Гражданский кодекс часть 1

При участии: от заявителя – ФИО2 доверенность то 17.03.2017г. № 6367, паспорт, ФИО3 доверенность от 01.06.2015 г. № 12214, паспорт, ФИО4 доверенность от 29.12.2016 г. № 29734, паспорт, ФИО5 доверенность от 24.10.2016г. № 22585, паспорт,

от ответчика – ФИО6 доверенность от 16.08.2016 г. № 05-17/010310, удостоверение, ФИО7 доверенность от 02.09.2016 г. № 05-10/010860, удостоверение, ФИО8 доверенность от 03.08.2016г. № 05-10/009782, удостоверение.

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «Московская городская телефонная сеть» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

-доначисления налога на добавленную стоимость в размере 5 248 442 руб., соответствующих сумм пени и штрафа в связи с включением в состав налоговых вычетов по НДС налога, предъявленного на основании сводного счета-фактуры от 15.08.2012г. № СВ-000001 (п. 2.1 мотивировочной части, п.п. 3.1, 3.2 резолютивной части решения;

-доначисления налога на прибыль в размере 4 524 233 руб., соответствующих сумм пени и штрафа в связи с невключением заявителя в состав внереализационных доходов в 2012г. возмещенной суммы убытков (п. 2.3. мотивировочной части, п.п. 3.1, 3.2 резолютивной части решения;

-доначисления налога на прибыль за 2012г. в размере 91 457 руб., соответствующих сумм пени и штрафа в связи с признанием убытка, полученного реорганизованным в форме присоединения в 2008г. (п.2.6. мотивировочной части, п.п. 3.1, 3.2 резолютивной части решения).

Заявитель исковые требования поддерживает в полном объеме, по доводам изложенным в заявлении к исковому заявлению и письменных пояснениях.

Налоговый орган заявление не признал по основаниям, изложенным в отзыве и письменных пояснениях.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы, изложенные в заявлении, отзыве и письменных пояснениях.

Суд исследовав материалы по делу, заслушав доводы сторон считает заявленные требования подлежащими удовлетворению частично по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка заявителя по всем налогам и сборам за 2012-2013гг.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт от 17.02.2016г. № 1 и вынесено решение от 08.04.2016г. № 6 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которое решением налогового органа от 23.08.2016г. № СА-4-9/15472@ отменено в части вывода о занижении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2012г. на 7 576 282 руб.

Не согласившись с решением налогового органа обратилось в суд с исковым заявлением.

Судом установлено следующее:

В рамках комплексной модернизации объектов связи с целью увеличения телефонной ёмкости Тверского района Заявитель принял решение о строительстве нового здания узловой АТС на земельном участке по адресу: <...> (присвоен адрес: Настасьинский переулок, д. 7, стр. 2, далее - Здание).

Для эксплуатации помещений в Здании необходимо было присоединение Здания к сети электроснабжения, на что были выданы технические условия от 18.02.2004 № КС-418-17-1 р/157 (далее - Технические условия от 18.02.2004, т. 3 л.д. 44-49).

Технические условия от 18.02.2004 предусматривали строительство новой распределительной трансформаторной подстанции (далее - РТП), подключение и отключение имеющихся объектов электроснабжения (силовых подстанций, далее -ПС, распределительных устройств, далее - РУ), демонтаж существующих кабельных линий и устройство новых.

Подробно подключения и отключения, монтаж и демонтаж кабельных линий, связанных с этим вспомогательных работ описаны в прилагаемой к настоящему заявлению схеме (т. 3 л.д. 50).

Строительство Здания организовывало ЗАО «Система-Галс» (впоследствии переименовано в ОАО «Галс-Девелопмент», ПАО «Галс-Девелопмент», далее -Подрядчик) по договору на выполнение функций заказчика от 01.12.2004 № 13924 (далее - Договор от 01.12.2004, т. 3 л.д. 51-63).

Подрядчик имел право совершать любые юридические и фактические действия, необходимые для постройки и ввода в эксплуатацию Здания, в том числе заключать договоры с третьими лицами в целях реализации проекта (п. 3.1. Договора от 01.12.2004).

Учитывая выгодное расположение участка в центре Москвы, нежилые помещения в Здании были предусмотрены на продажу.

В соответствии с договором купли-продажи помещений от 01.03.2006 № 16518/158 (далее - Договор от 01.03.2006, т. 3 л.д. 64-84) Заявитель реализовал ОАО «Информационные технологии связи» (ОАО «Связьинтек») помещения, расположенные в построенном Здании (п. 1.1.).

В то же время, к моменту продажи помещений в Здании не все работы были выполнены надлежащим образом. Недостатки помещений, перечень, сроки и этапы их устранения, стоимость работ по устранению недостатков были приведены в ведомости недостатков (приложение № 2 к Договору от 01.03.2006). В частности, не были выполнены работы, связанные с системой энергоснабжения, радиофикацией Здания. За нарушение сроков устранения недостатков Заявитель должен был утачивать пени (п. 6.2.).

В 2007 г. ОАО «Связьинтек» продало приобретенные у Заявителя помещения ЗАО «ТНП-Новый век», а также передало ЗАО «ТНП-Новый век» права требования к Заявителю по устранению недостатков Здания.

В связи с тем, что недостатки помещений не были устранены в срок, предусмотренный Договором от 01.03.2006, ЗАО «ТНП-Новый век» обратилось в суд с иском к Заявителю о взыскании пени за просрочку исполнения обязательств по Договору от 01.03.2006.

30.12.2008 между Заявителем и Подрядчиком было заключено дополнительное соглашение № 2/13924И02 к Договору от 01.12.2004 (далее - Дополнительное соглашение от 30.12.2008, т. 3 л.д. 85-90), которым Подрядчик признал, что ненадлежащим образом выполнил свои обязательства по Договору от 01.12.2004 (п. 1.1.), обязался возместить Заявителю убытки, связанные с ненадлежащим исполнением своих обязательств (п. 1.4.), планировал устранить недостатки до 31.01.2009 (п. 2.1.), в том числе, связанные с системой энергоснабжения, радиофикацией Здания (приложение № 1 к Дополнительному соглашению от 30.12.2008).

По иску ЗАО «ТНП-Новый век» суд пришел к выводу (решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.03.2009 по делу № А40-60814/08-64-245, т. 3 л.д. 91-93), что ЗАО «ТНП-Новый век» имеет право требовать от Заявителя устранения недостатков второго этапа и взыскал с Заявителя сумму пени за неисполнение этого обязательства в размере 688 800 долл. США по курсу ЦБ РФ на день оплаты и 34 380 руб. расходов по гос. пошлине. Инкассовым поручением от 08.05.2009 № 479 с расчетного счета Заявителя были списаны денежные средства в размере 22 621 165, 20 руб. по исполнительному листу от 05.05.2009 № 732440 (т. 3 л.д. 94).

15.08.2012 между Заявителем, ЗАО «ТНП-Новый век», ООО «Мегаполис Проперти Менеджмент» и Подрядчиком было подписано соглашение (далее -Соглашение от 15.08.2012, т. 4 л.д. 1-8), в соответствии с которым стороны признали,что обязательства Подрядчика по устранению недостатков по Дополнительному соглашению от 30.12.2008 выполнены в полном объеме. Также в Соглашении от 15.08.2012 предусмотрено, что:

•Заявитель принял от Подрядчика капитальные затраты, связанные со Зданием на сумму 36 639 559,54 руб. (п. 1.5.);

•стоимость указанных капитальных затрат была частично погашена за счёт ранее переданных Заявителем Подрядчику денежных средств и частично зачтена в счёт подлежащих возмещению Подрядчиком Заявителю сумм убытков в виде пени, выплаченных последним ЗАО «ТНП-Новый век» (п.п. 1.5,1.7).

В соответствии с заключенным Соглашением от 15.08.2012 Подрядчиком Заявителю были выставлены авизо от 15.08.2012 № 01, сводный счет-фактура от 15.08.2012 № СВ-000001 по капитальным затратам, связанным со строительством Здания на сумму 36 639 559,54 руб. (в том числе НДС 5 589 085,36 руб.) (далее -Сводный счет-фактура, т. 4 л.д. 9-10).

По мнению Ответчика, Заявитель неправомерно принял к вычету НДС по Сводному счету-фактуре в размере 5 248 442 руб. по работам, связанным с электроснабжением и радиофикацией Здания, выполненным Субподрядчиками (ООО «Остек-Строй», ООО «Энерготехмонтаж 2000», ООО «Корпорация ИнформТелеСеть», ООО «ПСК Канопус-М», ООО «Трансэлектрик», Г"у"П «Мосгоргеотрест»).

Свою позицию Ответчик обосновывает следующим: не оспаривая реальность выполнения работ, Ответчик, с учетом ряда обстоятельств выполнения Субподрядчиками работ приходит к выводу, что отсутствует факт их реализации Заявителю;

-принятие от Подрядчика капитальных затрат по Сводному счету-фактуре произошло после продажи Заявителем помещений в Здании, объекты электросетевого хозяйства и сети радиофикации Заявителем не учитывались, т.е. не подтвержден факт реализации данных объектов от Подрядчика Заявителю;

-капитальные затраты Подрядчика в сумме 22 621 165,20 руб. были зачтены в счет возмещения Заявителю убытков (в виде выплаченной Заявителем покупателю Здания неустойки). При этом ни компенсация убытков ни выплата неустойки не подлежат обложению НДС;

-возведенные Субподрядчиками объекты электросетевого хозяйства по соглашениям Подрядчика с ПАО «МОЭСК» о компенсации потерь подчежали передаче последнему, при этом данная операция не является объектом обложения НДС (пп. 2 п. 2 ст. 146 НК РФ). Следовательно, работы, связанные с объектами электросетевого хозяйства, приобретены для необлагаемой НДС операции, в связи с чем НДС по ним не может быть принят к вычету.

По мнению суда, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления облагаемых НДС операций (п. 2 ст. 171 НК РФ).

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями при проведении ими капитального строительства (п. 6 ст. 171 НК РФ).

Налоговые вычеты по НДС производятся на основании счетов-фактур.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) (п. 1 ст. 172 НК РФ).

Заявитель правомерно принял НДС к вычету по Сводному счету-фактуре.

Обстоятельства выполнения работ Субподрядчиками, на которые указывает Ответчик, не могут служить основанием для отказа в вычете сумм НДС Заявителю.

В обоснование своей позиции об отказе Заявителю в вычете сумм НДС Ответчик ссылается на ряд обстоятельств выполнения Субподрядчиками работ, приходя к выводу, что факт их реализации Заявителю отсутствует.

Вместе с тем, указанные обстоятельства не подтверждают позицию Ответчика и не могут служить основанием для отказа в вычете сумм НДС Заявителю.

По работам, выполненным ООО «Энерготехмонтаж 2000».

В соответствии с условиями заключенного между Подрядчиком, ООО «М-Девелопмент» и ООО «Энерготехмонтаж 2000» договора подряда от 31.08.2007 № 7-а (т. 4 л.д. 11-31) ООО «Энерготехмонтаж 2000» выполнило комплекс работ по внешнему электроснабжению Здания в объеме, определенном техническим заданием с учетом выданных Технических условий от 18.02.2004.

По указанному договору подряда ООО «Энерготехмонтаж 2000» были выставлены акты о приемке выполненных работ от 30.01.2009 №№ 5, 6 (выполнены проектно-изыскательские, строительно-монтажные работы по прокладке кабелей), счет-фактура от 31.01.2009 № 7 (т. 4 л.д. 32-52).

По данному субподрядчику Ответчик отказывает Заявителю в вычете НДС на сумму 3 319 460 руб.

Ответчик указывает, что в служебной записке сотрудника специализированной организации ПАО «МОЭСК» от 21.01.2016 № МКС/01/499 (т. 7 л.д. 55-56) Заявитель не назван среди владельцев объектов электросетевого хозяйства, созданных в результате выполненных ООО «Энерготехмонтаж 2000» работ.

Вместе с тем, Заявитель и не мог быть назван ПАО «МОЭСК» владельцем соответствующих объектов, поскольку переданные по авизо №1 от 15.08.2012 от Подрядчика затраты по объектам внешних электрических сетей относятся к объектам, подлежавшим передаче не Заявителю, а специализированной организации - ПАО «МОЭСК» в силу соглашений о компенсации потерь от 25.11.2008г. №№ 08/766, 08/767, 08/768, заключенных между ПАО «МОЭСК» и Подрядчиком (т. 4 л.д. 53-62).

Указанными соглашениями регламентируется порядок компенсации потерь ПАО «МОЭСК», возникающих в связи с ликвидацией его имущества в процессе создания новых объектов электросетевого хозяйства в ходе деятельности Подрядчика.

Соответствующие объекты переданы ПАО «МОЭСК» согласно актам исполнения обязательств от 27.07.2015 № 2 и от 25.01.2013 № 2 (т. 4 л.д. 53-62).

Таким образом, ссылка Ответчика, что ПАО «МОЭСК» не назвало Заявителя среди владельцев объектов электросетевого хозяйства, созданных в результате выполненных ООО «Энерготехмонтаж 2000» работ, не может служить основанием для отказа в вычете НДС Заявителю.

Подрядчик в ответ на запрос Заявителя в своем письме от 28.02.2017 № 01-02-П-17/00062 (приложение № 1) также пояснил, что «переданные по авизо от 15.08.2012 № 1 от ОАО «Тале - Девелопмент» затраты по выполненным ООО «Энерготехмонтаж 2000» работам (договор от 31.08.2007 № 7-а, акты от 30.01.2009 № 5, № 6) относятся к объектам, подлежавшим передаче не ПАО МГТС, а ПАО «МОЭСК» в силу соглашений о компенсации потерь от 25.11.2008г. № 08/766, № 08/767, № 08/768 и переданным ПАО «МОЭСК» согласно актам исполнения обязательств от 25.01.2013 № 2, от 27.07.2015 № 2».

Ответчик отмечает, что в отношении объектов электросетевого хозяйства, указанных в актах выполненных работ от 30.01.2009 №№ 5,6, вопреки положениям договора между ООО «Энерготехмонтаж 2000» и Подрядчиком, акты

Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору

(далее - Ростехнадзор) о допуске электроустановок в эксплуатацию не оформлялись.

Вместе с тем, положения гл. 21 НК РФ не связывают право налогоплательщика на применение вычета по НДС по выполненным работам с необходимостью получения актов допуска от Ростехнадзора.

При этом Ответчик, как было отмечено выше, факта выполнения работ не оспаривает.

Ответчик ссылается, что на момент подписания актов о приемке работ от 30.01.2009 работы по прокладке кабельных линий РТП 26051 - ПС 690 выполнены не были, о чем свидетельствует соглашение от 19.08.2009 к договору подряда от 31.08.2007 № 7-а.

Позиция налогового органа неправомерна.

Кабельная линия РТП 26051 - ПС 690 была проложена на длину 1 710 м, что прямо следует из актов о приемке работ от 30.01.2009 № 5,6 (т. 4 л.д.32-52, т. 4 л.д. 11-31) .

В то же время соглашением от 19.08.2009 (т. 4 л.д. 63-64) было предусмотрено лишь устранение недостатков работ в части длины 170 м.

Последующее устранение недостатков на части длины кабельной линии, даже не упомянутое в Соглашении от 15.08.2012, не опровергает, что по итогам всей совокупности действий ООО «Энерготехмонтаж 2000» указанная кабельная линия была проложена надлежащим образом.

Подрядчик в своем письме от 28.02.2017 № 01-02-П-17/00062 (приложение № 1) пояснил: «на момент подписания актов от 30.01.2009 работы по прокладке кабельной линии РП 26051 - ПС 690 были выполнены. Соглашение от 19.08.2009 к договору от 31.08.2007 № 7-а касалось устранения недостатков уже построенной линии (дополнительные работы)».

1Ответчик отказывает Заявителю в вычете НДС, ссылаясь на то обстоятельство, что часть работ выполнялась ООО «Энерготехмонтаж» в отношении объектов, не участвующих в электроснабжении Здания (прокладка кабельных линий РУ (распределительное устройство) «Динамо» (Чкаловская) - РТП 12046, ПС 398 - РТП 15131/ 15132, ПС 690 - РТП 16027).

Однако выполнение данных работ было необходимо согласно Техническим условиям, т.к. строительство новой распределительной транспортной подстанции для энергоснабжения Здания потребовало изменение существовавшей до начала строительства схемы энергоснабжения.

Соответственно, данные работы были прямо связаны с технологическим присоединением Здания: без выполнения этих работ ПАО «МОЭСК» не согласовало бы схему энергоснабжения Здания, т.е. обеспечение Здания электроэнергией было обусловлено, в том числе, и выполнением оспариваемых Ответчиком работ.

Подрядчик в своем письме от 28.02.2017 № 01-02-П-17/00062 (приложение № 1) отметил: «Выполнение работ по прокладке кабельных линий РУ «Динамо» - РТП 12046, ПС 398 - РТП 15131, РТП 15132, ПС 690 - РТП 16027 (выполнены ООО «Энерготехмонтаж 2000»), электромонтажных работ на ПС 398 (выполнены ООО «Трансэлектрик» по договору от 21.08.2006 № 37/СМР, акт от 04.12.2006 № 1) было обусловлено содержанием Технических условий от 18.02.2004 № КС-418-17-1 р/157.

Строительство новой РП 26051 потребовало изменения существовавшей схемы электроснабжения. Без выполнения рассматриваемых работ ПАО «МОЭСК» не согласовало бы схему электроснабжения здания. Обеспечение здания энергией было обусловлено выполнением всех работ, предусмотренных техническими условиями от 18.02.2004 № КС-418-17-1 р/157».

Ответчик указывает, что в актах от 30.01.2009 №№ 5,6 предъявлены работы, не относящиеся к прокладке кабеля до точки присоединения (прокладка кабельных линий РУ «Динамо» (Чкаловская) - РТП 12046 (2,6 тыс. м), ПС 398 – РТП 15131/ 15132 (0,6 тыс. м), ПС 690 - РТП 16027 (1,6 тыс. м), ПС 690 - РТП 26051 (0,1 тыс. м), РТП 26051 - ПС 655 (2,3 тыс. м)).

По мнению Ответчика, исходя из действующего нормативного регулирования технологического присоединения к электрическим сетям (Постановление Правительства РФ от 27.12.2004 № 861) и с учетом судебной практики (постановление Президиума ВАС РФ от 18.05.2011 № 16008/10), Заявитель не обязан выполнять работы по присоединению создаваемого энергопринимающего устройства за рамками точки присоединения, которая не может отстоять от границ участка, где будет находиться соответствующее устройство, более чем на 25 м.

Вместе с тем, Постановление Правительства РФ от 27.12.2004 № 861, на которое ссылается Ответчик, на момент выдачи Технических условий (18.02.2004) не было принято и не действовало.

Возложение бремени работ, связанных с технологическим присоединением к сети электроснабжения, на Заявителя, а не на сетевую организацию соответствовало нормативному регулированию, действовавшему на момент выдачи Технических условий. Технические условия правомерно продолжали выполняться и были продлены, несмотря на последующие изменения нормативно-правового регулирования.

Как следствие, довод Ответчика, что Заявитель не должен был нести бремя соответствующих затрат, ошибочен.

Например, в постановлении АС СЗО от 05.08.2015 по делу № А56-62599/2014 было указано: «Из материалов дела следует, что первоначальные работы по технологическому присоединению Общество осуществило в 2002 году, когда Правила пользования электрической энергией, утвержденные Приказом Министерства энергетики и электрификации СССР от 06.12.1981 N 310, утратили силу, а Правила N 861 еще не были приняты. В тот период законодательство не предусматривало заключение договора об осуществлении технологического присоединения. В то же время, поскольку в справке на мощность от 24.01.2002 указано, что Обществу выдавались технические условия на технологическое присоединение и эти условия выполнены, оснований считать, что он не был надлежащим образом технологически присоединен к сети, не имеется».

Аналогичная позиция содержится также в постановлении АС ДО от 29.06.2015 № Ф03-2368/2015, постановлении АС ЗСО от 14.02.2011 по делу №А45-14030/2010.

1.1.6. В обоснование отказа Заявителю в вычете НДС Ответчик указывает также, что кабельная линия направлением РТП 26051 - ПС 655, работы по обустройству которой были выполнены ООО «Энерготехмонтаж 2000», повреждена.

В то же время само по себе повреждение кабельной линии не опровергает выполнение работ по ее созданию: наоборот, повреждение имущества означает, что такое имущество было создано.

Подрядчик факт выполнения работ по созданию кабельной линии РТП 26051 - ПС 655 подтвердил (приложение № 1).

По работам, выполненным ООО «Трансэлектрик».

В соответствии с договором подряда от 21.08.2006 № 37/СМР, заключенным с Подрядчиком (т. 4 л.д. 65-77), ООО «Трансэлектрик» выполнило комплекс электромонтажных работ по реконструкции ПС 398 для подключения кабельных линий до РТП 15131/15132.

По данным работам ООО «Трансэлектрик» были выставлены акт приемки выполненных работ от 04.12.2006 № 1, счет-фактура от 04.12.2006 N<> 91 (т. 4 л.д. 78-88).

Ответчик указывает, что работы, выполненные ООО «Трансэлектрик» на ПС 398, не относятся к строительству системы энергоснабжения Здания, поскольку здание питается от РТП 26051, которая не присоединена к ПС 398.

По данному субподрядчику Ответчик отказывает Заявителю в вычете НДС на сумму 1 284 899 руб.

Вместе с тем, также, как в случае с ООО «Энерготехмонтаж 2000», выполнение данных работ было необходимо согласно Техническим условиям, т.к. строительство новой распределительной транспортной подстанции для энергоснабжения Здания потребовало изменение существовавшей до начала строительства схемы энергоснабжения.

Соответственно, данные работы напрямую были связаны с технологическим присоединением Здания.

По работам, выполненным ООО «Остек-Строй».

По заключенному с Подрядчиком договору от 01.12.2008 № 56-2/08, ООО «Остек-Строй» были выполнены земляные работы (горизонтальное бурение и установка закладных конструкций) для размещения кабельных трасс под автодорогами от ПС 398 до РТП 15131/15132 (т.7 л.д. 20-24).

По данным работам ООО «Остек-Строй» были выставлены акт приемки выполненных работ от 08.12.2008 № 1, счет-фактура от 08.12.2008 № 373 (т. 4 л.д. 95-96).

По мнению Ответчика, выполненные ООО «Остек-Строй земляные работы по бестраншейной прокладке на ПС 398 не связаны со строительством системы энергоснабжения Здания. Кроме того, ПАО «МОЭСК» не получало какого-либо оборудования в результате выполнения данных работ.

По данному субподрядчику Ответчик отказывает Заявителю в вычете НДС на сумму 606 206 руб.

Как было отмечено выше, выполнение работ на ПС 398 было прямо предусмотрено полученными Техническими условиями.

При этом при выполнении земляных работ не может создаваться какое-либо оборудование. Эти работы были необходимы для прокладки кабельных линий через автомобильную дорогу. Подрядчик в своем письме от 28.02.2017 № 01-02-П-17/00062 (приложение № 1) данный аргумент Заявителя подтвердил.

По работам, выполненным ООО «Корпорация ИнформТелеСетъ», ООО «ПСК Канонус-М», ГуП «Мосгоргеотрест».

По договору от 10.10.2006 № 3/8035-06, заключенному с Подрядчиком, ГуП «Мосгоргеотрест» выполнило инженерно-геодезические работы для проектирования трасс прокладки кабельных линий от ПС 398 до РТП 15131/15132 (т. 4 л.д. 97-104).

ГуП «Мосгоргеотрест» были выставлены акт от 04.02.2011, счет-фактура от 04.02.2011 № 465361 (т. 4 л.д. 105-108).

ООО «Корпорация ИнформТелеСеть» по договору с Подрядчиком от 15.05.2008 № 4М-08, ООО «ПСК Канопус-М» по договору с Подрядчиком от 13.05.2008 № СМР/08-08 выполняли работы, связанные с радиофикацией Здания (т. 4 л.д. 109-129), (т. 4 130-150. т. 5 л.д. 1).

Данными организациями были выставлены акты от 28.10.2011 № 1, счета-фактуры от 28.10.2011 № 47, от 28.10.2011 № 78 (т. 5 л.д. 2-5), (т. 5 л.д. 6-10).

Ответчик указывает, что НДС, предъявленный по работам указанных субподрядчиков, не может быть принят к вычету Заявителем, поскольку они предъявили работы после 31.01.2009, в то время как согласно условиям Соглашения от 15.08.2012 (п. 2.3.) стороны пришли к выводу, что Заявитель надлежащим образом исполнил свои обязательства по состоянию на конец января 2009.

По данным субподрядчикам Ответчик отказывает Заявителю в вычете НДС на сумму 37 875,94 руб.

Позиция Ответчика необоснована.

Работы в части геодезической подготовки были выполнены ГУП «Мосгоргеотрест» в 2007 г., что подтверждается датой, указанной данной организацией на акте от 04.02.2011. Инженерно-геодезические работы для проектирования трасс прокладки кабельных линий всегда предшествуют работам по прокладке таких линий. Дата составления акта в данном случае не является датой выполнения самих работ. Позицию Заявителя подтвердил и Подрядчик в письме от 28.02.2017 № 01-02-П-17/00062 (приложение № 1).

Работы, выполненные ООО «Корпорация ИнформТелСеть», ООО «ПСК Канопус-М», связаны с радиофикацией и не имеют отношения к работам по электроснабжению Здания, что также было подтверждено Подрядчиком.

Более того, Соглашением от 15.08.2012 Заявитель и Подрядчик предусмотрели, что Заявитель принимает от Подрядчика капитальные затраты, связанные со Зданием, на сумму 36 639 559,54 руб. (п. 1.5.).

При этом в рассматриваемом пункте Соглашения от 15.08.2012 не содержится каких-либо ограничений касательно дат выполнения работ, включаемых в капитальные затраты.

С учетом условий Соглашения от 15.08.2012 именно на сумму 36 639 559,54 руб. Подрядчиком и были выставлены авизо и Сводный счет-фактура, исходя из этой суммы Заявителем был принят НДС к вычету в соответствующем размере.

Ссылки Ответчика на п. 2.3. Соглашения от 15.08.2012 неправомерны, поскольку п. 2.3. не регулирует порядок принятия понесенных Подрядчиком капитальных затрат Заявителем, а касается (как и раздел II Соглашения от 15.08.2012 в целом) ограничения оснований для предъявления покупателями претензий в связи с реализацией Здания.

В любом случае, Ответчик не указывает, какие нормы НК РФ не позволяют Заявителю принять к вычету НДС в случае, если работы были выполнены после определенной договором даты, однако до даты заключения такого договора и при наличии всех необходимых для принятия НДС к вычету документов.

Таким образом, рассмотренные выше ссылки Ответчика не могут служить основанием для отказа в вычете сумм НДС Заявителю.

Ответчиком данных, свидетельствующих об отказе Субподрядчиков от выполнения работ, установлено не было. По информации Заявителя в настоящее время энергоснабжение Здания осуществляется, в Здании ведется экономическая деятельность группой ФИНАМ.

Поскольку бремя организации и оплаты работ по технологическому присоединению Здания нес Заявитель, именно ему был правомерно предъявлен НДС при выполнении работ, несмотря на отсутствие передачи Заявителю инженерных сетей.

Ответчик указывает, что принятие Заявителем затрат Подрядчика по Сводному счету-фактуре произошло после продажи Заявителем помещений в Здании. Таким образом, не подтвержден факт реализации созданного в результате выполнения работ имущества - сетей электроснабжения и радиофикации (далее также - инженерные сети) от Подрядчика Заявителю, в связи с чем неправомерен вычет НДС по ним Заявителем.

Ответчиком не было учтено следующее.

Для Заявителя предъявление НДС по Сводному счету-фактуре Подрядчиком было связано с осуществлением облагаемой НДС операции - операции по продаже помещений в Здании по Договору от 01.03.2006.

На момент продажи помещений Здание не было подключено к инженерным сетям, что было отражено в ведомости недостатков к Договору от 01.03.2006 (т. 3 л.д. 64-84).

Именно на Заявителя, как на продавца Здания, была возложена обязанность устранить все недостатки, указанные в ведомости недостатков в соответствующие сроки (п. 5.1.4. Договора от 01.03.2006). За нарушение сроков устранения недостатков Заявитель должен был уплачивать пени (п. 6.2. Договора от 01.03.2006).

Соответственно, Заявитель как продавец помещений в Здании, должен был организовать и оплатить работы по электроснабжению и радиофикации Здания.

Отсутствие передачи Подрядчиком Заявителю инженерных сетей в качестве имущества было обусловлено тем, что данные сети были необходимы для подключения Здания, помещения в котором уже проданы Заявителем на момент их создания. Поэтому Заявитель был лишен возможности принять на учёт инженерные сети. Однако Заявитель правомерно принял на учёт стоимость самих выполненных работ (т. 5 л.д. 11) Налоговое законодательство не ограничивает принятие к учёту стоимости работ, обязанность организации выполнения которых возлагается на налогоплательщика, а равно принятие к вычету НДС, предъявленного в стоимости работ, когда результат работ, исходя из конкретных обстоятельств, передаётся не самому налогоплательщику - заказчику, а иному лицу.

Операцией, в рамках которой предъявлен НДС, между Подрядчиком и Заявителем в данных обстоятельствах являлось выполнение работ, а не передача имущества.

Как следствие, доводы Ответчика об отсутствии передачи Заявителю инженерных сетей как имущества не могут служить основанием для отказа Заявителю в вычете НДС.

Связь выполнения работ с уплаченной Заявителем неустойкой и возмещением Заявителю убытков не устраняет объект обложения НДС при выполнении работ.

По мнению Ответчика, по Сводному счету-фактуре Заявитель не мог принять НДС к вычету, поскольку стоимость работ была передана Подрядчиком частично в счет возмещения причиненных Заявителю убытков в связи с уплатой Заявителем неустойки покупателю помещений в Здании, а возмещение убытков или уплата неустойки не облагаются НДС.

Ответчик отмечает также, что неустойка была уплачена Заявителем покупателю сверх цены договора купли-продажи помещений в Здании и не была обложена НДС.

Вместе с тем, зачёт стоимости организованных Подрядчиком работ в счёт возмещения Подрядчиком убытков и связь работ с выплатой неустойки Заявителем покупателю помещений не опровергает, что выполнение работ само по себе облагается НДС и связано с облагаемой НДС операцией Заявителя по продаже помещений в Здании.

Аналогичным образом передача в счёт возмещения убытков какого-либо товара не освобождалась бы от НДС лишь в силу связи с нарушением обязательств.

Толкование, предлагаемое Ответчиком, позволяло бы налогоплательщикам после нарушения обязательства по передаче товаров, выполнению работ или оказанию услуг осуществлять такие действия в счёт возмещения убытков или выплаты неустоек без начисления НДС. В то же время, нарушение обязательств, связанных с передачей товаров, выполнением работ, оказанием услуг, не может освобождать операции по такой передаче от обложения НДС.

Если бы работы были изначально выполнены надлежащим образом, они были бы обложены НДС, который был бы предъявлен Подрядчиком Заявителю. Нарушение обязательств не должно менять порядок исчисления НДС с данной совокупности операций.

Аналогичным образом ссылки Ответчика, что по договору купли-продажи Зданий неустойка была выплачена Заявителем сверх стоимости договора, а также что на нее не был начислен НДС, не свидетельствует о том, что выполнение работ в рамках хозяйственных отношений между Заявителем и Подрядчиком не облагается НДС.

При этом, поскольку выполнение работ, указанных в Сводном счете-фактуре, было призвано устранить недостатки уже проданных помещений в Здании, у Заявителя не возникло дополнительной облагаемой НДС операции по передаче инженерных сетей покупателю.

В данных обстоятельствах стоимость работ, предъявленная Заявителю, была полностью перенесена на стоимость ранее реализованных Покупателю помещений в Здании, как если бы эти работы были изначально выполнены надлежащим образом.

Необходимость передачи построенных объектов электросетевого хозяйства сетевой организации не освобождает от налогообложения работы по строительству этих сетей и не лишает права на вычет НДС лицо, которое не передаёт эти объекты сетевой организации.

Ответчик указывает (стр. 11 Решения), что в соответствии с заключенными Подрядчиком с ПАО «МОЭСК» соглашениями о компенсации потерь построенные объекты электросетевого хозяйства подлежат передаче указанной организации без получения какой-либо оплаты.

Такая передача, по мнению Ответчика, не признается объектом налогообложения НДС на основании пп. 2 п. 2 ст. 146 НК РФ. Из этого следует, что предъявленный по Сводному счету-фактуре НДС относится к необлагаемым операциям и не подлежит вычету у Заявителя.

Между тем, в рассматриваемой ситуации НДС был предъявлен Заявителю со стоимости работ, выполненных Подрядчиком и Субподрядчиками. Эти работы в цепи взаимоотношений «субподрядчики - подрядчик - Заявитель» облагаются НДС в общеустановленном порядке.

Вопрос об отсутствии объекта обложения НДС может ставиться только в отношении непосредственно передачи объекта электросетевого хозяйства сетевой организации.

Заявитель объекты электросетевого хозяйства сетевой организации не передавал. Заявитель лишь продал помещения покупателю.

Таким образом, необходимость передачи вновь созданных электросетевых объектов сетевой организации иным лицом не освобождает от обложения НДС работы по созданию данных объектов и не лишает Заявителя, который не передавал сетевой организации объекты электросетевого хозяйства, права на вычет НДС.

Более того, если бы Заявитель сам передал сетевой организации электросетевые объекты, то и в этой ситуации Заявитель имел бы право на вычет НДС на основании связи предъявленного НДС с облагаемой НДС операцией по продаже помещений в Здании, несмотря на не облагаемую передачу электросетевых объектов ПАО «МОЭКС».

Работы, связанные с созданием объектов электросетевого хозяйства являлись необходимым условием для надлежащего функционирования Здания, т.е. без строительства указанных объектов у Заявителя вообще не было бы возможности осуществить облагаемую НДС операцию по реализации помещений в Здании.

Правомерность позиции Заявителя подтверждается арбитражной практикой.

В постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2012 по делу № А40-102721/11-115-318 суд указал:

«Без осуществления работ по присоединению к распределительным энергетическим сетям, проектированию и строительству инженерных сетей, объектов транспортного обслуживания городского значения, строительство многофункционального административно-офисного комплекса и ввод его в эксплуатацию не может быть осуществлен.

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что поскольку приобретение спорных работ обществом является необходимым условием для строительства объекта, предназначенного для последующего использования в операциях, являющихся объектом налогообложения по НДС, и ввода его в эксплуатацию, применение вычета но таким работам является правомерным, соответствующим ст. ст. 171, 172 НК РФ».

Аналогичные выводы содержатся в постановлениях ФАС МО от 18.04.2012 по делу № А40-99258/11-И5-310, от 28.05.2012 по делу № А40-99261/11-91-421, от 08.06.2012 по делу № А40-99255/11-129-427, от 24.07.2012 по делу № А40-119427/11.

Кроме того, рассматриваемый довод Ответчика не может быть применим к работам по радиофикации Здания (ООО «Корпорация ИнформТелеСеть», ООО «ПСК Канопус-М»), поскольку эти работы не привели к созданию объектов электросетевого хозяйства, подлежащих передаче сетевой организации (ПАО «МОЭСК»).

Ссылки Ответчика на судебную практику на стр. 7-9 письменных пояснений не подтверждают его позицию.

В постановлении 9ААС от 11.04.2012 по делу № А40-123500/11 была рассмотрена ситуация, когда налогоплательщик по соглашениям о компенсации потерь передал специализированной организации объекты телефонной инфраструктуры, и суды пришли к выводу, что такая операция не облагается НДС.

В рассматриваемом споре Заявитель, как было указано выше, не передавал объекты электросетевого хозяйства специализированной организации и, кроме того, и предъявленный НДС был связан с облагаемой НДС операцией по продаже помещений в Здании.

Аналогичные обстоятельства (т.е. отличающиеся от рассматриваемого дела), как в деле № А40-123500/11, были рассмотрены в деле № А40-128934/15, № А40-47400/08-142-160.

Аналогичным образом позиция Ответчика (стр. 15 письменных пояснений), что НДС может быть принят только в пределах трех лет после принятия налогоплательщиком на учет товаров (работ, услуг), не имеет отношения к рассматриваемому спору, поскольку Заявитель принял НДС к вычету в 3 квартале 2012 г., т.е. в том же периоде, что и: 1) принял спорные работы на учет; 2) ему была выставлена сводная счет-фактура от 15.08.2012 от Подрядчика. Контрагент Заявителя - Подрядчик, своевременно выставил ему сводную счет-фактуру.

Более данный аргумент противоречит и позиции самого Ответчика, поскольку Ответчик в Решении частично признал обоснованность принятия к вычету НДС по спорному сводному счету-фактуре.

В постановлении ФАС УО от 25.12.2013 по делу № А07-6240/2013, на которое ссылается Ответчик, налогоплательщик, в отличие от рассматриваемого дела, заявил право на вычет НДС по счетам-фактурам, датированным за пределами трехлетнего срока.

Таким образом, суд в данной части доначисления НДС в размере 5 248 442 руб., Заявителем были соблюдены все условия для принятия к вычету предъявленного по Сводному счету-фактуре НДС.

Исходя из вышеизложенного, доначисления ответчиком заявителю НДС в размере 5 248 442 руб., а также соответствующих сумм штрафа и пеней является неправомерным.

В отношении п.2.6. мотивировочной части, п.п. 3.1, 3.2 резолютивной части решения.

В соответствии с п.5 ст.283 НК РФ при исчислении налога на прибыль организаций в 2012 году Заявитель уменьшил налоговую базу на сумму убытка, полученного реорганизованным в форме присоединения ОАО «Мобильные Телематические Системы Позиционирования» (ИНН <***>) до момента реорганизации.

Согласно налоговым регистрам ОАО «Мобильные Телематические Системы Позиционирования» в составе расходов, в частности, сформировавших сумму убытка, при исчислении налога на прибыль организаций за 2008-2009гг. учтены затраты на услуги связи, в т.ч.:

-за 2008г. расходы по статье «Услуги связи для скорой помощи» заявлены в сумме 18 590 907,27 руб., расходы по статье «Услуги связи» заявлены в сумме 3 199 588,05 руб.;

- за 2009г. расходы по статье «Услуги связи для скорой помощи» заявлены в сумме 20 716 600,45 руб.

В подтверждение вышеуказанных расходов Заявитель представил договоры и акты выполненных работ. Акты выполненных работ в связи с их утерей были представлены Заявителем не в полном объеме.

По недостающим документам Заявитель обратился к оператору связи, оказывавшему ОАО «Мобильные Телематические Системы Позиционирования» услуги связи в 2008 - 2009гг. (ПАО «МТС»), за проведением мероприятий по их восстановлению (т. 5 л.д. 45-47).

На основании запроса от Заявителя в адрес ПАО «МТС», последним были представлены восстановленные документы за период июнь 2008 года по декабрь 2009 года. В отношении восстановления актов выполненных работ за период январь

-май 2008 года ПАО «МТС» сообщило следующее:

«В ответ на Обращение ПАО МГТС от 02.03.2016 № 12646 о проведении мероприятий по восстановлению документов, подтверждающих оказание в адрес ОАО «МТС П» услуг связи за период 2008 - 2009гг. заявитель пояснил следующее:

В 2008 году в связи с внедрением биллинговой системы FORIS OSS была осуществлена миграция абонентов из биллинговой системы CBOSS 3.5.0.0. В связи с этим мероприятия по восстановлению документов за 2008 год проводятся ПАО «МТС» из разных биллинговых систем.

К указанному в Обращении ПАО МГТС сроку представления - 18.03.2016 восстановление документов проведено за период июнь 2008 года по декабрь 2009 года из действующей в настоящее время биллинговой системы FORIS OSS.

Данные биллинговой системы CBOSS 3.5.0.0. находятся в заархивированном виде, не подразумевающем вывода документов на печать. Учитывая изложенное, мероприятия по их восстановлению за период январь - май 2008 года потребуют дополнительных временных затрат и их выполнение возможно в более поздние сроки. При этом формат документов будет визуально отличаться от формата документов, ранее выставляемых ПАО «МТС» своим абонентам.

ПАО «МТС» подтверждает, что стоимость оказанных услуг связи за периоды 2008

-2009 года по лицевым счетам абонента, присвоенным ОАО «МТС П», указанным в Обращении ПАО МГТС, соответствуют фактическим объемам оказанных услуг с применением тарифов, действующих в указанном периоде».

Сумма неподтвержденных расходов по статье «Услуги связи» за 2008г. на момент вынесения Решения составила 8 033 569 руб.

По состоянию на 12.05.2016 проводимые ПАО «МТС» мероприятия по восстановлению документов в отношении услуг связи, оказанных ОАО «Мобильные Телематические Системы Позиционирования» за период январь-май 2008г., были завершены.

На основании п.1 ст.140, п.5 ст.139.2 НК РФ в ФНС России вместе с апелляционной жалобой Заявитель предоставил документы, полученные от ПАО «МТС» после принятия Решения, подтверждающие суммы расходов ОАО «Мобильные Телематические Системы Позиционирования» за период январь-май 2008 года:

Счета к оплате по лицевым счетам абонентов, расширенные карточки лицевых счетов абонентов по финансовым операциям по данным счетам за январь -май 2008 года на сумму 7 576 282 руб. (без НДС);

-Акт сдачи-приемки оказанных услуг за январь 2008 года от 31.01.2008 по договору от 31.05.2006 № D0610575 на сумму 457 287 руб. (без НДС) (т. 5 л.д. 40).

Так, представленный Обществом акт сдачи-приемки оказанных услуг за январь 2008 года от 31.01.2008 по договору от 31.05.2006 №D0610575 на сумму 539 598,75 рублей, в том числе НДС - 82 311,67 рублей подписан в одностороннем порядке, а именно Исполнителем (ПАО «МТС»).

В соответствии с пунктом 5.5 договора от 31.05.2006 №D0610575 (с учетом Дополнительного соглашения от 27.03.2007 № 2) не позднее 15 числа каждого месяца, следующего за отчетным периодом, Исполнитель передает Заказчику (ОАО «Мобильные Телематические Системы Позиционирования») Акт сдачи-приемки оказанных услуг, а Заказчик подписывает данный Акт в течение 5 рабочих дней, либо выдает Исполнителю мотивированный отказ. В случае мотивированного отказа со стороны Заказчика от подписания Акта сдачи-приемки оказанных услуг в течении 3 календарных дней Стороны составляют протокол разногласий по объему и стоимости оказанных услуг, в котором определяется дальнейший порядок взаиморасчетов Сторон. Услуги считаются оказанными после подписания Акта сдачи-приемки оказанных слуг Сторонами.

Таким образом, услуги, предъявленные по акту сдачи-приемки оказанных услуг за январь 2008 года от 31.01.2008, не могут считаться оказанными, поскольку отсутствие подписи со стороны ОАО «Мобильные Телематические Системы Позиционирования» свидетельствуют о непринятии Заказчиком данных услуг и непризнании обязательств по их оплате, а также о наличии протокола разногласий по объему и стоимости оказанных услуг.

Следовательно, Общество не подтвердило документально расходы, понесенные его правопредшественником в 2008 году, в сумме 457 287 рублей (без НДС) и, соответственно, неправомерно уменьшило налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2012 год на сумму убытка в указанном размере».

Исходя из принятой позиции вышестоящего налогового органа по не отмененной части Решения, Заявителю был доначислен налог на прибыль в размере 91 457 руб.

По мнению суда, решение в оспариваемой части является незаконным и необоснованным, поскольку противоречит нормам налогового законодательства и фактическим обстоятельствам дела.

Представленный акт оказанных услуг за январь 2008 г. от 31.01.2008 по договору от 31.05.2006 NQD0610575 на сумму 539 589,75 руб. полностью соответствует предъявляемым к первичным документам требованиям.

Учитывая, что конкретные правила и указания, которыми должна руководствоваться организация - правопреемник в случае утраты первичных учетных документов присоединенной организации в период ее самостоятельной деятельности, на законодательном уровне не установлены, Заявитель 02.03.2016 обратился к оператору связи, оказывавшему ОАО «Мобильные Телематические Системы Позиционирования» услуги связи в 2008 году (ПАО «МТС»), за проведением мероприятий по их восстановлению.

В ответ на запрос Заявителя от ПАО «МТС» были получены:

-письменное подтверждение, что «стоимость оказанных услуг связи за периоды 2008 - 2009 года по лицевым счетам абонента, присвоенным ОАО «МТС 17», указанным в Обращении ПАО МГТС, соответствуют фактическим объемам оказанных услуг с применением тарифов, действующих в указанном периоде»;

-повторный экземпляр подлинника Акта сдачи-приемки оказанных услуг за январь 2008 года от 31.01.2008 по договору от 31.05.2006 №D0610575 (далее -Дубликат Акта).

В связи с истечением сроков хранения, установленных Федеральным законом от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», Перечнем типовых управленческих архивных документов, образующихся в процессе деятельности государственных органов, органов местного самоуправления и организаций, с указанием сроков хранения, утвержденном приказом Минкультуры России от 25 августа 2010 г. № 558, Заявитель полагает, что у ПАО «МТС» отсутствовала возможность представления заверенной копии утраченного документа - Акта сдачи-приемки оказанных услуг за январь 2008 года от 31.01.2008 по договору от 31.05.2006 №D0610575.

Представленный со стороны Исполнителя услуг связи по договору от 31.05.2006 №D0610575 (ПАО «МТС») Дубликат Акта соответствует общим требованиям к первичным документам, поименованным в ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 №402-ФЗ «О бухгалтерском учете».

При этом факт выдачи в 2016 году Дубликата Акта по услугам связи, оказанным в январе 2008 года, не подразумевает наличие подписи от лица Заказчика по договору от 31.05.2006 №D0610575 - ОАО «Мобильные Телематические Системы Позиционирования», прекратившего деятельность путем реорганизации в форме присоединения 17.12.2012 (т. 5 л.д. 41).

Ссылка Ответчика на подписание акта оказанных услуг от 31.01.2008 в одностороннем порядке не опровергает факт принятия на учет и оплату объемов и стоимости оказанных услуг связи.

Учитывая, что при вынесении решения вышестоящего налогового органа по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Заявитель впервые узнал о следующих выводах:

• о непринятии ОАО «Мобильные Телематические Системы Позиционирования» услуг за январь 2008 года по договору от 31.05.2006 №D0610575,

•непризнании обязательств по их оплате,

•наличии протокола разногласий по объему и стоимости оказанных услуг, то в обоснование своей позиции Заявитель, руководствуясь положениями пп.З п.1 ст.126 АПК РФ, представляет выписку из регистра бухгалтерского учета ОАО «Мобильные Телематические Системы Позиционирования» за 1 квартал 2008 года по договору от 31.05.2006 №D0610575, подтверждающую факт принятия стоимости и, соответственно, объемов оказанных услуг и их оплату (т. 5 л.д. 42-43).

При этом в ответ на требование от 04.09.2015 № 23 Заявитель представлял журнал проводок за 2008 год, содержащий, в том числе операции по отражению в бухгалтерском учете ОАО «Мобильные Телематические Системы Позиционирования» оказанных спорных услуг (т. 5 л.д. 48-90).

Доводы Заявителя косвенно подтверждаются принятием ОАО «Мобильные Телематические Системы Позиционирования» в 1 квартале 2008 года к вычету сумм НДС, предъявленных Исполнителем по договору от 31.05.2006 №D0610575 (ПАО «МТС»), поскольку согласно абз.2 п.1 ст.172 НК РФ одним из обязательных условий принятия к вычету сумм налога является принятие на учет товаров (работ, услуг), имущественных прав. Счет-фактура от 31.01.2008 № AR-010001-126 был представлен Заявителем по требованию от 04.09.2015 № 23 (т. 5 л.д. 91). Книга покупок за 1 квартал 2008 года прилагается к настоящему заявлению (т. 5 л.д. 92-99).

Таким образом, ссылка Ответчика на подписание Акта сдачи-приемки оказанных услуг за январь 2008 года от 31.01.2008 в одностороннем порядке не опровергает факт принятия на учет и оплату объемов и стоимости оказанных услуг связи по договору от 31.05.2006 №D0610575.

Исходя из вышеизложенного, доначисление Ответчиком Заявителю налога на прибыль в размере 91 457 руб., соответствующих сумм штрафа и пеней является неправомерным и не принимается судом.

Таким образом, Решение Ответчика от 08.04.2016 № 6 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части: доначисления Заявителю налога на прибыль за 2012 г. в размере 91 457 руб., соответствующих сумм пени и штрафа в связи с признанием убытка, полученного реорганизованным в форме присоединения ОАО «Мобильные Телематические Системы Позиционирования» в 2008 г. (п. 2.6 мотивировочной части, п. п. 3.1, 3.2 резолютивной части Решения), является незаконным и необоснованным.

По пункту 2.3 Решения налогового органа.

Предметом спора по эпизоду, связанному с доначислением налога на прибыль организаций с учетом обстоятельств, изложенных в п. 2.3 обжалуемого решения, является установлением налоговым органом неправильного применения налогового законодательства, а именно в нарушение п.3 ст. 250 под. 4, п4 ст. 271,318 Кодекса общество не включило в состав внереализационных доходов при исчислении налога на прибыль организаций в 2012г. полученную сумму возмещенных убытков.

Общество не учло в составе доходов суммы возмещения убытков, полученной от ОАО «Галс-Девелопмент» в размере 22 621 165,20 рублей.

В соответствии с пунктом 3 статьи 250 Кодекса внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба;

Пунктом 1 статьи 271 Кодекса установлено, что в целях главы 25 Кодекса доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

На основании подпункта 4 пункта 4 статьи 271 Кодекса для внереализационных доходов в виде штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также в виде сумм возмещения убытков (ущерба) датой получения дохода признается дата признания должником либо дата вступления в законную силу решения суда.

Согласно статье 317 Кодекса при определении внереализационных доходов в виде штрафов, пеней или иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба налогоплательщики, определяющие доходы по методу начисления, отражают причитающиеся суммы в соответствии с условиями договора.

Подпунктом 13 пункта 1 статья 265 Кодекса предусмотрено, что в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба.

На основании подпункта 8 пункта 7 статьи 272 Кодекса датой осуществления внереализационных расходов в виде сумм штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также в виде сумм возмещения убытков (ущерба) признается дата их признания должником либо дата вступления в законную силу решения суда.

Между ПАО «МГТС» и ОАО «Галс-Девелопмент» был заключен договор от 01.12.2004 №13924 (т.З л.д.51-60) на выполнение функций заказчика при реализации проекта по строительству объекта.

Законченный строительством объект (здание АТС) ПАО «МГТС» реализовало по договору купли-продажи нежилых помещений №16518/153 от 01.03.2006 (т.З л.д.64-80), заключенному с ОАО «Информационные технологии связи», при этом ОАО "Галс-Девелопмент" не завершило работы к моменту продажи объекта, в связи с чем при продаже были установлены недостатки, подлежащие устранению за счет ПАО «МГТС». Впоследствии 14.12.2007 между ОАО ««Информационные технологии связи» и ЗАО «ТНП-Новый век» был заключен договор купли-продажи №1116, по которому ОАО «Информационные технологии связи» вместе с помещениями передал право требования устранения недостатков ПАО «МГТС».

При этом между ПАО «МГТС» и ОАО «Галс-Девелопмент» было заключено дополнительное соглашение от 30.12.2008 №2/13924И02 (т.З л.д. 85-90) к договору от 01.12.2014 №13924, согласно которому ОАО «Галс-Девелопмент» признает, что убытки, принятые ПАО «МГТС» по договору от 01.03.2006 №16518/153 (т.З л.д.64-80), находятся в причинно-следственной связи с неисполнением обязательств ОАО «Галс-Девелопмент». Кроме того, по вышеуказанному дополнительному соглашению ОАО «Галс-Девелопмент» обязуется возместить убытки в размере, определенном вступившими в силу решениями судов, а также судебные расходы и услуги привлеченных специалистов для защиты интересов ПАО «МГТС». Возмещение убытков производится не позднее 10 дней со дня требования ПАО «МГТС».

За несвоевременное устранение недостатков по договору №16518/153 от 01.03.2006 решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.03.2009 по делу А40-60814/08-64-245 (т.З л.д. 91-93) с ПАО «МГТС» была взыскана неустойка в пользу ЗАО «ТНП-Новый век» в размере 22 621 165,20 руб.

В дальнейшем ПАО «МГТС» обратилось в суд о взыскании убытков с ОАО «Галс-Девелопмент» в сумме уплаченной неустойки в пользу ЗАО «ТНП-Новый век». Арбитражный суд г. Москвы решением от 10.07.2012 по делу А40-32132/2012 (т.5 л.д.14) отказал в удовлетворении требований ПАО «МГТС», ссылаясь на то, что «Поскольку обязательство по устранению недостатков в срок, установленный в договоре от 01.03.2006 № 16518/153, не создает обязательство по срокам для ответчика, не являющегося стороной в указанном договоре, а размер неустойки, установленной в указанном договоре, распространяется только на сторон этого договора, между взысканной с истца неустойкой и действиями ответчика суд причинно-следственной связи не усматривает. Причиной привлечения истца к гражданско-правовой ответственности в данном случае явилось неисполнение истцом обязательства перед покупателем, а не ответчика обязательства перед истцом». Кроме того, судом было указано, что истец не доказал наличия обязательства ответчика возместить истцу взысканную с него за нарушение обязательства неустойку». В суде апелляционной инстанции производство по данному делу было прекращено ввиду отказа ПАО «МГТС» от иска.

Впоследствии между ПАО «МГТС», ОАО «Галс-Девелопмент», ЗАО «ТНП-Новый век» и ООО «Мегаполис Проперти Менеджмент» было подписано Соглашение от 15.08.2012 (т.4 л.д. 1-5), пунктом 1.2 которого установлено, что ОАО «Галс-Девелопмент» в связи с ненадлежащим исполнением со стороны своих обязательств должно выплатить Обществу, в том числе, вышеуказанную сумму убытков. Кроме того, Соглашением предусмотрено, что Общество принимает от ОАО «Галс-Девелопмент» ряд капитальных затрат, обязательства по оплате которых прекращаются зачетом встречного однородного требования, в том числе на сумму убытков, которые ОАО «Галс-Девелопмент» обязано выплатить Обществу, в размере 22 621 165,2 рублей.

Таким образом, ОАО «Галс-Девелопмент» признал обязанность по возмещению убытков в 2012 году при подписании Соглашения от 15.08.2012 б/н. Поскольку указанная сумма возмещения убытков в соответствии с п.З ст.250 НК РФ относится к внереализационным доходам, следовательно, именно в 2012 году у ПАО «МГТС» на основании с п.З ст.250, подп.4 п.4 ст.271 НК РФ возникла обязанность по учету суммы возмещения ущерба в составе внереализационных доходов.

Довод Общества о том, что ОАО «Галс-Девелопмент» подтвердило наличие долга в Дополнительном соглашении от 30.12.2008 г. (т.З л.д. 85-90), в связи с чем внереализационный доход в виде суммы возмещенных убытков возник у Заявителя в 2009 г., является необоснованным в силу следующего.

Общество вынуждено было обратиться в суд с требованием о взыскании с ОАО «Галс-Девелопмент» вышеуказанной суммы убытка, что свидетельствует о том, что фактически должник не признал данный убыток.

Кроме того, Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2012 по делу №А40-32132/2012 было отказано в удовлетворении требований Общества. При этом судом было отмечено, что истец не доказал наличия обязательства ответчика возместить истцу взысканную с него за нарушение обязательства неустойку.

Довод заявителя о том, что Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2012 по делу №А40-32132/2012 было отменено Решение Арбитражного суда г. Москвы не может быть принят, поскольку отмена решения суда первой инстанции произошла только ввиду отказа ПАО «МГТС» от исковых требований, в данном случае факт отмены решения суда не свидетельствует о несогласии суда апелляционной инстанции с выводами суда первой инстанции, о том, что, по мнению суда апелляционной инстанции, долг был признан должником. Это лишь свидетельствует о прекращении производства в силу отказа от исковых требований в соответствии с АПК РФ.

Более того, довод Заявителя о том, что обращение ПАО «МГТС» в суд с иском о взыскании сумм убытков свидетельствует не о непризнании подрядчиком соответствующих убытков, а о наличии у Подрядчика встречных требований к Заявителю (стр. 18 письменных пояснений Общества от 03.03.2017 г) противоречит обстоятельствам, установленным в судебном акте (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2012 по делу №А40-32132/12-53-303 - т. 5 л.д. 14), поскольку судом прямо указано, что ответчик не признал иск и заявлял о пропуске ПАО «МГТС» срока исковой давности. Никаких встречных требований ОАО «Галс-Девелопмент» в рамках данного судебного дела не заявляло.

В отношении довода Заявителя о том, что налоговым органом не установлен действительный размер налоговых обязательств Заявителя, следует отметить следующее.

2009 год не относился к числу проверяемых периодов в ходе выездной налоговой проверки, следовательно, Инспекция не имела возможности оценить, признавало ли Общество в составе расходов по налогу на прибыль организаций за 2009 год вышеуказанную сумму убытков. При этом, как указывает сам Заявитель (стр. 20 письменных пояснений Общества от 03.03.2017 г.) налоговый регистр за 2009 год был представлен в ФНС России вместе с апелляционной жалобой. При этом налогоплательщик не представлял данный регистр ни в ходе рассмотрения возражений на акт налоговой проверки, ни в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Исходя из вышеизложенного суд пришел к выводу о том, что заявитель неправомерно не отразил в составе внереализационных доходов 2012г. полученную от подрядчика сумму возмещенных убытков в размере 22 621 165 руб., в связи с чем доначислил заявителю налог на прибыль в размере 4 524 233 руб.

В указанных обстоятельствах суд считает решение налогового органа в части требований о признании недействительным решение от 08.04.2016г. в части доначисления налога на прибыль в размере 4 524 233., соответствующих сумм пени и штрафа в связи с невключением в состав внереализационных доходов в 2012г. возмещенной суммы убытков обоснованным, а требования Заявителя в остальной части заявленных требовании подлежащими удовлетворению.

Госпошлина распределяется судом в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного, руководствуясь статьями ПО, 167-170, 176, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Требования удовлетворить частично.

Признать недействительным Решение от 08.04.2016 г. № 6 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления НДС в размере 5 248 442 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, в связи с включением в состав налоговых вычетов по НДС налога, предъявленного на основании сводного счета-фактуры от 15.08.2012 г. № СВ-000001 (п.2 1. мотивировочной части, п.п. 3.1, 3.2 резолютивной части решения), в части доначисления налога на прибыль за 2012 г. в размере 91 457 руб., соответствующих сумм пении и штрафа в связи с признанием убытка, полученного реорганизованным в форме присоединения ОАО «Мобильные Телематические Системы Позиционирования» в 2008 г. (п. 2.6. мотивировочной части, п.п. 3.1, 3.2 резолютивной части решения), вынесенное МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 в отношении публичного акционерного общества «Московская городская телефонная связь», как не соответствующее ч. II НК РФ.

В остальной части требований о признании недействительным Решение от 08.04.2016 г. 6 в части доначисления налога на прибыль в размере 4 524 233 руб., соответствующих сумм пении и штрафа в связи с невключением в состав внереализационных доходов в 2012 г. возмещенной суммы убытков (п. 2.3 мотивировочной части, п.п. 3.1, 3.2 резолютивной части решения), отказать.

Взыскать с МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 в пользу публичного акционерного общества «Московская городская телефонная связь» расходы по оплате государственной пошлины в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: О.Ю.Паршукова