Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело позаявлению открытого акционерного общества Дирекция единого заказчика района Южное Бутово (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации 02.11.2009; адрес: 117624, <...>)

к Инспекции Федеральной налоговой службы №27 по г. Москве (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации 23.04.2004; адрес: 117418, <...>)

об обязании произвести возврат излишне взысканных сумм налога, пени и штрафа в размере 33 087 679,00 руб. (налог на прибыль за периоды 2009-2010 года в размере 25 468 706,00 руб., пени в размере 2 525 232,00 руб., штрафы в размере 5 093 741,00 руб.);

об обязании начислить и уплатить проценты за нарушение сроков возврата налога, пени и штрафа в размере 8 106 934,00 руб.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя: - ФИО1 (личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации), действующего по доверенности от 30.08.2016 б/н; представителей заинтересованного лица - ФИО2 (личность подтверждена удостоверением УР №915910), действующей по доверенности от 11.01.2016 №6; ФИО3 (личность подтверждена удостоверением УР №914442), действующего по доверенности от 11.01.2016 №3,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество Дирекция единого заказчика района Южное Бутово (далее – ОАО ДЕЗ района Южное Бутово, общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 27 по г. Москве (далее по тексту – инспекция, заинтересованное лицо, ИФНС России № 27 по г. Москве) об обязании произвести возврат излишне взысканных сумм налога, пени и штрафа в размере 33 087 679,00 руб. (налог на прибыль за периоды 2009-2010 года в размере 25 468 706,00 руб., пени в размере 2 525 232,00 руб., штрафы в размере 5 093 741,00 руб.); об обязании начислить и уплатить проценты за нарушение сроков возврата налога, пени и штрафа в размере 8 106 934,00 руб.

В обоснование заявленного требования заявитель указывает, что:

1) излишнее взыскание в общей сумме 33 087 679,00руб. произошло на основании решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12.11.2012 №13\132, вынесенного ИФНС России №27 по г.Москве по итогам выездной налоговой проверки ОАО ДЕЗ района Южное Бутово за 2009-2010 годы, которое заявителем не обжаловалось в установленный законом срок в досудебном порядке или в судебном, а было добровольно исполнено обществом 25.12.2012;

2) уплаченная ОАО ДЕЗ района Южное Бутово добровольно 25.12.2012 сумма налога на прибыль, пеней и штрафа квалифицируется заявителем как излишне взысканная и подлежащая возврату в порядке статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации с начислением процентов за несвоевременный возврат;

3) подлежащее рассмотрению в рамках настоящего дела требование носит имущественный характер, может быть заявлено в течение трех лет с даты, когда налогоплательщик узнал об излишнем взыскании (по мнению заявителя, датой, когда общество узнало о факте излишнего взыскания, является 25.12.2012 - дата добровольной уплаты ОАО ДЕЗ района Южное Бутово доначисленных по решению о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12.11.2012 №13\132 сумм налога, штрафа, пеней);

4) налоговый орган необоснованно отказывает в учете не принятого к вычету НДС в составе расходов, корректировка обязательства по налогу на прибыль должна производится не за 2009-2010 годы, а в период подачи уточненных налоговых деклараций по НДС и принятия данных уточнений налоговым органом, то есть в составе внереализационных расходов за 2012 год;

5) налоговым органом в решении допущена арифметическая ошибка, которая повлекла занижение расходов по налогу на прибыль (данный довод впервые заявлен в письменных пояснениях 32 от 23.06.2016).

В порядке статьи 131 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ИФНС России № 27 по г. Москве представила в материалы дела отзыв, письменные пояснения.

В отзыве и письменных пояснениях инспекция просит суд отказать в удовлетворении заявленных требований, поскольку:

1) ОАО ДЕЗ района Южное Бутово пропущен срок исковой давности на обращение в арбитражный суд с требованием имущественного характера (налоговый орган считает, что срок на обращение суд следует исчислять с даты получения налогоплательщиком решения по итогам выездной налоговой проверки - 12.11.2012);

2) в установленный законом срок в досудебном порядке решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12.11.2012 №13\132 ОАО ДЕЗ района Южное Бутово не обжаловалось; при подаче апелляционной жалобы в мае 2015 года ходатайство о восстановлении пропущенного срока на обжалование заявлено не было, в связи с чем решением УФНС России по г.Москве жалоба оставлена без рассмотрения;

3) в судебном порядке решение также не обжаловалось, было добровольно исполнено обществом;

4) ОАО ДЕЗ района Южное Бутово не обращалось в инспекцию с заявлением о возврате излишне взысканных сумм в порядке статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации, что исключает основания для удовлетворения требования о взыскании процентов, поскольку проценты по смыслу статьи 79 Кодекса являются следствием нарушения налоговым органом срока возврата излишне взысканного налога; в данном случае налоговый орган сроков не нарушал ввиду отсутствия соответствующего обращения налогоплательщика;

5) доводы заявителя об арифметической ошибке в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12.11.2012 №13\132 не имеют отношения к предмету спора об обязании налогового органа осуществить возврат излишне взысканных сумм налогов, пеней, штрафов;

6) по данным справки о состоянии расчетов с бюджетом и КРСБ по налогам у ОАО ДЕЗ района Южное Бутово отсутствует переплата по налогу на прибыль, что является объективным и самостоятельным препятствием для удовлетворения заявленного требования; кроме того, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательства, подтверждающие факт излишнего взыскания (уплаты).

Проанализировав доводы заявления и отзывы на него, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу, что заявленные требования ОАО ДЕЗ района Южное Бутово не подлежат удовлетворению по следующим трем основаниям:

1) у ОАО ДЕЗ района Южное Бутово отсутствует основание для обращения с заявлением в суд за защитой нарушенного права ввиду отсутствия факта нарушения его прав со стороны ИФНС России №27 по г.Москве;

2) ОАО ДЕЗ района Южное Бутово пропущен срок исковой давности на обращение в суд за защитой нарушенного права;

3) ОАО ДЕЗ района Южное Бутово не доказан факт излишнего "взыскания" (уплаты) налога на прибыль организаций, пеней, штрафа.

На основании 123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, поскольку предметом рассмотрения суда по настоящему делу является имущественной требование общества об обязании налогового органа произвести возврат излишне взысканных сумм налогов, пеней, штрафов, подлежащее рассмотрению в порядке искового производства, обязанность по доказыванию факта излишнего взыскания, размера излишне взысканной суммы, соблюдение срока на обращение в арбитражный суд за защитой нарушенного права, самого факта нарушения прав заявителя налоговым органом, отсутствие препятствий для осуществления возврата излишне взысканных сумм возлагается на ОАО ДЕЗ района Южное Бутово.

Как указано выше по тексту настоящего решения, ОАО ДЕЗ района Южное Бутово считает, что излишнее взыскание налога на прибыль организаций, пеней и штрафа в общей сумме 33 087 679,00руб. произошло на основании решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12.11.2012 №13\132, вынесенного ИФНС России №27 по г.Москве по итогам выездной налоговой проверки ОАО ДЕЗ района Южное Бутово за 2009-2010 годы, которое заявителем не обжаловалось в установленный законом срок ни в досудебном порядке, ни в судебном порядке, а было добровольно исполнено обществом 25.12.2012 посредством уплаты через банковское учреждение в безналичном порядке.

Правовым основанием заявленного требования является ссылка заявителя на статью 79 Налогового кодекса Российской Федерации.

Проанализировав доводы заявителя в указанной части применительно к фактическим обстоятельствам спорного правоотношения, суд пришел к следующим выводам.

1. В соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики имеют право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных либо излишне взысканных налогов, пени, штрафов.

Зачет или возврат суммы излишне уплаченного налога производится налоговым органом по месту учета налогоплательщика, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации, без начисления процентов на эту сумму, если иное не установлено настоящей статьей (пункт 2 цитируемой статьи Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 7 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации инспекция обязана принимать решения о возврате налогоплательщику, плательщику сбора или налоговому агенту сумм излишне уплаченных или излишне взысканных налогов, сборов, пеней и штрафов, направлять оформленные на основании этих решений поручения соответствующим территориальным органам Федерального казначейства для исполнения и осуществлять зачет сумм излишне уплаченных или излишне взысканных налогов, сборов, пеней и штрафов в порядке, предусмотренном настоящим кодексом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации решение о возврате суммы излишне взысканного налога принимается налоговым органом в течение 10 дней со дня получения письменного заявления (заявления, представленного в электронной форме с усиленной квалифицированной электронной подписью по телекоммуникационным каналам связи) налогоплательщика о возврате суммы излишне взысканного налога.

В соответствии с пунктом 3 статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации заявление о возврате суммы излишне взысканного налога может быть подано налогоплательщиком в налоговый орган в течение одного месяца со дня, когда налогоплательщику стало известно о факте излишнего взыскания с него налога, или со дня вступления в силу решения суда. Исковое заявление в суд может быть подано в течение трех лет, считая со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о факте излишнего взыскания налога.

В соответствии с пунктом 3 статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если установлен факт излишнего взыскания налога, налоговый орган принимает решение о возврате суммы излишне взысканного налога, а также начисленных в порядке, предусмотренном пунктом 5 настоящей статьи, процентов на эту сумму.

В силу пункта 5 статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации сумма излишне взысканного налога подлежит возврату с начисленными на нее процентами в течение одного месяца со дня получения письменного заявления налогоплательщика о возврате суммы излишне взысканного налога. Проценты на сумму излишне взысканного налога начисляются со дня, следующего за днем взыскания, по день фактического возврата. Процентная ставка принимается равной действовавшей в эти дни ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации № 503-О от 27.12.2005 разъяснено, что субъект налоговых правоотношений, добровольно исполнивший решения налоговых органов и (или) судов, как законопослушный участник этих правоотношений, не может быть поставлен в условия худшие, нежели субъект, решения налоговых органов и (или) судов, в отношении которого исполняются принудительно, - иное противоречило бы духу и букве Конституции Российской Федерации, провозгласившей Россию правовым государством, а также вытекающему из Конституции Российской Федерации принципу справедливого баланса частных и публичных интересов, предполагающего взаимную ответственность государства, с одной стороны, и граждан и их объединений — с другой.

Вопросы возврата излишне уплаченной и излишне взысканной сумм налога урегулированы в статьях 78 и 79 Налогового кодекса Российской Федерации. В частности, ими установлено, что сумма излишне взысканного налога подлежит возврату налогоплательщику с начисленными на нее процентами (пункт 4 статьи 79), сумма же излишне уплаченного налога подлежит зачету или возврату без начисления процентов, за исключением случаев начисления процентов за каждый день нарушения срока возврата (пункты 2 и 9 статьи 78).

Излишняя уплата налога, как правило, имеет место, когда налогоплательщик, исчисляя подлежащую уплате в бюджет сумму налога самостоятельно, т.е. без участия налогового органа, по какой-либо причине, в том числе вследствие незнания налогового закона или добросовестного заблуждения, допускает ошибку в расчетах (Определение Конституционного Суда Российской Федерации № 173-О от 21.06.2001).

Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в Постановлении №16551/11 от 24.04.2012 указал, что оценка сумм налогов как излишне уплаченных или излишне взысканных в целях применения положений статей 78 и 79 Налогового кодекса Российской Федерации должна производиться в зависимости от основания, по которому было произведено исполнение налоговой обязанности, признанной в последующем отсутствующей, а именно, было ли оно произведено на основании налоговой декларации, в которой спорная сумма налога были исчислена налогоплательщиком самостоятельно, либо на основании решения, принятого налоговым органом по результатам налоговой проверки.

При этом способ исполнения указания обязанности: самостоятельно налогоплательщиком либо путем осуществления налоговым органом мер по принудительному взысканию – правового значения не имеет.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.11.2006 N 6219/06 указано, что вопрос о порядке исчисления срока подачи налогоплательщиком в суд заявления о возврате излишне уплаченного налога должен решаться применительно к пункту 2 статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации с учетом того, что такое заявление должно быть подано в течение трех лет со дня, когда налогоплательщик узнал или должен был узнать о факте излишней уплаты налога.

При этом вопрос определения времени, когда налогоплательщик узнал или должен был узнать об излишней уплате налога, надлежит разрешать с учетом оценки совокупности всех имеющих значение для дела обстоятельств, в частности надлежит установить причину, по которой налогоплательщик допустил переплату налога; наличие у него возможности для правильного исчисления налога, а также другие обстоятельства, которые могут быть признаны судом в качестве достаточных для признания непропущенным срока на возврат налога.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.2013 № 17231/12, течение срока на обращение в суд за возвратом излишне взысканного налога начинается с момента вступления в силу судебного акта, отменившего полностью или частично решение по результатам проверки, требование о взыскании, либо судебного акта, которым заявление инспекции о взыскании оставлено без удовлетворения. При этом согласно изложенной правовой позиции в вышеуказанном постановлении направление в инспекцию заявления о возврате спорной суммы не может рассматриваться в качестве перерыва течения указанного срока, поскольку таковым является только предъявление соответствующего заявления в суд.

Более того, в пункте 33 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 57 от 30.07.2013 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» указано, что согласно подпункту 5 пункта 1 статьи 21 и статье 78 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных налогов, пеней, штрафа. Статья 78 Налогового кодекса Российской Федерации регламентирует порядок реализации налогоплательщиком этого права, предоставляя ему возможность подать заявление о возврате названных сумм либо о их зачете в счет предстоящих платежей или в счет предстоящих платежей или в счет имеющейся задолженности, одновременно обязывая налоговый орган рассмотреть такое заявление в соответствии с определенными этой статьей правилами и в установленные сроки принять по нему решение.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации особо подчеркнул, что в силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налогоплательщик может обратиться в суд только в случае нарушения его права на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных налогов, пеней, штрафа, то есть когда надлежащее соблюдение им регламентированной статьей 78 Налогового кодекса Российской Федерации процедуры не обеспечило реализации данного права в административном (внесудебном) порядке по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения налоговым органом возложенных на него законом обязанностей.

В пункте 36 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 57 от 30.07.2013 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» указано, что согласно статьям 78 и 79 Кодекса налоговый орган при наличии соответствующего заявления налогоплательщика обязан вернуть налогоплательщику излишне уплаченную или излишне взысканную сумму налогов и пеней за вычетом сумм, подлежащих зачету в установленном данными статьями порядке в счет имеющейся у налогоплательщика задолженности по налогам и пеням.

В связи со схожестью правовой природы норм статей 78 и 79 Налогового кодекса Российской Федерации, позиции, изложенные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 57 от 30.07.2013 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», а также в Постановлениях Президиума, применимы и при определении срока и порядка на обращение с заявлением в суд об обязании осуществить возврат излишне взысканного налога.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2006 №11074/05 указано, что право налогоплательщика на зачет и возврат из соответствующего бюджета излишне уплаченных либо взысканных сумм налога непосредственно связано с наличием переплаты сумм налога в этот бюджет и отсутствием задолженности по налогам, зачисляемым в тот же бюджет, что подтверждается определенными доказательствами: платежными поручениями налогоплательщика, инкассовыми поручениями (распоряжениями) налогового органа, информацией об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, содержащейся в базе данных, формирующейся в отношении каждого налогоплательщика налоговым органом, характеризующей состояние его расчетов с бюджетом по налогам и отражающей операции, связанные с начислением, поступлением платежей, зачетом или возвратом сумм налога.

Из анализа приведенных норм Налогового кодекса Российской Федерации и правовых позиций Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что для реализации предусмотренного статьей 21 Налогового кодекса Российской Федерации права налогоплательщик обязан обратиться в соответствии со статьей 79 Налогового кодекса Российской Федерации в налоговый орган по месту учета с заявлением о возврате излишне взысканного налога в срок, не превышающий одного месяца со дня, когда налогоплательщику стало известно о факте излишнего взыскания с него налога, или со дня вступления в силу решения суда, поскольку:

- только при наличии такого заявления у налогового органа возникает обязанность вернуть налогоплательщику излишне взысканную сумму налогов и пеней за вычетом сумм, подлежащих зачету в установленном данными статьями порядке в счет имеющейся у налогоплательщика задолженности по налогам и пеням (пункт 36 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 57 от 30.07.2013);

- именно с даты подачи такого заявления начинает течь десятидневный срок (пункт 2 статьи 79 Кодекса) на принятие налоговым органом решения о возврате излишне взысканных сумм с начислением процентов.

В силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налогоплательщик может обратиться в суд только в случае нарушения его права на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных налогов, пеней, штрафа, то есть когда надлежащее соблюдение им регламентированной статьей 78 и 79 Налогового кодекса Российской Федерации процедуры не обеспечило реализации данного права в административном (внесудебном) порядке по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения налоговым органом возложенных на него законом обязанностей.

В данном случае, как установлено в ходе судебного разбирательства, у ОАО ДЕЗ района Южное Бутово отсутствуют основания для обращения в суд с заявлением на основании статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку с заявлением, предусмотренным пунктом 2 и 3 статьи 79 Кодекса, общество в ИФНС России №27 по г.Москве не обращалось, обратившись сразу с исковым заявлением в суд, из которого налоговый орган и узнал, что уплаченная 25.12.2012 ОАО ДЕЗ района Южное Бутово сумма налоговых платежей является, по мнению налогоплательщика, "излишне взысканной", а не добровольно уплаченной по вступившему в законную силу и никем не оспоренному решению о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, а также о том, что ОАО ДЕЗ района Южное Бутово не согласно с выводами налогового органа, изложенными в указанном решении.

Таким образом, основания заключить, что ИФНС России №27 по г.Москве нарушила права ОАО ДЕЗ района Южное Бутово какими-либо действиями (бездействиями) у суда отсутствуют.

Доказательства нарушенного права действиями 99бездействиями) инспекции заявитель не представил.

Применительно к фактическим обстоятельствам данного дела судом не принимается позиция заявителя о том, что он является законопослушным участником правоотношений и к настоящему спору подлежит применению положения статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации № 503-О от 27.12.2005 разъяснено, что субъект налоговых правоотношений, добровольно исполнивший решения налоговых органов и (или) судов, как законопослушный участник этих правоотношений, не может быть поставлен в условия худшие, нежели субъект, решения налоговых органов и (или) судов, в отношении которого исполняются принудительно, - иное противоречило бы духу и букве Конституции Российской Федерации, провозгласившей Россию правовым государством, а также вытекающему из Конституции Российской Федерации принципу справедливого баланса частных и публичных интересов, предполагающего взаимную ответственность государства, с другой стороны, и граждан и их объединений – с другой.

В пункте 2.6. Определения указано, что регулируя основания, условия и порядок возврата излишне взысканного налога, в частности предусматривая начисление процентов на сумму излишне взысканного налога, федеральный законодатель установил дополнительные гарантии для защиты прав граждан и юридических лиц от незаконных действий (бездействия) органов государственной власти, направленные на реализацию положений статей 52 и 53 Конституции Российской Федерации, согласно которым каждый имеет право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц, в том числе злоупотреблением властью, а также закрепленного в статье 35 (часть 1) Конституции Российской Федерации принципа охраны права частной собственности законом.

В пункте 1 резолютивной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации № 503-О от 27.12.2005 установлено, что положение абзаца первого пункта 4 статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации предполагает обязанность налоговых органов осуществить возврат сумм налога, перечисленных налогоплательщиком в бюджет на основании требования об уплате налога, признанного впоследствии незаконным (недействительным), с начисленными на них процентами.

Таким образом, по смыслу Определении Конституционного Суда Российской Федерации № 503-О от 27.12.2005, на которое ссылается ОАО ДЕЗ района Южное Бутово в обоснование заявленного требования, возможность применения положений статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации к конкретному налогоплательщику в рамках рассмотрения судом заявленного в судебном порядке имущественного или неимущественного требования связана с установлением нескольких фактов:

- фактом незаконных действий (бездействия) органов государственной власти;

- фактом причинения налогоплательщику в результате таких действий (бездействий) вреда;

- фактом последующего признаниянезаконным (недействительным) требования об уплате налога, на основании которого налогоплательщиком были перечислены в бюджет налоги, сборы, пени, штрафы.

При этом суд учитывает, что судебная практика, сформировавшаяся на основании Определения Конституционного Суда Российской Федерации № 503-О от 27.12.2005, исходит из того, что суммы налогов, уплаченные налогоплательщиком по требованию, которое было выставлено на основании решения инспекции, признается излишне взысканной и подлежащей возврату с начисленными на нее процентами в случае, если решение инспекции впоследствии было признано недействительным (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2007 №14230/06 по делу №А73-1892/200629; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.03.2005 N 13592/04 по делу N А03-13136/03-3; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 22.12.2011 по делу N А33-1844/2011 (Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.06.2012 N ВАС-4954/12 отказано в передаче данного дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации); Постановление ФАС Московского округа от 13.06.2012 по делу N А40-84130/11-107-361; Постановление ФАС Московского округа от 21.02.2012 по делу N А40-52146/11-20-225; Постановление ФАС Московского округа от 24.01.2012 по делу N А40-47993/11-140-211; Постановление ФАС Московского округа от 24.01.2012 по делу N А40-26877/11-129-120; Постановление ФАС Московского округа от 28.12.2011 по делу N А40-22307/11-20-103; Постановление ФАС Московского округа от 13.12.2011 по делу N А40-33323/11-99-145; Постановление ФАС Московского округа от 12.12.2011 по делу N А40-7887/11-116-20; Постановление ФАС Московского округа от 09.12.2011 по делу N А40-17389/11-107-78; Постановление ФАС Московского округа от 08.12.2011 по делу N А40-47829/11-99-211; Постановление ФАС Московского округа от 07.10.2011 по делу N А40-10637/11-115-34; Постановление ФАС Московского округа от 06.09.2011 N КА-А40/9574-11 по делу N А40-143391/10-129-568; Постановление ФАС Московского округа от 20.04.2011 N КА-А40/2846-11 по делу N А40-102210/10-140-529; Постановление ФАС Московского округа от 14.04.2011 N КА-А40/2785-11 по делу N А40-71488/10-111-370; Постановление ФАС Московского округа от 18.03.2011 N КА-А40/1401-11 по делу N А40-37281/10-114-219; Постановление ФАС Московского округа от 23.12.2010 N КА-А40/16185-10 по делу N А40-136395/09-99-1093; Постановление ФАС Московского округа от 12.03.2010 N КА-А40/1744-10-2 по делу N А40-48881/09-117-309; Постановление ФАС Московского округа от 11.10.2013 по делу N А40-129062/12-140-863; Постановление ФАС Московского округа от 17.11.2011 по делу N А40-20132/11-107-90; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 07.11.2011 по делу N А75-11851/2010; Постановление ФАС Московского округа от 27.09.2011 по делу N А40-8969/11-91-37; Постановление ФАС Московского округа от 16.09.2011 по делу N А40-8971/11-140-36; Постановление ФАС Московского округа от 20.08.2009 N КА-А41/8136-09 по делу N А41-2083/09; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 08.12.2015 N Ф05-16680/2015 по делу N А40-213822/14 и др.).

В настоящем случае совокупность таких фактов, обозначенных в Определении Конституционного Суда Российской Федерации № 503-О от 27.12.2005, судом не установлена, в том числе, отсутствует условие последующего признания незаконным (недействительным) требования (решения) инспекции, на основании которого налогоплательщиком были добровольно уплачены спорные суммы.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, ОАО ДЕЗ района Южное Бутово, получив акт выездной налоговой проверки 05.10.2012 (т.4, л.д.29), возражения по акту не представило.

Получив 16.11.2012 принятое инспекцией по итогам рассмотрения акта выездной налоговой проверки решение от 12.11.2012 №13/132 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, налогоплательщик в установленный законом срок ни в апелляционном порядке, ни в судебном порядке решение налогового органа не обжаловало.

Также ОАО ДЕЗ района Южное Бутово не была оспорена законность и обоснованность полученного им требования ИФНС России №27 по г.Москве об уплате налога, сбор, пени, штрафа по состоянию на 04.12.2012 №9160.

При этом в ходе судебного разбирательства судом выяснялись причины, по которым общество не обжаловало решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12.11.2012 №13/132 (аудиозаписи судебных заседаний 14.12.2016, 19.02.2016, и др.), а также о наличии возможных объективных причин, препятствовавших налогоплательщику выразить свое несогласие с законностью и обоснованностью вынесенных инспекцией ненормативных правовых актов.

Как пояснило ОАО ДЕЗ района Южное Бутово, изначально не считали целесообразным обжаловать его, впоследствии "...было сказано обжаловать все акты инспекции независимо от результата..." .

Таким образом, суд вынужден констатировать отсутствие у налогоплательщика объективных причин, препятствовавших ему выразить несогласие с решение налогового органа, вынесенным по итогам выездной налоговой проверки.

Следовательно, ИФНС России №27 по г.Москве при администрировании ОАО ДЕЗ района Южное Бутово обоснованно исходила из того, что указанные выше ненормативные правовые акты (решение и требование) являются вступившими в законную силу, законными и обоснованными.

Суд соглашается с инспекцией в том, что при изложенных выше обстоятельствах добровольное перечисление ОАО ДЕЗ района Южное Бутово денежных средств по решению инспекции в данном конкретном случае следует расценивать как конклюдентные действия, выражающие согласие с вынесенным ненормативным правовым актом, и, как следствие, с размером доначисленых налогов, пени, штрафов.

Выражение ОАО ДЕЗ района Южное Бутово в рамках рассматриваемого по данному делу спора несогласия с выводами решения ИФНС России №27 по г.Москве от 12.11.2012 №13/132 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения через почти три года после его принятия (при отсутствии объективных препятствий на обжалование в установленном досудебном и судебном порядке) не принимается судом как добросовестный способ реализации заявителем права на признание недействительным указанного решения инспекции в рамках настоящего дела, предметом которого является имущественное требование заявителя.

Допущение обратного вывода (о допустимости рассмотрения судом в рамках имущественного требования и искового производства вопроса о незаконности решения инспекции, вынесенного более чем три года назад) будет являться прямым нарушением основополагающего принципа действующего законодательства о налогах и сборах, которое основывается на признании всеобщности и равенства налогообложения (часть 1 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации), а также вытекающих из Конституции Российской Федерации принципов юридического равенства и справедливости, на которых основано осуществление прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации как правовом демократическом государстве.

Конституционный Суд Российской Федерации сформировал позиции, направленные на защиту таких конституционных ценностей, как стабильность и определенность публичных правоотношений, обеспечение стабильности условий хозяйствования, поддержание баланса публичных интересов государства и частных интересов субъектов гражданско-правовых отношений (Постановления от 27.04. 2001 N 7-П, от 10.04.2003 N 5-П, от 14.07.2005 N 9-П; Определение от 21.04. 2005 N 191-О, от 08.02.2007 N 381-О-П), подчеркивая, что смысл статей 2, 6 (часть 2), 8, 17 (часть 1), 18, 19, 34, 35 и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации обусловливает необходимость правовой определенности и связанной с нею предсказуемости законодательного регулирования в области налоговых отношений, которое должно обеспечивать разумное согласование конституционных ценностей, в частности касающихся реализации фискального интереса и связанных с ним иных публично значимых интересов, с одной стороны, и создания благоприятных условий стабильности гражданского оборота, поддержания взаимного доверия между его участниками - с другой; стабильности гражданского оборота и предсказуемости его развития; устойчивости в отношениях по налогообложению, приданию уверенности налогоплательщикам в стабильности их правового и экономического положения (Постановление от 26.05.2011 N 10-П и от 02.07.2013 N 17-П, Определения от 05.07.2001 N 132-О и N 154-О, от 20.11. 2008 N 1052-О-О, от 22.03. 2011 N 412-О-О, Определение от 03.07.2014 N 1555-О и др.).

В силу действующего законодательства Российской Федерации, в том числе статей 21 - 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики наделены не только правами, но и обязанностями, которые подлежат исполнению.

Глава 19 Налогового кодекса Российской Федерации регламентирует порядок и сроки обжалования актов налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, устанавливает обязательность досудебного порядка обжалования таких актов, действий, бездействий.

ОАО ДЕЗ района Южное Бутово (без указания суду каких-либо вразумительных причин), игнорируя установленный Налоговым кодексом Российской Федерации порядок выражения несогласия с вынесенным в отношении него ненормативным правовым актом, обращается с имущественным требованием к налоговому органу непосредственно в суд, где выражает по существу несогласие с решением о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, чем, по мнению суда, ставит себя в преимущественной положение по сравнению с иными налогоплательщиками, которые, хотя и уплатили добровольно по требованию налогового органа суммы доначисленных по итогам выездной (камеральной) налоговой проверки суммы во избежание негативных последствий в виде начисления пеней и пр., тем не менее, выражают активную позицию по поводу изложенных в решении выводов налоговых органов, оспаривая с соблюдением установленных законом сроков последовательно в досудебном и судебном порядке законность решения, на основании которого выставлено исполненное добровольно требование.

Тогда как в данном случае ОАО ДЕЗ района Южное Бутово, на протяжении трех лет с даты получения акта проверки, где зафиксированы вменяемые нарушения, добровольно исполнив решение инспекции, признаков несогласия с решением не выражало; по истечении трех лет с даты вынесения решения, обратившись с заявлением в рамках настоящего дела, по сути "освободило" себя от необходимости соблюдения досудебного порядка обжалования решения о привлечении к ответственности, а также от соблюдения сроков на обжалование невступившего и вступившего в законную силу решения налогового органа, а также 3-месячного срока на обжалование, установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, тем самым нарушая права ИФНС России №27 по г.Москве на сбор доказательств применительно к возражениям налогоплательщика на всех стадиях осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, а также по сути возлагая на суд обязанность по проведению повторной выездной налоговой проверки, что не является функцией суда.

Согласно пункту 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Из содержания упомянутой нормы следует, что под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему гражданского права, сопряженное с нарушением установленных в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации пределов осуществления гражданских прав, причиняющее вред третьим лицам или создающее условия для наступления вреда.

По мнению суда, исходя из фактических обстоятельств данного конкретного дела, ОАО ДЕЗ района Южное Бутово сознательно был проигнорирован установленный Налоговым кодексом Российской Федерации порядок выражения несогласия с решением налогового органа, добровольное исполнение которого, по мнению общества, обусловило возникновение у него сумм излишне взысканных налогов, пеней, штрафов, и увеличен период обращения в суд с заявлением, где выражено несогласие с решением инспекции, именно с целью увеличения периода начисления процентов, предусмотренных статьей 79 Налогового кодекса Российской Федерации, то есть, с намерением обогатиться за счет средств федерального бюджета, что свидетельствует о недобросовестности налогоплательщика, в чем суд усматривает фактическое злоупотребление правом.

К вышеизложенному выводу суд пришел не только в связи с тем, что до обращения в суд с настоящим заявлением налогоплательщик по доначисленным суммам не возражал и не представил доказательств наличия у него препятствующих для этого обстоятельств, но и одновременно в процессе рассмотрения настоящего дела не представил доказательств в обоснование заявленного требования, в том числе с учетом сведений о расчетах налогоплательщика с бюджетами.

Таким образом, действия заявителя нельзя признать добросовестными или вызванными добросовестным заблуждением налогоплательщика.

2. Далее, даже если и согласиться с заявителем о допустимости избранного им способа защиты "нарушенного" права, суд усматривает в данном случае иное самостоятельное основание для отказа в удовлетворении заявленного требования - пропуск ОАО ДЕЗ района Южное Бутово срока исковой давности, о чем заявлено инспекцией в отзыве на заявление.

В соответствии со статьей 200 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

В силу пункта 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске

Из материалов дела следует,что ИФНС России № 27 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, транспортного налога, земельного налога, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2009 по 31.12.2010, единого социального налога (взноса), страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 по 31.12.2010.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 28.09.2012 №13/132 в соответствии, с которым установлено: неуплата налога на прибыль за период 2009-2010 в сумме 25 468 706 руб., в том числе за 2009 год в сумме 14 672 137 руб., за 2010 год в сумме 10 796 569 руб., обществу предложено уплатить вышеуказанные суммы налога, также общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль за 2009 год в результате занижения налогооблагаемой базы в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога в размере 2 934 427 руб., за неуплату налога на прибыль за 2010 год в результате занижения налогооблагаемой базы в виде штрафа в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога в размере 2 159 314 руб.

Всего актом выездной налоговой проверки от 28.09.2012 №13/132 обществу предложено уплатить налогов, штрафов и пеней в сумме 30 562 447 руб.

Кроме того, в акте указано, что в случае несогласия с фактами, изложенными в акте, а также с выводами и предложениями проверяемого. последний вправе представить в течение 15 дней со дня его получения в инспекцию письменное возражение по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

Акт проверки получен представителем общества по доверенности 05.12.2012 (т.4,л.д.29).

Указанным выше правом налогоплательщик не воспользовался.

В отсутствие возражений по акту выездной налоговой проверки, а также без участия представителя общества, извещенного о времени и месте рассмотрения, 06.11.2012 были рассмотрены материалы налоговой проверки.

По результатам рассмотрения акта вынесено решение от 12.11.2012 №13/132, согласно которому общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в размере 5 093 741 руб., также начислены пени в размере 2 525 232 руб. по состоянию на 12.11.2012, заявителю предложено уплатить налог на прибыль за 2009 и 2010 год в общем размере 25 468 706 руб. Всего доначислено налогов, штрафов, пени в сумме 33 087 679 руб. Решение получено налогоплательщиком 16.11.2012.

Решение от 12.11.2012 №13/132 было получено представителем общества по доверенности 16.11.2012 (т.1, л.д.19).

В установленный срок в апелляционном порядке решение не обжаловалось (решение от 12.11.2012 №13/132 было обжаловано налогоплательщиком путем направления апелляционной жалобы от 15.05.2015 №112391-и, однако, решением УФНС России по г. Москве от 20.05.2015 №116069-о жалоба заявителя оставлена без рассмотрения в связи с пропуском срока на обжалование и отсутствием ходатайства о восстановлении пропущенного срока на обжалование).

В судебном порядке решение от 12.11.2012 №13/132 и решение УФНС России по г. Москве от 20.05.2015 №116069-о об оставлении жалобы заявителя без рассмотрения не обжаловались.

ИФНС России № 27 по г. Москве было вынесено требование №9160 об уплате налога, сбора, пени и штрафа (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 04.12.2012 в общем в размере 33 098 840 руб. 39 коп. в срок до 24.12.2012.

ОАО ДЕЗ района Южное Бутово 12.12.2012 направило в адрес ИФНС России № 27 по г. Москве заявление о зачете от 12.12.2012№13-1378/2, в соответствии с которым налогоплательщик просил инспекцию произвести зачет из имеющихся переплат, отраженных в карточки лицевого счета налогоплательщика.

25.12.2012 ОАО ДЕЗ района Южное Бутово во исполнение требования №9160 перечислило в бюджет сумму доначисленную решением от 12.11.2012 №13/132, что подтверждается платежным поручением от 25.12.2012 №538, от 25.12.2012 №539, от 25.12.2012 №540, от 25.12.2012 №541, от 25.12.2012 №542, от 25.12.2013 №543.

Заявитель, возражая по ходатайству инспекции о пропуске срока исковой давности указывает, что заявление было подано в арбитражный суд 09.12.2015 в электронном виде, вместе с тем взыскание было осуществлено 25 декабря 2012 года, подтверждением чего служат представленные копии платежных поручений, в связи с чем считает заявитель считает началом течения срока исковой давности с 25.12.2012.

Суд, не может согласиться с данной позицией заявителя в связи со следующим.

Частью 3 статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заявление о возврате суммы излишне взысканного налога может быть подано налогоплательщиком в налоговый орган в течение одного месяца со дня, когда налогоплательщику стало известно о факте излишнего взыскания с него налога, или со дня вступления в силу решения суда. Исковое заявление в суд может быть подано в течение трех лет считая со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о факте излишнего взыскания налога. В случае, если установлен факт излишнего взыскания налога, налоговый орган принимает решение о возврате суммы излишне взысканного налога, а также начисленных в порядке, предусмотренном пунктом 5 настоящей статьи, процентов на эту сумму.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 21.06.2001 N 173-О, норма пункта 8 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации направлена не на ущемление прав налогоплательщика, который ошибся в расчете суммы налогового платежа по какой-либо причине, в том числе вследствие незнания налогового закона или добросовестного заблуждения, а напротив, позволяет ему в течение трех лет со дня уплаты налога предъявить налоговому органу обоснованные и потому подлежащие безусловному удовлетворению требования, не обращаясь к судебной защите своих законных интересов.

В то же время, как указал Конституционный Суд Российской Федерации, данная норма не препятствует в случае пропуска указанного срока обратиться в суд с иском о возврате из бюджета переплаченной суммы в порядке гражданского или арбитражного судопроизводства, и в этом случае действуют общие правила исчисления срока исковой давности - со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (пункт 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.11.2006 N 6219/06 разъяснено, что вопрос о порядке исчисления срока подачи налогоплательщиком в суд заявления о возврате излишне уплаченного налога должен решаться применительно к пункту 2 статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации с учетом того, что такое заявление должно быть подано в течение трех лет со дня, когда налогоплательщик узнал или должен был узнать о факте излишне уплаченного налога.

Бремя доказывания этих обстоятельств в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на налогоплательщика.

Рассмотрев с учетом приведенных правовых позиций высшего судебного органа вопрос определения времени, когда налогоплательщик узнал или должен был узнать об "излишнем взыскании налога", суд приходит к выводу, что такой датой является дата получения налогоплательщиком акта выездной налоговой проверки (05.10.2012), или, самая крайняя дата - дата получения решения по итогам рассмотрения акта выездной налоговой проверки - 16.11.2012.

К данному выводу суд приходит в силу того, что, во-первых, из оснований заявленного ДЕЗ района Южное Бутово требования следует, что излишне взысканная сумма налога, пеней, штрафа в общем размере 33 087 679руб. явилась следствием добровольного исполнения обществом неправомерного решения ИФНС России №27 по г.Москве от 12.11.2012 №13/132 о правонарушениях, зафиксированных в акте выездной налоговой проверки от 28.09.2012 №13\132.

То есть, для того, чтобы признать, является ли добровольно уплаченная заявителем сумма налоговых платежей излишне взысканной, суду необходимо проверить доводы заявителя о том, законны ли выводы налогового органа по поводу нарушений, зафиксированных в акте проверки (заявитель считает, что инспекция неверно оценивает сумму субсидий при исчислении налога на прибыль, неправильно оценивает данные бухгалтерского учета общества, не исследует первичные документы, в том числе, платежные поручения, отчеты об использовании субсидий и пр.).

Указанное нарушение зафиксировано в акте выездной налоговой проверки, а затем и в решении о привлечении к ответственности, которые были получены заявителем 05.10.2012 и 16.11.2012 соответственно.

Следовательно, ОАО ДЕЗ района Южное Бутово, получив акт выездной налоговой проверки 05.10.2012, а решение - 16.11.2012, знало о вменяемом нарушении, о том, что в связи с нарушениями доначислены налог, штраф, пени, что это не может не нарушать права и законные интересы общества, однако, сознательно приняло решение не оспаривать решение инспекции, а добровольно исполнить его.

В связи с чем, дата фактического исполнения обществом решения инспекции, о неправомерности выводов которого заявитель не мог не знать с даты получения акта проверки (05.10.2012) и самого решения (16.11.2012), значения в настоящем случае не имеет значения.

Таким образом, суд приходит к выводу, что истец не доказал, что узнал (должен был узнать) о факте излишне уплаченного налога только 25.12.2012, поскольку получив акт выездной налоговой проверки от 28.09.2012 №13/132, а впоследствии и решение инспекции от 12.11.2012 №13/132, уже на этот момент налогоплательщик обладал информацией о доначисленных ему незаконно (по его мнению) суммах.

Следовательно, срок исковой давности должен исчисляться с даты получения акта выездной налоговой проверки.

Акт выездной налоговой проверки от 28.09.2012 №13/132 получен представителем заявителя 05.10.2012, о чем имеется соответствующая отметка, обращение в суд последовало10.12.2015, то есть за пропуском срока, установленного пункт 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, даже если в рассматриваемом случае началом течения срока исковой давности считать день получения обществом решения от 12.11.2012 №13/132 (решение получено 16.11.2012), то срок исковой давности также налогоплательщиком пропущен.

Правомерность вывода о том, что моментом, когда налогоплательщик узнал о наличии переплаты (излишнего взыскания в виде добровольной уплаты), является день получения акта или решения по выездной проверке подтверждается судебной практикой по делам со схожими фактическими обстоятельствами (вопрос о том, является ли спорная сума излишне уплаченной (взысканной) так или иначе связан с вопросам установления законности и обоснованности выводов налогового органа о вменяемом налогоплательщику и выявленному в ходе налоговой проверки нарушению): Постановление Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 N 3972/10 по делу N А09-9907/08-30; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 03.11.2011 по делу N А32-29398/2010 (Определением ВАС РФ от 06.03.2012 N ВАС-1992/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ); Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 07.07.2008 N Ф08-3754/2008 по делу N А32-564/2007-14/20 (Определением ВАС РФ от 31.10.2008 N 14378/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ); Постановление ФАС Уральского округа от 18.08.2011 N Ф09-5149/11 по делу N А07-20182/2010; Постановление ФАС Уральского округа от 28.07.2008 N Ф09-5317/08-С3 по делу N А50-16862/07 (Определением ВАС РФ от 26.11.2008 N 15051/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ); Постановление ФАС Уральского округа от 19.03.2008 N Ф09-1668/08-С2 по делу N А71-6610/07 (Определением ВАС РФ от 30.06.2008 N 8227/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ); Постановление ФАС Уральского округа от 19.12.2007 N Ф09-10590/07-С3 по делу N А50-12256/07; Постановление ФАС Центрального округа от 23.07.2008 по делу N А36-1565/2007; Постановление ФАС Поволжского округа от 18.02.2014 по делу N А65-7199/2013; Постановление ФАС Уральского округа от 27.06.2012 N Ф09-4811/12 по делу N А76-11790/2011; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 26.12.2011 по делу N А10-1290/2011; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.01.2011 по делу N А56-31881/2010; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 04.10.2011 по делу N А32-35779/2010; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.04.2011 по делу N А56-31887/2010; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.02.2011 по делу N А56-31888/2010; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 06.10.2011 по делу N А29-893/2011; Постановление ФАС Уральского округа от 27.06.2011 N Ф09-3313/11 по делу N А07-20181/2010 и др.).

3. В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ОАО ДЕЗ района Южное Бутово не доказан факт излишнего "взыскания" (уплаты) налога на прибыль организаций, пеней, штрафа, а также отсутствие недоимки по налогам..

В обоснование заявленных требований заявитель указывает, что излишне взысканная сумма налога, пеней, штрафа в общем размере 33 087 679руб. явилась следствием исполнения обществом неправомерного решения от 12.11.2012 №13\132, в котором, как отмечает заявитель впервые в письменных пояснениях от 23.06.2016, к тому же, налоговым органом была допущена арифметическая ошибка, повлекшая занижение расходов по налогу на прибыль за 2009год; касаемо 2010 года и суммы расходов в размере 390 283 452 руб. указывает на незаконность выводов инспекции на страницах 9-10 решения от 12.11.2012; приводит рассуждения по вопросу корректировки обязательств по налогу на прибыль организаций при подаче утоненных налоговых деклараций по другим налогам, влияющим на исчисление налога на прибыль организаций, полагает, что корректировка налоговой базы по налогу а прибыль организаций должна быть осуществлена не за период 2009-2010 годы, а в период подачи уточненных налоговых деклараций по НДС, то есть в 2012 году.

Также налогоплательщик ссылается на то, что не воспользовавшись правом на вычет НДС в первоначальных декларациях, ДЕЗ фактически понес в 2009-2010 годах затраты, отвечающие требованиям статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, и в силу статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации правомерно отнес их к прочим расходам, связанным с производством и реализацией. В связи, с чем заявитель считает, что исчисление налога на прибыль за данные периоды осуществлено налогоплательщиком правомерно, с учетом требований статей 248, 252, 264 Налогового кодекса Российской Федерации

По мнению ОАО ДЕЗ района Южное Бутово,корректировка базы по налогу на прибыль должна быть осуществлена не за 2009 - 2010 годы, а в период подачи уточненных налоговых деклараций по НДС и принятия данных уточнений (вынесение положительных решений, подтверждающих правильность корректировки) налоговым органом, а именно - в составе внереализационных доходов за 2012 год.

Указанные суммы НДС, отмечает заявитель, ранее заявленные в составе расходов по налогу на прибыль за 2009-2010 годы, учитывались в составе внереализационных доходов по налогу на прибыль. Это подтверждается, в частности, карточкой счета 91.1 за 2013 год.

Рассмотрев указанные доводы заявителя, суд полагает необходимым отметить следующее.

Во-первых, необходимо учитывать правовую позицию, изложенную в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2006 №11074/05, где указано, что право налогоплательщика на зачет и возврат из соответствующего бюджета излишне уплаченных либо взысканных сумм налога непосредственно связано с наличием переплаты сумм налога в этот бюджет и отсутствием задолженности по налогам, зачисляемым в тот же бюджет, что подтверждается определенными доказательствами: платежными поручениями налогоплательщика, инкассовыми поручениями (распоряжениями) налогового органа, информацией об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, содержащейся в базе данных, формирующейся в отношении каждого налогоплательщика налоговым органом, характеризующей состояние его расчетов с бюджетом по налогам и отражающей операции, связанные с начислением, поступлением платежей, зачетом или возвратом сумм налога.

В отзыве на заявление, представленном в предварительное судебное заседание 19.02.2016, ИФНС России №27 по г.Москве представила справку о состоянии расчетов ОАО ДЕЗ района Южное Бутово на 17.02.2016, а также КРСБ по налогу на прибыль организаций и налогу на добавленную стоимость, из которых следует, что по состоянию на 25.12.2012 (дата уплаты спорных платежей обществом), у ОАО ДЕЗ района Южное Бутово отсутствует переплата по налогу в заявленном размере, что препятствует возврату "излишне взысканных" сумм, о которых говорит заявитель в заявлении, являющемся предметом рассмотрения суда по данному делу.

В аналогичных документах, представленных инспекцией в судебном заседании 20.12.2016 содержится аналогичная информация.

Во-вторых, согласно позиции самого заявителя, вопрос установления размера суммы "излишне взысканного" налога на прибыль за 2009-2010 годы, а также действительного размера налоговой обязанности ОАО ДЕЗ района Южное Бутово за указанный период времени (даже безотносительно к допущенной налоговым органом арифметической ошибке, а также к законности (незаконности) сделанных инспекцией в решении от 12.11.2012 выводов по существу выявленного нарушения) непосредственно связан с установлением того, были ли заявлены обществом вычеты по налогу на добавленную стоимость и учтены обороты по оказанию услуг населению и юридическим лицам жилищно-коммунальных услуг, включались ли при этом выделенные в связи с применением регулируемых тарифов субсидии на основании пункта 2 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации в налоговую базу, в каком периоде и в каком размере и пр..

Так, заявитель в обоснование заявленного требования во всех своих письменных пояснениях ссылается на то, что:

- обществом были поданы уточненные декларации по НДС за 1, 2, 4 кварталы 2009 года 12.03.2012, а за 1-4 кварталы 2010 года 14.11.2012;

- отмечает, что по результатам проведенных камеральных проверок налоговым органом были приняты решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 5К/12-228 от 27.08.2012 (1 квартал 2009 года), № 5К/12-229 от 27.08.2012 (2 квартал 2009 года), № 5К/12-230 от 27.08.2012 (4 квартал 2009 года), № 5К-12/6499 от 11.04.2013 (1 квартал 2010 года), № 5К-12/6500 от 11.04.2013 (2 квартал 2010 года), № 5К-12/6501 от 11.04.2013 (3 квартал 2010 года), № 5К-12/6502 от 11.04.2013 (4 квартал 2010 года), и решения об отказе в возмещении НДС частично № 5К/12-100 от 27.08.2012 (1 квартал 2009 года), № 5К/12-101 от 27.08.2012 (2 квартал 2009 года), № 5К/12-102 от 27.08.2012 (4 квартал 2009 года), № 5К/12-142 от 11.04.2013 (1 квартал 2010 года), № 5К/12-143 от 11.04.2013 (2 квартал 2010 года), № 5К/12-144 от 11.04.2013 (3 квартал 2010 года), № 5К/12-145 от 11.04.2013 (4 квартал 2010 года);

- рассуждает том, что корректировка налоговой базы по налогу на прибыль организаций в связи с подачей уточненных налоговых деклараций по НДС, где заявлены налоговые вычеты, должна быть произведена не за 2009 -2010 годы, а за 2012 год.

Вместе с тем, в ходе судебного разбирательства установлено, что ОАО ДЕЗ района Южное Бутово вышеперечисленные решения налогового органа, принятые по итогам проверок уточненных налоговых деклараций по НДС, были оспорены в рамках дела №А40-159690/15-20-1318; по итогам судебного разбирательства решением от 27.07.2016, оставленным в силе постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2016, требования ОАО ДЕЗ района Южное Бутово были удовлетворены: суд обязал ИФНС России №27 по г.Москве осуществить возмещение НДС заявителю в размере 52 228 038руб. за периоды 1,2, 4 кварталы 2009, 1-4 кварталы 2010 года, 1-4 кварталы 2011 года, а также начислить проценты.

Боле того, как пояснила ИФНС России №27 по г.Москве, указанное выше решение суда по делу №А40-159690/15-20-1318 налоговым органом полностью исполнено (ОАО ДЕЗ района Южное Бутово факт получения возмещения НДС согласно вступившему в законную силу судебному акту по делу №А40-159690/15-20-1318 не опровергло).

Следовательно, отмечает инспекция, заявитель, в 2009-2010 годах, не воспользовавшись правом на вычет по НДС в первоначальных декларациях, включил суммы НДС в затраты по налогу на прибыль организаций за указанный период, а впоследствии, подав уточенные налоговые декларации по НДС за 2009-2010 годы, получило и возмещение соответствующих сумм НДС.

Применительно к изложенным фактам суд вынужден констатировать, что ОАО ДЕЗ района Южное Бутово, вопреки своей позиции, излагаемой по существу спора в рамках данного дела (о необходимости корректировки налоговой базы по налогу на прибыль организаций в периоде подачи уточненных налоговых деклараций по НДС в 2012 году, а не в период 2009-2010 года, с анализом судебной практики по данному вопросу), проявляет непоследовательность, поскольку на вопрос суда в судебном заседании 20.12.2016 подтвердило, что корректировку налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2009, 2010, 2012 годы общество не проводило, уточненные налоговые декларации за указанные периоды не подавало (протокол судебного заседания от 20.12.2016).

В связи с чем доводы заявления ОАО ДЕЗ района Южное Бутово в указанной части (о необходимости корректировки налоговой базы по налогу на прибыль организаций в периоде подачи уточненных налоговых деклараций по НДС, а не в период 2009-2010 года с анализом судебной практики по данному вопросу) представляются беспредметными и голословными, имеющими лишь характер рассуждений о толковании норм права, но не имеющих в своей основе конкретных фактических данных, влияющих на существо спора.

Кроме того, заявитель в судебном заседании 20.12.2016 пояснил, что общество "...скорректировало налоговую базу за 2013 год таким образом, чтобы не доплачивать налог" (протокол судебного заседания от 20.12.2016).

Каким образом и в связи с чем производилась указанная корректировка за 2013 год, связана ли она с подачей уточненных налоговых деклараций по НДС в 2012 году, а также с нарушениями, зафиксированными в решении о привлечении общества к ответственности от 12.11.2012, установить не представляется возможным.

При изложенных обстоятельствах, с учетом данных справки о состоянии расчетов и КРСБ по налогам, очевидно, что:

- размер действительной налоговой обязанности ОАО ДЕЗ района Южное Бутово по налогу на прибыль организаций за обозначенные самим заявителем налоговые периоды, приведенный обществом в своем расчете, представляется сомнительным и необъективным;

- основания констатировать (даже в случае признания незаконными выводов инспекции в решении от 12.11.2012 и при наличии арифметической ошибки, правильность расчета которой суду проверить не представилось возможным ввиду совокупности изложенных по тексту настоящего решения обстоятельств), что у заявителя в связи с его несогласием с решением инспекции от 12.11.2012 возникла "излишне взысканная сумма" налога, пеней и штрафа, у суда отсутствуют;

- равно как и отсутствуют основания исключить наличие в связи со всем изложенным в совокупности обстоятельствами у заявителя недоимки по налогу на прибыль организаций за 2009-2010 годы.

Таким образом, поскольку наличие переплаты (излишне взысканной) суммы налогов выявляется путем сравнения сумм налога, подлежащих уплате за определенный налоговый период, с платежными документами, относящимися к тому же периоду, с учетом сведений о расчетах налогоплательщика с бюджетами, учитывая, что заявитель в раках заявленного имущественного требования не представил суду бесспорных и очевидных доказательств, свидетельствующих о наличии у него переплаты (излишне взысканной) суммы налога, а также не доказал отсутствие у него недоимки по этому же и иным налогам, что является препятствием для осуществления возврата излишне взысканных сумм, суд приходит к выводу, что заявленное требование не подлежит удовлетворению и по рассмотренному третьему основанию.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Таким образом, поскольку заявитель не воспользовался своими процессуальными правами для предоставления суду доказательств, подтверждающих обоснованность заявленного требования, надлежащими доказательствами, в том числе отвечающими критериям относимости и допустимости, следовательно, должен понести риск наступления последствий несовершения процессуальных действий в соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, суд находит доводы заявителя, изложенные в заявлении, не состоятельными, а заявленное требование – не подлежащим удовлетворению.

По положениям статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным расходам отнесена государственная пошлина.

С учетом указанного расходы оплате государственной пошлины относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 51, 110, 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленного открытым акционерным обществом Дирекция единого заказчика района Южное Бутово требования к Инспекции Федеральной налоговой службы № 27 по г. Москве отказать полностью.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы, если решение не отменено и не изменено - со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятый арбитражный апелляционный суд (127994, г.Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, д. 12) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа (127994, Москва, ГСП-4, ул. Селезневская, д. 9) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу при условии, что решение было предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд города Москвы.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайтах Девятого арбитражного апелляционного суда: http://9aas.arbitr.ru/ и Арбитражного суда Московского округа: http://fasmo.arbitr.ru/

Информация о движении дела размещена на сайте суда по адресу: http://msk.arbitr.ru/

СУДЬЯ О.Ю. Суставова