Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ГИР Восточная Европа" (ОГРН <***>; ИНН <***>; дата регистрации 29.07.2011; адрес: 121353, <...>)

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 31 по г. Москве (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации 23.12.2004; адрес: 121351, <...>)

о признании недействительным решения от 30.06.2016 №22/44 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя - ФИО1 (личность подтверждена паспортом гражданина РФ), действующего на основании доверенности от 15.11.2016 №15; ФИО2 (личность подтверждена паспортом гражданина РФ), действующего на основании доверенности от 15.11.2016 №15;

представителей заинтересованного лица - ФИО3 (личность подтверждена удостоверением УР № 819436), действующей на основании доверенности от 16.02.2017 №06-20/26; ФИО4 (личность подтверждена УР № 921847), действующего на основании доверенности от 28.09.2016 № 137; ФИО5 (личность подтверждена удостоверением УР № 919444), действующей на основании доверенности от 19.08.2016 №13; ФИО6 (личность подтверждена УР № 921789), действующего на основании доверенности от 01.09.2016 №06-20/40157,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ГИР Восточная Европа" (далее – ООО "ГИР Восточная Европа", общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к Инспекции Федеральной налоговой службы №31 по г. Москве (далее по тексту – инспекция, заинтересованное лицо, ИФНС России № 29 по г. Москве) о признании недействительным решения от 30.06.2016 №22/44 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В обоснование заявления общество ссылается на то, что выводы налогового органа о создании обществом фиктивного документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды, а также о недобросовестности организаций контрагентов в связи с наличием у них признаков фирм-однодневок не соответствует действительности, представленным документам и фактическим обстоятельствам.

ИФНС России № 31 по г. Москве в порядке статьи 131 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представила в материалы дела отзыв, согласно которому просит суд отказать в удовлетворении заявленных требований.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд первой инстанции установил следующее.

ИФНС России № 31 по г. Москве в отношении заявителя проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

По результатам проверки был составлен акт налоговой проверки от 16.12.2015 № 22/50.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 16.12.2015 № 22/50, инспекцией принято решение от 30.06.2016 №22/44 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 30.06.2016 №22/44 заявитель привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 9 156 193 руб., также обществу доначислены налог на прибыль и НДС в общей сумме 80 887 457 руб., пени в размере 28 080 293 руб.

Указанный ненормативный акт в соответствии со статьями 101 и 101.2, 139 Налогового кодекса Российской Федерации был обжалован в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве 24.10.2016 №21-19/122855@ решение инспекции от 30.06.2016 №22/44 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения было отменено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

ООО "ГИР Восточная Европа", посчитав, что решение от 30.06.2016 №22/44 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения не соответствует нормам налогового законодательства и нарушает его права и законные интересы обратилось с заявлением в суд.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования заявителя исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, а, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Из содержания частей 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует вывод о том, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

На основании 123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон.

В ходе выездной налоговой проверки инспекция пришла к выводу о необоснованном включении заявителем в состав расходов по налогу на прибыль, в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость затрат, понесенных по сделкам с ООО «Стальмаркет», ООО «ТоргТрансАльянс».

Из материалов дела следует, что между заявителем и ПАО «Красноармейский динасовый завод» (Украина) заключен контракт № 22/259/2011 от 22.09.2011 на поставку огнеупорной продукции (т. 5 л.139-142). Учредителями ООО «ГИР – Интернешнл» (главного представительства/распределительного центра Компании GIR) являлись ФИО7 и Закрытый Недиверсифицированный Венчурный Корпоративный Инвестиционный Фонд «Дженерал Инвестмент Ресурс».

Налоговым органом уставлено, что Компания GIR (General Investment Resources) создана в 2011 году. Основным направлением деятельности является производство и реализация огнеупорной продукции для различных отраслей промышленности. GIR является крупнейшим в Украине и одним из самых крупных в СНГ производителем огнеупоров.

Компания GIR (General Investment Resources) является собственником и управляющей компанией 4 крупных огнеупорных заводов в Украине: ПАО «Красногоровский огнеупорный завод», ПАО «Красноармейский динасовый завод», ПАО «Дружковский огнеупорный завод», ПАО «Великоанадольский огнеупорный комбинат».

GIR (General Investment Resources), ПАО «Красногоровский огнеупорный завод», ПАО «Красноармейский динасовый завод» и ПАО «Великоанадольский огнеупорный комбинат» зарегистрированы на территории Украины. Согласно официальному сайту общества Закрытый Недиверсифицированный Венчурный Корпоративный Инвестиционный Фонд «Дженерал Инвестмент Ресурс» имеет доли в уставном капитале этих организаций.

Кроме предприятий по добыче сырья и производству в структуру компании GIR (General Investment Resources) входят организации, занимающиеся маркетингом и продажей производимой Компанией продукции - GIR Europa (Европейское представительство), GIR International и GIR East Europa (Восточно-европейское представительство).

Общество указывает, что инспекцией не приведено доказательств, подтверждающих существование компании GIR (General Investment Resources), а также аффилированности заявителя и указанной компании. По мнению заявителя, единственным источником, на основании которого инспекцией сделан вывод о зависимости общества и компании GIR, является интернет-сайт www.gir.ua. При этом на интернет ресурсе www.gir.ua отсутствует информация о юридических лицах, входящих в группу GIR.

Вышеуказанные доводы заявителя отклоняются судом на основании следующего.

Указанная выше информация о деятельности и структуре компании GIR (General Investment Resources) отражена на интернет ресурсе www.gir.ua (протокол осмотра № 22/497 от 03.09.2015 (т.5 л.56-62).

При этом в разделе «Контакты» отражено, что GIR East Europe (Восточно-европейское представительство) располагается по адресу: Россия, 121353, <...>, указанный адрес является юридическим адресом ООО «ГИР Восточная Европа» (т.1 л.д. 18-23).

Таким образом, ООО «ГИР Восточная Европа» (GIR East Europe) входит в структуру Компании GIR (General Investment Resources) и является ее представительством на территории Российской Федерации.

Более того, указанная информация подтверждается не только сведениями, размещенными на интернет ресурсе www.gir.ua, как необоснованно указывает заявитель, но и показаниями генерального директора общества ФИО8 (протокол допроса № 22/5743 от 15.10.2015 (т.4 л.78-81), который пояснил, что Компания GIR (General Investment Resources) существует на рынке Украины примерно с 2011 года. В структуру GIR (General Investment Resources) вначале входил один завод – ПАО «Красноармейский динасовый завод», в настоящее время в собственности структуры Кондратьевский, Красногоровский, Дружковский и Великоанадольский заводы. Ранее компания находилась в г. Донецке, а в настоящее время компания переехала в Днепропетровск. У ООО «ГИР Восточная Европа» есть письмо о том, что ООО «ГИР Восточная Европа» является представителем GIR (General Investment Resources) на рынке Российской Федерации.

В ходе проверки заявителем в ответ на требование налогового органа от 15.10.2015 №22-10/38195/2 о представлении документов, подтверждающих, что ООО «ГИР Восточная Европа» является официальным представителем компании GIR (General Investment Resources), было представлено письмо б/н от 17.11.2011 Закрытого Недиверсифицированного Венчурного Корпоративного Инвестиционного Фонда «Дженерал Инвестмент Ресурс»на бланке GIR (General Investment Resources) за подписью председателя наблюдательного совета ФИО7, в котором сообщается, что компания GIR East Europe SA (ООО «ГИР Восточная Европа») является дочерним предприятием и полномочным представителем компании GIR (General Investment Resources) – собственника и управляющей компании ПАО «Красноармейский динасовый завод» и ПАО «Красногоровский огнеупорный завод».

В ходе проверки Инспекцией ФНС России № 31 по г. Москве были направлены запросы № 22-09/41301дсп от 15.10.2015 и № 22-09/41344дсп от 15.10.2015 в УФНС России по г. Москве о предоставлении информации в отношении украинских организаций: GIR (General Investment Resources), ПАО «Красноармейский динасовый завод» (Украина), ПАО «Красногоровский огнеупорный завод» (Украина), ПАО «Великоанадольский огнеупорный комбинат» (Украина).

Согласно полученного ответа из УФНС России по г. Москве (вх. 03230дсп от 10.05.2016 (т.5 л.63-68) установлено, что ООО «ГИР – Интернешнл» ИНН <***> имеет хозяйственные отношения с ООО «ГИР Восточная Европа» ИНН <***> в рамках контракта № 48 от 18.02.2013. Учредителями ООО «ГИР – Интернешнл» ИНН <***> - являлись ФИО7 и Закрытый Недиверсифицированный Венчурный Корпоративный Инвестиционный Фонд «Дженерал Инвестмент Ресурс».

Основной сферой деятельности ООО «ГИР Восточная Европа» является:

- представление интересов группы компаний GIR на рынках России и стран СНГ;

- оптимизация объемов продаж на рынках России и стран СНГ всего спектра огнеупорной продукции, производимой на огнеупорных предприятиях корпорации GIR;

- маркетинговые исследования рынков огнеупорной продукции;

- участие в выставках, конференциях и других подобных мероприятиях.

Заявитель в письменных пояснениях ссылается на сведения, размещенные на интернет ресурсе whois, в соответствии с которыми домен www.gir.ua зарегистрирован в 2013 году, домен принадлежит Закрытому Недиверсифицированному Венчурному Корпоративному Инвестиционному Фонду «Дженерал Инвестмент Ресурс». При этом данные сведения также подтверждают позицию налогового органа, так как домен www.gir.ua принадлежит компании GIR (General Investment Resources), дочерним предприятием и полномочным представителем которой является ООО «ГИР Восточная Европа», а 2013 год, в том числе, входит в проверяемый период выездной налоговой проверки, решение по которой оспаривается по настоящему делу.

Как указано выше по тексту настоящего решения, учредителями ООО «ГИР – Интернешнл» являлись ФИО7 и Закрытый Недиверсифицированный Венчурный Корпоративный Инвестиционный Фонд «Дженерал Инвестмент Ресурс». Согласно официальному сайту общества Закрытый Недиверсифицированный Венчурный Корпоративный Инвестиционный Фонд «Дженерал Инвестмент Ресурс» имеет доли в уставном капитале GIR (General Investment Resources), ПАО «Красногоровский огнеупорный завод», ПАО «Красноармейский динасовый завод» и ПАО «Великоанадольский огнеупорный комбинат».

С учетом изложенного, доводы общества о непредставлении инспекцией достаточных доказательств, подтверждающих наличие зависимости заявителя и Компании GIR, являются несостоятельными и необоснованными.

Также общество указывает, что налоговым органом в оспариваемом решении не приведено доказательств, подтверждающих выводы инспекции о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды. По мнению общества, материалами проверки подтверждено осуществление налогоплательщиком и его контрагентами реальной предпринимательской деятельности, а также осуществление налогоплательщиком хозяйственных операций в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

Данные доводы заявителя признаются судом необоснованными и не соответствующими фактическим обстоятельствам на основании следующего.

Касаемо взаимоотношений с контрагентом ООО «Стальмаркет».

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что между обществом (покупатель) и ООО «Стальмаркет» (продавец) заключены договор от 18.10.2011 № 09-10-С и дополнительные соглашения к нему № 1 от 23.10.2011, б/н от 26.10.2011 (т.5 л.117-123), согласно которым продавец обязуется поставить покупателю товар производственно-технического назначения по номенклатуре, количеству, по ценам, в сроки, определенных в спецификациях, являющихся неотъемлемой частью договора.

Согласно пункту 3.9 договора, товар считается сданным продавцом и принятым покупателем - по весу и количеству - согласно накладной, выданной по месту отгрузки в соответствии с весом нетто, указанным в отгрузочных документах.

Согласно пункту 3.2. дополнительного соглашения №1 от 25.10.2011 к договору, продавец имеет право заключать договора с третьими лицами по организации доставки груза покупателю. При этом все расходы, связанные с доставкой груза покупателю, включаются в цену товара. Продавец обязан уведомлять покупателя о грузоотправителе.

Согласно пункту 10.2. дополнительного соглашения б/н от 26.10.2011 к договору грузоотправитель - ООО «АВС ИМПЭКС»: 123056, Россия, <...> (г. Воронеж, ст. Придача).

Из представленных в ходе проверки документов (договор, товарные накладные, счета-фактуры) налоговым органом установлено, что предметом финансово-хозяйственных взаимоотношений является закупка огнеупорных изделий.

Обществом включена в расходы, учитываемые для целей налогообложения прибыли, общая стоимость закупленных у ООО «Стальмаркет» (поставщик) огнеупорных изделий в размере 559 891 454 руб. (НДС – 85 407 171 руб.), в том числе:

-2011 на сумму 41 414 302 руб. (в.т.ч. НДС - 6 317 436 руб.);

-2012 на сумму 458 564 334 руб. (в.т.ч. НДС – 69 950 492 руб.);

-2013 на сумму 59 912 818 руб. (в.т.ч. НДС – 9 139 243 руб.).

По результатам проведенных инспекцией мероприятий налогового контроля в отношении ООО «Стальмаркет» установлено следующее:

- согласно сведениям ЕГРЮЛ ООО «Стальмаркет» образовано в качестве юридического лица 04.08.2010. Основной вид экономической деятельности по коду ОКВЭД 45.2 - строительство зданий и сооружений. Руководителем за период с 01.08.2011 по 19.12.2013 числилась ФИО9, ни в каких других организациях в более ранние периоды (до 2011г.) ФИО9 не являлась получателем доходов (т.3 л.105-109, 110-117, т. 5 л.д. 143-150);

ООО «Стальмаркет» поставлено на учет в МИФНС России № 3 по Нижегородской области 27.11.2013, а 01.04.2014 снято с учета в связи с ликвидацией, документы по взаимоотношениям с Заявителем не представлены (т.3 л.1-3);

Согласно представленной налоговой отчетности за 2011-2013 ООО «Стальмаркет» заявлены минимальные налоговые обязательства (т.3 л.4-104):

Сумма доходов от реализации составила:

- в 2011 - 104 237,00 руб., сумма налога на прибыль – 8 663,00 руб., сумма НДС за 4 кв. - 34 696,00 руб.;

- в 2012 - 1 927 627,00 руб., сумма налога на прибыль – 79 485,00 руб., сумма НДС: за 1 кв. - 34 083,00 руб., за 2 кв.- 39 619,00 руб., за 3 кв.- 42 309,00 руб., за 4 кв.- 39 743,00 руб.

- в 2013 - 2 347 458,00 руб., сумма налога на прибыль – 9 173,00 руб., сумма НДС: за 1 кв. - 52 793,00 руб., за 2 кв. - 71 155,00 руб., за 3 кв. - 38 949,00 руб.;

- основные средства на балансе в 2011-2013 отсутствовали (т.2 л.1-3);

- в проверяемом периоде организация частично представляла отчётность с минимальными показателями, не соответствующими фактическим оборотам организации (т.3 л.4-104);

- за 2012 представлено 2 справки по форме 2-НДФЛ, за 2011 и 2013 справки по форме 2-НДФЛ не представлены (т.6 л.18-20);

- согласно анализу банковских выписок по расчетным счетам организации движение денежных средств имеет транзитный характер (т.3 л.118-123, т. 8 л.д. 11-150, т. 9 л.д. 1-14);

- полученные от ООО «ГИР Восточная Европа» денежные средства ООО «Стальмаркет» в короткий промежуток времени перечислялись организациям с признаками фирм - «однодневок», в том числе, ООО «ОптПродукт» с назначением платежа за строительное оборудование, ООО «Коррунд» с назначением платежа за строительное оборудование.

Согласно ответу ИФНС №4 по г. Москве от 26.12.2014 №15/173789у ООО «ОптПродукт» последнюю налоговую отчетность предоставил за 1 квартал 2013 года. Подтвердить взаимоотношения между контрагентами не представляется возможным, организация не отчитывается. В соответствии с информационным сайтом «Контур.фокус» руководитель ООО «ОптПродукт» с 06.06.2012 по 08.08.2013 - ФИО10 является массовым руководителем (59 организаций). Согласно протоколу допроса №270 от 29.11.2013 (т.4 л.54-55) ФИО10 не являлся руководителем, учредителем ООО «ОптПродукт», руководство организацией не осуществлял, документы не подписывал, доверенности не выдавал. Факта удержания, перечисления в бюджеты НДФЛ за весь период деятельности 2011-2013 ООО «ОптПродукт» в отношении каких-либо граждан не установлено, что свидетельствует об отсутствии в штате организации сотрудников, получающих заработную плату. Движение денежных средств на расчетных счетах в соответствии с банковской выпиской имеет транзитный характер, полученные денежные средства направлялись на покупку валюты в размере 1 313 106,00 тыс. руб., а также перечислялось вознаграждение за осуществление авансовых платежей в оффшорные зоны.

В отношении ООО «Коррунд» инспекцией установлено, что ООО «Синтез» (правопреемник ООО «Коррунд») документы по требованию о представлении документов по взаимоотношениям с ООО «Стальмаркет» не представлены (т.4 л.1-2), ООО «Синтез» относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность, и исключено из ЕГРЮЛ 17.10.2014 как недействующее юридическое лицо. ООО «Коррунд» за период 2011 - 6 мес. 2013 уплачивало минимальные налоговые платежи, не соответствующие оборотам (т.4 л.3-46). Согласно банковской выписки движение денежных средств на расчетных счетах ООО «Коррунд» имеет транзитный характер, какие-либо платежи на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности (за аренду помещений, в которых расположены стационарные рабочие места, коммунальные услуги, электроэнергию, услуг телефонной связи, транспортные услуги, курьерские услуги, услуги за пользование интернетом и т.д.) не производились. Денежные средства от ООО «Стальмаркет» перечислялись в адрес ООО «Коррунд» с назначением платежа – за строительно-монтажные работы и строительные материалы;

Согласно протоколам допроса руководителя ООО «Стальмаркет» ФИО9 № 46 от 14.10.2013, №22/5101 от 04.03.2015 (т.3 л.105-109, 110-117) свидетель пояснила, что с августа 2011 по 14.10.2013 работала в должности генерального директора ООО «Стальмаркет». Весь период времени она проживала по месту регистрации в д. Коротиха Ивановской обл. ФИО9 осуществляла руководство по телефону и через интернет. Организация занималась оптовой торговлей стройматериалов, предоставлением посреднических услуг, действуя по поручению своего комитента ООО «Коррунд», производило закупку и реализацию товара на основании заявок от Общества. Сотрудничество между организациями ООО «Стальмаркет» и ООО «АВС Импэкс» (импортер) началось по предложению представителя Красноармейского завода (Украина), являющегося производителем огнеупорной продукции, который сообщил ей контактные данные руководителя ООО «АВС Импэкс» - ФИО11 «…Заявка на поставку продукции от ООО «ГИР Восточная Европа» попадала в адрес ООО «АВС Импэкс». ООО «АВС Импэкс» своими силами доставляло товар в место назначение, указанное в заявке. ООО «Стальмаркет» собственником и производителем товара не являлось и транспортные услуги не оказывало. ООО «АВС Импэкс» отправляло товар напрямую». ФИО9 также указала, что численность ООО «Стальмаркет» составляла 6 человек, однако, как указано выше, за 2012 ООО «Стальмаркет» представлено 2 справки по форме 2-НДФЛ, за 2011 и 2013 справки по форме 2-НДФЛ не представлены (т.3 л.4-104), что свидетельствует о несоответствии показаний ФИО9 установленным в ходе проверки обстоятельствам;

Согласно заключению специалиста №1453/3/И от 21.09.2016 подписи от имени ФИО9 на первичных документах по взаимоотношениям между ООО «Стальмаркет» и обществом выполнены не ею, а другим неустановленным лицом (т.4 л.89-99);

Из показаний главного бухгалтера ООО «ГИР Восточная Европа» ФИО12 (протокол допроса №22/5104 от 12.03.15 (т.5 л.52-55) следует, что «…оригиналы документов, выписанных ООО «Стальмаркет» ей передавала ФИО9 в метро, либо ООО «ГИР Восточная Европа» их получало по почте. Полученные документы ФИО12 отдавала на подпись директору ФИО8 Экземпляр ООО «ГИР Восточная Европа» оставался в бухгалтерии, а второй экземпляр с подписью и печатью ФИО12 передавала ФИО9 в метро (чаще в центре), либо направляла по почте. Фактически товар не принимался, документы оформлялись в бухгалтерии. Товар приходовался по дате накладной ООО «Стальмаркет», дата приемки ставилась такая же, как в документе поставщика, товар принимался клиентами, на которых он отгружался. Грузоотправителем являлась организация ООО «АВС Импэкс», а грузополучателем являлись покупатели ООО «ГИР Восточная Европа»».

Заявитель указывает, что ООО «Стальмаркет» в сделке с обществом выступал посредником, вел обычную посредническую деятельность.

Однако данный факт не находит подтверждения полученными в ходе проверки документами, а также результатами проведенных мероприятий налогового контроля.

Посреднические услуги, как правило, оказываются на основании заключаемых с заказчиком договоров поручения (глава 49 Гражданского кодекса Российской Федерации), комиссии (глава 51 Гражданского кодекса Российской Федерации), агентского договора (глава 52 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 990 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершать одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

В ходе допроса генеральный директор ФИО9 пояснила, что ООО «Стальмаркет» действовало по поручению своего комитента ООО «Коррунд» на приобретение и реализацию товара. По согласованной цене производили закупку и реализацию товара на основании заявок от покупателя ООО «ГИР Восточная Европа». Денежные средства от ООО «Коррунд» с назначением платежа – «комиссионное вознаграждение» не поступали. В конце квартала происходило закрытие, вознаграждение рассчитывалось и удерживалось из средств принадлежащих комитенту (протокол допроса №22/5101 от 04.03.2015) (т.3 л.105-109, 110-117).

Согласно полученным в ходе проверки банковским выпискам контрагентов (т. 5, л.д. 89-116, т.7 л.39-150, т.8 л.1-150, т.9 л.1-14) не выявлено, что товар, полученный Заявителем, приобретался комиссионером за счет комитента.

Следовательно, доводы общества о посредническом характере деятельности ООО «Стальмаркет» являются документально не подтверждёнными.

По взаимоотношениям с контрагентом ООО «ТоргТрансАльянс».

ООО ГИР «Восточная Европа» (покупатель), прекратив взаимоотношения с ООО «Стальмаркет», заключило договор поставки огнеупорных изделий, произведенных на Украине, № 97-07-ТТА от 01.07.2013 с ООО «ТоргТрансАльянс» (Продавец) (т.5 л.131-134), согласно которому продавец обязуется поставить, а покупатель оплатить продукцию в номенклатуре, по количеству, по ценам, а также в сроки, определенные в спецификациях, являющихся неотъемлемой частью настоящего договора.

Обществом включена в расходы, учитываемые для целей налогообложения прибыли, стоимость закупленной продукции в общей сумме 25 917 552 руб. (кроме того НДС – 4 665 159 руб.).

По результатам проведенных инспекцией мероприятий налогового контроля в отношении ООО «ТоргТрансАльянс» установлено следующее:

- согласно сведениям ЕГРЮЛ ООО «ТоргТрансАльянс» (т.6 л.21-43) образовано в качестве юридического лица 25.05.2012. Основной вид экономической деятельности по коду ОКВЭД 51.64.2 - оптовая торговля компьютерами и периферийными устройствами. Руководителем за период с 05.06.2013 по 10.11.2014 числился ФИО13, учредителем за период с 25.05.2012 по 13.12.2013 числился ФИО14 (Паспорт иностранного гражданина МС1749483 выдан 08.11.2006г. Борисовским ГОВД Минской области);

- организация 08.05.2015 прекратила деятельность в связи с реорганизацией в форме присоединения к ООО «БАЗИС ВСТ», руководитель и учредитель которой ФИО15 является руководителем и учредителем более чем в 9 организациях;

- документы, подтверждающие взаимоотношения с ООО «ГИР Восточная Европа», не представлены (т.5 л.69-70);

- согласно представленной налоговой отчетности за 2011-2013 ООО «ТоргТрансАльянс» (т.5 л.71-88) заявлены минимальные налоговые обязательства: налог на прибыль за 2013 – 5 410 руб., НДС за 2013 – 127 724 руб. При этом в 2013 ООО «ТоргТрансАльянс» реализовало ООО «ГИР Восточная Европа» огнеупорные изделия на сумму 25 917 552.55 руб.;

- согласно налоговой и бухгалтерской отчетности основные средства на балансе у ООО «ТоргТрансАльянс» в 2012-2013 отсутствовали (т.5 л.д. 71-88);

- согласно анализу банковских выписок по расчетным счетам организации (т.5 л.89-116) движение денежных средств имеет транзитный характер, денежные средства в основном перечислялись с наименованием платежа «за компьютерное оборудование», «за электротехническое оборудование»;

- согласно письму № 068262 от 27.07.2015 ОВД Красногорского района г. Каменск-Уральский установлено, что генеральный директор ФИО13 в 2013-2014 работал грузчиком в продуктовом магазине «Магнит», управленческие функции по осуществлению финансово-хозяйственной деятельности (подписание договоров, счетов-фактур, товарных накладных и т.д.) ни в каких организациях не осуществлял (т.4 л.47);

- согласно протоколу допроса б/н от 19.02.2016 генеральному директору Заявителя ФИО8 неизвестно каким образом была найдена организация ООО «ТоргТрансАльянс», лично ФИО8 не видел руководителя ООО «ТоргТрансАльянс», а общался только по телефону (т.4 л.86-89);

- согласно заключению специалиста №1453/3/И от 21.09.2016 подписи от имени ФИО13 на первичных документах по взаимоотношениям между ООО «ТоргТрансАльянс» и обществом выполнены не им, а другим неустановленным лицом (т.4 л.86-99);

- учредитель ООО «ТоргТрансАльянс» за период с 25.05.2012 по 24.12.2013 - ФИО14 (гражданин Республики Беларусь) согласно информационным ресурсам Межрегиональной Инспекции ФНС России по ЦОД также числился одним из руководителей ООО «Стальмаркет» за период 01.08.2011 по 25.12.2013 (т.6 л.1-15, 21-43).

Из представленных обществом документов следует, что импортером огнеупорных изделий, которые в 2011-2013 были приобретены у ПАО «Красноармейский динасовый завод» (Украина) и в дальнейшем реализовывались ООО «Стальмаркет», ООО «ТоргТрансАльянс», является ООО «АВС Импэкс».

Согласно показаниям руководителя ООО «АВС Импэкс» ФИО11, отраженным в протоколе допроса №22/5102 от 03.03.2015 «…необходимости для личной встречи с руководителем ООО «Стальмаркет» не было, обмен документами происходил по почте. Организация ООО «ГИР Восточная Европа» в ряде случаев указывалась как конечный получатель в ж/д накладных. Накладные оформлялись ООО «АВС Импэкс», если был известен конечный покупатель, то сразу указывался он» (т.4 л.60-63).

Согласно показаниям руководителя ООО «АВС Импэкс» ФИО11, отраженным в протоколе допроса б/н от 18.02.2016 (т.4 л.82-85), организацию ООО «ТоргТрансАльянс» ООО «АВС Импэкс» не искало, представители ПАО «Красноармейский динасовый завод» были заинтересованы в поставке продукции на российский рынок и поэтому предложили ООО «АВС Импэкс» сотрудничать с ООО «ТоргТрансАльянс». Вид деятельности ООО «ТоргТрансАльянс» ФИО11 не известен. Общение происходило по электронной почте. ООО «ТоргТрансАльянс» присылали заявку, где был указан конечный покупатель и объем и номенклатура закупаемой продукции. В большинстве случаев конечный покупатель был неизвестен, товар довозили до г. Воронеж, там делалась переадресация до покупателя. Кто представлял интересы со стороны ООО «ТоргТрансАльянс» ФИО11 не помнит. С ФИО13 не знаком, контактной информации не имеет. Договор согласовывался по электронной почте, затем подписывался и отправлялся в сканированном виде в адрес ООО «ТоргТрансАльянс», а оригинал договора, подписанный со стороны ООО «ТоргТрансАльянс» был затем получен по почте. Взаимоотношения с ООО «ТоргТрансАльянс» были прекращены в начале 2014г…».

Более того, инспекция указывает, что первичная документация ООО «Стальмаркет» содержит недостоверную информацию. Так, в товарных накладных, оформленных ООО «Стальмаркет» (в качестве примера - Товарная накладная №23-07-1 от 23.07.12), в строке «Грузополучатель» указана организация ООО «ГИР Восточная Европа», в то время как ООО «ГИР Восточная Европа» не получает товар на свой склад и не отпускает его покупателю, следовательно, не является грузополучателем. В ходе проверки установлено, что у ООО «Стальмаркет» отсутствуют склады (т.3 л.1-3) и оно не является грузоотправителем. Кроме того, в товарных накладных не заполнена специальная строка «транспортная накладная», в которой указываются реквизиты соответствующей транспортной накладной.

Товары, приобретенные у ООО «Стальмаркет», реализовывались обществом следующим организациям: ООО «ЧСЗ-Липецк», ОАО «Коксохиммонтаж-Тагил».

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что между ООО «ГИР Восточная Европа» и ООО «ЧСЗ-Липецк» заключен договор № 17-02-Ч от 24.02.2012 на поставку огнеупорных изделий. Согласно представленным счетам-фактурам № 259 от 18.05.2012, № 260 от 18.05.2012 в графе «продавец» указан заявитель, в графе «грузоотправитель» указано ООО «АВС Импэкс», в графе «грузополучатель» указано ООО «ЧСЗ-Липецк», ГТД 10104080/170512/0003441.

Однако в счете-фактуре, выставленном ООО «Стальмаркет» в адрес общества, в графе «Продавец» и «Грузоотправитель» указано ООО «Стальмаркет», что не соответствует действительности.

Между ООО «ГИР Восточная Европа» и ОАО «Коксохиммонтаж-Тагил» заключен договор № 514/11-П от 20.09.2011 на поставку огнеупорных изделий. Согласно представленного счета-фактуры № 1 от 10.01.2012 в графе «Продавец» указан Заявитель, в графе «грузоотправитель» указано ООО «АВС Импэкс», в графе «грузополучатель» указано ОАО «Коксохиммонтаж-Тагил», ГТД 10104080/040112/0000004.

В счете-фактуре № 7 от 13.01.2012, выставленной ООО «АВС Импэкс» в адрес «Стальмаркет», в графе «продавец» и «Грузоотправитель» указано ООО «Стальмаркет», ГТД 10104080/040112/0000004.

В счете-фактуре № 1001//2 от 10.01.2012, выставленной ООО «Стальмаркет» в адрес ООО «ГИР Восточная Европа» в графе «Продавец» и «Грузоотправитель» указано ООО «Стальмаркет», ГТД 10104080/040112/0000004.

Таким образом, в ходе проведения контрольных мероприятий инспекцией установлено, что товар, документально реализуемый от импортера - ООО «АВС Импекс» в адрес ООО «Стальмаркет», ООО «ТоргТрансАльянс», фактически в адрес ООО «Стальмаркет», ООО «ТоргТрансАльянс» не перемещался, а направлялся в адрес конечного покупателя.

Исходя из проведенного анализа всех полученных налоговым органом в ходе проверки документов, а также анализа проведенных мероприятий налогового контроля инспекция пришла к следующим выводам:

1) заявитель, входя в группу компаний GIR (General Investment Resources), являющихся взаимозависимыми лицами, осуществлял на территории РФ реализацию огнеупорных изделий производства ПАО «Красноармейский динасовый завод» (Украина), ПАО «Кондратьевский огнеупорный завод» (Украина) с использованием схемы ухода от налогообложения посредством создания формального документооборота с контрагентами ООО «Стальмаркет», ООО «ТоргТрансАльянс», не осуществляющих реальной хозяйственной деятельности. Использование данной схемы в финансово-хозяйственных взаимоотношениях позволило ООО «ГИР Восточная Европа» завысить расходы от реализации огнеупорных изделий и получить необоснованную налоговую выгоду.

ООО «ГИР Восточная Европа» (Россия, 121353, г. Москва, Сколковское шоссе, 31тел./факс: <***>, e-mail: ee@gir.eu) является представительством на территории Российской Федерации (дочерним предприятием и полномочным представителем) Компании GIR (General Investment Resources), созданной в 2011 году и являющейся собственником и управляющей компанией четырех крупных огнеупорных предприятий Украины:

- ПАО Красноармейский динасовый завод;

- ПАО Красногоровский огнеупорный завод;

- ПАО Кондратьевский огнеупорный завод;

- ПАО Великоанадольский огнеупорный комбинат.

2) заказы от конечного покупателя на поставку огнеупорных изделий формировались квалифицированным персоналом ООО «ГИР Восточная Европа», которые отправлялись на заводы изготовители огнеупорных изделий, расположенные на территории Украины, интересы которых на территории Российской Федерации представляла ООО «ГИР Восточная Европа»;

3) заявителем в 2011 году был заключен контракт № 22/259/2011 от 22.09.2011 с ПАО «Красноармейский динасовый завод» (Украина) на поставку огнеупорной продукции. В 2011 году ООО «ГИР Восточная Европа» декларировала товары по ДТ 10104080/171011/0006283, 10104080/241011/0006479, 10104080/221111/0007355, что свидетельствует о наличии прямых взаимоотношений между Заявителем и заводом;

4) товар, реализуемый импортером - ООО "АВС Импэкс" в адрес ООО "Стальмаркет", ООО «ТоргТрансАльянс», в тот же день и в том же количестве реализуется ООО "Стальмаркет" и ООО «ТоргТрансАльянс» в адрес ООО «ГИР Восточная Европа» и далее – конечному покупателю. Огнеупорные изделия, изготовленные на заводах Украины, поставлялись железнодорожным транспортом от импортера - ООО «АВС Импэкс» до конечных покупателей ООО «ГИР Восточная Европа»;

5) на стадии перепродажи товара через ООО "Стальмаркет" и ООО «ТоргТрансАльянс» возникает основная прибыль от сделки и основная добавленная стоимость. При этом ООО "Стальмаркет" и ООО «ТоргТрансАльянс» уплачивают налоги в минимальных размерах. При этом торговые наценки товара составляют около 100%, что не может быть результатом расходов по транспортировке товара, логистическим операциям, расходов на таможенную очистку, управленческих и прочих административных расходов.

6) в товарных накладных и счетах-фактурах, выставленных ООО "Стальмаркет" в адрес ООО «ГИР Восточная Европа» присутствуют несоответствия, так, например:

- у ООО "АВС Импэкс" в счете-фактуре № 000027 от 20.02.2012, выставленном в адрес ООО "Стальмаркет" указана ДТ 10104080/200212/0001228/1, а у ООО "Стальмаркет" в счете-фактуре № 2402//5 от 24.02.2012, выставленном в адрес ООО «ГИР Восточная Европа», указана ДТ 10104080/240212/0001228/1, которая отсутствует в базе МИ ФНС России по ЦОД «таможня»;

- товарная накладная № 23-07-1 от 23.07.2012 и счет-фактура № 23-07-1 от 23.07.2012 выставлена ООО "Стальмаркет" в адрес ООО "ГИР Восточная Европа" раньше, чем товарная накладная № 111 от 21.09.2012 и счет-фактура № 111 от 21.09.2012, полученная ООО "Стальмаркет" от ООО "АВС Импэкс", что свидетельствует о наличии формального документооборота.

Таким образом, подлинным экономическим содержанием операций является приобретение товара непосредственно у импортера без привлечения сторонних организаций - ООО «Стальмаркет», ООО «ТоргТрансАльянс».

Из анализа движения товара по цепочке продаж от импортера ООО «АВС ИМПЭКС» до покупателей ООО «Стальмаркет», ООО «ТоргТрансАльянс» и от продавцов ООО «Стальмаркет», ООО «ТоргТрансАльянс» до покупателя ООО «ГИР Восточная Европа» за 2011-2013 (данные анализа отражены в таблицах № 2 (2011), № 3 (2012), № 4 (2013) – ООО «Стальмаркет», в таблице №6 - ООО «ТоргТрансАльянс» в Приложении № 1 к оспариваемому решению (т. 6 л.56-150, т.7 л.1-38), в результате чего установлено, что товар приобретался у ООО «Стальмаркет», ООО «ТоргТрансАльянс» по завышенной цене с целью получения необоснованной налоговой выгоды посредством уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль на расходы по взаимоотношениям с ООО «Стальмаркет» на 194 315 750 руб., с ООО «ТоргТрансАльянс» на 10 430 257 руб.

На основании изложенного суд соглашается с позицией инспекции, о том, что ей выявлена схема уклонения от налогообложения и получение необоснованной налоговой выгоды заявителем путем завышения расходов по приобретению товара с использованием организаций-контрагентов ООО «Стальмаркет», ООО «ТоргТрансАльянс» с дальнейшим выводом денежных средств за границу Российской Федерации.

С учетом изложенного, инспекцией определены действительные налоговые обязательства заявителя как разница между покупной стоимостью товара, приобретаемого заявителем у ООО «Стальмаркет», ООО «ТоргТрансАльянс» и покупной стоимости товара, приобретаемого ООО «Стальмаркет», ООО «ТоргТрансАльянс» у реального продавца-импортера ООО «АВС Импэкс» по каждой конкретной накладной. Расчет приведен в таблицах: № 2 (расчет за 2011) , № 3 (расчет за 2012), № 4 (расчет за 2013) – ООО «Стальмаркет», №6 - ООО «ТоргТрансАльянс» в приложении № 1 к оспариваемому решению. В данных таблицах сумма заниженной налогооблагаемой базы указана в графе «Разница» (т. 6 л.56-150, т.7 л.1-38).

Таким образом, за 2011 обществом в нарушение ст.ст. 318, 252 завышены расходы на сумму 18 096 766 руб., следовательно, сумма налога на прибыль к уплате составляет 3 619 353 руб.

За 2012 обществом завышены расходы на сумму 151 296 497 руб., следовательно, налог на прибыль к уплате составляет 30 259 299 руб.

За 2013 обществом завышены расходы на общую сумму 35 352 744 руб., следовательно, налог на прибыль к уплате составляет 7 070 549 руб.

Доводы налогоплательщика о том, что расчет, приведенный в приложении № 1 к оспариваемому решению, неверен ввиду сравнения инспекцией стоимости продукции при наличии разницы в объемах, отклоняется судом на основании следующего. Из материалов дела следует, что налоговым органом при определении разницы между покупной стоимостью товара приобретаемого ООО «ГИР Восточная Европа» ИНН <***> у ООО «Стальмаркет» ИНН <***> и покупной стоимости товара, приобретаемого ООО «Стальмаркет» ИНН <***> у реального продавца-импортера ООО «АВС ИМПЭКС» ИНН<***> учитывалась также информация о весе товара, отраженного в ГТД.

Так, например, согласно данным ФЦОД "Таможня" в ГТД 10104080/290312/0002191 отражен вес 156 940 кг., а в товарной накладной от 30.03.2012 ООО "АВС Импэкс" указан вес 179 791 кг., в товарной накладной от 29.03.2012 ООО "Стальмаркет" указан вес 176 791 кг., что является ошибкой, т.к. нельзя отгрузить больше, чем получено по ГТД. Поэтому в расчетах не учитывалась разница в объемах, т.к. объемы указаны с ошибками, также как и даты товарных накладных.

Контррасчет действительной налоговой обязанности, содержащий указания на допущенные инспекцией ошибки, заявителем не представлен, одновременно судом ошибок не установлено.

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 1 постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее – ВАС РФ) от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – постановление № 53), под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Согласно пункту 6 постановления № 53, обстоятельства создания организации незадолго до совершения хозяйственной операции, взаимозависимость участников сделок, неритмичный характер хозяйственных операций, нарушение налогового законодательства в прошлом, разовый характер операции, осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика, осуществление расчетов с использованием одного банка, осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций, использования посредников при осуществлении хозяйственных операций в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Пунктом 7 постановления № 53 предусмотрено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В соответствии с пунктом 9 постановления № 53 налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

В соответствии с пунктом 10 постановления N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Кроме того, налоговые последствия в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и применения налоговых вычетов по НДС правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Общество в заявлении указывает, что ООО «ГИР Восточная Европа» в ходе проверки представлены все необходимые документы, свидетельствующие об осуществлении поставки соответствующих товаров (договор поставки, товарные накладные, платежные поручения, счета-фактуры и др.).

Однако, как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Президиума от 20.04.2010 № 18162/09, необоснованность получения налоговой выгоды может оцениваться по совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора, а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53.

То есть представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, еще не является подтверждением получения обоснованной налоговой выгоды.

В результате налогового контроля были установлены согласованные действия заявителя и его контрагентов ООО «Стальмаркет», ООО «ТоргТрансАльянс», участвующих в сделке с целью получения необоснованной налоговой выгоды, что подтверждается тем, что заказы на поставку формировались заявителем - представителем компании GIR, которые отправлялись на заводы, входящие в структуру Компании GIR, а контрагенты ООО «Стальмаркет», ООО «ТоргТрансАльянс» являлись лишь техническим звеном, созданным при участии представителя украинского завода изготовителя огнеупорных изделий, интересы которого на территории РФ представляет ООО «ГИР Восточная Европа», и которое не участвовало в поставке, товар не принимался у продавца и не отпускался покупателю, документы оформлялись в один день с многочисленными ошибками, заявки формировались самим заявителем и направлялись импортеру и, следовательно, необоснованную налоговую выгоду получил именно проверяемый налогоплательщик ООО «ГИР Восточная Европа».

Судом учитывается, что, заявитель в письменных пояснениях (стр. 6) указывает, что, товаром, поставку которого осуществляет общество, являются огнеупорные изделия, т.е. товар, реализация которого имеет узко специализированную направленность.

Таким образом, ООО «ГИР Восточная Европа», являясь организацией, занимающейся маркетингом и продажей производимой Компанией GIR продукции, имеющей прямые взаимоотношения с заводами-изготовителями продукции, входящими наряду с Заявителем в Компанию GIR, реализует продукцию заказчикам (конечным покупателям) без участия в фактической поставке товара контрагентов ООО «Стальмаркет», ООО «ТоргТрансАльянс».

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) после принятия товаров (работ, услуг) на учет и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Согласно пункту 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Между тем, в результате неправомерного завышения расходов ООО «ГИР Восточная Европа» в нарушение пункта 1 статьи 169, статей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно завышены вычеты по налогу на добавленную стоимость за 2011-2013 по взаимоотношениям с ООО «Стальмаркет» в размере 35 139 565 руб. (расчет суммы завышенных вычетов по НДС приведен в таблицах № 7, № 8, № 9 в приложении № 1 к оспариваемому решению с учетом разницы между покупной стоимостью товара, приобретаемого заявителем у ООО «Стальмаркет» и покупной стоимости товара, приобретаемого ООО «Стальмаркет» у реального продавца-импортера ООО «АВС Импэкс» по каждому конкретному счету-фактуре); за 2013 по взаимоотношениям с ООО «ТоргТрансАльянс» в размере 4 665 159 руб.

Довод общества о том, что в связи с отсутствием у инспекции доказательств, подтверждающих взаимозависимость ООО «ГИР Восточная Европа» и его контрагентов ООО «Стальмаркет», ООО «ТоргТрансАльянс», у налогового органа отсутствовали предусмотренные Налоговым кодексом Российской Федерации основания для оспаривания цен, примененных налогоплательщиком при приобретении продукции по спорным договорам. При этом заявитель ссылается на позицию, отраженную в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 01.12.2016 №308-КГ16-10862 по делу №А32-2277/2015.

Данный довод общества отклоняется судом на основании следующего.

По делу №А32-2277/2015 судами установлено, что цены реализации объектов недвижимости по договорам купли-продажи были занижены налогоплательщиком относительно рыночного уровня, инспекция применила положения статьи 40 и раздела V.1 НК РФ, определив размер подлежащего налогообложению дохода по данным операциям, исходя из рыночной стоимости отчужденного имущества. Основанием для вывода налогового органа явилось отклонение цены сделки по реализации обществом спорных объектов от рыночных цен.

Суд отметил, что если налоговым органом оспаривается соответствие отраженной в налоговом учете операции ее действительному экономическому смыслу, то многократное отклонение цены сделки от рыночного уровня может учитываться в качестве одного из признаков получения необоснованной налоговой выгоды в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, порочащими деловую цель сделки (взаимозависимость сторон сделки, создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции, использование особых форм расчетов и сроков платежей и т.п).

Однако суд пришел к выводу, что поскольку наличие такой совокупности обстоятельств налоговым органом доказано не было, одно лишь отличие примененной налогоплательщиком цены от рыночного уровня не позволяет утверждать о направленности его действий на уклонение от налогообложения.

Однако рассмотренные судами по делу №А32-2277/2015 обстоятельства не являются аналогичными настоящему спору.

Исходя из обстоятельств, установленных инспекцией по настоящему делу, следует, что обществом была использована схема по уходу от налогообложения посредством создания формального документооборота с контрагентами ООО «Стальмаркет», ООО «ТоргТрансАльянс», не осуществляющих реальной хозяйственной деятельности и являющимися фиктивными организациями, что привело к завышению сумм расходов общества от реализации огнеупорных изделий и получению необоснованной налоговой выгоды.

Инспекцией не осуществлялся налоговый контроль в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами, положения статьи 105.17 Налогового кодекса Российской Федерации не применялись.

При этом инспекцией определены действительные налоговые обязательства заявителя как разница между покупной стоимостью товара, приобретаемого заявителем у ООО «Стальмаркет», ООО «ТоргТрансАльянс» и покупной стоимости товара, приобретаемого ООО «Стальмаркет», ООО «ТоргТрансАльянс» у реального продавца-импортера ООО «АВС Импэкс» по каждой конкретной накладной.

С учетом изложенного, доводы налогоплательщика об отсутствии у инспекции оснований для оспаривания цен, примененных налогоплательщиком при приобретении продукции по спорным договорам, являются несостоятельными.

Общество в заявлении в обоснование проявления должной степени осмотрительности при выборе спорных контрагентов указывает на то, что им были получены документы, подтверждающие факт государственной регистрации в качестве юридических лиц ООО «Стальмаркет» и ООО «ТоргТрансАльянс», постановки на налоговый учет.

Между тем, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В данном случае налогоплательщиком при проведении выездной налоговой проверки не было приведено доводов в обоснование выбора спорных организаций в качестве контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платёжеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставления обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов и соответствующего опыта.

В ходе проверки Обществом не представлены доказательства, свидетельствующие о принятии заявителем мер по установлению деловой репутации контрагентов по гражданско-правовым договорам, бремя собирания которых не может быть возложено на контролирующий орган. При этом в настоящем случае необходимо учитывать узко специализированную направленность товара.

Истребование у контрагентов свидетельств о регистрации и постановке на учет само по себе не свидетельствует о правомерности вычета по НДС и принятия расходов по налогу на прибыль на основании первичных документов, содержащих недостоверные сведения. Информация о регистрации контрагентов в качестве юридических лиц носит справочный характер и не характеризует их как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений. При проведении выездной налоговой проверки Общество, не представило доказательств, свидетельствующих о том, как, каким образом и при каких обстоятельствах были заключены спорные сделки; каким образом, общество, вступая в гражданский оборот с неизвестным ранее предпринимательскими субъектами, проявляло осмотрительность и по каким документам идентифицировало лицо, подписывающее договор, выставляющее счет-фактуру, каким образом проверялись полномочия того или иного физического лица, выступать от имени юридического лица.

Вместе с тем, свидетельство о государственной регистрации и постановки на учет, в том числе выписка из ЕГРЮЛ, устав общества, свидетельствуют лишь о наличии юридического лица в системе государственной регистрации лиц, и не характеризует организацию как добросовестного налогоплательщика, имеющего деловую репутацию, как конкурентоспособное лицо на рынке товаров (работ, услуг).

Таким образом, получение свидетельств и выписок из ЕГРЮЛ, иных документов регистрационного характера, не являются достаточными мерами по проявлению должной степени осмотрительности, поскольку полученные налогоплательщиком сведения не позволяют квалифицировать контрагентов как добросовестных налогоплательщиков, гарантирующих исполнение своих обязательств.

Представленная заявителем в судебном заседании 17.04.2017 таблица на 4 листах, которая, по мнению заявителя, подтверждает, что контрагенты не являются фирмами-однодневками, а реальными организациями, не принимается судом в качестве доказательства вышеуказанного, поскольку не опровергает совокупность собранных инспекцией доказательств, а является по своей природе пояснениями стороны в рамках дела.

Общество в письменных пояснениях указывает, что заключение специалиста №1453/3/И от 21.09.2016 является недопустимым доказательством, ссылаясь при этом на то, что в соответствии с положениями Налогового кодекса Российской Федерации для дачи письменного заключения должен привлекаться исключительно эксперт, однако инспекция основывает выводы решения только на основании «заключения» специалиста. Экспертиза в рамках статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом не проведена. По мнению налогоплательщика, эксперт проводит исследования и имеет право давать официальное заключение по поставленным вопросам, а у специалиста такого права нет, он лишь «содействует проведению налогового контроля».

Данный довод налогоплательщика отклоняется судом на основании следующего.

В соответствии с подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган для проведения налогового контроля вправе привлекать не только экспертов, но и специалистов.

В соответствии со статьей 96 Налогового кодекса Российской Федерации в необходимых случаях может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.

Таким образом, привлекая специалиста, налоговый орган реализует право, предоставленное ему статьями 31 и 96 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом статья 96 Налогового кодекса Российской Федерации не устанавливает каких-либо особых требований к документам, оформляемым по результатам привлечения специалиста, для проведения конкретных действий по осуществлению налогового контроля. Положениями Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрено, что специалист составляет заключение, но не установлен и запрет на оформление в виде заключения, справки об исследовании результатов его участия в мероприятиях налогового контроля. Статья 96 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит также указаний на необходимость наличия специальных полномочий специалиста на дачу заключения в целях налогового контроля.

Таким образом, Налоговым кодеком Российской Федерации не запрещено специалисту, обладающему необходимыми знаниями, составлять документ, который может быть использован налоговым органом как доказательство по делу о налоговом правонарушении (вышеуказанная позиция согласуется с судебно-арбитражной практикой, в частности, решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.10.2016 по делу №А40-138134/2016 (оставлено без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2017), постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 09.04.2015 по делу №А65-14983/2014 (оставлено без изменения Определением Верховного Суда Российской Федерации от 20.07.2015 №306-КГ15-7444).

Доводы общества о том, что заключение специалиста №1453/3/И от 21.09.2016 подлежит исключению из числа доказательств ввиду того, что получено налоговым органом в ходе рассмотрения апелляционной жалобы в вышестоящем налоговом органе, не принимается судом.

Инспекция не отрицает, что заключение специалиста №1453/3/И от 21.09.2016 хотя и получено на стадии апелляционного обжалования в вышестоящем налоговом органе, однако не является единственным доказательством, на котором основываются выводы инспекции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, а представлено дополнительно в подтверждение доводов инспекции.

Кроме того, в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами в материалы дела доказательства оцениваются судом в совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

При вынесении решения от 24.10.2016 №21-19/122855@ (т.1 л.98-106) по итогам рассмотрения апелляционной жалобы общества УФНС России по г. Москве было учтено полученное инспекцией заключение специалиста №1453/3/И от 21.09.2016.

Таким образом, заключение специалиста №1453/3/И от 21.09.2016 является допустимым доказательством и подлежит оценке судом наряду с иными доказательствами, имеющимися в деле, в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности.

Из анализа представленного заявителем заключения специалиста №14-10-17 от 14.02.2017 судом установлено следующее.

Заключение представляет собой некий анализ/рецензию на заключение специалиста №1453/3/И от 21.09.2016, представленного налоговым органом в материалы дела, и сводится к оценке специалистом ЗАО «Центр Независимых Экспертиз» ФИО16 указанного доказательства.

При этом данное лицо не проводит исследование аналогичных документов, которые были представлены для проведения почерковедческого исследования инспекцией, следовательно, такое субъективное мнение (рецензия) не может опровергнуть выводы специалиста, отраженные в заключении №1453/3/И от 21.09.2016, представленном инспекцией. Данный подход суда согласуется с судебной практикой, например: постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.03.2016 № Ф04-450/2016 по делу № А27-12211/2015; Определением Верховного Суда Российской Федерации от 04.05.2016 № 304-КГ16-5009 отказано в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления; Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20.06.2016 № Ф04-2025/2016 по делу № А75-55/2015; Определением Верховного Суда Российской Федерации от 21.10.2016 № 304-КГ16-13184 отказано в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления.

Кроме того, в нарушение пункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 , пункта 3 статьи 172, пункта 4 статьи 170, пункта 1 статьи 146, статьи 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО «ГИР Восточная Европа» неправомерно принята к вычету сумма НДС за 2013 в размере 133 530 руб.:

- за 2 квартал - 23 130,00 руб.

- за 3 квартал - 45 820,70 руб.

- за 4 квартал - 64 580,00 руб.

В ходе анализа представленных в ходе проверки документов инспекцией установлено, что в 2013 общество приобретало товар на территории Украины и в дальнейшем реализовывало в Республику Беларусь и в Республику Казахстан без ввоза на территорию Российской Федерации.

Сведения по данным операциям по реализации товаров в Республику Беларусь и Республику Казахстан отражены по коду показателя 1010403 раздела 4 налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость, представленных ООО «ГИР Восточная Европа».

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров на территории Российской Федерации.

В соответствии со статьей 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации местом реализации товара считается территория РФ в случае, если в момент отгрузки или транспортировки товар находится на территории РФ.

В ходе проверки требованием № 22-10/41794 от 19.12.2014 у общества были запрошены документы, подтверждающие освобождение от налогообложения налогом на добавленную стоимость операций по реализации вне территории РФ, отраженных в разделе 4 декларации по НДС, а именно: договоры, счета-фактуры, карточки, счета 19, 62 субсчета - ОАО «Минский автомобильный завод» - УК Холдинга «БелАвтоМаз», ИП ФИО17, ТОО «Актауский литейный завод», ТОО «КазСибЭнерго», РУП «Минский тракторный завод».

Согласно представленным документам за 2013 заявителем были заключены договоры поставки и отражена выручка по взаимоотношениям со следующими покупателями, реализация товаров которым происходила вне территории РФ:

1.ИП ФИО17, Республика Беларусь

-Договор № 83-0

5-РУ от 29.05.2013 с ИП ФИО17, Республика Беларусь.

Реализовано в 2013 продукции на сумму – 294 244,00 руб.

2.ОАО «Минский автомобильный завод» ОАО «МАЗ», Республика Беларусь

-Договор № 080/35171 от 11.04.2012г с ОАО «Минский автомобильный завод», г. Минск.

Реализовано в 2013 продукции на сумму – 2 615 973,00 руб.

3.ТОО «Актауский литейный завод», Республика Казахстан

-Договор № 43-10-А от 03.10.2012 (т.6 л.44-47) с ТОО «Актауский литейный завод» Республика Казахстан.

Реализовано в 2013 продукции на сумму –8 964 850,38 руб.

4.ТОО «КазСибЭнерго», Республика Казахстан

- Договор № 12/02/13 от 12.00.2013 (т.6 л.48-51) с ТОО «КазСибЭнерго», Республика Казахстан.

Реализовано в 2013 продукции на сумму –1 149 687,00 руб.

5.РУП «Минский тракторный завод», Республика Беларусь

- Договор № 99-09-МТЗ от 25.09.2013 (т.6 52-55) с Республиканским Унитарным предприятием «Минский тракторный завод» г. Минск.

Реализовано в 2013 продукции на сумму – 1 686 401,41 руб.

Инспекцией проведён допрос главного бухгалтера общества ФИО12 (протокол допроса № 22/5104 от 12.03.2015 (т.5 л.52-55), которая пояснила, что «... в 2013 ООО «ГИР Восточная Европа» приобретало товар на территории Украины и в дальнейшем реализовывало в Республику Беларусь без ввоза на территорию Российской Федерации. С Украинскими поставщиками (Дружковский огнеупорный завод, ГИР Интернешнл) были заключены контракты на закупку товара. Украинские компании выставляли импортную счет - фактуру, в которой указана номенклатура, вес, цена, общая сумма без НДС, кроме того указывался конечный грузополучатель – Предприятие Республики Беларусь. Основанием для оприходования товара являлась полученный счет-фактура. Транзитная поставка, при которой товар не проходит через таможню РФ, оформляется и растаможивается покупателем – предприятием Республики Беларусь. Доставка осуществлялась в соответствии с условиями заключенных контрактов, в основном доставку осуществлял поставщик. Транспортные расходы входили в стоимость товара.

С покупателями - компаниями Республики Беларусь были заключены контракты на поставку. ООО «ГИР Восточная Европа» выставляло товарные накладные ТОРГ-12 и счета-фактуры на отгрузку, в которых указывается грузоотправитель Украинская компания, грузополучатель компания Республики Беларусь, поставщик ООО «ГИР Восточная Европа». Местом реализации товаров, приобретаемых на территории Украины и в дальнейшем реализуемых предприятиям Республики Беларусь без ввоза на таможенную территорию РФ, территория РФ не признается и у такой реализации объекта налогообложения по НДС не возникает. В декларации по налогу на прибыль реализация отражена в выручке от реализации товаров (работ, услуг). В декларации по НДС данная реализация отражена в разделе 4 по коду 1010403, в котором отражалась также экспортная реализация в Республику Беларусь и Казахстан. Вся выручка отражалась на счете 90.01. В программе 1С бухгалтерия ежеквартально формируется документ «распределение НДС косвенных расходов» (кроме прямых - стоимости товара, транспортных расходов). Распределение расходов осуществляется в процентом отношении, который определяется пропорционально объема выручки по разным процентным ставкам (0% и 18%) к общему объему выручки. Объем выручки в 2013 по ставке 0%, включает в себя экспортную выручку и выручку по необлагаемым НДС операциям (место реализации не территория РФ). НДС принимается к вычету согласно документа «распределения НДС косвенных расходов», который отражался на субсчете 19.04 (Д68.02К19.04, Д19.07К19.04), т.е. часть НДС принимается к вычету сразу, а часть (экспортные операции) после подтверждения 0% ставки. На субсчете 19.07 НДС по товарам, реализованным по ставке 0% (экспорт), НДС к вычету принимается после подтверждения нулевой ставки по экспорту и списывается в Д68.02 «НДС».

Так как необлагаемые операции по НДС (транзитные операции), организация оформляла, как экспортные операции и сдавала пакет документов вместе с экспортной реализацией по 4 разделу декларации, то и НДС принимался к вычету по этим операциям аналогично экспортным операциям, часть НДС принималась к вычету сразу в соответствии с расчетом, а часть принималась после сдачи пакета документов в налоговую инспекцию (в следующем квартале). НДС в расходы по транзитным операциям не списывался. …»

Согласно положению № 2 «Об учетной политике для налогового учета на 20132 в разделе 2 «Налог на добавленную стоимость» ООО «ГИР Восточная Европа» (т.5 л.135-142) отражено, что «… организация реализует следующие виды товаров, облагаемых НДС по ставкам отличным от 18%: -экспорт. Организовать раздельный учет в разрезе видов деятельности по счету 90 «Продажи»…»

Таким образом, инспекцией установлено, что операции, необлагаемые НДС, в соответствии со статьей 146 Налогового кодекса Российской Федерации отражались по коду показателя 1010403 раздела 4 декларации по налогу на добавленную стоимость, данный раздел декларации предназначен для отражения расчета суммы налога по операциям по реализации товаров (работ, услуг), обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов по которым документально подтверждена.

В соответствии с пунктом 3 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации установлен особый порядок принятия к вычету НДС в отношении операций, облагаемых по ставке 0 процентов. Вычет налога по приобретенным товарам (работам, услугам) производится на момент определения налоговой базы, установленный статьей 167 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, суммы НДС по общехозяйственным расходам принимались к вычету полностью без учета распределения приходящихся на необлагаемые операции.

В отношении приобретенных товаров, работ, услуг, имущественных прав, используемых в операциях, местом реализации которых территория РФ не признается, необходимо вести раздельных учет "входного" НДС. Это относится не только к расходам, непосредственно связанным с производством и реализацией товаров (работ, услуг), но и к общехозяйственным расходам.

Налоговым законодательством установлено, что если налогоплательщик осуществляет операции, облагаемые НДС, и операции, не подлежащие налогообложению (освобожденные от налогообложения), то у него возникает обязанность вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций (абз. 7 п. 4 ст. 170 НК РФ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации сумма НДС, предъявленная продавцами:

- учитывается в стоимости товаров (работ, услуг), используемых для осуществления операций, не облагаемых НДС;

- принимается к вычету по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций, облагаемых НДС;

- принимается к вычету либо учитывается в стоимости товаров (работ, услуг) в определенной пропорции, порядок определения которой устанавливается учетной политикой налогоплательщика в целях налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период (абз. 5 п. 4 ст. 170 НК РФ).

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма "входного" НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы при исчислении налога на прибыль не включается (абз. 8 п. 4 ст. 170 НК РФ).

Налогоплательщик имеет право не применять положения данного пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

В ходе проверки исследован вопрос о соблюдении положений подпунктом 1 пункта 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, определяющих порядок отнесения сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам) на затраты по операциям, освобождаемым от налогообложения.

В соответствии с правилами распределения "входного" НДС, сформулированными в пункте 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, суммы НДС, предъявленные продавцами по товарам (работам, услугам), следует распределить между облагаемыми и необлагаемыми операциями.

Инспекцией на стр. 42-43 оспариваемого решения приведен расчет указанной пропорции с целью определения доли выручки от облагаемых операций в общей сумме выручки за квартал, приходящейся на необлагаемый вид деятельности.

Таким образом, сумма излишне заявленного НДС к вычету в 2013 составила 133 531 руб., в том числе:

- 2 квартале 2013- 23 130,00 руб.

- 3 квартале 2013- 45 821,00 руб.

- 4 квартале 2013- 64 580,00 руб.

Также общество ссылается, что инспекцией в нарушение положений статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель привлечен к ответственности за неполную уплату налога на прибыль за 2012 год в сумме 6 051 860 руб. в связи с истечением срока давности.

Между тем, налогоплательщиком не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Согласно пункту 1 статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

При этом Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 15 Постановления от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указал, что при толковании пункта 1 статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации судам необходимо принимать во внимание, что деяния, ответственность за которые установлена статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, состоят в неуплате или неполной уплате сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий.

Поскольку исчисление налоговой базы и суммы налога осуществляется налогоплательщиком после окончания того налогового периода, по итогам которого уплачивается налог, срок давности, определенный статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации, исчисляется в таком случае со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение в виде неуплаты или неполной уплаты налога.

Пунктом 1 статьи 285 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговым периодом по налогу на прибыль признается календарный год.

Согласно пунктом 1 статьи 287 Налогового кодекса Российской Федерации налог на прибыль, подлежащий уплате по истечении налогового периода, уплачивается не позднее срока, установленного для подачи налоговых деклараций за соответствующий налоговый период статья 289 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из положений пункта 4 статьи 289 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налоговые декларации (налоговые расчеты) по налогу на прибыль по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками (налоговыми агентами) не позднее 28 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом.

Общество не уплатило налог на прибыль организаций за 2012 год, срок уплаты которого установлен до 28.03.2013. Таким образом, правонарушение совершено в 2013 году, следовательно, срок давности привлечения к ответственности отсчитывается с 01.01.2014.

Оспариваемое решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вынесено 30.06.2016, из чего следует, что срок давности привлечения общества к ответственности за неполную уплату налога на прибыль за 2012 год не истек, а доводы общества являются не обоснованными.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Таким образом, поскольку заявитель не воспользовался своими процессуальными правами для предоставления суду доказательств, подтверждающих обоснованность заявленного требования, надлежащими доказательствами, в том числе отвечающими критериям относитмости и допустимости, в связи, с чем несет риск наступления последствий несовершения процессуальных действий в соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, принимая во внимание, что в процессе рассмотрения настоящего дела судом установлено, что решение от 30.06.2016 №22/44, вынесенное заинтересованным лицом соответствует закону (или иному нормативному правовому акту), и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также в связи с отсутствием смягчающих вину обстоятельств, суд не находит оснований для удовлетворения заявленного требования.

Таким образом, суд находит доводы заявителя, изложенные в заявлении, не состоятельными, необоснованными, документально не подтвержденными, а заявленное требование – не подлежащим удовлетворению.

По положениям статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным расходам отнесена государственная пошлина.

Ввиду отказа заявителю в удовлетворении заявленных требований судебные расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленного обществом с ограниченной ответственностью "ГИР Восточная Европа" требования к Инспекции Федеральной налоговой службы № 31 по г. Москве отказать полностью.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы, если решение не отменено и не изменено - со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятый арбитражный апелляционный суд (127994, г.Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, д. 12) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа (127994, Москва, ГСП-4, ул. Селезневская, д. 9) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу при условии, что решение было предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд города Москвы.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайтах Девятого арбитражного апелляционного суда: http://9aas.arbitr.ru/ и Арбитражного суда Московского округа: http://fasmo.arbitr.ru/

Информация о движении дела размещена на сайте суда по адресу: http://msk.arbitr.ru/

СУДЬЯ О.Ю. Суставова