Гражданский кодекс часть 1

От заявителя: Волкова Ю.В. (паспорт, диплом, дов. от 13.10.21 г.) Бусев А.П. (удост., дов. от 22.12.21 г.) Рахимов М.М. (паспорт, диплом, дов. от 22.12.21 г.)

От ответчика: Гладкова Е.А. (удост., диплом, дов. от 23.12.21 г.)

Скирда Л.H. (удост., диплом, дов. от 23.12.21 г.)

У С Т А Н О В И Л:

ПАО «СБЕРБАНК РОССИИ» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением в котором просит признать незаконными, отменить постановление ФАС России от 10.09.2021 г. по делу № 17/04/7.32.3-920/2021 о привлечении к административной ответственности ПАО «СБЕРБАНК РОССИИ» по ч.7 ст. 7.32.3 КоАП РФ; решение ФАС России от 15.10.2021 о рассмотрении жалобы на постановление о наложении штрафа по делу № 17/04/7.32.3-920/2021.

В судебном заседании заявитель поддержал заявленные требования.

Ответчик просит в удовлетворении требований отказать, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемых решений, представил материалы административного дела.

Изучив материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71АПК РФ, суд установил, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ст. 30.3 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

Поскольку, доказательств пропуска процессуального срока ответчиком не представлено, суд пришел к выводу, что процессуальный срок, установленный ч. 2 ст. 208 АПК РФ, а также ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, для оспаривания постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, заявителем не пропущен.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Как следует из материалов дела ПАО «Сбербанк России» (далее - Заказчик) проведен конкурс в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по разработке и модификации, программного обеспечения (извещение № 32009486996) (далее Конкурс, Закупка).

ООО «Эксикьюшн ЭрДиСи» (далее - Общество) обратилось в ФАС России с жалобой на действия Банка по отклонению заявки Общества при проведении открытого конкурса по выбору организации для выполнения работ по разработке и модификации программного обеспечения (далее - ПО) для нужд Банка, а именно: «Выполнение работ по созданию программного обеспечения посредством разработки и модификации прикладного программного обеспечения AC «SAP ERP - Управление объектами недвижимости» (извещение в ЕИС 32009486996, далее - Закупка, Конкурс).

Решением Комиссии ФАС России от 28.12.2020 №223ФЗ-1019/2020 (далее - Решение от 28.12.2020), положение конкурсной документации, предусматривающее наличие у участников соответствующего квалифицированного персонала (подпункт 1 пункта 4.2.2 документации, далее также - спорное требование), признано незаконным. Банку выдано предписание о пересмотре заявок участников без учета указанного требования.

Выданное предписание исполнено Банком в полном объеме и в установленный срок.

По итогам Конкурса победителем признано ООО «СмартСтаффинг».

Определением от 12.08.2021 в отношении Банка возбуждено дело №17/04/7.32.3- 920/2021 об административном правонарушении по части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ. Как следует из определения от 12.08.2021, изложенное правонарушение зафиксировано в Решении от 28.12.2020.

ФАС России посчитал, что действия юридического лица нарушают положения пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержат состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП.

Время совершения административного правонарушения: 11.09.2020.

Протокол по настоящему делу об административном правонарушении (далее — Протокол) составлен 26.08.2021 заместителем начальника правового отдела №2 Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа Федеральной антимонопольной службы В.Г. Эминовой.

На составлении и подписании Протокола посредством видео-конференц связи присутствовал представитель ПАО «Сбербанк России» по доверенности от 13.11.2018 № 886-Д — Ю.В. Волкова (далее — Представитель Ю.В. Волкова). В. материалах дела имеются доказательства надлежащего уведомления ПАО «Сбербанк России» о дате, времени и месте составления протокола по настоящему делу, что подтверждается в том числе почтовым отправлением с идентификатором 12571961576545.

Определением от 31.08.2021 рассмотрение дела об административном правонарушении назначено на 09.09.2021.

Представителем Ю.В. Волковой заявлено ходатайство об ознакомлении с материалами дела и отложении рассмотрения настоящего дела об административном правонарушении (далее — Ходатайство).

Лицо в отношении которого ведется административное производство вправе участвовать в рассмотрении и ознакомиться с материалами настоящего дела, в том числе посредством систем видео-конференц-связи в процессе административного производства, на всех его стадиях.

Вместе с тем Протокол составлен в присутствии Представителя Ю.В. Волковой.

При этом Протокол содержит исчерпывающую информацию о совершённом правонарушении.

Также вся информация о совершенном правонарушении находится в открытом доступе (Решения) на сайте fas.gov.ru и в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг zakupki.gov.ru.

При этом определением от 08.09.2021 Ходатайство удовлетворено, ПАО «Сбербанк России» предоставлена возможность явиться 09.09.2021 в ФАС России для ознакомления с материалами настоящего дела об административном правонарушении, срок рассмотрения дела об административном правонарушении был продлен до 10.09.2021, рассмотрение дела об административном правонарушении назначено на 10.09.2021.

Представителем Ю.В. Волковой представлены пояснения по настоящему делу об административном правонарушении.

Срок давности привлечения лица к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП, на момент вынесения настоящего постановления не истек.

Ходатайств, препятствующих рассмотрению настоящего дела об административном правонарушении, ПАО «Сбербанк России» не заявлено.

Рассмотрение дела об административном правонарушении состоялось 10.09.2021 в присутствии представителя ПАО «Сбербанк России» по доверенности от 13.11.2018 № 886-Д Волковой Юлии Владимировны. В материалах дела имеются доказательства надлежащего уведомления ПАО «Сбербанк России» о дате, времени и месте рассмотрения настоящего дела, что подтверждается в том числе электронным письмом, направленным на адрес официальной электронной почты ПАО «Сбербанк России» - sberbank@sberbank.ru, а также на адрес электронной почты Представителя Ю.В. Волковой - YVVolkova2@sberbank.ru.

В ходе рассмотрения настоящего дела об административном правонарушении должностное лицо, уполномоченное на рассмотрение настоящего дела об административном правонарушении, рассмотрев все имеющиеся в распоряжении ФАС России материалы, пришло к выводу о наличии в действиях ПАО «Сбербанк России» нарушения положений Закона о закупках.

Постановлением ФАС России от 10.09.2021 г. по делу № 17/04/7.32.3-920/2021 ПАО «СБЕРБАНК РОССИИ» о привлечено к административной ответственности по ч.7 ст. 7.32.3 КоАП РФ на Банк наложен штраф.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10, судом не установлено.

Постановление вынесено в срок, установленный ст.4.5 КоАП РФ.

Доводы заявителя о том, что истек срок давности привлечения Общества к административной ответственности отклоняются судом как основанные на неверном толковании норм действующего законодательства.

Удовлетворяя заявленные требования суд исходит из следующего.

Как установлено судом 09.09.2020 года протоколом № 028/20 от 09.09.2020 была утверждена документация (далее - Конкурсная документация) для проведения открытого конкурса (далее - Закупка, Конкурс) по выбору организации для выполнения работ по созданию программного обеспечения посредством разработки и модификации прикладного программного обеспечения AC «SAP ERP - Управление объектами недвижимости» (далее -ПО).

В соответствии с требованиями Конкурсной документации для участия в Конкурсе заинтересованные лица обязаны были подтвердить наличие квалифицированного персонала, а именно: 2 (двух) Data Scientist, 1 (одного) консультанта SAP FM, 7 (семи) консультантов SAP RE-FX, 11 (одиннадцати) ведущих разработчиков SAP АВАР, 3 (трех) разработчиков UI5, 5 (пяти) консультантов SAP BW/4 HANA ВРС 11, 1 (одного) консультанта SAP РМ, 2 (двух) разработчиков Python, 3 (трех) разработчиков React, 1 (одного) консультанта EHSM (пп. 1 п. 4.2.2 Конкурсной документации). Указанные специалисты в период выполнения работ должны были находиться в г. Москва (Форма 5 Приложения № 3 к Конкурсной документации).

Согласно условиям Конкурсной документации выполнение работ должно было быть завершено победителем Конкурса до 31 декабря 2021 года (п. 2.3, п. 2.6 Приложения № 1 к Конкурсной документации, Конкурсная документация имеется в материалах дела).

11.09.2020 года на сайте www.zakupki. gov.ru опубликовано извещение о проведении Конкурса, а также Конкурсная документация (извещение в ЕИС 32009486996).

Заявки на участие в Конкурсе поступили от двух участников ООО «СмартСтаффинг» и ООО «Эксикьюшн Эр Ди Си» (далее - Общество). До даты окончания приема заявок (29.09.2020) и после указанной даты ни участники Закупки, ни иные лица не оспаривали законность положений Конкурсной документации. В период проведения Конкурса положения Конкурсной документации незаконными не признавались.

Протоколом от 14.12.2020 № 045/20 (т.1 л.д. 130) заявка ООО «Эксикьюшн Эр Ди Си» была отклонена по причине несоответствия пп. 1 п. 4.2.2 Конкурсной документации в части необходимого количества специалистов с требуемой локацией и опытом.

18.12.2020 года ООО «Эксикьюшн Эр Ди Си» обратилось в Федеральную антимонопольную службу (далее - ФАС России) с жалобой на решение Банка об отклонении заявки Общества на участие в Конкурсе (жалоба Общества в ФАС России - (т. 1 л.д. 114-116).

В жалобе Общество указало, что Банк неправомерно отклонил заявку Общества на участие в Конкурсе, поскольку указанная заявка соответствовала требованиям Конкурсной документации, в том числе требованию, предусмотренному пп. 1 п. 4.2.2 Конкурсной документации: команда необходимой квалификации была собрана Обществом в полном составе, к заявке были приложены все необходимые документы, подтверждающие соответствие команды требованиям Конкурсной документации.

Жалоба Общества не содержала ссылок на незаконность требования, предусмотренного пп. 1 п. 4.2.2 Конкурсной документации, доводы жалобы Общества были связаны исключительно с несогласием с результатом оценки Банком заявки Общества на участие в Конкурсе.

Решением от 28.12.2020 № 223ФЗ-1019/2020 (далее - Решение от 28.12.2020, т. 1 л.д. 111-114) ФАС России признала Банк нарушившим ч. 6 ст. 3, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Комиссия ФАС России указала, что само требование о наличии у участника Закупки специалистов (пп. 1 п. 4.2.2 Конкурсной документации) противоречит п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, поскольку налагает дополнительные финансовые обязательства на участника для целей принятия участия в Конкурсе.

ФАС России выдало Банку предписание от 28.12.2020 № 223ФЗ-1019/2020 (далее - Предписание от 28.12.2020, т. 1 л.д. 110-111) об устранении выявленных нарушений, которым Банку было предписано отменить протокол рассмотрения заявок от 14.12.2020 № 045/20, пересмотреть заявки на участие в Конкурсе.

Предписание от 28.12.2020 было исполнено Банком. В частности, Банком был отменен протокол рассмотрения заявок на участие в Конкурсе от 14.12.2020 № 045/20 и назначено повторное рассмотрение заявок на участие в Конкурсе.

По результатам повторного рассмотрения заявок участников Конкурса победителем вновь признано ООО «СмартСтаффинг», что подтверждается протоколом от 20.01.2021 № 002/21 (т. 1 л.д. 131).

Постановлением ФАС России от 10.09.2021 по делу № 17/04/7.32.3-920 2021 (дале. Постановление от 10.09.2021) Банк привлечен к административной ответственности: ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа размере 5 000 руб.

В Постановлении от 10.09.2021 ФАС России указала следующее:

(i) Требование Конкурсной документации о наличии у участника Конкурса на момент подачи заявки квалифицированного персонала и подтверждающих данное обстоятельство документов (пп. 1. п. 4.2.2 Конкурсной документации) налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Конкурсе. Действия Заказчика, установившего указанное положение Конкурсной документации, противоречат ч. 1 ст. 2, п. 2 ч. 1 ст. 3, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

(ii) Действия Банка по включению спорного требования в Конкурсную документацию образуют состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ. Факт совершения Банком административного правонарушения, предусмотренного ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ, подтверждается материалами дела и Решением от 28.12.2020.

(iii) Обстоятельства, свидетельствующие о малозначительности совершенного Банком административного правонарушения, и обстоятельства, смягчающие административную ответственность Банка, отсутствуют.

Не согласившись с Постановлением от 10.09.2021, Банк обратился в ФАС России с жалобой, в которой просил признать незаконным указанное постановление.

Решением от 15.10.2020 по делу № 17/04/7.32.3-920/2021 ФАС России отказала в удовлетворении жалобы Банка.

Согласно части 7 статьи 7.32.3 КоАП за несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг предусмотрена административная ответственность.

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ, состоит в несоблюдении предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг.

Вина юридического лица в совершении правонарушения с учетом положения ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения требования, за нарушение которого ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по его соблюдению.

Вместе с тем, суд соглашается с доводами заявителя, что в действиях Банка отсутствует событие и состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ. Содержащийся в Постановлении от 10.09.2021 и Решении от 15.10.2021 вывод ФАС России о том, что действия Банка по включению пп. 1 п. п. 4.2.2 в Конкурсную документацию противоречат требованиям Закона о закупках, является необоснованным.

ФАС России пришла к выводу о том, что требование, предусмотренное пп. 1 п. 4.2.2 Конкурсной документации, является незаконным и налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Конкурсе, действия Банка по включению указанного требования в Конкурсную документацию образуют состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

Между тем, Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определение Верховного Суда РФ от 19.03.2021 № 305-ЭС20-24221 по делу № А40-312524/2019).

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (ч. 6 ст. 3 Закона о закупках).

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018)).

Несогласие антимонопольного органа с целесообразностью установления заказчиком определенных критериев и порядка оценки заявок участников закупки, проводимой в соответствии с Законом о закупках, само по себе не может являться основанием для вывода о нарушении заказчиком требований закона (п. 32 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ №3 (2021) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 10.11.2021), определение Верховного Суда РФ от 19.03.2021 № 305-ЭС20-24221 по делу № А40-312524/2019)).

Согласно разъяснениям, приведённым в письме Министерства экономического развития РФ от 25.07.2016 № Д28и-1863, заказчик вправе предусмотреть в документации о закупке требование о наличии у участников закупки соответствующего квалифицированного персонала, а также опыта выполнения аналогичных работ. С учетом приведенных выше разъяснений Верховного Суда РФ такое требование может быть признано незаконным только в случае, если оно направлено на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Квалификация работника - уровень знаний, умений, профессиональных навыков и опыта работы работника. Профессиональный стандарт - характеристика квалификации, необходимой работнику для осуществления определенного вида профессиональной деятельности, в том числе выполнения определенной трудовой функции (ст. 195.1 TK РФ).

Приказом Минтруда России от 18.11.2014 № 896н утвержден профессиональный стандарт «Специалист по информационным системам», приказом Минтруда России от 18.01.2017 № 44н - профессиональный стандарт «Разработчик Web и мультимедийных приложений».

Таким образом, в силу указанных положений заказчик вправе предусматривать в документации о закупке требование о наличии у участников закупки персонала, обладающего определенным уровнем знаний, умений и профессиональных навыков, включая персонал, обладающий квалификацией «Специалист по информационным системам» и «Разработчик Web и мультимедийных приложений».

Из п. 5.3 Положения о закупках Банка (утв. Решением Наблюдательного совета ПАО Сбербанк от 04.06.2020,) следует, что Банк вправе устанавливать в Документации дополнительные обязательные требования к участникам и продукции, в том числе: 11) к форме и составу заявки; (2) к финансовому состоянию участников; (3) об отсутствн:; установленных законодательством факторов осуществления деятельности, связанной : легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, финансирование : экстремистской деятельности или финансированием терроризма;) и иные требования . участникам и/или продукции.

Банк вправе отклонять заявки участников (не допускать к участию, исключать из состава Участников), не соответствующих требованиям, установленным в соответствии с п. 5.2. Положения, а также дополнительным обязательным требованиям к участникам и/или продукции, установленным в Документации в соответствии с п. 5.3 Положения о закупках Банка (Обязательные требования, требования по допуску) (п. 4.1.10 Положения о закупах Банка).

Как было указано выше, лица, подавшие заявку на участие в Конкурсе, обязаны были подтвердить наличие квалифицированного персонала, а именно: 2 (двух) Data Scientist, 1 (одного) консультанта SAP FM, 7 (семи) консультантов SAP RE-FX, 11 (одиннадцати) ведущих разработчиков SAP АВАР, 3 (трех) разработчиков UI5, 5 (пяти) консультантов SAP BW/4 HANA ВРС 11,1 (одного) консультанта SAP РМ, 2 (двух) разработчиков Python, 3 (трех) разработчиков React, 1 (одного) консультанта EHSM (пп. 1 п. 4.2.2 Конкурсной документации).

Из приведенных положений Закона о закупках, позиций Верховного суда РФ, письма Министерства экономического развития РФ от 25.07.2016 №Д28и-1863 следует, что действующее законодательство не запрещает Банку предусматривать в документации о закупке требование о наличии у участников закупки соответствующего квалифицированного персонала.

Таким образом, Банк правомерно включил в Конкурсную документацию требование о наличии у участников Конкурса квалифицированного персонала (пп. 1 п. 4.2.2 Конкурсной документации). При этом Банк исходил из того, что победитель Конкурса не сможет выполнить работы в срок (31.12.2021), если у него будут отсутствовать квалифицированные специалисты.

Включение Банком в Конкурсную документацию требования о наличии у участников Закупки соответствующего квалифицированного персонала (пп. 1 п. 4.2.2 Конкурсной документации) было направлено на выявление в результате Конкурса лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям удовлетворения потребности Банка в выполнении работ в предусмотренный Конкурсной документацией срок.

При этом включение Банком в Конкурсную документацию требования о наличии у участников Закупки соответствующего квалифицированного персонала (пп. 1 п. 4.2.2 Конкурсной документации) не было направлено на установление преимуществ отдельным лицам/на необоснованное ограничение конкуренции и не возлагало на участников закупки дополнительные финансовые обязательства для целей принятия участия в Конкурсе. Данное обстоятельство подтверждается следующим:

• ПО, для разработки которого проводилась Закупка, представляет собой автоматизированную систему учета недвижимого имущества, управления реестром объектов недвижимости и имущественными отношениями. Начальная (максимальная) цена работ - 202 709 053,16 руб. с учетом НДС (п. 3.1 Конкурсной документации). Выполнение работ по созданию программного обеспечения посредством разработки и модификации прикладного программного обеспечения должно было быть завершено победителем торгов до 31 декабря 2021 года (п. 2.3, п. 2.6 Приложения № 1 к Конкурсной документации).

Требование о наличии у участников Закупки соответствующего квалифицированного персонала (пп. 1 п. 4.2.2 Конкурсной документации) было включено Банком в Конкурсную документацию в целях исключения риска нарушения срока исполнения договора (31.12.2021), заключенного с победителем Конкурса, а не с целью установления преимуществ отдельным лицам или необоснованного ограничения конкуренции.

При включении спорного условия в Конкурсную документацию Банк исходил из того, что в сложившихся условиях пандемии спрос на рынке труда IT-специалистов превышает предложение. Соответственно, если у победителя Конкурса на дату заключения Договора не будет собранной команды IT-специалистов для выполнения работ по договору, то победитель Конкурса может длительное время заниматься подбором команды специалистов и затем не успеть выполнить работы в срок, предусмотренный договором.

С целью подтверждения того обстоятельства, что отсутствие у победителя Закупки квалифицированного персонала поставит под угрозу исполнение контракта в срок до 31 декабря 2021 года, в адрес организаций, занимающихся подбором IT-персонала, были направлены адвокатские запросы с просьбой предоставить в том числе следующие сведения: (1) какова востребованность и наличие специалистов, указанных в пп. 1 п. 4.2.2 Конкурсной документации, на рынке труда в г. Москве; (2) в какой срок возможно набрать каждого из указанных специалистов в г. Москве; (3) в какой срок возможно набрать всех указанных специалистов для работы над проектом по разработке и модификации программного обеспечения (запрос в адрес Kontakt InterSearch и ответ на него - Приложение № 1).

Из ответа Kontakt InterSearch на запрос следует, что на поиск специалистов, указанных в пп. 1 п. 4.2.2 Конкурсной документации, участнику Конкурса может потребоваться до 6 месяцев. При этом Kontakt InterSearch в ответе на запрос указало, что по статистике крупнейшего в России портала по поиску работы Headhunter.ru, за последний год количество вакансий по профессиям, указанным в пп. 1 п. 4.2.2 Конкурсной документации, в 3-3,5 раза превысило число опубликованных на сайте резюме кандидатов.

Доказательства того, что Общество или иное лицо после заключения договора ПС результатам торгов могло успеть подобрать команд}- специалистов и выполнить работы з срок до 31 декабря 2021 года, в материалах административного дела отсутствуют. ФАС России указанное обстоятельство не исследовала.

При этом именно на ФАС России лежит бремя доказывания факта наличия оснований для привлечения Банка к административной ответственности по ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

Таким образом, спорное требование, вопреки выводам ФАС России, не может рассматриваться как нарушающее требования Закона о закупках.

Документами, подтверждающими соответствие участника Закупки требованию, предусмотренному пп. 1 п. 4.2.2 Конкурсной документации, являются: заполненная «Справка о специалистах Участника», резюме в свободной форме по каждому представленному специалисту, (а) копия трудовой книжки и копия трудового договора ИЛИ (б) копия договора гражданско-правового характера (допускается исключение/скрытие информации, являющейся коммерческой тайной организации) (пп. 1 п. 4.2.2 Конкурсной документации).

Гражданско-правовой договор может быть заключен в том числе под отлагательным условием . Например, участник закупки вправе заключить с тем или иным лицом необходимой квалификации гражданско-правовой договор, возникновение права и обязанностей по которому будет поставлено в зависимость от победы участника закупки в конкурсе. В этом случае, если участник конкурса не будет признан победителем конкурса, то у сторон договора не возникнут права и обязанности и, соответственно, участник конкурса не понесет каких-либо расходов с целью участия в конкурсе.

Кроме того, потенциальный участник закупки может заключить с тем или иным лицом рамочный договор (договор с открытыми условиями), определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора (п. 1 ст. 429.1 ГК РФ).

Таким образом, вопреки выводам ФАС России, пп. 1 п. 4.2.2 Конкурсной документации не возлагает дополнительные финансовые обязательства на участников закупки, поскольку условиями Конкурсной документацией предусмотрена возможность привлечения специалистов не только по трудовым договорам, но и по договорам гражданско-правового характера (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2020 № 09АП-64512/2020 по делу № А40-93703/2020).

Тот факт, что включение Банком в Конкурсную документацию требования о наличии у участников Конкурса соответствующего квалифицированного персонала (пп. 1 п. 4.2.2 Конкурсной документации) не было направлено на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции, подтверждается письмом Общества от 24.09.2021 № 241/21 (имеется в материалах дела) в адрес ФАС России, в котором Общество указало следующее:

«... Требование о наличии соответствующего квалифицированного персонала на момент подачи заявки (пп. 1 п. 4.2.2 закупочной документации) ООО «Эксикъюшн Эр Ди Си» не оспаривалось, поскольку предъявление такого рода требований является сложившейся практикой на рынке при проведении закупочных процедур с ИТ- составляющей и не препятствует участию в подобных процедурах».

Таким образом, вопреки выводам ФАС России, пп. 1 п. 4.2.2 Конкурсной документации не противоречит требованиям Закона о закупках, поскольку указанное требование Конкурсной документации не направлено на установление преимуществ отдельным лицам на необоснованное ограничение конкуренции и относится в равной мере ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке. Банком не допущено нарушение требований действующего законодательства к содержанию документации о закупке.

Следовательно, в действиях Банка отсутствует объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

В Постановлении от 10.09.2021 и Решении от 15.10.2021 ФАС России указало, что вина Банка состоит в том, что Банком в документации установлено неправомерное требование о наличии у частника Закупки соответствующего квалифицированного персонала на момент подачи заявки на участие в Закупке.

Как было указано выше, требование, предусмотренное пп. 1 п. 4.2.2 Конкурсной документации (по причине несоответствия которому была отклонена заявка Общества на участие в Конкурсе), не противоречит требованиям Закона о закупках, не направлено на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

При данных обстоятельствах Банк правомерно включил спорное условие о наличии у участников Закупки квалифицированного персонала в Конкурсную документацию. Следовательно, в действиях Банка, вопреки выводам ФАС России, отсутствует субъективная сторона административного правонарушения, предусмотренного ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

Таким образом, при отсутствии в действиях Банка субъективной и объективной сторон административного правонарушения, предусмотренного ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ, состав правонарушения отсутствует и отсутствуют основания для привлечения Банка к административной ответственности по ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 4 ст. 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В оспариваемых постановлении и решении ФАС России указала, что факт совершения Банком правонарушения подтверждается Решением от 28.12.2020, которое Банк в судебном порядке не оспаривал. По мнению ФАС России, указанное решение имеет преюдициальное значение при рассмотрения настоящего спора.

Данные доводы отклоняются судом в силу следующего.

Вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации (ч. 1 ст. 16 АПК РФ).

Решение ФАС России в силу ст. ст. 16, 69 АПК РФ не имеет преюдициального значения и не обладает неопровержимым характером, в связи с чем обстоятельства, указанные в постановлении, не могут быть признаны судом установленными и не нуждающимися в дополнительной проверке.

Из положений ст. 16 и ст. 69 АПК РФ следует, что суд имеет право давать оценку законности указанного решения при рассмотрении того или иного дела (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 01.06.2021 № 305-ЭС21-82 по делу № А40-131900/2018).

Указанный подход применяется судами и при оценке законности решений антимонопольного органа в ходе рассмотрения дел об административных правонарушениях.

Таким образом, суд при рассмотрении настоящего дела вправе дать оценку законности Решения от 28.12.2020, несмотря на то, что указанное решение не было обжаловано Банком в судебном порядке.

Как усматривается из представленных документов, ООО «Эксикыошн Эр Ди Си»обратилось в ФАС России с жалобой (т. 1 л.д. 114-116) на решение Банка, в которой указало на то, что заявка Общества была необоснованно отклонена Банком как несоответствующая требованию пп. 1 п. 4.2.2 Конкурсной документации, несмотря на то, что заявка Общества соответствует указанному требованию.

Из жалобы Общества в ФАС России и письма от 24.09.2021 № 241/21 следует, что Общество не заявляло довод о незаконности пп. 1 п. 4.2.2 Конкурсной документации, Общество лишь не согласилось с той оценкой, которую Банк дал заявке Общества на участие в Конкурсе. При этом в письме от 24.09.2021 №241/21 в адрес ФАС России Общество подтвердило то, что включение в Конкурсную документацию условий, подобных спорному условию, является сложившейся и обоснованной практикой.

В силу ч. 13 ст. 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб (п. 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018)).

На основании выше изложенного, суд соглашается с доводами Заявителя о том, что вывод ФАС России о том, что пп. 1 п. 4.2.2 Конкурсной документации является незаконным, поскольку возлагает дополнительные финансовые обязательства на участников закупки, в нарушение ч. 13 ст. 3 Закона о закупках, сделан ФАС России по собственной инициативе, а не основании доводов жалобы Общества (то есть ФАС России вышла за пределы доводов жалобы, что недопустимо).

Вопреки выводам ФАС России, Решением от 28.10.2020 не может быть установлена объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ, поскольку при внесении Решения от 28.10.2021 ФАС России не решала вопрос о наличии/отсутствии в действиях Банка состава(события) указанного административного правонарушения.

Таким образом, содержащийся в Решении от 28.12.2020 вывод о том, что Банком допущено нарушение требований Закона о закупках, не основан на положениях Закона о закупках и не может подтверждать факт наличия в действиях Банка события (состава) административного правонарушения, предусмотренного ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

Исследовав и оценив представленные лицами, участвующими в деле, доказательства по правилам ст. 71, 75 АПК РФ, суд приходит к выводу о недоказанности административным органом в действиях заявителя события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В силу требований статьи 65 и части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В нарушение изложенного, опровергающие указанные выше обстоятельства доказательства административный орган в материалы дела не представил. В свою очередь, установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Суд считает, что перечисленные нарушения относятся к категории существенных и не позволивших всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении.

В соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Признать незаконными, отменить постановление ФАС России от 10.09.2021 г. по делу № 17/04/7.32.3-920/2021 о привлечении к административной ответственности ПАО «СБЕРБАНК РОССИИ» по ч.7 ст. 7.32.3 КоАП РФ; решение ФАС России от 15.10.2021 о рассмотрении жалобы на постановление о наложении штрафа по делу № 17/04/7.32.3-920/2021.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: Т.И.Махлаева