Гражданский кодекс часть 1

О признании незаконным решения по делу № 077/07/00-13747/2020 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договора от 25.08.2020 и предписание от 25.08.2020 года по делу № 077/07/00-13747/2020

при участии:

от заявителя – ФИО1, дов. от 27.12.2020 года

от ответчика – ФИО2, дов. от 28.12.2020 года

от третьего лица – 1)-2) не явились, извещены 3) ФИО3, дов. от 10.03.2020 года

УСТАНОВИЛ:

АО "ГРИНАТОМ" (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения и предписания комиссии Московского УФАС России от 25.08.2020 и предписание от 25.08.2020 года по делу о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договора № 077/07/00-13747/2020.

Заявитель поддержал требования по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчиком в материалы дела представлен отзыв на заявление.

Третьим лицом в материалы дела представлены письменные пояснения.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из заявления, УФАС по г. Москве рассмотрел жалобу ООО «Технологические системы и сервис» на действия АО «Гринатом» (Заявитель, Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по созданию и внедрению Платформы биометрической аутентификации, предоставление права использования программного обеспечения распознавания лиц и сертификатов технической поддержки для программного обеспечения распознавания лиц (Реестровый номер на сайте госзакупок: 32009366922; реестровый номер на сайте ГК Росатом: 200730/0638/267; реестровый номер на ЭТП Фабрикант: 2698621) в соответствии со ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и принял решение по делу № 077/07/00-13747/2020 от 25.08.2020 г. за исх. №47913/20-3 от 28.08.2020, признав жалобу частично обоснованной, выдав Заказчику для исполнения предписание по вышеуказанному делу от 25.08.2020 за исх. № 47922/20-3 от 28.08.2020.

Согласно принятому УФАС по г. Москве решению в действиях АО «Гринатом» усмотрено нарушение требований п. 2, 3 ч. 1 ст. 3, п. 13-14 ч.10 ст. 4 Закона о закупках.

Заявитель считает решение и предписание от 25.08.2020 г. по делу № 077/07/00-13747/2020 незаконными и нарушающими права Заявителя.

На основании вышеизложенного, заявитель обратился с настоящим требованием в суд.

Отказывая заявителю в удовлетворении требований, суд исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью «Технологические системы и сервис» на действия заявителя при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по созданию и внедрению платформы биометрической аутентификации, предоставление права использования программного обеспечения распознавания лиц и сертификатов технической поддержки для программного обеспечения распознавания лиц (реестровый № 32009366922), мотивированная установлением необъективных критериев оценки заявок участников закупки.

В действиях заявителя установлен факт нарушения п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 13 -14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

В связи с этим, заявителю было выдано обязательное для исполнения предписание, на основании которого заявителю следовало отметить протоколы, назначить новую дату рассмотрения, рассмотреть поданные заявки на участие с учетом решения антимонопольного органа, разместить со дня исполнения предписания в единой информационной системе соответствующую информацию о ходе исполнения предписания, завершить процедуру закупки в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона о закупках и т.д.

В обоснование своей позиции заявитель указывает, что при проведении закупочной деятельности руководствуется Единым отраслевым стандартом закупок государственной корпорации по атомной энергии «Русатом».

Данное право реализовано заказчиком через Стандарт закупок.

Установление таких правил оценки направлено на исключение риска неисполнения договора, и в равной мере относится ко всем хозяйствующим субъектами, имеющим намерение принять участие в закупке, что не приводит к ограничению конкуренции.

Как следует из материалов дела, Заказчиком на Официальном сайте размещено извещение о проведении Закупки, а также Закупочная документация.

Антимонопольный орган, рассматривая действия Заказчика при проведении Закупки, установил, что требования, установленные Документации, не отвечают основным принципам статьи 3 и статьи 4 Закона о закупках.

Так, подателем жалобы оспаривает то, что итоговая оценка (балл) подкритерия «опыт» принимается равной соответствующему значению (Bri), полученному с учетом наличия санкций (БО1 = Bd): При оценке участника закупки по данному подкритерию общее количество начисленных в соответствии с вышеуказанным порядком баллов за наличие опыта (БОу1) уменьшается в соответствии с таблицей, приведенной ниже, в зависимости от общей суммы санкций по всем судебным решениям, в том числе мировым соглашениям, опубликованным в течение двух лет, предшествующих дате размещения извещения о проведении закупки на официальном сайте, вынесенным не в пользу участника закупки, выступавшего в качестве ответчика, которыми установлены обстоятельства неисполнения или ненадлежащего исполнения участником закупки обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя), возникших из договоров на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, связанных с изготовлением, поставкой, эксплуатацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, заключенных с Госкорпорацией «Росатом» или ее организациями (предприятиями атомной отрасли).

Суммы санкций по судебным решениям, внесенным в систему «Рейтинг деловой репутации» (http://rdr.rosatom.ru/), при данном расчете итоговой оценки (балла) Бо1 не учитываются.

Под суммой санкций понимается совокупность взысканных, либо подлежащих взысканию, с участника закупки денежных средств по судебным решениям, в том числе мировым соглашениям (задолженность, неустойки, пени, штрафы, проценты за пользование чужими денежными средствами, расходы по уплате госпошлин). При расчете суммы санкций по судебным решениям учитываются опубликованные решения вышестоящих инстанций.

Антимонопольный орган отмечает, что согласно позиции ФАС России, указанный порядок оценки не может быть применен в равной степени к участникам закупки, поскольку участник закупки, имеющий судебные разбирательства с иным хозяйствующим субъектом (например, ОАО «РЖД», ПАО «Газпром», ПАО «Ростелеком» и др.), будет оценен без применения вышеуказанной таблицы.

Кроме того, не представляется возможным прийти к выводу об объективности вышеуказанного порядка оценки заявок, поскольку участникам закупки, обладающим одинаковым в денежном выражении опытом выполнения работ, при этом обладающим вышеупомянутыми санкциями в размере 1% и 9% соответственно, будет присвоено одинаковое количество баллов по критерию «опыт участника», что не позволяет Заказчику выявить лучшее предложение среди участников закупки.

Пунктом 3 части 1 Порядок определения Итогового рейтинга заявки Раздела 3. КРИТЕРИИ И МЕТОДИКА ОЦЕНКИ ЗАЯВОК НА УЧАСТИЕ В ЗАКУПКЕ установлен порядок определения итогового рейтинга заявки, который зависит от сведений на официальном сайте рейтинга деловой репутации на дату открытия доступа к заявкам (вскрытия конвертов).

Вышеуказанный порядок оценки заявок не является объективным, поскольку отсутствие законодательного закрепления обязательности размещения сведений об участнике закупки на официальном сайте рейтинга деловой репутации, а также отсутствие в Документации наименования «официального сайта рейтинга деловой репутации» может привести к не равному применению указанного критерия оценки к участникам закупки, а также не позволяет Заказчику выявить лучшее предложение среди участников закупки.

Кроме того, по вышеуказанному порядку оценки отсутствует предмет оценки, поскольку не содержит алгоритма начисления присвоения соответствующих баллов и, как следствие, может применяться в не равной степени к участникам закупки, а именно: указанный порядок оценки обязывать участников закупки заблаговременно пройти регистрацию на соответствующем сайте рейтинга деловой репутации, а также, учитывая факт учета Заказчиком наличия сведений об участнике закупки на официальном сайте рейтинга деловой репутации на дату открытия доступа к заявкам (вскрытия конвертов), участник закупки, получивший соответствующий положительный рейтинг деловой репутации после вскрытия конвертов, будет оценен без применения вышеуказанной таблицы.

Также, оценка заявки участника закупки, надлежащим образом выполнившего условия договора с иным хозяйствующим субъектом (например, ОАО «РЖД», ПАО «Газпром», ПАО «Ростелеком» и др.), будет применена без учета методики оценки по указанной таблице, что, по мнению Комиссии, нарушает также нарушает принцип равноправия и справедливости, установленный в п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Таким образом, в нарушение пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, Заказчиком в Документации не установлены надлежащим образом критерии оценки и порядок оценки.

Антимонопольный орган отмечает, что Заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок и критерии оценки заявок участников закупки, что не позволяет присвоить участникам закупки максимальное количество баллов, а также объективно сопоставить заявки участников Закупки.

Указанные действия нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Обоснованность спорных критериев в Документации должна быть доказана со стороны Заказчика, как равно и невозможность проведения Закупки без предъявления соответствующего требований к составу заявки. Также антимонопольный орган принимает во внимание, что Заказчик не лишен был возможности установить иные, объективные критерии оценки заявок участников.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Так, Документация предназначена для отбора лиц, которые могут удовлетворить потребность Заказчика на объявленных условиях, при этом не предоставляя Заказчику право избирать контрагента по критериям надежности указанных субъектов и отдавать предпочтение в зависимости от уровня заинтересованности таких участников.

Подобные требования Документации, при наличии возможности без ущерба удовлетворению потребности Заказчика выполнить работы по предмету Закупки одним лишь согласием на условиях Документации влияет на уровень конкуренции при проведении процедуры. Заказчиком не представлено доказательств невозможности получения результата работ заявленного качества при отсутствии в Документации требований, указанных выше.

Применительно к ч. 10 ст. 4 Закона о закупках критерии оценки и сопоставления заявок должны быть объективными, исчисляемыми и администрируемыми.

В данном случае антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о ненадлежащем формировании Заказчиком своей Документации в части установления в ней критериев оценки и сопоставления заявок, что, в свою очередь, является нарушением требований п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Соответственно, усматривает нарушение Заказчиком положений п. 2 - 3 ч. 1 ст. 3, п. 13 -14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, поскольку Документация не соответствует положениям действующего законодательства, а требования, указанные Заказчиком в Документации, приводят к нарушению вышеупомянутых принципов.

Согласно позиции Заказчика, указание критерия о наличии сертифицированных специалистов по Java в кадровом составе участника определяется целями и задачами реализуемого проекта, а именно: - Заказчик определил, что поддерживаемый язык Java универсален и приоритетен для Заказчика, производитель VMWare (https://www.vmware.com/support/pubs/sdk_pubs.html) указывает, что средство SDKVMwarevSphereAutomation служит для автоматизации разработки и интеграции, относится к группе API-интерфейсов - служб, которые позволяют реализовать сервисные функции в среде vSphere. Языковые привязки доступны для Java, .NET, Python, Perl, REST и Ruby). - направленность Заказчика на импортозамещение, что предполагает отказ от нативного решения Microsoft, в том числе от использования языка .Net - использование компилируемого языка для обеспечения должного уровня безопасности, вместо использования интерпретируемого языка программирования, каким является python.

Заказчик указывает, что к достоинствам языка Java относится также: статическая типизация языка Java обеспечивает безопасность типов; производительность языка Java за счёт Just-in-TimeCompiler, преобразующий код в машинный язык; Java имеет лучше реализованную мультиплатформенность, чем Python не обладает, по причине зависимостей от внешних библиотек. При этом

Контрольный орган также полагает необходимым отметить, что это критерий оценки, а не требование к участнику.

Согласно пояснениям Заказчика, его задача - реализовать мультиплатформенное решение, а также высокий уровень распараллеливания/многопоточности языка Java, что является преимуществом по отношению к языку Python, который ограничивается одним процессором; Java является одним из официальных языков программирования под Android, и большая часть разработанных приложений под Android написана на языке Java; Java имеет преимущество и за счёт платформонезависимого взаимодействия Java-приложений с различными СУБД, за счёт собственного пакета java.sql.

В свою очередь Python должен разрабатываться под конкретные СУБД, а при замене СУБД на альтернативную, потребуется доработка кода.

Вышеизложенные доводы и требования заявителя необоснованные.

В соответствии с п.п. 1 и 3 ч. 10 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований названного закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика, а также не размещение в единой информационной системе документов и сведений, подлежащих обязательному размещению в такой системе.

При этом, в силу ч. 11 ст. 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

При этом, как усматривается из ненормативных правовых актов, вынесенных антимонопольным органом, при их принятии рассматривался исключительно вопрос о правомерности (неправомерности) присвоения оценок участникам закупки.

На основании ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемых решения и предписания отсутствует, оспариваемые акты являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями антимонопольного законодательства Российской Федерации и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Госпошлина согласно ст. 110 АПК РФ относится на Заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. ст. 29, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 166-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований АО «Гринатом» отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Н.А. Нариманидзе