцом и ООО «Национальная Логистическая Компания» (прежнее наименование ответчика) был заключен договор складского обслуживания № 1-4/7 732, в соответствии с п. 1.1 которого ответчик обязуется осуществлять складское обслуживание товаров истца, позволяющее обеспечить надлежащую сохранность товаров, принадлежащих истцу на праве собственности или аренды (субаренды) и расположенных по адресу Московская область, г. Химки, Вашутинское ш., вл. 46.

17.10.2019 между ООО «Ителла» (страхователь) и СПАО «Ингосстрах» (страховщик) заключен договор страхования ответственности № 431-081202/19 на условиях Общих условий по страхованию гражданской ответственности от 06.05.2019; период страхования с 22.10.2019 по 21.10.2020.

Пунктом 2.1 договора страхования предусмотрено, что объектом страхования являются имущественные интересы Страхователя, связанные с его обязанностью в порядке, установленном гражданским законодательством РФ, возместить вред, причиненный имуществу третьих лиц, в связи с осуществлением застрахованной деятельности (пп. 2.2 Договора страхования).

В соответствии с пп. «А» п. 3.2. Договора страхования, страховым случаем является возникновение у страхователя в силу законодательства РФ гражданской ответственности вследствие повреждения товаров третьих лиц.

18.10.2020 в складском помещении по адресу: Московская область, г. Химки, Вашутинское шоссе, владение 6 произошла разгерметизация трубы ливневой канализации

Место расположения трубы – между рядами стеллажной системы. Следствием аварии стало повреждение части лекарственных препаратов, принадлежащих истцу на праве собственности и находящихся на складском обслуживании ответчика.

В месте аварийной ситуации находилась следующая продукция, располагавшаяся на 32 ряду с 39 по 42 место в общем количестве 10 паллет: 10193108 Зелбораф таблетки, покрытые пленочной оболочкой, 240 мг № 56 в количестве 2560 упаковок; 10189905 Алеценза капсулы 150 мг блистер 8 х 28 (№ 224) в количестве 160 упаковок.

Согласно п. 3 СОПа WI WH 5 – Рош-Москва «Требования к зонированию склада и хранению продукции на складе» вся продукция на складе размещается на стеллажах на поддонах. Каждое наименование и каждая серия товара хранилась на отдельных поддонах.

В соответствии с отчетом о стоке на 18.10.2020 выгруженным из складской системы учета товаров (PSI) на момент аварии товар находился на 2 и 3 ярусах стеллажной системы.

Из пояснений ответчика по факту произошедшего следует, что на момент аварии товар находился в транспортных коробах (третичная упаковка), предназначенных для хранения, перевозки и перемещения товара между субъектами обращения и объединяющая произвольные наборы вторичных (потребительских) упаковок лекарственных средств, сложенных на поддонах.

В соответствии с СОП StW-6 «Требования к определению качества паллет и упаковке их в стрейч-пленку » поддоны с товаром были дополнительно упакованы в несколько слоев стрейч-пленки (с захлёстом на поддоны и каждого слоя друг на друга).

В 10:04 при обходе складского комплекса сотрудником управляющей компании, техником по эксплуатации обнаружена течь.

В 10:35 произведено комиссионное вскрытие бокса истца (начальник смены склада № 4, сотрудник службы безопасности, техник) Установлено, что протечка произошла в 32 ряду, с 39 – по 43 место, продукция размещалась на 2 и 3 уровнях - 10 паллетомест.

В 10:45 сотрудники ответчика начали перемещение продукции из места протечки, в безопасную зону. Перемещение товара осуществлялось с помощью электропогрузчиков.

К 11:26 товар был перемещен в безопасную зону. В это время управляющая компания приступила к ремонту трубы, и к 14:36 течь устранена.

Как пояснил ответчик, в 13:15 начальник склада №2 позвонил представителю истца (заведующему складом) для оповещения о произошедшем и получения дальнейших распоряжений. На что был получен ответ, что необходимо время, после чего будут даны комментарии и даны дальнейшие указания. В 17:17 начальник склада №2 повторно позвонил представителю истца заведующему складом по номеру его мобильного телефона. В телефонном разговоре также участвовал начальник отдела качества. Заведующий складом сообщил, что необходимо отделить все короба, которые по мнению АО «РОШ-Москва» еще можно спасти, и сообщил, что на склад он сможет приехать только на следующий день - 19.10.2020.

В соответствии с Дополнительным соглашением № 15 от 26.05.2017 к Договору складского обслуживания № 1-4/7 732 от 01.03.2011 и СОП WSOP2-09 «Действия персонала склада ЗАО «Рош-Москва» в случае возникновения аварийных ситуаций, потенциально способных привести к нарушению потребительских свойств продукции Roche» от 04.03.2019 заведующий складом является уполномоченным представителем истца и подлежит уведомлению по телефону в случае аварийной ситуации. После 17:00 по указанию истца сотрудники ответчика приступили к переборке товара.

Из пояснений ответчика следует, что 19.10.2020 представители истца заведующий складом и заместитель менеджера по качеству присутствовали на складе, видели место аварии и товар. Ответчик, руководствуясь указаниями и в присутствии представителей истца на складе осуществляли сортировку товара и упаковку в новые транспортные короба (третичная упаковка).

22.10.2020 назначенным третьим лицом аджастером проведен осмотр товарного запаса, перемещённого сотрудниками истца в зону «Карантин» после аварии. Осмотр проводился в присутствии страховщика, ответчика, представителей истца, а также привлечённых истцом консультантов. К моменту осмотра, препараты Зелбораф и Алиценза в количестве 1796 единиц уже были частично переупакованы в новую аналогичную (третичную) упаковку (транспортные короба).

По результатам проведённого обследования и пересчёта составлен акт № 2010-426/1 от 22.10.2020, в котором зафиксировано фактическое состояние лекарственных препаратов и их упаковки на момент осмотра. В акте зафиксировано, что большая часть товаров (1796 из 2720 единиц) не имела видимых повреждений.

При этом в акте осмотра зафиксировано, что вторичная (потребительская) упаковка препаратов в количестве 1796 ед. не пострадала.

К неповреждённому товару аджастером отнесены лекарственные препараты, не имеющие никаких повреждений на вторичной упаковке, с чем согласились представители истца и привлеченные истцом сторонние консультанты.

23.11.2020 истец направил ответчику претензию о возмещении стоимости товара, подвергнутого воздействию воды в месте аварийной ситуации, а также о пересмотре расчетов по договору в связи с невозможностью использования паллетомест.

22.12.2020 ответчик направил истцу ответ на претензию, в котором указал, что готов рассмотреть возможность компенсации убытков, причиненных истцу порчей 924 упаковок товара, которая зафиксирована актом осмотра № 2010-426/1.

В отношении оставшейся части товара (1796 упаковок) ответчик обоснованность требований истца не признал, сославшись на то, что упаковка товара не содержала видимых повреждений.

Поскольку стороны не пришли к единому мнению относительно пригодности товаров, не имеющих видимых повреждений (1796 шт.), к дальнейшему обороту и использованию, истец обратился в арбитражный суд с требованием о взыскании с ответчика стоимости поврежденных лекарственных препаратов в размере 160 347 201, 47 руб. После подачи иска СПАО "ИНГОССТРАХ" произвело выплату страхового возмещения в пользу истца в размере 44 174 076,52 (платежное поручение №293952 от 16.03.2022) и ООО "ИТЕЛЛА" произвело выплату франшизы, связанной со страховым возмещением в размере 1 000 000 руб., в связи с чем истец заявил об уточнении исковых требований и просит взыскать убытки в размере 115 163 957 руб. 81 коп.

Пунктом 7.2. Договора складского обслуживания № 1-4/7 732 от 01.03.2011 г. предусмотрено, что в случае возникновения между cторонами разногласий относительно качества товаров (является ли товар поврежденным, испорченным и т.д.) обе стороны будут признавать заключение другого уполномоченного независимого эксперта (экспертной организации)».

Руководствуясь данным положением Договора складского обслуживания №1-4/7 732 от 01.03.2011, а также исходя из необходимости определить с достаточной степенью достоверности, является ли товар без видимых повреждений поврежденным/утраченным, 07.12.2020 ответчик направил истцу письмо с предложением о проведении совместной экспертизы спорной части товара.

Письмами от 07.12.2020 и 15.01.2021, онлайн-встреча 17.12.2020 ответчик предлагал истцу провести независимую лабораторную экспертизу качества товара, не имеющего видимых признаков повреждения, однако истец последовательно выражал свое несогласие с проведением такой экспертизы.

Учитывая изложенное суд считает обоснованным возражение ответчика, что в данном случае, поскольку истец от лабораторного определения годности спасенных препаратов и возможности их возврата его в гражданский оборот уклонился, истец тем самым снимает с себя обязанность по определению качества товара и по его реализации и принимает на себя риски последствия несовершения таких действий.

В ходе осмотра аджастер установил места расположения гигрометров и получил тренды уровня влажности за три дня и в момент аварии включительно (аджастеру были представлены соответствующие графические отчёты). Из представленных в материалы дела трендов следует, что повышение уровня влажности действительно имело место до 75 % приблизительно в течение 3 часов, а затем влажность стабилизировалась.

Один из доводов истца считать весь товар погибшим – это отклонение от условий хранения Товара без видимых повреждений выраженное в превышение уровня влажности в зоне 32 ряда до 73%.

Согласно графикам работы термогигрометров от 18.10.2020 уровень влажности повышался, но в разное время и на разные значения. Максимальное значение 74,5% длилось 2 часа 5 минут, в период, когда весь товар был вывезен ответчиком из зоны Аварии.

Таким образом, на момент повышения уровня влажности более чем на 70% весь товар был перемещен из зоны аварии в безопасную зону.

Согласно "ОФС.1.1.0010.18. Фармакопейная статья. Хранение лекарственных средств" (утв. Приказом Минздрава России от 21.04.2020 №352) хранение лекарственных средств осуществляется при относительной влажности не более 65% в зависимости от соответствующей климатической зоны (I, II, III, IVА, IVБ), если специальные условия хранения не указаны в нормативной документации.

При этом, согласно той же фармакопейной статье, при хранении лекарственных средств, требующих защиты от влияния факторов внешней среды (света, температуры, атмосферного состава воздуха и др.), необходимо обеспечить указанный в фармакопейной статье или нормативной документации режим хранения. Отклонения от регламентируемых условий допускаются однократно только на краткосрочный период (не более 24 ч), если при этом специальные условия, например, постоянное хранение в холодном месте, не оговорены отдельно.

Учитывая изложенное следует, что краткосрочное увеличение уровня влажности в зоне, где товар фактически отсутствовал, не может являться нарушением условий хранения лекарственных средств согласно ОФС.1.1.0010.18 и п.п. 14.1. и 14.2. Приложения №6 к Договору складского обслуживания №1-4/7 732 от 01.03.2011.

С учётом вышеизложенного, доводы истца о превышении допустимого уровня влажности в месте хранения товара представленными в материалы дела доказательствами не подтверждается.

Таким образом ответчик не нарушил требований к обеспечению уровня влажности помещения, в котором находился спасенный товар, в связи с чем, суждение истца о том, что в результате превышения допустимого уровня влажности препараты стали недоброкачественными и не подлежащими выпуску в гражданский оборот, является несостоятельным.

Кроме того, при хранении любого лекарственного препарата всегда имеются риски отклонений в параметрах хранения (температура, влажность). Это допускает «ОФС.1.1.0010.18. Общая фармакопейная статья. Хранение лекарственных средств» (утв. и введена в действие Приказом Минздрава России от 21.04.2020 N 352).

Из представленных суду доказательств следует, что на момент аварии в 32 ряду истец хранил 49 898 упаковок различных лекарственных средств, часть из них товар в количестве 19 853 был подготовлен для отгрузки третьим лицам. Товар из 32 ряда не перемещался, находился на прежнем месте, включая период повышения влажности, до момента перемещения его в зону экспедирования для отгрузки в транспортные средства 19.10.2020. Товар располагался на местах с 004 по 014, 024 и 025 32 ряда напротив 10 паллет товара, попавшего под воздействие воды, при расстоянии между рядами в 3,5 метра. Однако претензий к качеству товара, который располагался на местах с 004 по 014, 024 и 025 32 ряда от истца ответчику не поступало. Факт отгрузки указанного товара третьим лицам подтверждается товарораспорядительными документами.

На момент аварии в 31 ряду истец хранил 252 810 упаковок товара, из них годного 152 807 упаковок. Также весь товар, а исключением буфера, был перемещен из 32 ряда в 31. Повышенная влажность в 31 ряду 18.10.2020 термогигрометрами не зафиксирована, однако претензий к качеству товара из 31 ряда, включая перемещенный, от истца за время рассмотрения претензии не поступило, в связи с чем, суд приходит к выводу, что истец не доказал, что кратковременное превышение влажности в 32 ряду оказало негативное влияние на товар в 31 ряду.

Из представленной суду информации складской системы учета товаров на складе истца на 19.10.2020 количество лекарственного препарата Алиценза составляло 1755 упаковок, часть препарата в количестве 507 упаковок была реализована истцом третьим лицам. За период с 19.10.2020 по февраль 2022 данный препарат на склад не поступал. 11.02.2022 сотрудник истца сообщил, что всему оставшемуся годному стоку лекарственного препарата Алиценза присвоен статус брак в связи с истекающим 12.02.2022 сроком годности.

GDP, как часть системы менеджмента качества, обязательно должна включать в себя систему управления данными рисками, включающую в себя помещение препаратов в карантин, работу с препаратами, помещенными в карантин и выведение препаратов из карантина как на уничтожение так и обратно в оборот (пп. 1.1 гл. 1 раздела III, пп. 10 гл. 1.2 раздела, пп. 15 гл. 1.5 III «Основная часть» Решения Совета Евразийской экономической комиссии от 03.11.2016 № 80 «Об утверждении Правил надлежащей дистрибьюторской практики в рамках Евразийского экономического союза»).

В соответствии с приложением № 6 (Соглашение о качестве по обращению с продукцией товарного знака Roche), являющегося неотъемлемой частью Договора №1-4/7 732 от 01.03.2011, стороны определили, что «РИ СП-1/12 «По работе с товаром в статусе «Карантин» на складе АО «Рош-Москва», является обязательным документом к соблюдению в рамках исполнения Договора № 1-4/7 732 от 01.03.2011.

Доказательств того, что истец применял и соблюдал СОП «РИ СП-1/12 «По работе с товаром в статусе «Карантин» при помещении препаратов Зелбораф и Алиценза в зону «Карантин», работе с препаратами, помещенными в зону «Карантин» и предпринимал необходимые действия для вывода препаратов из зоны «Карантин» для уничтожения или обратно в гражданский оборот, в материалы дела не представлено.

Истцом в материалы дела не представлено доказательств, что вторичная упаковка спасенного товара (картонные пачки, в которые помещается лекарственный препарат в первичной упаковке и инструкция к препарату) получили негативное воздействие в результате аварийной ситуации и/или были повреждены каким-либо иным образом, что подтверждается подписями представителей истца в акте от 22.10.2020 и акте об обнаружении брака/недостачи/излишков товаров, находящихся на обслуживании № 174 от 22.10.2020.

Из представленных суду доказательств следует, что по результатам осмотра спасенного товара на следующий день после аварии, 19.10.2020 представители истца не заявили замечаний к третичной упаковке, в которую был помещен товар, не имеющий признаков повреждения вторичной упаковки. Первое заявление об использовании ответчиком ненадлежащей третичной упаковки для переупаковки спасенного товара были заявлены истцом только после отказа ответчика компенсировать стоимость 1796 упаковок. Однако, конкретных замечаний, какие несоответствия имеет третичная упаковка, использованная ответчиком, истец не указал.

Особое мнение истца к акту осмотра от 22.10.2020 правового значения не имеет, поскольку оценка невидимых глазу повреждений на глаз является несостоятельной, ввиду отсутствия объективных доказательств.

Упаковка - это изделие, предназначенное для размещения, защиты, перемещения, доставки, хранения, транспортирования и демонстрации продукции. (п. п. 1, 2 разд. 3 ГОСТ 17527-2020, введенного действие Приказом Росстандарта от 02.10.2020 N 737-ст, ОФС.1.1.0025.18 Общая фармакопейная статья. Упаковка, маркировка и транспортирование лекарственных средств (утверждена и введена в действие Приказом Минздрава России от 25.02.2021 N 133) (далее - ОФС.1.1.0025.18).

Для государственной регистрации лекарственного препарата производитель обязан представить в Минздрав России, в частности, описание фармацевтической разработки, то есть обоснование выбора состава компонентов для формирования первичной упаковки. При этом необходимо указать характеристики и свойства используемых упаковочных материалов (ч. 1, пп. "о" п. 1, пп. "б", "и" п. 2 ч. 5 ст. 18 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств».

В соответствии с разделом «Классификация упаковки» ОФС.1.1.0025.18. Общая фармакопейная статья. Упаковка, маркировка и транспортирование лекарственных средств (утв. и введена в действие Приказом Минздрава России от 25.02.2021 № 133, далее - ОФС.1.1.0025.18.).

В производстве готовых лекарственных средств упаковки классифицируются по следующим признакам (ОФС.1.1.0025.18) по степени защиты: первичная упаковка - внутренняя упаковка, в которой есть непосредственный контакт лекарственного средства с материалом упаковки. Вторичная (потребительская) упаковка - упаковка, в которую помещается лекарственный препарат в первичной или промежуточной упаковке.

В соответствии с разделом «Общие требования к упаковке лекарственных средств» ОФС.1.1.0025.18.: упаковка и составляющие упаковку элементы (тара, укупорочные средства и др.) должны быть выполнены в соответствии с требованиями действующих в Российской Федерации стандартов по утвержденным в установленном порядке нормативным документам (и/или чертежам) на упаковку (тару, укупорочные средства и др.) для конкретных видов продукции.

Материалы первичной и вторичной упаковки должны быть разрешены для производства данного вида упаковки с учетом пути введения лекарственного препарата. Первичные упаковочные материалы должны быть выпущены с учетом правил надлежащей производственной практики (GMP). Упаковка должна обеспечить сохранение эффективности, качества и безопасности лекарственного средства на всех этапах его обращения: она не должна приводить к потере лекарственного средства в том числе посредством диффузии или проникновения лекарственного средства через нее; быть достаточно прочной, чтобы удерживать содержимое при обычном использовании; не изменяться под действием компонентов лекарственного препарата.

Упаковка должна обладать свойствами, защищающими лекарственное средство от неблагоприятного воздействия факторов внешней среды, способных повлиять на его качество или эффективность, таких, как свет, температура, атмосферные газы и пары воздуха (кислород, углерода оксиды, влага и др.), микробиологическое загрязнение, а также препятствовать проницаемости (проникновению) указанных факторов к лекарственному средству через материалы упаковки и укупорочные средства. Упаковка должна защищать лекарственное средство от физического (механического) повреждения.

Упаковка должна обеспечивать сохранение массы (объема), качества и стабильности лекарственного средства (содержание действующего вещества в пределах, установленных фармакопейной статьей) в течение установленного срока годности в заявленных условиях хранения.

В силу п. 1, 2 ч. 1 ст. 46 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств», лекарственные препараты, за исключением лекарственных препаратов, изготовленных аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, должны поступать в обращение, если:

на их первичной упаковке (за исключением первичной упаковки лекарственных растительных препаратов) хорошо читаемым шрифтом на русском языке указаны наименование лекарственного препарата (международное непатентованное, или группировочное, или химическое, или торговое наименование), номер серии, дата выпуска (для иммунобиологических лекарственных препаратов), срок годности, дозировка или концентрация, объем, активность в единицах действия или количество доз;

на их вторичной (потребительской) упаковке хорошо читаемым шрифтом на русском языке указаны наименование лекарственного препарата (международное непатентованное, или группировочное, или химическое и торговое наименования), наименование производителя лекарственного препарата, номер серии, дата выпуска (для иммунобиологических лекарственных препаратов), номер регистрационного удостоверения, срок годности, способ применения, дозировка или концентрация, объем, активность в единицах действия либо количество доз в упаковке, лекарственная форма, условия отпуска, условия хранения, предупредительные надписи.

На вторичную упаковку наносится штриховой код (п. 2 ч. 1, ч. 12 ст. 46 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств», п. п. 8, 37 Решения Совета Евразийской экономической комиссии от 03.11.2016 № 76 «Об утверждении требований к маркировке лекарственных средств для медицинского применения и ветеринарных лекарственных средств»).

Маркировка, нанесенная на упаковку, должна обеспечить идентификацию лекарственного средства и предоставить установленный нормативными документами объем информации о лекарственном средстве потребителю и специалистам, осуществляющим с ним работу (ОФС.1.1.0025.18).

Истец указал, что действия ответчика по перекладыванию спорного товара в новые третичные короба являлись нарушением требований по маркировке третичной упаковки лекарственных препаратов и нарушением агрегации продукции применительно к системе мониторинга движения лекарственных препаратов (далее – МДЛП).

Между тем, нанесение маркировки на новые третичные упаковки лекарственных препаратов находится в зоне ответственности истца. Из пояснений ответчика, не опровергнутых истцом, следует, что ответчик, перекладывая товар без видимых повреждений в новые третичные упаковки, руководствовался указаниями истца, отсутствием замечаний к третичной упаковке (представители истца видели переборку товара и какую упаковку использует ответчик) и действовал исключительно с целью минимизации размера ущерба, причиненного истцу.

Истец имел возможность, руководствуясь разделом 3.4. Методических рекомендаций по работе с маркированными лекарственными препаратами (Версия 1.6 от 21.08.2020), произвести в системе МДЛП следующие действия: Расформировать имеющиеся третичные упаковки до вторичных упаковок лекарственных препаратов; Сагрегировать Товар без видимых повреждений в другие третичные упаковки и нанести на новые третичные упаковки соответствующую маркировку.

Данные действия может совершить исключительно истец, при этом никакие действия ответчика не являлись препятствием для совершения со стороны истца указанных действий в системе МДЛП. То есть, действия ответчика не повлекли и не могли повлечь нарушение идентичности и цепочки прослеживаемости товара без видимых повреждений в системе МДЛП.

Кроме того, никакие действия в системе МДЛП не могут повлечь признание лекарственных препаратов недоброкачественными.

Порядок получения кодов маркировки, формирования кодов идентификации третичной упаковки лекарственного препарата и их регистрации в системе мониторинга определен в разделе III Постановления Правительства РФ от 14.12.2018 № 1556 «Об утверждении Положения о системе мониторинга движения лекарственных препаратов для медицинского применения».

В п. 22 ст. 4 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» дано понятие качества лекарственного средства - соответствие лекарственного средства требованиям фармакопейной статьи либо в случае ее отсутствия нормативной документации или нормативного документа.

Согласно п. 38 ст. 4 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств», недоброкачественное лекарственное средство - лекарственное средство, не соответствующее требованиям фармакопейной статьи либо в случае ее отсутствия нормативной документации или нормативного документа.

Исходя из ч. 1 ст. 59 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств», применительно к настоящему делу, только недоброкачественные лекарственные препараты подлежат уничтожению.

Доказательств несоответствия лекарственных препаратов требованиям фармакопейной статьи или нормативной документации на лекарственные препараты, истец в нарушение положений ст. 65 АПК РФ в материалы дела не представил, следовательно, не доказал недоброкачественность лекарственных препаратов Зелбораф и Алиценза после аварии и невозможность их выпуска в гражданский оборот.

Истец, как профессиональный участник отношений, связанных с обращением лекарственных средств, не может не знать о данных процедурах, однако перечисленные действия истцом не осуществлялись.

При этом суд считает обоснованными возражения ответчика, что никакие действия в системе МДЛП не могут повлечь признание лекарственных препаратов недоброкачественными.

Таким образом, действия ответчика не повлекли и не могли повлечь нарушение идентичности и цепочки прослеживаемости спасенного товара в количестве 1796 ед. в системе МДЛП.

В связи с тем, что истец уклонился от проведения независимой лабораторной экспертизы качества товара, не имеющего видимых признаков повреждения, истцом не были доказаны обстоятельства, заявленные им в обоснование исковых требований, а иных доказательств, свидетельствующих об утрате спасенного товара в количестве 1796 упаковок истцом в нарушение ст. 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Кроме того, суд принимает во внимание поведение истца, который неоднократно уведомлялся ответчиком о необходимости утилизации поврежденных препаратов в количестве 924 ед., находящихся в зоне брака по соседству со спасенными препаратами в количестве 1796 ед. (письма СПАО «Ингосстрах» от 24.11.2021 исх. № 05/1-01819/21», 21.04.2021 г. исх. № 05/1-00618/21), письма ответчика 22.12.2020 исх. № 11-1-5004/П-396, 27.01.2021, 11.02.2021, 09.03.2021, 20.04.2021, 26.04.2021 исх. № 11-1-7000/2753, 21.06.2021 исх. № 11-1-7000/3924.

Однако истец не предпринял никаких действий для утилизации поврежденных препаратов вплоть до 14.12.2021 (акт об уничтожении препаратов № 3114/21), то есть уже после обращения истца в суд.

Таким образом, в действиях истца имеются признаки недобросовестности и злоупотребления правом, направленные на уклонение от скорейшей утилизации поврежденного товара и, тем самым, исключения контаминации спасенного товара, а также на уклонение от лабораторного определения годности спасенного товара и возможности его возврата его в коммерческий оборот, тем самым снимая с себя бремя по его реализации.

Кроме того, в п. 2.5 письма от 15.01.2021 ответчик уведомлял истца о том, что у ООО «Ителла» имеется возможность переместить спасенные препараты в другое место во избежание риска контаминации в результате хранения препаратов в количестве 1796 ед. с препаратами, признанными погибшими в зоне брака, однако истец не воспользовался данным предложением.

Суд отклоняет доводы истца о нарушении ответчиком стандартов GDP.

В материалы дела представлено три экспертных заключения GDP:

Два представлены со стороны истца (экспертное заключение Александрова А.В. и экспертное заключение № НЭ21/01 от 29.10.2021, подготовленное экспертом Астафьевым С.В.), одно представлено со стороны ответчика (экспертное заключение ООО «Эй Джей Эй Регистрарс», выполненное экспертом Табаковым С.М.).

Из материалов дела следует, что ответчик обратился к нотариусу г. Москвы для нотариального обеспечения проведения GDP экспертизы.

Экспертное заключение ООО «Эй Джей Эй Регистрарс», выполненное экспертом Табаковым С.М. проведено на основании постановления нотариуса г. Москвы Сидорова К.В. от 13.05.2021 № 136.

Подлинность данного документа, в порядке ст. 161 АПК РФ не опровергнута истцом.

Таким образом, поскольку нотариальное действие по назначению и проведению нотариальной GDP экспертизы не оспорено истцом, выводы экспертного заключения ООО «Эй Джей Эй Регистрарс», выполненного экспертом Табаковым С.М., о соблюдении ООО «Ителла» требований стандарта GDP не требуют доказывания в настоящем деле и не могут опровергаться никакими иными доказательствами, в том числе и представленными истцом заключениями.

В силу ч. 5 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания.

Таким образом, выводы экспертных заключений Александрова А.В. Астафьева С.В. № НЭ21/01 от 29.10.2021), не могут опровергать выводы экспертного заключения ООО «Эй Джей Эй Регистрарс», выполненного экспертом Табаковым С.М., а все доводы истца, основанные на данных заключениях, подлежат отклонению судом.

Доводы о порочности суждений и выводов, изложенных в п. 6.1, 6.2, .6.2.1, 6.2.2.1, 6.2.2.2, 6.2.2.3, 6.2.2.4, 6.2.3, вопрос 3 п. 6.3, вопрос 4 п. 6.4, вопрос 5 п. 6.5 заключения GDP Астафьева С.В. № НЭ21/01 от 29.10.2021, в п. 2, 3, 4.1, 4.2, 4.3, 4.3.1, 4.3.2, 4.3.3, 4.3.4 и в выводах заключения GDP Александрова А.В. подробно отражены в разделе «Комментарии» рецензии GDP Праслова С.В. на представленные истцом экспертные заключения, которые не опровергнуты истцом относимыми и допустимыми доказательствами.

Суд приходит к выводу о том, что возможное нарушение правил GDP не может рассматриваться в качестве основания для вывода, что спорные лекарственные препараты были повреждены и/или стали недоброкачественными.

Поскольку товар в количестве 924 учётных единиц имеет видимые повреждения в результате воздействия воды, а товар в количестве 1796 учётных единиц каких-либо видимых повреждений не имеет, аджастером была составлена таблица стоимости поврежденного и неповрежденного товара.

Договором страхования установлена безусловная франшиза в размере 1 000 000, 00 руб. по каждому страховому случаю (пп. 4.3.1 п. 4.3 Договора страхования).

Подтвержденный документально размер ущерба составил 44 174 076, 52 руб. исходя из расчета: 45.174.076,52 руб. ущерб без НДС. – 1 000 000, 00 руб. (безусловная франшиза).

Подпунктом. «Б» п. 8.7 Договора страхования предусмотрено, что для рассмотрения страхового случая по существу и выплаты страхового возмещения страхователь должен предоставить страховщику документы, при размере ущерба более 5 000 000 руб. – заявление на выплату страхового возмещения с указанием окончательной суммы ущерба, а также реквизитов получателя (пп. 15).

В п. 2.1 ответа ООО «Ителла» на претензию АО «Рош-Москва» у истца были запрошены банковские реквизиты. В ответе на письмо Исх.11-1-5004/П-396 истец указывал, что готов предоставить банковские реквизиты, однако о сроках их предоставления сообщит дополнительно.

В письмах СПАО «Ингосстрах» в адрес ООО «Ителла» от 21.04.2020 и 24.11.2021 третье лицо запрашивало банковские реквизиты у ответчика, однако ответа третье лицо также не получило.

Лишь 09.03.2022, в ходе судебного разбирательства, посредством электронной почты, истцом были направлены уведомления ответчику и третьему лицу о согласии перечисления денежных средств в указанном размере и представлены банковские реквизиты.

В соответствии с платежным поручением № 293952 от 16.03.2022 третье лицо выплатило истцу сумму ущерба в признанном размере 44 174 076,52 руб.

В соответствии с платежным поручением № 328 от 21.03.2022 ответчик выплатил истцу ущерб в размере безусловной франшизы 1 000 000 руб.

Таким образом, причиненный и подтвержденный размер ущерба полностью компенсирован истцу со стороны ответчика и третьего лица.

Учитывая совокупность установленных обстоятельств и выводов, к которым пришел суд по результатам их исследования, истец не доказал, что на его стороне возникли убытки, а также то, что эти убытки в заявленном размере возникли в результате виновных действий ответчика и находятся с ними в прямой причинно-следственной связи.

При таких обстоятельствах исковое требование удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 167-171, 176, 180-181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении иска отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Н.М. Панькова