Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭЛГАД Мост" (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации 25.07.2000; адрес: 111674, <...>)

к Межрайоннойинспекции Федеральной налоговой службы №45 по г. Москве (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации: 23.12.2004; адрес: 125373, <...>)

опризнании недействительным решения №09-20/27 от 16.10.2015 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя - ФИО1 (личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации), действующей по доверенности от 22.11.2017 №744-1; ФИО2 (личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации), действующей по доверенности от 13.12.2016 № б/н; ФИО3 (личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации), действующей по доверенности от 18.01.2017№ б/н;

представителей заинтересованного лица - ФИО4 (личность подтверждена удостоверением УР № 910527), действующей по доверенности от 01.03.2017 №56; ФИО5 (личность подтверждена удостоверением УР №921561), действующей по доверенности от 07.07.2016 №37; ФИО6 (личность подтверждена удостоверением УР №919561), действующей по доверенности от 07.07.2016 №36,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЭЛГАД Мост" (далее - ООО «ЭЛГАД Мост», общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрайоннойинспекции Федеральной налоговой службы №45 по г. Москве (далее по тексту – инспекция, заинтересованное лицо, Межрайонная ИФНС России № 45 по г. Москве) о признании недействительным решения №09-20/27 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения общества от 16.10.2015.

Заявитель с оспариваемым решением не согласен, считает, что положенные в его основу доводы противоречат материалам налоговой проверки и действующему законодательству, нарушают законные права заявителя на применение вычетов, предусмотренных статей 171, 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

По мнению заявителя, реальность исполнения спорными контрагентами своих обязательств по сделкам подтверждена первичными документами, оформленными в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, проявлена должная осмотрительность при выборе в качестве контрагентов.

Межрайонная ИФНС России № 45 по г. Москве представила в порядке статьи 131 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела отзыв, в котором просит отказать в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на законность и обоснованность вынесенного оспариваемого ненормативного правового акта.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд первой инстанции установил следующее.

Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Москве была проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО «ЭЛГАД Мост» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2013.

По результатам проверки был составлен акт выездной налоговой проверки № 09-20/17 от 30.06.2015.

В порядке пункта 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации ООО «ЭЛГАД Мост» подало возражения.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки № 09-20/17 от 30.06.2015, возражений на акт выездной налоговой проверки и материалов дополнительных мероприятий Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Москве принято решение №09-20/27 от 16.10.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Оспариваемым ненормативным правовым актом ООО «ЭЛГАД Мост» привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафных санкций на общую сумму 9 731 304 руб., обществу доначислены суммы неуплаченных налогов в размере 48 656 517 руб., начислены пени в сумме 8 676 511 руб.

Решение № 09-20/17 от 30.06.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в соответствии со статьями 101 и 101.2, 139 Налогового кодекса Российской Федерации было обжаловано ООО «ЭЛГАД Мост» в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве о21-19/135236@ от 16.12.2015 решение инспекции было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

ООО «ЭЛГАД Мост», посчитав, что решение № 09-20/17 от 30.06.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения незаконно и необоснованно, обратилось с заявлением в суд.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.04.2016, оставленным в силе постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2016, заявленные требования общества удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17.11.2016 решение от 25.04.2016 и постановление от 29.07.2016 отменены, дело направлено в Арбитражный суд г. Москвы на новое рассмотрение с указанием, что суду первой инстанции при новом рассмотрении необходимо учесть:

- совокупность представленных сторонами документов и исследовать вопрос о доказанности инспекцией события налогового правонарушения, приняв во внимание правовые положения Конституционного суда РФ относительно добросовестного поведения субъекта предпринимательской деятельности;

- при исследовании конкретных документов, представленных в подтверждение спорных затрат, следует учесть нормы ФЗ «О бухгалтерском учете», приняв во внимание материалы экспертизы относительно факта подписи и материалов опросов (допросов) физических лиц, оценив их в совокупности с другими доказательствами относительно реальности спорных работ»;

- правовые позиции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 относительно налоговой выгоды и относительно предоставления в налоговый орган документов, обратив внимание на доводы инспекции о недостоверности (противоречивости) документов и на доводы общества относительно опровержения;

- складывающуюся судебную практику по аналогичным предметам спора, применив нормы статей главы 25 (налог на прибыль) и главы 21 (НДС) Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом норм статей главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - «Доказательства и доказывание».

Повторно исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный суд пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения требования заявителя исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, а, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Из содержания частей 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует вывод о том, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

На основании 123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон.

Основанием для принятия оспариваемого решения послужил вывод инспекции о неправомерном включении в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и налога на добавленную стоимость, включенного в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, затрат по контрагентам ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «Технокомстрой».

Из материалов дела следует, что основным видом деятельности ООО «ЭЛГАД Мост» является строительство и ремонт мостов, в том числе устройство фундаментов и опор, мостов, путепроводов, транспортных эстакад и пр. (п. 2.3 устава, т.1 л.д. 40-52).

В 2012-2013 годах заявитель участвовал в строительстве и реконструкции нескольких крупных объектов в г. Москве, в том числе, объекта «Транспортная развязка на пересечении Новоясеневского проспекта с Профсоюзной ул. в 2 уровнях» (далее также «объект») в качестве субподрядчика ООО «ЭЛГАД». Общая стоимость работ ООО «ЭЛГАД Мост» с ООО «ЭЛГАД» в рамках договора субподряда от 25.07.2012 № 009 составила 1 247 657 035 руб. (т. 2 л.д. 106-137).

Заявитель указывает, что работы на объекте в рамках договора выполнялись ООО «ЭЛГАД Мост» как своими силами (71,36% объема), так и с помощью субподрядных организаций (28,64% общей стоимости работ) ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» (ИНН <***>) и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» (ИНН <***>).

Выбор субподрядчиков осуществлялся заявителем на тендерной основе.

При заключении договоров со спорными контрагентами ООО «ЭЛГАД Мост» проверялась регистрация контрагентов в ЕГРЮЛ по данным выписок и свидетельств о государственной регистрации юридического лица, учредительным документам; лицензии на право производства соответствующих строительных работ, документы, подтверждающие полномочия лиц, значащихся руководителями организаций-контрагентов.

По результатам тендеров на неквалифицированные строительно-монтажные работы (т. 6. л.д. 62-76, 125-132), проведенных в связи с нехваткой собственной рабочей силы и необходимостью соблюдения сроков выполнения работ, ООО «ЭЛГАД Мост» были заключены договоры строительного подряда с ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ», в рамках которых указанные организации действовали в качестве агентов и выполняли работы силами своих субподрядчиков.

По договору строительного подряда от 01.04.2013 №08/13 (т.3 л.д.29-39), заключенному с ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ», был выполнен комплекс строительно-монтажных работ (опалубочные работы, изготовление укрупненных арматурных элементов каркаса, установка арматурных каркасов с фиксаторами, затирка опалубочных швов, см. «перечень работ», приложение № 2 к договору строительного подряда). Общая стоимость работ ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» в 2013 году составила 71 680 887,98 руб. (включая НДС в размере 10 934 373 руб.).

Из материалов дела следует, что затраты по указанному договору в размере 60 746 515,24 руб. (без учета НДС) составили 3,06% в общей доле затрат ООО «ЭЛГАД Мост» за 2013 год и 5,48 % от общих затрат по объекту и были отражены заявителем на счете 20 «Основное производство».

Факт оплаты выполненных работ подтвержден представленными в материалы дела платежными поручениями от 30.08.2013 № 1712, от 03.09.2013 № 1728, от 05.09.2013 № 1762, от 10.09.2013 № 1807, от 20.09.2013 № 1900, от 08.10.2013 № 2037, от 16.10.2013 № 2090, от 28.10.2013 № 2212, от 31.10.2013 № 2252, от 12.11.2013 № 2293, от 19.11.2013 № 2361 (т. 3. л.д. 52-62).

По договору строительного подряда от 01.04.2013 № 09/13, заключенному с ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» (т. 3. л.д. 66-76), в соответствии с графиком работ (приложение № 3 к договору) в июне 2013 года был выполнен комплекс работ по закладному креплению котлованов, монтажу/демонтажу металлоконструкций обустройств для бетонирования стоек общей стоимостью 67 296 951,78 руб. (без учета НДС в размере 12 113 451 руб.). Затраты по этому договору составили 6,07% в общей доле затрат ООО «ЭЛГАД Мост» по объекту.

Оплата работ подтверждена представленными в материалы дела платежными поручениями от 30.08.2013 № 1713, 03.09.2013 № 1729, 05.09.2013 № 1763, 10.09.2013 № 1806, 12.09.2013 № 1825, 20.09.2013 № 1899, 08.10.2013 г. № 2036, 16.10.2013 г. № 2089, 28.10.2013 г. № 2211, 31.10.2013 г. № 2251, 12.11.2013 г. №2292, 19.11.2013 г. № 2360 (т. 3. л.д. 89-100).

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по указанным договорам были включены заявителем в состав затрат по налогу на прибыль организаций, а НДС предъявлен к вычету в установленном статьями 171-172 Налогового кодекса Российской Федерации порядке. Расчет сумм затрат по договорам с ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» приведен в извлечении из книг покупок за соответствующие периоды (т. 3, л.д. 63, 101). Акты сверки взаиморасчетов представлены в материалы дела (т. 3, л.д. 104).

Указанные обстоятельства установлены в ходе налоговой проверки и инспекцией по существу не оспариваются.

Выводы инспекции о том, что работы по спорным договорам не могли быть выполнены ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» не соответствуют фактическим обстоятельствам и противоречат представленным в материалы дела доказательствам.

Касаемо ООО «СПЕЦМОНТАЖСТРОЙ».

Инспекция, не оспаривая факт реального выполнения работ, утверждает, что работы по договору строительного подряда № 08/13 от 01.04.2013 (т. 3. л.д. 29-39) не могли быть выполнены ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» собственными силами в связи с отсутствием у субподрядчика собственных трудовых ресурсов и основных средств в достаточном объеме (п. 2.1.1. решения).

Данный вывод инспекции является ошибочным, поскольку сделан без учета условий договора строительного подряда № 08/13 от 01.04.2013 (т. 3, л.д. 29-39) и факта привлечения ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» третьих лиц для выполнения соответствующих работ.

Так, в преамбуле договора строительного подряда № 08/13 от 01.04.2013 г. (т. 3. л.д. 29-39) указано, что при его заключении генеральный директор "СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ" ФИО7 действовал не только на основании устава, но и на основании агентского договора от 23.10.2012 №2310/Аг.

Таким образом, в рамках данного договора, ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» одновременно действовал как в качестве субподрядчика ООО «ЭЛГАД Мост», так и в качестве агента третьих лиц, желающих выполнить работы на объекте, что соответствует пункту 1 статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязанностей агента предполагает осуществление агентом посреднической деятельности и, как следствие, обязательное привлечение к выполнению работ на объекте дополнительных субподрядчиков.

Указанное обстоятельство было установлено инспекцией в ходе налоговой проверки, что подтверждается протоколом допроса генерального директора ООО «ЭЛГАД Мост» ФИО8 от 10.06.2015 (т. 4, л.д. 24-28). В процессе допроса ФИО8 подтвердил, что ООО «СПЕЦМОНТАЖСТРОЙ» выполняло работы на объекте привлеченными силами на основании агентского договора.

Факт наличия соответствующего агентского договора был дополнительно подтвержден ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» в ходе налоговой проверки письмом от 21.05.2015 (т. 4, л.д. 88-89), направленным в ответ на требование ИФНС России № 34 по г.Москве от 20.05.2015 № 19-11/61576 (т. 3. л.д. 127).

Таким образом, количество и состав штатных сотрудников ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» сами по себе не могут свидетельствовать о фактической невозможности выполнения субподрядчиком своих обязательств по договору № 08/13 от 01.04.2013 (т. 3, л.д. 29-39).

Ссылки инспекции на недостаточность трудовых ресурсов без учета посреднической деятельности ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» свидетельствуют о формальном подходе к налоговой проверке и недостоверности сделанных по ее результатам выводов. Изложенное в полной мере относится и к доводам инспекции, сделанным в отношении ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ».

Инспекцией также не принято во внимание, что действующее законодательство не устанавливает требования к штатной численности сотрудников общества, участника гражданского оборота, привлекаемого к выполнению работ в области строительства, и не запрещает привлечение третьих лиц к исполнению обязательств по договору подряда.

Одновременно, реальный характер деятельности ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» подтверждается результатами налогового контроля, полученными от субподрядчиков организации, которые были оставлены инспекцией без внимания, оценка полученным доказательствам дана не была.

Так, в оспариваемом решении инспекция не отразила данные выписки по расчетному счету «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» за проверяемый период, полученной в ходе налоговой проверки (т. 4. л.д. 110-121).

Между тем, из анализа выписки следует, что ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» на постоянной основе осуществляло хозяйственную деятельность в сфере строительства, перечисляло и получало денежные средства за строительно-монтажные работы, строительные материалы, строительную технику в адрес своих контрагентов (ООО «УК Развитие», ООО «ФинансГарантСтрой», ООО «Медиа Холдинг Путь», ООО «МастерТрейд», ООО «Стройфактор», ЗАО «Трансмехпогруз», ЗАО «ПСК «Высота», ООО «ЭнергоСтройСервис», ООО «Юнион Климат Проект», ООО «НСТ», ООО «Родной Кров», ООО «Интра», ЗАО «Алфрэймс», ООО «Капитал-Про», ООО «Стройинжподряд», ЗАО «Айрон Групп», ООО «Альфа Инвест», ЗАО «Город-эксплуатация»), а также регулярно уплачивало страховые взносы и НДФЛ.

Кроме того, требований о предоставлении информации (документов) в адрес перечисленных выше субподрядчиков инспекция не направляла, сотрудников не допрашивала, налоговые декларации не анализировались.

Доказательств обратного инспекцией не представлено ни в ходе первоначального, ни в ходе нового рассмотрения дела..

Из материалов дела следует, что в ходе проверки инспекцией было проанализировано лишь незначительное количество контрагентов ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ»: ООО «СК Основа», ООО «Поволжьестрой», ООО «Капитал-Про», ООО «Оптимум».

Полученные в результате мер налогового контроля данные (полностью подтверждающие реальный характер хозяйственной деятельности) также инспекцией проигнорированы. Например:

1. В ответ на требование инспекции ООО «СК Основа» в письме от 02.06.2015 (т. 4, л.д. 98) подтвердило факт оказания работ ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ».

Более того, из содержания банковской выписки ООО «СК Основа» за период с 14.08.2012 по 02.09.2014 (т. 4, л.д. 122-126) также следует, что компания перечисляла и получала денежные средства за строительно-монтажные работы, строительные материалы и строительную технику в адрес следующих контрагентов: ООО «МСК», ООО «Строй инвест 3», ООО «Аналитцентр», ООО «ТрансКоммерц», ООО «ЕвроСтройПроект», ООО НПП «Нита», ООО «Ларгус», ОАО «СФА», ООО «Высота», ООО «Стройиндустрия», ООО «ПКФ «Талион», ООО «Строительный Альянс».

Однако, указанным юридическим лицам инспекция требований о представлении информации и документов не направляла. Налоговые декларации ООО «СК Основа» по НДС за 2013-2015 годы не анализировались.

2. В ответ на запрос налогового органа ООО «Поволжьестрой» письмом от 02.06.2015 (т. 4, л.д. 90-94) также подтвердило факт оказания работ ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ».

Однако, указанное подтверждение не было принято инспекцией во внимание. Выписки по расчетным счетам ООО «Поволжьестрой» инспекцией не анализировались, сотрудники не допрашивались. Информация относительно контрагентов ООО «Поволжьестрой», а также налоговые декларации по НДС за проверяемый период также не исследовались.

3.ООО «Капитал-Про» в ответ на требование инспекции в письме от 09.06.2015 (т. 4, л.д. 95-97) также подтвердило факт поставки строительного оборудования в адрес ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ». Данные выписки по расчетному счету ООО «Капитал-Про» за 2013 год (т. 4, л.д. 105-109) подтверждают, что контрагент перечислял и получал денежные средства за строительную технику и оборудование, в т.ч. по агентскому договору в адрес ООО «Автотрейд», ООО «Гранта Сервис», ООО «Техномикс», ООО «Лада-Авто Плюс», ООО «ЦентрАвто», ООО «Авторен», ООО «БЦР-Авто плюс сервис», ООО «Торговый Дом ФИО9», ООО «ПремиумАвто», ООО «НикорТорг».

Ни содержание указанных операций, ни налоговые декларации ООО «Капитал-Про» по НДС за 2013-2015 годы инспекцией не исследовались.

Изложенное в полной мере относится и к ООО «Оптимум».

На основании изложенного суд соглашается с позицией заявителя, что в ходе налоговой проверки инспекцией не доказан факт нарушения ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и его контрагентами налогового законодательства, напротив, полученные в ходе мер налогового контроля данные и документы свидетельствуют о том, что ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ», а также его субподрядчики вели реальную хозяйственную деятельность в сфере строительства

Также инспекцией оставлено без внимания, что в спорный период ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» располагало расчетными счетами в трех банках: ЗАО КБ «Альта-Банк», ОАО Банк «МБФИ», ЗАО «Ипотек Банк» (сопроводительное письмо ИФНС № 34 по г. Москве от 04.03.2015 № 65859).

Однако, инспекцией было проанализировано движение средств только по расчетному счету в ОАО Банк «МБФИ».

Налоговые декларации ООО "СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ" по НДС за период с 2013-2015 годы инспекцией также не анализировались. Инспекция ограничилась анализом только налоговой декларации по налогу на прибыль организаций и только за 2013 год.

Таким образом, суд вынужден констатировать, что Межрайонная ИФНС России № 45 по г. Москве при проведении выездной налоговой проверки не собрала необходимую и достаточную доказательственную базу, подтверждающую наличие объективных и безусловных оснований для вменения налогоплательщику нарушений, связанных с получением необоснованной налоговой выгоды, а собранные доказательства истолкованы невсесторонне и объективно, а лишь только в том ключе, что может свидетельствовать в пользу выводов инспекции.

Довод инспекции о том, что спорный подрядчик ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ», а также его субподрядчики отсутствовали на объекте, отклоняется судом на основании следующего.

Согласно материалам проверки ООО «ЭЛГАД Мост» оформило акты допуска для производства строительно-монтажных работ на территории организации от 01.04.2013 для ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» (т. 6. л.д. 87-88) и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» от 01.04.2013 (т. 6. л.д. 89-90).

Акты допуска были предоставлены заявителем в адрес инспекции вместе с сопроводительным письмом от 02.06.2015. №401 и/эл.м (т. 4. л.д. 8-9) в ответ на требование № 09/25383/2 от 19.05.2015 (т.3 л.д. 121-123).

Факт личного присутствия генерального директора ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» при оформлении допуска для выхода на объект подтверждается свидетельскими показаниями инженера по охране труда ООО «ЭЛГАД Мост» ФИО10 (протокол допроса свидетеля № 2748 от 17.09.2015, т. 4, л.д. 24-28).

Однако, свидетельские показания ФИО10 и иных лиц, подтверждающих факт работы ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» на объекте (например: протокол допроса главного инженера ФИО11, т. 4, л.д. 77-82, старшего прораба ФИО12, т. 4, л.д. 83-87), были неправомерно Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Москве в очередной раз проигнорированы.

Из материалов дела следует, что аналогичные акты допуска оформлялись заявителем для каждого из подрядчиков (т. 6. л.д. 87-94). Достоверность сведений, содержащихся в указанных актах, равно как и достоверность свидетельских показаний в указанной части, инспекцией не оспаривается.

Фактическое выполнение ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» спорных работ дополнительно подтверждается их принятием генеральным подрядчиком - ОАО «МОСИНЖСТРОЙ» - и заключением о соответствии построенного, реконструированного I объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации № 429-Р/ЗОС от 23.10.2013 (т. 5. л.д. 58-59).

Получение указанного заключения без сдачи генеральному подрядчику, техническому заказчику и заказчику (Департаменту строительства г. Москвы) всего объема работ на объекте в натуре, в том числе выполненных ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ», и передачи полного комплекта исполнительной документации действующим законодательством не допускается.

Касаемо ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ».

В обоснование отказа в принятии расходов и в подтверждение вычета по НДС инспекция указывает на отсутствии у ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» собственных трудовых и материальных ресурсов для выполнения работ по договору строительного подряда № 09/13 от 01.04.2013 (т. 3, л.д. 66-76).

Данный довод является несостоятельным, поскольку Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Москве не принято во внимание, что в рамках указанного договора ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» действовало в качестве агента. Указанные обстоятельства были установлены инспекцией в ходе проверки, но в нарушение принципа обоснованности принимаемого решения были оставлены налоговым органом, как и многие вышеперечисленные обстоятельства, без внимания.

Кроме представленных первичных документов генеральный директор ООО «ЭЛГАД Мост» ФИО8. в ходе допроса в налоговом органе (т. 4. л.д. 18-23) подтвердил, что ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» выполняло работы на объекте на основании агентского договора с привлечением третьих лиц и детально описал процесс подписания и исполнения договора с ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ».

Однако, указанные показания ФИО8. не нашли своего отражения в акте выездной проверки от 30.06.2015 №09-20/17 и были оставлены без внимания.

Вместе с тем, в обоснование своей позиции инспекцией были приведены фразы из свидетельских показаний главного инженера проекта ФИО11 и старшего прораба ФИО12 (т. 4, л.д, 83-87), которые указали, что ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» выполняло работы на объекте собственными силами с привлечением техники.

Вышеуказанное свидетельствует о том, что инспекцией в ходе налоговой проверки анализировались и принимались во внимание лишь те доказательства, которые каким-либо образом могли говорить о недобросовестности налогоплательщика, в то время как инспекция при осуществлении своих функций должна всесторонне оценивать все полученные (представленные) доказательства и оценивать их совокупности, что в рассматриваемом случае сделано не было.

Более того, Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Москве не принято во внимание, что указанные должностные лица не участвовали в процессе заключения спорного договора и не обладают точной информацией о том, привлекало ли ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» для работы на объекте субподрядчиков или выполняло работы собственными силами.

Факт личного присутствия генерального директора ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» ФИО13 при оформлении акта допуска для производства строительно-монтажных работ на территории организации от 01.04.2013 г. (т. 6, л.д. 89-90) в офисе ООО «ЭЛГАД Мост» подтверждается свидетельскими показаниями инженера по охране труда ООО «ЭЛГАД Мост» ФИО10, опрошенного инспекцией в ходе налоговой проверки (протокол допроса свидетеля № 2748 от 17.09.2015, т. 4, л.д. 24-28) и результатами проверки не опровергнут.

Из пояснений заявителя следует, что на практике на объектах такого масштаба могут единовременно находиться 5-10 субподрядчиков, которые, в свою очередь, также могут привлекать третьих лиц для выполнения определённого рода работ. В связи с этим крайне маловероятно, чтобы сотрудники сторонних организаций были знакомы друг с другом, знали представителей/работников друг друга в лицо, и, тем более, знали о принадлежности рабочих на объекте к той или иной организации.

На основании изложенного, суд соглашается с позицией налогоплательщика, что хозяйственная деятельность ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» в качестве агента в контексте установленных обстоятельств не может свидетельствовать о невыполнении работ по договору.

Материалами проверки установлено, что ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» и его контрагенты являлись организациями, занимающимися выполнением строительно-монтажных работ, а доходом у данных контрагентов является прибыль, получаемая в результате осуществления соответствующей деятельности.

В нарушение статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации инспекцией не представлено доказательств получения заявителем и/или его контрагентами необоснованной налоговой выгоды, а также того, что заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности или ему было известно о нарушениях, допущенных хотя бы одним из контрагентов. Кроме того, допрос генерального директора ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ», равно как и его субподрядчиков, инспекцией в ходе налоговой проверки не проводился.

Довод Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Москве о возможности выполнить спорные работы собственными силами заявителя отклоняется судом на основании следующего.

Как следует из оспариваемого решения, в обоснование данного вывода инспекция без учета всего объема обязательств заявителя по заключенным гражданско-правовым договорам, специфики работы вахтовым методом ссылается на наличие у заявителя большого штата квалифицированных сотрудников.

Однако, Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Москве не принято во внимание, что в проверяемый период у заявителя не было сотрудников, незанятых в выполнении работ по заключенным договорам, в том числе и по другим объектам, что подтверждается свидетельскими показания генерального директора заявителя (т. 4 л.д. 18-23), пояснительной запиской ООО «ЭЛГАД Мост» от 19.01.2016 № 15 и/эл.м (т. 8, л.д. 1-2), статистикой распределения кадров (т. 8, л.д. 3-8), расчетом количества работников на объекте с прилагаемым приказом о распределении затрат по заработной плате рабочих между объектами № 68 от 07.06.2013 (т. 8. л.д. 9).

Как следует, из материалов проверки и пункта 1 пояснительной записки от 19.01.2016 (т.8, л.д.1-2), ООО «ЭЛГАД Мост» в спорный период выполняло работы на четырех объектах. В силу того, что работы выполняются заявителем вахтовым методом (часть работников находится на межвахтовом отдыхе, а часть - на производстве), на объектах единовременно находилось меньшее количество работников, чем по штатному расписанию (пункт 2 пояснительной записки), что подтверждается приказом ООО «ЭЛГАД Мост» от 30.10.2012 № 151 о введении графика вахт на 2013 год (т. 8. л.д. 10-11).

Данные доводы и представленные заявителем в его подтверждение документы налоговым органом документально не опровергнуты.

Таким образом, наличие в штатном расписании большого количества работников само по себе не свидетельствует о том, что заявитель располагал в спорный период свободными трудовыми ресурсами.

Напротив, как следует из справки показателей о выполнении работ по договору № 009 от 25.07.2012, на объекте в 2013 году от 19.01.2016 (т. 8, л.д. 12) в спорный период у общества был дефицит работников (от 155 до 185 человек), в связи с чем, заявителем был привлечен ряд подрядчиков (в том числе ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ») на тендерной основе.

Кроме того, как было указано выше, ООО «ЭЛГАД Мост» является организацией, в которой коллектив в основном состоит из квалифицированных работники, а работы, выполняемые в рамках договоров, заключенных в ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ», не требовали специальных навыков и знаний и могли быть осуществлены организациями, не имеющими специального на то разрешения (свидетельство СРО).

Таким образом, суд соглашается с позицией заявителя о том, что он не мог выполнить спорные работы собственными силами в виду отсутствия свободных трудовых ресурсов.

На страницах 14 и 17-18 письменных пояснений от 06.04.2017 налоговый орган в обоснование своей позиции указывает:

- «по данным самого общества, в строительстве принимали участие 19 субподрядных организаций, часть из которых выполняли схожие работы (монтаж-демонтаж СВСиУ), причем стоимость работ, выполненных в апреле-июне 2013 года, например, организацией «Элион» в десятки раз меньше стоимости работ заявленных контрагентов» (п. 2 стр. 18 пояснений от 06.04.2017);

- «Общество также дополнительно привлекало трудовые ресурсы, строительные машины и механизмы (как по договорам оказания услуг, так и лизинг, аренда), затраты на которые самостоятельно учтены в расходах» (п. 3 стр. 18 пояснений от 06.04.2017);

налоговый орган, ссылаясь на заключенные обществом договоры с ООО «Элион» и ООО «СК Западстрой», которые оказывали обществу услуги по предоставлению рабочей силы - физических лиц, делает вывод о том, в действительности спорные работы были выполнены с использованием наемного персонала под руководством самого ООО «Элгад Мост» (стр. 19 пояснений).

Данные доводы Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Москве не принимаются судом.

Во-первых, указанные доводы налогового органа не были отражены в решении налогового органа, а заявлены инспекцией впервые лишь в ходе нового рассмотрения дела судом в пояснениях от 06.04.2017, что противоречит требованиям пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, обязывающего излагать обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой.

Во-вторых, согласно представленному в материалы дела заключению специалистов по результатам комплексного строительно-технического, экономического исследования №165/17 от 09.03.2017 (т. 21 л.д. 91-161) ООО «ЭЛГАД Мост» не могло выполнить спорные строительно-монтажные работы на объекте своими силами без помощи субподрядчиков ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» (стр. 32 заключения).

Как следует из расчетов, представленных в заключении, для выполнения строительно-монтажных работ на объекте «Транспортная развязка на пересечении Навоясеневского проспекта с Профсоюзной улицей" была необходимость привлечения 365 рабочих единиц. При этом все сотрудники общества были задействованы на строительстве различных объектов (стр. 33 заключения).

В-третьих, налоговый орган не учитывает, что обществом при строительстве объекта «Транспортная развязка на пересечении Новоясеневского проспекта с Профсоюзной улицей в 2-х уровнях» в период выполнения работ субподрядчиками ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» ООО «ЭЛГАД Мост» согласно данным ПОС (проект организации строительства 1139-ПОС8, откорректированный по замечаниям Мосгорэкспертизы) осуществляло объем работ первого года строительства (2013). Кроме того, в рассматриваемый период строились одновременно ДВА пешеходных перехода: надземный пешеходный переход на пересечении ул. Профсоюзная с Санаторной аллеей и надземный пешеходный перехода на пересечении на ул. Профсоюзная с ул. Генерала Тюленева. Из сводной таблицы, представляемой Обществом в материалы дела (т. 22 л.д. 87-101), видно, что в спорный период (апрель-июнь 2013 года) общество привлекало трудовые ресурсы ООО «Элион» и ООО «СК Западстрой». Согласно данным ПОС 1139-ПОС8-5.8, дополнениям к проекту 1139-ПОС7-5.7, дополнениям к проекту 1139-ПОС4-5.4), в первый год строительства (2013) потребность в кадрах на объекте составляла 520 человек (446 человек + 40 человек +34 человека). Как видно из представляемых в материалы дела расчетов (т. 22 л.д. 87-90), даже при привлечении трудовых ресурсов ООО «Элион» (57 человек в день в апреле 2013, 55 человек - в мае), ООО «СК «Западстрой» (3 человека в день в мае 2013 года), привлечении ООО «СК «Западстрой» в качестве подрядчика (35 человек в день в апреле, 31 человек в мае) и использовании собственных трудовых ресурсов ООО «ЭЛГАД Мост» (200 человек в день в апреле 2013 года, 184 - в мае 2013 года), а также ресурсов компаний ООО «Элгад Спецстрой», ООО «СтройСервис», ОАО «Гордорстрой», которые также работали на этой площадке, дефицит работников относительно норм строительства составлял в апреле 2013 года 1составил 92 человека в день, в мае 2013 года - 232 человека в день. При тех же подсчетах дефицит работников относительно норм строительства в июне 2013 года составлял 194 человека.

Таким образом, даже при привлечении субподрядных организаций (в том числе, ООО «Элион» и ООО «Западстрой», очевидно, что при таком дефиците рабочей силы общество не имело никакой возможности осуществить спорные работы самостоятельно, без привлечения сторонних организаций - ООО «Технокомстрой» и ООО «Спецстроймонтаж».

В-четвертых, не может быть принята во внимание ссылка налогового органа на наличие у общества договора с ООО «Элион» на оказание услуг автотранспортной и строительной техники. Ссылаясь на договор №020 от 08.08.2011, налоговый орган полагает, что у общества имелась вся необходимая строительная техника. Однако, при этом налоговый орган не учитывает, что для обслуживания соответствующей техники также требовалось определенное количество единиц обслуживающего персонала. Такой персонал предоставлялся в рамках договора №020 от 08.08.2011 с ООО «Элион» в количестве, меньшем, нежели это было необходимо.

Так, согласно расчетам общества (т. 22 л.д. 102), в апреле 2013 года трудовые ресурсы ООО «Элион» работали на спорном объекте машинистами спецтехники 11 часов, в то время как всего в апреле 2013 года на данном объекте машинистами спецтехники и кранов работало 8 человек в день (строка 9 Сводной таблицы - т. 22 л.д. 87). Расчеты показывают, что всего ООО «Элион» предоставил машинистов спецтехники и кранов в каждом из спорных месяцев (апрель, май, июнь 2013 года) менее 1 человека в день.

Таким образом, доводы инспекции в этой части признаются судом необоснованными, документально не подтвержденными, противоречащими представленными в материалы дела доказательствами.

Представленное инспекцией экспертное заключение, выполненное ООО «Международное агентство строительная экспертиза и оценка «Независимость» от 09.10.2015 по результатам строительной экспертизы не принимается судом в качестве допустимого доказательства на основании следующего.

Инспекцией было вынесено постановление №09/1262/ЭСот 21.09.2015 о назначении строительной экспертизы (т.5, л.д. 113-114), на основании которого в качестве экспертной организации было привлечено ООО «Международное агентство строительная экспертиза и оценка «Независимость».

В экспертном заключении от 09.10.2015 (т. 5, л.д. 134-150) эксперт в обоснование своих выводов при анализе представленных документов (КС-2, КС-3) ссылается на постановление Госкомстата РФ от 11.11.1999 № 100, не учитывая, что с 01.01.2013 формы первичных учетных документов, содержащиеся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, не являются обязательными к применению.

Исходя из части 1 статьи 7 и статьи 9 ФЗ «О бухгалтерском учете», руководителем экономического субъекта определяется также состав первичных учетных документов, применяемых для оформления фактов хозяйственной жизни экономического субъекта, и перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов.

Кроме того, при проверке цикла работ эксперт принимает за скорость работ односменный рабочий период, и им не учтен тот факт, что работы велись круглосуточно. Факт посменной работы на объекте подтверждается Правилами внутреннего распорядка ООО «ЭЛГАД Мост» от 29.12.2012 (т. 6, л.д. 133-147).

Кроме того, учитывая, что инспекция не оспаривает факт выполнения спорных работ, а данные о привлечении ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» субподрядчиков не были предметом исследования, результаты проведенной экспертизы сами по себе лишены какого-либо правового значения и выводов инспекции не подтверждают.

Кроме того, инспекцией было направлено уведомление о времени и месте ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля от 24.09.2015 (т.2,л.д.102), в соответствии с
которым заявитель был вызван 20.10.2015 в 10:00 в инспекцию для ознакомления с результатами строительной экспертизы, назначенной постановлением от 21.09.2015 14.10.2015. Заявителю было вручено извещение о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля 14.10.2015 о рассмотрении материалов налоговой проверки 16.10.2015, в связи с чем ООО «ЭЛГАД Мост» было лишено возможности ознакомиться с материалами проверки, в том числе с результатами строительной экспертизы в порядке, предусмотренном абзацем 2 пункта 2 статьи 101 Налогового Кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах Межрайонная ИФНС России № 45 по г. Москве не обеспечила возможностью лица, в отношении которого проводилась проверка, своевременно ознакомиться с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля и заявить соответствующие возражения в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля.

Более того, в представленном экспертном заключении от 09.10.2015 (т.5 л.д.150, т.6 л.д.1-33) отсутствует подписка эксперта о предупреждении его об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Довод инспекции об отсутствии в материалах дела доказательств того, что спорные работы выполнялись силами спорных контрагентов отклоняется судом на основании следующего.

Данный довод налогового органа также не был отражен в решении налогового органа, и заявлен инспекцией впервые только в ходе нового рассмотрения дела в пояснениях от 16.05.2017, что противоречит требованиям пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, обязывающего излагать обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой.

Из материалов дела следует, что в ходе выездной налоговой проверки были истребованы исключительно первичные документы, подтверждающие выполнение спорных работ. В частности, в материалы дела представлены требования №13-16/31937 от 14.09.2015 (т. 3 л.д. 107-109 в отношении ООО «ИВСТРОЙТЕХ»), №09-17/31863 от 08.09.2015 (т. 3 л.д. 110-111 в отношении производственной документации), № 31580/Д от 26.08.2015 (т. 3 л.д. 112-116 в отношении конкретных договоров, в том числе по спорным контрагентам), № 12-17/29417-04 от 06.06.2015 (т. 3 л.д. 119-120 в отношении налога на имущество), № 09/25383/2 от 19.05.2015 (т. 3 л.д. 121-123 в отношении спорных контрагентов), № 09/25383/1 от 12.02.2015 (т. 3 л.д. 124-126 в отношении первичных документов по спорным контрагентам).

Так, требованием № 09/25383/2 от 19.05.2015 (т. 3 л.д. 121-123) у общества были запрошены: агентский договор №2310/АГ от 23.10.2012 с ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ»; агентский договор №10-Аг/10 от 10.10.2012 с ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ»; акты о приемке выполненных работ (форма №КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) между ООО «Элгад Мост» и ООО «Элгад» в рамках договора субподряда №009 от 25.07.2012 за 2012-2013; копии журналов вводных инструктажей по технике безопасности в соответствии с которыми проводились инструктажи сотрудников привлеченных организаций субподрядчиков.

В ответ на указанное требование общество направило в налоговый орган все истребованные документы (порядка 250 листов) письмом №401 и/элм от 02.06.2015 (т. 4 л.д. 8-9). Претензий относительно полноты представленного в налоговый орган комплекта документов в решении не заявлено.

В ответ на требование № 09/25383/1 от 12.02.2015 (т. 3 л.д. 124-126), которым у общества был запрошен стандартный комплект первичных документов по различным контрагентам, в том числе, спорным, общество направило в налоговый орган письмом от 26.02.2015 №133 и/элм. (т. 4 л.д. 10-13) полный комплект запрошенных документов.

Требованием №31580/Д от 26.08.2015 (т. 3 л.д. 112-116) налоговый орган запросил у общества документы по спорным контрагентам.

В ответ на данное требование письмом от 14.09.2015 №631 и/элм общество направило в налоговый орган ряд запрошенных документов и пояснения, согласно п. 7.4. которых общество вело на объекте «Транспортная развязка на пересечении Новоясеневского проспекта с Профсоюзной улицей» журнал работ и после завершения выполнения работ передало его ООО «Элгад» для направления генеральному подрядчику ООО «Мосинжстрой», что подтверждается письмом №1059и/элм от 08.10.2013. В налоговый орган была предоставлена заверенная копия журнала КС-ба, являющегося первичным учетным документом. Кроме того, согласно указанному письму, исполнительная документация по данному объекту также была передана в полном объеме ООО «Элгад», для последующей ее передаче государственному подрядчику.

Таким образом, общество представляло в налоговый орган ровно те документы, которые имелись у него в наличии.

Документы, а именно - исполнительная документация, содержащая, в том числе, все основные сведения о фактических производителях работ, как пояснил заявитель, подлежали передаче государственному заказчику - Департаменту строительства г.Москвы, техническому заказчику - ГБУ "Гормост".

Межрайонная ИФНС России № 45 по г. Москвев судебном заседании 22.05.2017 (девятое заседание при новом рассмотрении дела) заявила ходатайство об истребовании доказательств у Департамента строительства г.Москвы и ГБУ "Гормост".

Ходатайство об истребовании доказательств судом рассмотрено и отклонено в порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как необоснованное.

Межрайонная ИФНС России № 45 по г. Москве не обосновала невозможность своевременного и самостоятельного получения документов, перечисленных в ходатайстве, в рамках проведения проверки.

Как подтверждается материалами дела, инспекция в ходе проверки направляла запрос в ГБУ "Гормост" с просьбой предоставить инспекции исполнительную и прочую документацию по объектам строительства, в отношении которых заявителем и спорными контрагентами были заключены вышеназванные договоры (т.23,л.д.49). На запрос инспекции ГБУ "Гормост" сообщило (т.23, л.д. 48), что запрашиваемая документация частично находится в архиве ГБУ "Гормост", имеет значительный объем, в связи с чем Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Москве предлагается ознакомление со всеми документы непосредственно в архиве ГБУ "Гормост", остальная часть документов передана заказчику строительства.

Содержание акта выездной налоговой проверки и оспариваемого решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения позволяют суду констатировать тот факт, что в ходе выездной налоговой проверки Межрайонная ИФНС России № 45 по г. Москве: 1) возможностью досконального и полного изучения исполнительной документации, находящейся в архиве ГБУ "Гормост" не воспользовалась; 2) запросы о предоставлении необходимых документов у заказчика строительства (Департаменту строительства г.Москвы) не направляла.

В ходе первоначального рассмотрения (состоялось 5 заседаний) Межрайонная ИФНС России № 45 по г. Москве ходатайств на предмет получения документов у Департамента строительства г.Москвы и ГБУ "Гормост" не заявляла, так же как и ходатайств о приобщении к материалам дела документов, представленных в судебное заседание 22.05.2017 .

В ходе нового рассмотрения (состоялось 6 заседаний) ходатайство об истребовании было заявлено в последнем 6 заседании; при этом для приобщения к материалам дела были представлены документы (т.23, л.д. 55-86), позиционированные налоговым органом как якобы часть исполненной документации и журналов работ.

Документы представлены в нечитаемом виде, не заверенные надлежащим образом.

На вопрос суда (аудиозапись судебного заседания 22.05.2017) каким образом эти документы оказались в распоряжении инспекции, каких-либо внятных пояснений налоговым органом не представлено.

На вопрос суда о том, почему за столь длительный период времени рассмотрения дела в суде, указанные документы и ходатайство появляются только в конце нового рассмотрения дела (6 заседание) и какие у налогового органа имелись препятствия для их представления в ходе первоначального рассмотрения дела (определением от 17.12.2015 суд указал инспекции на необходимость представления отзыва и материалов проверки в полном объеме) или в предварительное заседание 19.01.2017 при новом рассмотрении дела, Межрайонная ИФНС России № 45 по г. Москве также не дала какого-либо ответа.

В связи с изложенным, суд вынужден констатировать, что Межрайонная ИФНС России № 45 по г. Москве :

1) либо не исполнила надлежащим образом обязанности налогового органа по проведению мероприятий налогового контроля (глава 14 Налогового кодекса Российской Федерации), поскольку не истребовала необходимые документы у государственного заказчика и не воспользовалась возможностью ознакомиться с документами ГБУ "Гормост", находящимися в архиве;

2) либо не выполнила указания суда первой инстанции, начиная с определения о принятии дела к производству от 17.12.2015, о представлении материалов выездной налоговой проверки в полном объеме, если предположить, что документы, об истребовании которых речь идет в ходатайстве от 22.05.2017, у инспекции все же имелись хотя бы в части (т.23, л.д. 55-86) и в плохих копиях, то это, в свою очередь, свидетельствует о сокрытии части доказательств, возможно, по причине того, что они свидетельствуют в пользу налогоплательщика, неправомерном затягивании рассмотрения дела, направленного судом кассационной инстанции на новое рассмотрение, что нарушает право налогоплательщика на судебную защиту нарушенного права в разумный срок.

В любом случае, имеет место ненадлежащее выполнение Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Москве обязанностей налогового органа и злоупотребление процессуальными правами стороны в арбитражном процессе.

Заявляя ходатайство об истребовании доказательств в последнем судебном заседании, Межрайонная ИФНС России № 45 по г. Москве, которая имела возможность и была обязана в ходе налоговой проверки провести надлежащим образом все мероприятия налогового контроля, которые бы неопровержимо и достоверно подтверждали факт вменяемого заявителю нарушения (но не сделала этого не только в части запроса у генерального заказчика необходимой первичной документации, но и в части проведения экспертиз и прочих неисследованных обстоятельств, о которых судом указано по тексту настоящего решения), по существу пытается с помощью суда в ходе нового рассмотрения дела получить доказательства, которые не были надлежащим образом собраны в ходе мероприятий налогового контроля, в подтверждение "правомерности" своих выводов.

По мнению суда, удовлетворение заявленного ходатайства Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Москве, являющейся более сильной стороной в спорном публичном правоотношении по сравнению с налогоплательщиком, и очевидно злоупотребляющей своими процессуальными правами и обязанностями, будет является не только "одобрением" незаконных действий налогового органа со стороны суда, но и нарушением принципа состязательности (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), равноправия сторон (статья 8 того же Кодекса), доказательственной презумпции, закрепленной частью 5 статьи 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд соглашается с позицией заявителя, что затраты по договорам с ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» экономически оправданы и документально подтверждены в соответствии с требованиями статей 169,171-171,252 Налогового кодекса Российской Федерации на основании следующего.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации и статьями 169, 171-172 Налогового кодекса Российской Федерации и позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении № 53 от 12.10.2006, право заявителя на применение налоговых вычетов по НДС и включения расходов в состав затрат обусловлено требованием о документальном подтверждении соответствующих затрат, а также правомерностью получения налогоплательщиком налоговой выгоды и проявлением должной осмотрительности.

В соответствии с требованиями статей 171-172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации заявителем был представлен полный пакет первичных документов, подтверждающих произведенные расходы (т. 3, л.д. 1-104).

Для подтверждения расходов по ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» представлены: договор строительного подряда № 08/13 от 01.04.2013 (т. 3. л.д. 29-39); акты о приемке выполненных работ (по форме КС-2) № 1 от 30.04.2013, № 2 от 31.05.2013, № 3 от 30.06.2013 (т. 3. л.д. 40-45); справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) № 1 от 30.04.2013, № 2 от 31.05.2013, № 3 от 30.06.2013 (т. 3. л.д. 46-48); счета-фактуры № 98 от 30.04.2013, № 163 от 31.05.2013, № 227 от 30.06.2013 (т. 3. л.д. 49-51), книги покупок по контрагенту (т. 3. л.д. 63).

Для подтверждения расходов по договору с ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» представлены: договор строительного подряда № 09/13 от 01.04.2013 (т. 3, л.д. 66-76), акты о приемке выполненных работ (по форме КС-2) № 1 от 30.04.2013, № 2 от 31.05.2013, № 3 от 30.06.2013 (т. 3, л.д. 77-82); справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) № 1 от 30.04.2013, № 2 от 31.05.2013, №3 от 30.06.2013 (т. 3. л.д. 83-85); счета-фактуры № 15 от 31.05.2013, № 198 от 30.06.2013 (т. 3. л.д. 86-88). книга покупок (т.3.л.д. 101).

Дополнительно в ответ на требование инспекции № 09-17/31863 от 08.09.2015 (т. 3, л.д. 110-111) заявителем был представлен полный объем исполнительной и проектной документации, что подтверждается сопроводительным письмом ООО «ЭЛГАД Мост» от 21.09.2015 № 651 и/эл.м (т. 3, л.д. 133-135), оборотно-сальдовые ведомости, аналитические регистры БУ, сведения о движении денежных средств и дополнительные документы.

Указанные документы подтверждают факт приобретения и оплаты заявителем подрядных работ ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ», уплаты НДС, производственную необходимость привлечения субподрядчиков к выполнению работ на объекте и содержат полные и достоверные сведения в отношении удостоверяемых хозяйственных операций, а также подтверждают их учет для целей налогообложения в соответствии с действительным экономическим смыслом.

Доводы инспекции, что строительно-монтажные работы по спорным договорам не могли быть выполнены ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ», а также о подписании первичных документов контрагентов заявителя неустановленными лицами отклоняются по следующим основаниям.

Как следует из оспариваемого решения, вывод о том, что представленные ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» первичные документы подписаны не генеральным директором ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» ФИО7, основан исключительно на заключении эксперта ООО «Экспертное бюро «ИСК-ТРЕЙД» ФИО14 № 8Э-15 от 29.06.2015 г. (т. 5, л.д. 60-81).

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении Президиума № 18162/09 от 20.04.2010, при соблюдении контрагентом требований по оформлению необходимых документов, оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Такой вывод может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора, а также иных обстоятельств, указанных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 от 12.10.2006.

Инспекцией в ходе проверки не установлено обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности налогоплательщика.

Из протокола допроса генерального директора ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» ФИО7 от 29.06.2015 (т. 4. л.д. 29-33) следует, что первичные документы общества по договору с заявителем подписаны им лично.

Согласно пункту 1 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации при таких обстоятельствах у инспекции отсутствовали основания для проведения почерковедческой экспертизы.

Более того, инспекцией не представлено доказательств легитимности отбора свободных подписей ФИО7

В нарушение статьи 16 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» эксперт использовал недостаточное количество образцов подписи, не оформил запрос о предоставлении недостающих свободных образцов подписи, не отразил указанный факт в своем заключении, при этом образцы почерка не соответствовали требованиям о надлежащем качестве.

Как следует из методических материалов, «эффективность судебной почерковедческой экспертизы зависит от правильно собранных сравнительных материалов - образцов почерка предполагаемого исполнителя. Сравнительный материал должен быть надлежащего качества и достаточным по количеству. Надлежащее качество образцов - это сопоставимость их по времени написания и виду документа, письма, способу выполнения и, если возможно, по условиям выполнения. Достаточное количество образцов - это такой их объем, который обеспечил бы возможность полного и всестороннего сопоставления всех признаков, содержащихся в исследуемом тексте, подписи» (т. 5, л.д. 105-111).

В спорном заключении эксперта указано, что в качестве материалов для сравнительного исследования представлен один свободный образец подписи ФИО7 в копии паспорта.

Между тем, методической литературой предусмотрено использование не менее 10-15 различных документов со свободными и условно-свободными образцами исследуемой подписи (отдельно для каждого вида образца подписи), а количество экспериментальных образцов подписи не должно составлять менее 30-40.

В отсутствие достаточного количества свободных и экспериментальных образцов подписи ФИО7, выводы экспертизы не могут быть признаны достоверными.

Изложенное полностью подтверждается сложившейся судебной практикой, в частности Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.11.2007 № 14651/07, Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2013, № 15АП-16546/2012, ФАС СЗО от 13.05. 2010 № А56-41647/2009 (т. 7, л.д. 57-64).

На экспертизу не было представлено ни одного свободного образца подписи ФИО7

Между тем, согласно одобренным методикам по проведению почерковедческих экспертиз (т. 5, л.д. 105-111) необходимо представление именно подлинных образцов подписи. Проведение почерковедческой экспертизы на основании копий документов недопустимо, а достоверные выводы могут быть сделаны только по итогам исследования подлинных образцов подписи.

Изложенное подтверждается сложившейся судебной практикой, в частности, Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.05.2012 № ВАС-5533/12, Постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2011 № 09АП-31306/2011, ФАС МО от 29.01.2013 № А40-41467/12-99-223, ФАС ПО от 02.09.2010 по делу № А65-21012/2009, ФАС УО от 15.11.2011 № Ф09-7264/11, т. 5. л.д. 119-133).

На странице 4 указанного заключения обозначено, что в качестве условно-свободных и экспериментальных образцов подписей экспертом были представлены подписи ФИО7 лишь в одном протоколе допроса свидетеля № 2546 от 12.05.2015 г. (т. 4, л.д. 34-40), что не является достаточным для проведения почерковедческой экспертизы.

Таким образом, выводы проведенной экспертизы не являются достоверными и ее результаты не могут приниматься в качестве допустимого и достоверного доказательства (ст. 68 АПК РФ).

Выводы эксперта о выполнении исследуемых подписей с подражанием подлинной подписи не обоснованы.

В заключении эксперт не указал на отсутствие или наличие особых условий выполнения подписи и с целью объяснения причин появления отличительных признаков в представленных образцах указал лишь один из возможных вариантов - подражание подлинной записи.

Подобные утверждения являются необоснованными, не подкрепленным результатами исследования, поскольку подражание является субъективным фактором необычного исполнения подписи и может содержать в себе различные объемы диагностических признаков в зависимости от вида подражания и условий (на глаз, по памяти, с предварительной тренировкой). Эксперт в своем заключении не привел ни одного признака, свидетельствующего о подобного рода необычном выполнении подписей и записей.

Данное обстоятельство с учетом оценки исключительно копий образцов подписи ставит под сомнение объективность и достоверность экспертизы, поскольку при наличии указанных обстоятельств в качестве свободных образцов почерка (подписи) необходимы документы, исполненные в аналогичных условиях, которые отсутствовали в распоряжении эксперта.

В подписке о предупреждении об уголовной ответственности не указана ссылка на статью 95 Налогового кодекса Российской Федерации, которой предусмотрен статус эксперта в налоговом законодательстве и в нарушение статьи 41 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» указана ссылка на ст. 14 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», которая не подлежит применению к руководителям негосударственных экспертных учреждений.

Более того, эксперт основывает свои выводы на устаревших методических источниках.

Методические источники, указанные на стр. 5-6 указанного заключения, были опубликованы более 20-40 лет назад (например, «Судебно-почерковедческая экспертиза малообъемных почерковых объектов. Выпуск 1, РФЦСЭ Министерство юстиции РФ, 1996г.»). Однако, на сегодняшний день используется более совершенная методология, изложенная в пособии «Судебно-почерковедческая экспертиза. Особенная часть. Исследование малообъемных почерковых объектов, ред. д.ю.н. ФИО15, ГУ РФЦСЭ при Министерстве юстиции РФ, 2011г.».

Использование устаревших источников указывает на тот факт, что эксперт не осведомлен о современных подходах проведения экспертизы.

На несостоятельность экспертного заключения ООО «Экспертное бюро «ИСК-ТРЕЙД» № 8Э-15 от 29.06.2015 дополнительно указывает заключение специалиста АНО «СУДЕБНЫЙ ЭКСПЕРТ» по результатам рецензирования заключений почерковедческой экспертизы № 1139 от 30.12.2015 (т. 7. л.д. 90-121).

Так, на странице 15 данного заключения АНО «СУДЕБНЫЙ ЭКСПЕРТ» специалист указывает на:

- отсутствие ходатайств по запросу дополнительных материалов (в виду недостаточного количества исследуемых документов);

- отсутствие указаний на ограниченную пригодность сравнительных образцов; использование оборудования, не указанного в перечне использованного оборудования; пропуск ряда общих признаков;

- отсутствие стадий исследования, позволяющих установить факт наличия или отсутствия признаков необычного письма и природу происхождения проявившихся признаков необычного письма;

- ошибочное описание транскрипции исследуемых подписей;

- нарушение методики визуализации полученных результатов (в части нанесения разметки частных признаков);

- ошибочную трактовку некоторых частных признаков;

- нарушение в логической последовательности исследовательской части;

- проведение исследования на непроверенном оборудовании;

- нарушение требований статей 8, 10, 13, 16, 25 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ».

Изложенное свидетельствует о том, что заключение почерковедческой экспертизы № 8Э-15 от 29.06.2015 содержит нарушения требований законодательства и не может являться допустимым доказательством.

Выводы заключения ООО «Экспертное бюро «ИСК-ТРЕЙД» № 9Э-15 от 29.06.2015 (т. 5, л.д. 82-104) о том, что подписи на первичных документах ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» выполнены не ФИО13, а неустановленном лицом, по своему содержанию и выводам повторяют содержание заключения № 8Э-15 от 29.06.2015 и являются недопустимым доказательством.

Представленное заключение ООО «Экспертное бюро «ИСК-ТРЕЙД» № 9Э-15 от 29.06.2015 (т. 5, л.д. 82-104) не является допустимым доказательствам, поскольку в данном случае экспертиза проведена исключительно по копиям документов, без достаточного количества образцов подписей.

Инспекция не предприняла попыток отобрать образцы свободного почерка и не представила на экспертизу ни одного образца свободной подписи ФИО13 В отсутствие оригиналов свободных образцов подписи ФИО13 результаты проведенной почерковедческой экспертизы сомнительны.

На странице 4 указанного экспертного заключения отмечено, что экспертиза подписей проводилась в отсутствие подлинных образцов подписи ФИО13 Соответственно, выводы такой экспертизы не являются достоверными.

Пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 66 от 20.12.2006 предусмотрено, что, если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта могут быть предоставлены надлежащим образом заверенные копии соответствующих документов, в противном случае на экспертизу предоставляется только оригинал документа.

Сложившаяся судебная практика не признает в качестве надлежащих и бесспорных доказательств заключения экспертов, сделанные по копиям документов, без изучения оригиналов свободных образцов подписи. Изложенное подтверждается, в частности, постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2012. № 09АП-27289/2012-АК, от 27.02.2014 № 09АП-2277/2014 (т. 7. л.д. 5-36).

Кроме того, на несостоятельность экспертного заключения ООО «Экспертное бюро «ИСК-ТРЕЙД» №9Э-15 от 29.06.2015 дополнительно указывает заключение специалиста АНО «СУДЕБНЫЙ ЭКСПЕРТ» по результатам рецензирования заключений почерковедческой экспертизы. Наиболее значимые недостатки заключения сформулированы на стр. 28 заключения. К ним относятся:

- отсутствие указаний на то, кем именно эксперту были разъяснены его права и обязанности, а также кем и когда эксперт был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

- отсутствие ходатайств о запросе дополнительных материалов;

- отсутствие указаний на ограниченную пригодность сравнительных образцов;

- использование оборудования, не указанного в перечне использованного оборудования;

- пропуск ряда общих признаков;

- отсутствие стадии исследования, позволяющей установить факт наличия или - отсутствия признаков необычного письма;

- отсутствие стадии исследования, позволяющей установить природу происхождения проявившихся признаков необычного письма;

- нарушение методики визуализации полученных результатов (в части нанесения разметки частных признаков);

- ошибочная трактовка некоторых частных признаков;

- нарушение в логической последовательности исследовательской части;

- проведение исследования на непроверенном оборудовании;

- ошибка на 1-й странице заключения.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлении Президиума № 18162/09 от 20.04.2010, при соблюдении контрагентом требований по оформлению необходимых документов, оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Кроме того, сложившаяся судебная практика дополнительно подтверждает, что в условиях, когда налоговым органом не представлены доказательства, опровергающие факт приобретения товаров (работ, услуг), отказ в признании расходов для целей налогообложения и вычетов по НДС, даже при наличии заключений почерковедческой экспертизы о подписании первичных документов и счетов-фактур неустановленными лицами, является неправомерным, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных или противоречивых сведений (Постановления ФАС МО от 09.02.2015 г. № Ф05-16883/2014, от 26.12.2014 № Ф05-15090/2014, от 26.10.2012 по делу № А40-135476/11-99-580, от 27.08.2012 по делу № А40-113781/11-129-471, от 20.04.2011 № КА-А40/2827-11-П, ФАС ПО от 28.11.2013 по делу № А12-4953/2013).

У заявителя, действовавшего добросовестно и проявившего должную осмотрительность, отсутствовали какие-либо сомнения в подлинности документов контрагента, в том числе, в связи с тем, что подписи на всех этих документах были скреплены оттиском круглой печати контрагента.

В соответствии с частью 5 статьи 2 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (действовавшей в проверяемый период) каждое юридическое лицо, созданное в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью, должно иметь собственную круглую печать, содержащую его полное фирменное наименование на русском языке и указание на место нахождения общества. Оттиск печати является обязательным реквизитом документа, подтверждающим его подлинность. Законодатель обязывает заверять подлинность подписи должностного лица оттиском печати на документах, удостоверяющих права лиц, фиксирующих факты, связанные с денежными средствами, а также на иных бумагах, предусматривающих заверение подписи (постановление Госстандарта России от 03.03.2003 № 65-ст). Соответственно, наличие оттиска печати на документе, безусловно, указывает на его подписание руководителем организации либо с его ведома и по его указанию каким-либо иным уполномоченным лицом.

В условиях современного хозяйственного оборота договоры и первичные документы подписываются сторонами не единовременно, без личных встреч руководителей организаций и зачастую посредством почтовой связи или курьерской службы. Так, учитывая, что за проверяемый период количество контрагентов ООО «ЭЛГАД Мост» превысило 400 организаций, личное присутствие руководителя при подписании каждого договора и/или первичного документа не только нецелесообразно и неразумно, но и физически невозможно.

Получив от ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» документы, подписи на которых скреплены печатью, проставленной на договоре, а также на всех прочих документах, исходивших от данного контрагента (учредительных документах, счетах-фактурах), у заявителя отсутствовали какие-либо основания полагать, что такие документы подписаны неуполномоченными на то лицами.

Исходя из принципов равенства налогообложения, недопустима ситуация, при которой добросовестный налогоплательщик не вправе заявлять вычеты по НДС по сделке с контрагентом в ситуации, когда его контрагент, исполнивший свои обязательства по договору, допускает нарушения порядка оформления первичных бухгалтерских документов (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 27.05.2003 № 9-П, Федерального арбитражного суда Московского округа от 11.04.2012 № А40-61617/11-129-262, т. 6. л.д. 148-150).

Из содержания решения Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Москве не усматривается, что вопрос виновности заявителя был предметом анализа при рассмотрении материалов налоговой проверки. При таких обстоятельствах в соответствии с пунктом 2 статьи 109 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель не может быть привлечен к налоговой ответственности.

Для привлечения к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации по НДС и налогу на прибыль организаций необходимо установить все элементы состава налогового правонарушения, в частности, определить субъективную сторону. Налоговому органу следовало комплексно проанализировать основания привлечения заявителя к налоговой ответственности. ООО «ЭЛГАД Мост» не знало и не могло знать, что контрагенты надлежащим образом не исполняют свои обязанности как налогоплательщики.

Виновных умышленных действий налогоплательщика, злоупотребления им правом и признаков недобросовестности в его действиях, наличия и сокрытия документов с целью противодействия проведению мероприятий налогового контроля инспекцией не доказано.

В отношении заключения специалиста М77-88ПЭ от 20.05.2016, представленного в материалы дела 19.01.2017 суд отмечает следующее.

В предварительном судебном заседании 19.01.2017 инспекция представила в материалы дела заключение специалиста, составленное 19-20.05.2016 (т.е. уже за рамками выездной налоговой проверки). В рамках данного заключения специалист ООО «Процесс» ФИО16 пришел к выводам, что:

- «подпись (подписной почерк) от имени ФИО7, расположенная на строке: «Представитель генерального подрядчика (субподрядчика)» копии акта-допуска для производства строительно-монтажных работ на территории организации от 01.04.2013 года ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» - выполнена не самим ФИО7, а другим лицом с подражанием какой-то подлинности подписи (подписного почерка) ФИО7»;

- «подпись (подписной почерк) от имени ФИО13, расположенная на строке: «Представитель генерального подрядчика (субподрячика)» копии акта-допуска для производства строительно-монтажных работ на территории организации от 01.04.2013 г. ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» - выполнена не самим ФИО13, а другим лицом с подражанием какой-то подлинности подписи (подписного почерка) ФИО13».

Заключение специалиста №77-88ПЭ, подготовленное специалистом ООО «Процесс» по запросу налогового органа, оценивается судом критически в связи со следующим.

Выводы специалиста о выполнении исследуемых подписей с подражанием подлинной подписи не обоснованы.

В заключении специалист не указал на отсутствие или наличие особых условий выполнения подписи и с целью объяснения причин появления отличительных признаков в представленных образцах указал лишь один из возможных вариантов - подражание подлинной записи.

Подобные утверждения являются необоснованными, не подкрепленным результатами исследования, поскольку подражание является субъективным фактором необычного исполнения подписи и может содержать в себе различные объемы диагностических признаков в зависимости от вида подражания и условий (на глаз, по памяти, с предварительной тренировкой). Специалист в своем заключении не привел ни одного признака, свидетельствующего о подобного рода необычном выполнении подписей и записей.

Данное обстоятельство с учетом оценки исключительно копий образцов подписи ставит под сомнение объективность и достоверность заключения, поскольку при наличии указанных обстоятельств в качестве свободных образцов почерка (подписи) необходимы документы, исполненные в аналогичных условиях, которые отсутствовали в распоряжении эксперта.

Кроме того, заключение специалиста противоречит нормам Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно положениям статьи 96 Налогового кодекса Российской Федерации в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.

Однако, выездная налоговая проверка, по результатам которой было вынесено оспариваемое в рамка настоящего дело решение налогового органа, была закончена 30.06.2015, в то время как заключение специалиста датировано 20.05.2016 (в это время уже было вынесено решение арбитражного суда инстанций по данному делу при первом рассмотрении).

То есть, фактически Межрайонная ИФНС России № 45 по г. Москве привлекла специалиста для подготовки заключения вне рамок налогового контроля, что противоречит положениям статьи 96 Налогового кодекса Российской Федерации, а также требованиям статьей 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по смыслу которых суд оценивает законность и обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта на момент его вынесения, то есть, с учетом той доказательственной базы, которая была собрана компетентным органом на момент вынесения оспариваемого решения.

В данном случае, Межрайонная ИФНС России № 45 по г. Москве, получив решение суда от 25.04.2016 по данному делу, которым установлена незаконность решения № 09-20/17 от 30.06.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, по существу продолжала собирать доказательства, которые не были надлежащим образом собраны в ходе мероприятий налогового контроля, в подтверждение правомерности своих выводов.

Более того, принятие судом во внимание заключения специалиста ООО «Процесс» от 20.05.2016 как допустимого доказательства, исключается не только потому, что налоговый орган имел возможность и был обязан в ходе налоговой проверки провести надлежащим образом все мероприятия налогового контроля, которые бы неопровержимо и достоверно подтверждали факт вменяемого заявителю нарушения (но не сделал этого не только в части экспертизы, но и в части прочих неисследованных обстоятельств, о которых судом указано выше по тексту настоящего решения), но еще и потому, что не воспользовался своими процессуальными правами в ходе первоначального рассмотрения дела и не заявил в суде ходатайство о проведении почерковедческой экспертизы.

По мнению суда, указанное является свидетельством злоупотребления Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Москве, являющейся более сильной стороной в спорном публичном правоотношении по сравнению с налогоплательщиком, правами на судебную защиту, повлекшим направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Далее, специалист основывает свои выводы на устаревших методических источниках.

Методические источники, указанные на стр. 5-6 указанного заключения, были опубликованы более 20-40 лет назад (например, «Судебно-почерковедческая экспертиза малообъемных почерковых объектов. Выпуск 1, РФЦСЭ Министерство юстиции РФ, 1996 г.»). Однако, на сегодняшний день используется более совершенная методология, изложенная в пособии «Судебно-почерковедческая экспертиза. Особенная часть. Исследование малообъемных почерковых объектов, ред. д.ю.н. ФИО15, ГУ РФЦСЭ при Министерстве юстиции РФ, 2011 г.».

На несостоятельность заключения специалиста ООО «Процесс» № 77-88/ПЭ от 20.05.2016 дополнительно указывает заключение специалиста №101/17 от 06.02.2017 (т. 19 л.д. 70-109), подготовленное по результатам рецензирования заключения специалиста Соболя А. В. Наиболее значимые недостатки заключения сформулированы на стр. 6-19 заключения. К ним относятся:

- несоответствие подписки эксперта Соболя А. В. требованиям, предусмотренным действующим законодательством;

- в заключении Соболя А. В. отсутствует описательная часть (нет списка конкретных методик исследования, списка использованных технических средств, описания представленных на экспертизу материалов);

- существенные ошибки при описании общих признаков исследуемой подписи (упущен ряд общих признаков, в ходе исследования допущены грубые ошибки при характеристике разгона, формы и направления линии письма);

- упущены отдельные стадии почерковедческого исследования (в частности, стадия раздельного описания образцов);

- в исследовании отсутствуют характеристики различающихся признаков исследуемых подписей;

- пропущены такие стадии исследования как установление признаков необычного письма и определение и оценка совпадающих признаков;

- в заключении отсутствует иллюстративный материал, позволяющий подтвердить выводы, изложенные в заключении.

Эти и другие ошибки и неточности, описанные на стр. 6-19 заключения специалиста по результата рецензирования заключения почерковедческой экспертизы от 06.02.2017 №101/17, свидетельствуют том, что представленное инспекцией в материалы дела заключения №77-88/ПЭ-2 от 20.05.2016, не соответствует требованиям к экспертным заключениям, предъявляемым ФЗ от 31.05.2001 №73-Ф3 «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», по параметрам всесторонности, объективности, достоверности оценки и полноты проведенного исследования, а также по достоверности сделанных выводов.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 12.04.2017 (т. 21 л.д. 164-165) по настоящему делу была назначена почерковедческая экспертиза. Экспертиза была назначена по предложению суда и на основании ходатайств, как со стороны заявителя, так и со стороны заинтересованного лица. Относительно вопросов, которые необходимо поставить на разрешение эксперта, а также экспертной организации и подлежащих в ее распоряжение документов стороны не возражали.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1.В отношении ООО "СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ":

- Выполнена ли подпись от имени ФИО7 в Договоре строительного подряда № 08/13 от 01.04.2013 ("Договор 08/13") самим ФИО7 либо другим лицом?

- Выполнена ли подпись от имени ФИО7 на справках о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от 30.04.2013, от 31.05.2013, от 30.06.2013 по договору № 08/13 самим ФИО7 либо другим лицом?

- Выполнена ли подпись от имени ФИО7 на актах о приемке выполненных работ (КС-2) от 30.04.2013, от 31.05.2013, от 30.06.2013 по договору 08/13 самим ФИО7 либо другим лицом?

- Выполнена ли подпись от имени ФИО7 на счетах-фактурах № 00000098 от 30.04.2013, № 00000163 от 31.05.2013, № 00000227 от 30.06.2013 по договору 08/13 самим ФИО7 либо другим лицом?

2. В отношении ООО "ТЕХНОКОМСТРОЙ":

- Выполнена ли подпись от имени ФИО13 в договоре строительного подряда № 09/13 от 01.04.2013 ("Договор 09/13") самим ФИО13 либо другим лицом?

- Выполнена ли подпись от имени ФИО13 на Актах о приемке выполненных работ (КС-2) от 30.04.2013, от 31.05.2013, от 30.06.2013 по договору 09/13 самим ФИО13 либо другим лицом?

- Выполнена ли подпись от имени ФИО13 на справках о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от 30.04.2013, от 31.05.2013, от 30.06.2013 по Договору 09/13 самим ФИО13 либо другим лицом?

- Выполнена ли подпись от имени ФИО13 на счетах-фактурах № 00000064 от 30.04.2013, № 00000105 от 31.05.2013, № 00000198 от 30.06.2013 по договору 09/13 самим ФИО13 либо другим лицом?

По результатам проведенной экспертизы представлено заключение эксперта №27 от 17.04.2017 (т. 22 л.д. 5-35), в соответствии с которым:

1) Подписи, выполненные от имени ФИО7, которые расположены в:

- договоре строительного подряда №08/13 от 01.04. 2013, на стр.7;

- справке о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от 30.04.2013 по договору строительного подряда №08/13 от 01.04. 2013;

- акте о приемке выполненных работ (КС-2) от 30.04.2013 по договору строительного подряда №08/13 от 01.04.2013;

- счете-фактуре №00000098 от 30.04.2013 по договору строительного подряда №08/13 от 01.04.2013, выполнены самим ФИО7.

2) Подписи, выполненные от имени ФИО13, которые расположены в:

- договоре строительного подряда №09/13 от 01.04.2013, на стр.7;

- акте о приемке выполненных работ (КС-2) от 30.04.2013 по договору строительного подряда №09/13 от 01.04.2013;

- справке о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от 30.04.2013 по договору строительного подряда №09/13 от 01.04.2013;

- счете-фактуре №00000064 от 30.04.2013 по договору строительного подряда №09/13 от 01.04.2013, выполнены самим ФИО13.

Экспертное заключение отвечает всем требованиям законодательства, признается судом допустимым доказательством по делу.

Ходатайство инспекции в судебном заседании 22.05.2017 о вызове эксперта в судебное заседание для дачи пояснений по представленном экспертному заключению отклонено судом на основании следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Поскольку экспертное заключение не содержит каких-либо противоречий, соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основания для сомнений в достоверности и обоснованности выводов эксперта не имеется. Кроме того, инспекция не указала в чем заключаются неясности в экспертном заключении, для разъяснения которых требуется объяснения эксперта.

Ходатайство о проведении повторной либо дополнительной экспертизы не заявлено.

Таким образом, судом установлена принадлежность спорных подписей, рекомендации Арбитражного суда Московского округа, отраженные в постановлении от 17.11.2016 по настоящему делу, выполнены.

Как указывал суд кассационной инстанции, «при новом рассмотрении, при исследовании конкретных документов, представленных в подтверждение спорных затрат, следует учесть нормы ФЗ «О бухгалтерском учете», приняв во внимание материалы экспертизы относительно факта подписи и материалов опросов (допросов) физических лиц, оценив их в совокупности с другими доказательствами относительно реальности спорных работ». Поскольку экспертиза, проведенная налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки имела значительные дефекты, логично руководствоваться выводами эксперта, изложенными в заключении эксперта, назначенного определением арбитражного суда г. Москвы.

Довод инспекции о подконтрольности ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» одному лицу отклоняется судом.

На основании полученного письма от ООО «Такском» от 30.09.2015 № 3866 (т. 5. л.д. 54-56) инспекция пришла к выводу о подконтрольности ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» неустановленному лицу в виду наличия у данных организаций одного IPадреса в сети Интернет при обмене информацией с ООО «Такском». Данный вывод не основан на законе и является ошибочным.

Инспекцией не принято во внимание, что каждый компьютер в сети Интернет обладает IP-адресом, который его идентифицирует и позволяет ему взаимодействовать с остальными участниками сети Интернет. Интернет-провайдер, которым ООО «Такском» не является (что прямо следует из письма ООО «Такском»), предоставляет доступ к сети Интернет как с реальными постоянными/динамическими выделенными IP-адресами, так и с общим IP-адресом. Последний предоставляется по умолчанию, а его обслуживание производится по технологии NAT (при обращении к ресурсам за пределами локальных адресов): пользователям предоставляется возможность беспрепятственно получать информацию из сети Интернет.

Как правило, Интернет-провайдеры резервируют под себя один IP-адрес для выхода своих пользователей в сеть Интернет, и все, кто к нему подключен, выходят в сеть Интернет только под этим адресом, т.е. если у Интернет-провайдера IP-адрес «193.126.243.10», то у всех, кто к нему подключен, будет такой же IP-адрес в сети Интернете «193.126.243.10».

В то же время, выделенный, статический IP-адрес - уникальный адрес в сети Интернет, который присваивается Интернет-провайдером. Однако, такой IP-адрес является платной услугой и не предоставляется Интернет-провайдером по умолчанию.

Таким образом, одинаковый IP-адрес свидетельствует об обслуживании ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» у одного Интернет-провайдера, но никак не о контроле данных лиц одним лицом.

Межрайонная ИФНС России № 45 по г. Москве каких-либо доказательств в обоснование своего вывода не представила, какие-либо запросы в адрес Интернет-провайдера ею не направлялись. Более того, из банковской выписки ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» не следует, что спорный контрагент производит выплаты за предоставление выделенного IP-адреса в сети Интернет.

Правильность доводов заявителя в рассматриваемой части поддерживается не только судом, но и сложившейся многочисленной судебной практикой (например, в постановлении Арбитражного суда Центрального округа №Ф10-1268/2017 от 04.05.2017 суд признал, что совпадение IP-адреса свидетельствует лишь о том, что устройства, с которых совершены операции по безналичным расчетам, подключены к одному сетевому узлу, что не указывает на получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Доказательства того, что контрагенты, имея один IP-адрес, управляли расчетными счетами с одного компьютера, и что их расчетные счета полностью подконтрольны налогоплательщику, инспекцией представлены не были).

В отношении заключения специалиста №06-06-1/16 представленного предварительном судебном заседании 19.01.2017 установлено следующее.

Инспекция представила в материалы дела заключение специалиста, изготовленное в 2016 году (т.е. уже за рамками выездной налоговой проверки). В рамках данного заключения специалист ООО «ГлавЭксперт» ФИО17 пришел к выводу, что «совпадение IP адресов у нескольких пользователей, работающих в сети Интернет, одновременно, невозможно. Возможно повторение IP адресов в разные промежутки времени и только в пределах локальной вычислительной сети».

Заключение специалиста №06-06-16 (дата отсутствует), подготовленное специалистом ООО «ГлавЭксперт» по запросу налогового органа, является недопустимым доказательством в связи со следующим:

Вместе с тем, выездная налоговая проверка, по результатам которой было вынесено оспариваемое в рамках настоящего дело решение налогового органа, была закончена 30.06.2015, в то время как заключение специалиста подписано в 2016 году дата документа отсутствует. Как уже отмечалось выше, в это время уже было вынесено решение арбитражного суда инстанций по данному делу при первом рассмотрении. То есть, фактически налоговый орган привлек специалиста для подготовки заключения вне рамок налогового контроля, что противоречит положениям статьи 96 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, ссылка на специальность «судебный компьютерно-технический эксперт», которая имеется на стр. 1 заключения, представленным в материалы дела дипломом специалиста не подтверждается

Заключение эксперта противоречит нормам Налогового кодекса Российской Федерации и ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ».

Более того, в заключении отсутствует информация о предупреждении специалиста об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

На несостоятельность заключения специалиста ООО «ГлавЭксперт» №06-06-1/16 дополнительно указывает заключение специалиста ФИО18 от 06.02.2017, выполненное в рамках договора №001/2017 от 17.01.2017 (т. 19 л.д. 70-109).

Перед специалистом негосударственного экспертного учреждения ООО «Лаборатория цифровых исследований» были поставлены вопросы:

- Соответствует ли заключение специалиста ООО «ГлавЭксперт» ФИО17 №06-06-1/16 законодательным, методическим и научным требованиям, предъявляемым к такого рода исследованиям и заключениям в целом (в частности, объективность, достоверность, обоснованность, проверяемость полученных выводов и т.д.)?

- Обоснован ли вывод специалиста в заключении №06-06-1/16 о том, что совпадение IP-адресов у нескольких пользователей, работающих в сети Интернет одновременно невозможно, за исключением такого совпадения в пределах локальной вычислительной сети?

По итогам изучения представленного налоговым органом заключения специалиста ООО «ГлавЭксперт» №06-06-1/16 были сделаны следующие выводы:

- заключение специалиста ООО «ГлавЭксперт» ФИО17 №06-06-1/16 не соответствует законодательным, методически и научным требованиям, предъявляемым к такого рода заключениям. Текст заключения содержит информацию, искажающую процессуальный статус самого заключения, а также специалиста, его готовившего. Перед специалистом были поставлены теоретические вопросы, однако для подготовки ответов на них специалист провел исследование ГОСТов. В тексте заключения отсутствует описание объекта исследования, а также обстоятельств, при которых объекты исследования были получены специалистом. В тексте заключения отсутствуют ссылки на научную и практическую литературу. Также ни один из вопросов, поставленных перед специалистом, не имеет конкретной формулировки;

- вывод специалиста в заключении №06-06-1/16 от 06.06.2016 о том, что совпадение IP-адресов у нескольких пользователей, работающих одновременно, невозможно, за исключением такого совпадения в пределах локальной вычислительной сети, не является полным и исчерпывающим, потому как специалистом не были учтены и описаны некоторые другие обстоятельства, при которых возможно совпадение IP-адресов нескольких независимых устройств. Специалист не учел дополнительные обстоятельства, при которых получатель информации может зафиксировать одинаковые IP-адреса двух разных отправителей: использование единой беспроводной сети, использование технологии VPN, использование технологии NAT, в частности NATP.

Как следует из оспариваемого решения, инспекция полагает, что заявителем не проявлена должная осмотрительность в отношении ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ».

Факт непроявления заявителем должной осмотрительности инспекция усматривает в том, что заявитель не проверил полномочия и правоспособность контрагентов, а также наличие технической и профессиональной оснащенности организаций.

Данные доводы инспекции о непроявлении должной осмотрительности отклоняются судом, поскольку опровергаются материалами дела.

Из материалов дела следует, что в рамках действующей процедуры compliance (проверки контрагентов) в компании ООО «ЭЛГАД Мост», несмотря на большое количество контрагентов (более 400 организаций за проверяемый период), при установлении договорных отношений с ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» и ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» ООО «ЭЛГАД Мост» был истребован и получен полный пакет документов, подтверждающих правоспособность контрагентов, а также полномочия лиц, действующих от их имени.

В отношении ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» представлены: выписки из ЕГРЮЛ от 07.05.2013 (т. 6. л.д. 34-41), устав (т. 6, л.д. 42-52), свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние не безопасность объектов капитального строительства от 27.12.2012 (т. 6. л.д. 53-57); приказ ООО «СПЕСТРОЙМОНТАЖ» № 2 от 01.10.2012 о вступлении в должность генерального директора и возложении обязанности генерального директора (т. 6, л.д. 58), приказ № 3 от 01.10.2012 о назначении на должность бухгалтера (т. 6, л.д. 59), получены паспортные данные генерального директора, заявление ФИО7 о принятии в состав участника ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» (т. 6, л.д. 60), решение единственного участника № 3 от 07.03.2013 г. о принятии в участники общества ФИО7 (т. 6, л.д. 61).

В отношении ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» представлены: устав (т. 6. л.д. 95-105); выписка из ЕГРЮЛ по состоянию на 21.05.2013 (т. 6, л.д. 106-115); протокол № 1 общего собрания участников от 19.11.2012 о назначении на должность генерального директора ФИО13 (т. 6, л.д. 116); свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства от 29.10.2012 (т. 6, л.д. 117-121); получены и сверены паспортные данные генерального директор; информационное письмо Федеральной службы государственной статистики от 03.10.2012 о присвоении кодов (т. 6, л.д. 122-124).

Полученные документы подтверждают правовой статус субподрядчиков в качестве юридических лиц, обладающих правоспособностью на заключение гражданско-правовых сделок, и полномочия их учредителей и генеральных директоров на подписание документов, необходимых для документального оформления хозяйственных операций. Личности подписантов договоров заявителем надлежащим образом установлены.

В соответствии с ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» регистрация коммерческих организаций осуществляется налоговыми органами. Внесение записи о юридическом лице в ЕГРЮЛ публично подтверждает реальность его существования и правоспособность.

Законодательство не устанавливает правовых возможностей для налогоплательщика по проверке законности государственной регистрации его контрагентов. Налогоплательщик при решении вопроса о заключении договора может исходить лишь из документов регистрирующих органов. У заявителя отсутствовали основания не доверять официальным данным и проверять их на объективность в совокупности представленных документов. Такая правовая позиция подтверждается постановлениями ФАС ЦО № А08-5450/2011 от 09.02.2012, АС ЦО № А62-291/2012 от 17.10.2012, № А64-10599/2011 от 04.10.2012, АС ДВО от 01.10.2012 № Ф03-3418/2012 (т. 6. л.д. 37-54).

Кроме того, заключению договора с контрагентом предшествовала процедура тендера, проводимого заявителем с целью выбора субподрядчика, что подтверждается:

- по ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» протоколом тендерной комиссии № 12/1 от 13.03.2013 г. с прилагаемыми ответами потенциальных участников тендера и коммерческими предложениями ООО «ЭЛГАД Мост» об участии в тендере (т. 6, л.д. 62-76);

- по ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» протоколом тендерной комиссии № 12/2 от 29.03.2013 г. с прилагаемыми ответами участников тендеров (письма ООО «ЭЛИОН», ООО «СК «ЗАПАДСТРОЙ») на приглашение принять участие в тендере от 13.03.2013 г. № 192-1 и коммерческим предложением ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» (т. 6, л.д. 125-132).

Реальный характер проведенного тендера дополнительно к представленным документам в ходе налоговой проверки был подтвержден свидетельскими показаниями генерального директора ООО «СК «ЗАПАДСТРОЙ» ФИО19 (протокол допроса свидетеля № 2721 от 04.09.2015, т. 4, л.д. 65-70) и генерального директора ООО «ЭЛИОН» ФИО20 от 07.09.2015 (протокол допроса № 2726 от 07.09.2015, т. 4. л.д. 71-76).

Согласно протоколу допроса свидетеля № 2721 от 04.09.2015 в ответ на вопрос инспекции о причинах отказа ООО «СК «ЗАПАДСТРОЙ» в тендере ФИО19 указал, что: «нас не устроила цена и сроки выполнения работ, предложенные ООО «ЭЛГАД Мост». В свою очередь отказ от участия в тендере ООО «ЭЛИОН» согласно указанному протоколу допроса был обусловлен нехваткой рабочей силы.

Процедура тендера проведена ООО «ЭЛГАД Мост» в соответствии с положением о проведении тендеров в ООО «ЭЛГАД Мост», утвержденным приказом № 146 о вступлении в силу «Положения о проведении тендеров в ООО «ЭЛГАД Мост» от 30.12.2011 г. (т. 6, л.д. 77-83).

Факт привлечения заявителем подрядчиков к работе на объекте исключительно на тендерной основе дополнительно подтверждается свидетельскими показаниями генерального директора ООО «РИСИС» Василенко ПЛ. (протокол допроса свидетеля № 2744 от 17.09.2015, т. 4. л.д. 55-59), генерального директора ООО «Континет Строй» ФИО21 (протокол допроса свидетеля № 2754 от 18.09.2015, т. 4, л.д. 60-64), генерального директора ООО «СК ЗАПАДСТРОЙ» ФИО19 (протокол допроса свидетеля № 2721 от 04.09.2015 , т. 4. л.д. 65-70).

Указанные документы не получили своей оценки со стороны Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Москве в ходе налоговой проверки в составе приложений к возражениям на акт № 09-20/17 от 30.06.2015 г. (т. 2, л.д. 33-71).

О проявлении заявителем должной осмотрительности также свидетельствуют заключенные со спорными контрагентами договоры строительного подряда (т. 3, л.д. 29-39, л.д. 66-76). В частности, п. 7.1.-7.2. договоров предусмотрена оплата после подписания актов сдачи-приемки выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3).

Таким образом, заявитель не только проявил должную осмотрительность и осторожность при заключении договоров со спорными контрагентами, но и обезопасил себя от потенциальных недобросовестных действий с их стороны. Поэтому ООО «ЭЛГАД Мост» не могло и не должно было выходить за пределы проверочных мероприятий, которые заявитель может осуществлять в отношении другого юридического лица в силу закона.

Проявление должной осмотрительности ООО «ЭЛГАД Мост» в отношениях с контрагентами дополнительно подтверждается письмом Председателя Правления Российско-Германской внешнеторговой палаты от 14.12.2015 (т. 6, л.д. 84-86).

Налоговым органом по месту нахождения ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» в ответ на запрос инспекции от 09-17/14709 от 03.03.2015 вместе с сопроводительным письмом от 23.04.2015 № 19-11/11834 (т. 5, л.д. 54-56) была представлена налоговая отчетность за 2014 год с не «нулевыми показателями», а также сведения о банковских счетах.

Согласно сведениям, рекомендуемых налоговым органом сайтов, руководители ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» и ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» в базах данных как дисквалифицированные руководители или руководители контрагентов, числящихся в реестре лиц, отказавшихся в суде от участия (руководства) в организации или в отношении которых данный факт установлен (подтвержден) в судебном порядке), не числятся. В реестре недобросовестных поставщиков контрагенты заявителя также не указаны. Доказательств обратного инспекцией не представлено.

В случае, если работы по договору были реально осуществлены, налогоплательщиком были предприняты все разумные меры по проявлению должной осмотрительности и осторожности -претензии налогового органа о получении необоснованной налоговой выгоды являются несостоятельными и подлежат отклонению.

Доводы инспекции в отношении полученных ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» свидетельств СРО являются несостоятельными и подлежат отклонению.

В обоснование довода о фиктивном характере хозяйственной деятельности спорных субподрядчиков заявителя, инспекция, ссылаясь на протоколы допросов свидетелей № 2411 от 20.04.2015, № 4066 от 22.04.2015, № 93 от 21.05.2015, № 2491 от 07.04.2015 (л.д. 41-49. т. 4: л.д. 139-142. 147-150, т. 8), заявляет довод о нарушении ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» порядка получения свидетельств СРО, необходимых для выполнения строительных работ и допуска на объект. При этом действительность полученных ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» (т. 6, л.д. 53-57) и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» свидетельств СРО (т. 6. л.д. 117-121) налоговым органом не оспаривается.

Более того, как отмечено выше по тексту решения, работы, выполняемые в рамках договоров, заключенных в ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ», не требовали специальных навыков и знаний и могли быть осуществлены организациями, не имеющими специального на то разрешения (свидетельство СРО).

Таким образом, выводы инспекции относительно свидетельств СРО не могут иметь значения для разрешения данного дела.

Доводы инспекции о документальной неподтвержденности основаны исключительно на том, что документы, опосредующие хозяйственные операции между обществом и ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» подписаны неустановленными лицами, а также на том, что у контрагентов контрагентов общества есть признаки фирмы-однодневки.

При этом каких-либо претензий к остальным элементам этих документов (несоответствие обычаям делового оборота, природе хозяйственной операции, утвержденным формам документов, отсутствие обязательных реквизитов, взаимная противоречивость и т.п.) налоговый орган не предъявляет.

Фактически в рассматриваемой ситуации налоговый орган придерживается концепции приоритета формы перед содержанием и отказывает обществу в налоговой выгоде исключительно по формальным основаниям.

Между тем, арбитражная практика подтверждает, что как в гражданских, так и в налоговых правоотношениях должна применяться концепция приоритета содержания перед формой.

Как указал Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 17.11.2016, при рассмотрении дела следует учесть складывающуюся судебную практику по аналогичным предметам спора.

Так, Гражданский кодекс Российской Федерации допускает, что даже договор, подписанный неуполномоченным лицом, не теряет своей юридической силы, если конклюдентное поведение представляемого юридического лица свидетельствует об одобрении этой сделки (статья 183 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом пункта 5 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2000 № 57).

На недопустимость формального подхода в налоговых правоотношениях, когда суды при рассмотрении дела не исследуют по существу фактические обстоятельства, ограничиваясь только установлением формальных условий применения нормы, указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2003 № 12-П.

На это же указывает пункт 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53, согласно которому хозяйственные операции учитываются для целей налогообложения в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

На необходимость учета хозяйственных операций для целей налогообложения в соответствии с их действительным экономическим смыслом, вне зависимости от соблюдения специальных нормативно-правовых актов гражданского законодательства указано также в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.09.2007 № 5600/07 (применительно к соблюдению законодательства о связи при вводе в эксплуатацию объектов связи), определениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.08.2007 №9982/07 и от 15.10.2007 № 12342/07 (применительно к государственной регистрации договоров аренды).

Более того, в определении от 15.01.2009 № 12996/08, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации прямо указал, что глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит императивной нормы, устанавливающей, что не могут быть приняты к учету первичные документы, имеющие пороки в оформлении (выданы несуществующими юридическими лицами, подписаны неизвестными лицами).

В постановлении от 25.05.2010 № 15658/09 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что если документы подписаны неустановленным (неуполномоченным) лицом, но в рамках реальной хозяйственной операции, то это не является безусловным основанием для отказа в принятии расходов. В таком случае проверяющие должны доказать, что налогоплательщик не проявил должной осмотрительности при выборе контрагента, а потому должен был знать (или знал), что подписи на документах недостоверны.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 №2341/12 сделан вывод о том, что налоговая инспекция не вправе отказать налогоплательщику в признании расходов при исчислении налога на прибыль по хозяйственным операциям, реальность осуществления которых не вызывает сомнения.

Аналогичных выводов придерживаются и федеральные арбитражные суды. Так, в постановлении ФАС Центрального округа от 29.05.2013 № А35-7542/2012 суд отклонил довод налогового органа о том, что представленные налогоплательщиком документы подписаны неустановленными лицами, поскольку инспекция не доказала, что лицо, подписавшее первичные документы, не имело на то полномочий, и что об этом было известно предпринимателю. Законодательство не предусматривает каких-либо последствий для участника предпринимательской деятельности в случае, если документы подписаны неустановленным лицом, в то время как сделка фактически исполнена и никем не оспорена. В постановлении ФАС Поволжского округа от 03.06.2013 № А57-18662/2012 суд указал, что результаты почерковедческих экспертиз, свидетельствующих о подписании первичных документов контрагентов не их директорами, а иными лицами, не доказывают, что налогоплательщик знал или должен был знать об этом. Также суд отметил, что если налогоплательщик подтвердил реальность сделок, то обстоятельство, что документы подписаны неустановленными лицами, не является достаточным основанием для отказа в учете расходов.

Рассматривая схожую ситуацию, в которой у налогового органа имелись формальные претензии к контрагентам налогоплательщика, Верховный Суд Российской Федерации в своем Определении от 05.03.2015 №302-КГ14-3432 указал следующее:

«Признавая недействительным решение инспекции в указанной части, оценив представленные в материалы дела доказательства применительно к фактическим обстоятельствам взаимоотношений сторон в рамках всей цепочки организаций, участвующих в процессе поставки спорного товара, учитывая показания допрошенных в ходе проведения выездной налоговой проверки свидетелей, подтвердивших взаимоотношения заводов-производителей с поставщиком товара и отгрузку товара в адрес общества, принимая во внимание соответствующие документы, подтверждающие процесс поставки товара от заводов-изготовителей до общества либо конечных покупателей общества, а также отражение спорных операций в бухгалтерской и налоговой отчетности поставщика товара, суды пришли к выводу о реальности спорных операций по приобретению обществом товара у указанного поставщика, в отсутствие представления инспекцией достаточных доказательств недобросовестности общества и совершения действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды. Разрешение вопроса о добросовестности либо недобросовестности общества при совершении действий, имеющих своим результатом получение налоговой выгоды, связано с установлением и исследованием фактических обстоятельств и представленных доказательств, подлежащих оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ».

Таким образом, Верховный Суд Российской Федерации признал недостаточными для признания законным решения налогового органа доводы о формальных претензиях к контрагентам налогоплательщика и учел документы и обстоятельства, подтверждающие осуществление последним реальной хозяйственной операции.

К аналогичным выводам суды приходили при рассмотрении, в частности, дела №А40-14659/13 в постановлении ФАС Московского округа от 10.07.2014 №Ф05-7296/2014.

Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки налоговый орган должен был не искать формальные основания для признания контрагента общества недобросовестным налогоплательщиком, а проверять реальность совершаемых им сделок.

Между тем, именно этого Межрайонная ИФНС России № 45 по г. Москве не сделала. Фактически реальность хозяйственных операций, произведенных ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ», налоговым органом не опровергнута (такой подход противоречит позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, нашедшей свое отражение в постановлениях Президиума от 03.07.2012 № 2341/12, от 20.04.2010 № 18162/09).

В 2016 году Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации было рассмотрено дело компании ООО «Центррегионуголь» (Определение от 29.11.2016 №305-КГ16-10399), в котором Верховным Судом Российской Федерации сформулировал критерии реальности хозяйственной операции налогоплательщика и проявления им должной осмотрительности при оценке необоснованной налоговой выгоды. К этим критерием, в частности, могут быть отнесены следующие моменты:

- «условием признания понесенных организацией расходов при исчислении налогов является действительное (реальное) совершение тех хозяйственных операций, которые повлекли затраты налогоплательщика»;

- «противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность товародвижения от изготовителя к налогоплательщику, но не опровергающих сам факт поступления товара налогоплательщику, равно как и факты неисполнения соответствующими участниками сделок (поставщиками первого, второго и более дальних звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов, сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика»;

- доказывание невозможности осуществления спорных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг лежит на налоговом органе. Как следствие, "налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если налоговым органом будет доказано, что приобретение товаров (работ, услуг) в действительности не имело места, а представленные налогоплательщиком документы являются недостоверными, о чем налогоплательщик не мог не знать";

- «по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N15658/09)».

Все перечисленные выводы применены к настоящему спору.

Что касается доводов инспекции со ссылками на обстоятельства, выявленные в ходе проверки в отношении контрагентов контрагентов заявителя, то, ООО «ЭЛГАД Мост», проявив меры должной осмотрительности, удостоверилось в добросовестности своих контрагентов. Возможности и обязанности проверять контрагентов 2-ого и 3-его звена у ООО «ЭЛГАД Мост» отсутствует.

Доказательства взаимозависимости и аффилированности заявителя со своим контрагентом и контрагентами 2-го и последующих звеньев в нарушение статьи 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации МИФНС России № 45 по г. Москве не представила.

Позиция ООО «ЭЛГАД Мост» по данному вопросу соответствует позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 16.10.2003 N 329-О, согласно которой налоговое законодательство не возлагает на налогоплательщика обязанность по проверке деятельности его контрагентов, которые являются самостоятельными налогоплательщиками и несут в случае недобросовестного исполнения налоговых обязательств налоговую ответственность. Тем более, общество не может нести ответственность за всю цепочку контрагентов и контролировать налоговую добросовестность поставщиков 2-го, 3-го звена.

В настоящем случае налоговый орган привел только доказательства движения денежных средств по счетам общества и его контрагентов последующих звеньев, не установив признаки сопричастности заявителя к получению необоснованной налоговой выгоды.

Соответственно, претензии МИФНС России №45 по г.Москве к контрагентам контрагентов ООО «ЭЛГАД Мост» на правомерность применения обществом налоговой выгоды влиять не могут.

Вывод о том, что налоговыми органами в качестве самостоятельного основания для возложения негативных последствий на налогоплательщика не могут приводиться признаки недобросовестности контрагентов второго и последующих звеньев цепочки перечисления денежных средств по выпискам банков содержится в письме Федеральной налоговой службы от 23.03.2017 №ЕД-5-9/547ДСП@.

Данная позиция Федеральной налоговой службы соответствует позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 16.10.2003 N 329-О, а также последним позициям Верховного Суда Российской Федерации (Определение от 29.11.2016 N 305-КГ16-10399 по делу №А40-71125/2015, Определение от 06.02.2017 №305-КГ16-14921 по делу №А40-120736/2015), пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006), а также практике судов нижестоящих инстанций (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2017 N 09АП-7157/2017, 09АП-8024/2017 по делу N А40-154024/16, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2017 N 09АП-432/2017, 09АП-273/2017 по делу N А40-134567/16; постановление ФАС Московского округа от 02.09.2011 №КА-А41/9650-11 по делу №А41-36962/10, постановление ФАС Поволжского округа от 05.04.2011 по делу №А49-5715/2010, постановление ФАС Московского округа от 05.07.2013 по делу №А40- 88249/12-99-491, постановление ФАС Московского округа от 30.07.2010 №КА- А40/7982-10 по делу №А40-106263/09-142-801, постановление ФАС Северо-Западного округа от 26.06.2008 по делу №АО5-10801/2007 (Определением ВАС РФ от 08.10.2008 №13177/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ).

Так, ФАС Московского округа в Постановлении от 17.02.2014 № Ф05-17736/2013 по делу № А40-88904/12-90-465 указал: "налоговое законодательство не возлагает на налогоплательщика обязанность по проверке деятельности его контрагентов, которые являются самостоятельными налогоплательщиками и несут в случае недобросовестного исполнения налоговых обязательств налоговую ответственность. Тем более, заявитель не может нести ответственность за всю цепочку контрагентов и контролировать налоговую добросовестность поставщиков 2 и 3 звена. Соответственно, претензии инспекции к контрагентам контрагента на правомерность применения обществом налоговой выгоды влиять не могут».

Аналогичный вывод сделан в Постановлении ФАС Московского округа от 12.07.2013 по делу № А40-86322/12-90-454: «Общество не может нести ответственность за всю цепочку контрагентов и контролировать налоговую добросовестность поставщиков 2-го, 3-го звена. Доказательств, подтверждающих согласованность действий налогоплательщика и его контрагентов, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, участия налогоплательщика в "схеме" по созданию искусственного документооборота, налоговым органом не представлено».

Данная позиция налогоплательщиков поддержана и во многих других судебных актах Московского округа (Постановления ФАС Московского округа от 08.07.2014 № Ф05-6794/2014 по делу № А40-119178/13; 21.06.2013 по делу № А40-122808/12-140-775; от 31.07.2012 по делу № А40-50201/11-91-216; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2015 № 09АП-10063/2015 по делу № А40-122602/14 и др.)

Принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции считает не имеющим существенного значения для дела те обстоятельства, которые налоговый орган установил в отношении контрагентов контрагента заявителя.

Доводы заявителя о том, что в соответствии с актом совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам и процентам № 13345 за период 01.01.2015-08.12.2015 г. (т. 8. л.д. 84-86) у ООО «ЭЛГАД Мост» имелась переплата по налогам судом проверены, из представленного инспекцией расчета (т. 8, л.д. 151-152) следует, что указанная переплата была учтена инспекцией при расчете пени.

При вынесении решения инспекция была обязана учесть состояние расчетов с бюджетом ООО «ЭЛГАД Мост» и при расчете штрафных санкций с учетом имеющейся переплаты по соответствующим налогам по срокам платежей по каждому налогу и на дату принятия решения, учесть пункт 20 постановления Пленмуа ВАС РФ от 30.07.2013 №57, согласно которому если размер переплаты был больше суммы заниженного налога, налогоплательщик подлежит освобождению от ответственности в соответствующей части..

Ходатайство Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Москве в судебном заседании 22.05.2017 о вызове в судебное заседание и допросе в качестве свидетеля ФИО7 и ФИО13, отклонено судом, как необоснованное: инспекцией не указано, какие именно дополнительные сведения могут пояснить свидетели, с учетом того, что ФИО7 уже был допрошен в качестве свидетеля (подтвердил руководство организацией, выполнения спорных работ), его показания полностью согласуются с результатами судебной почерковедческой экспертизы и показаниями иных свидетелей, допрошенных в ходе мероприятий налогового контроля, а также с учетом того, что судом по ходатайству инспекции (определение от 01.03.2017) предпринимались попытки вызвать указанных лиц в качестве свидетелей в судебное заседание (уведомления с определением суда вернулись в материалы дела), однако, таковые в суд не явились.

Очередное отложение дела (в ходе первоначального рассмотрения дела состоялось 5 заседаний суда первой инстанции, в ходе нового рассмотрения дела состоялось 6 заседаний) в целях допроса указанных лиц, по мнению суда, влечет только затягивание судебного разбирательства.

Кроме того, все заявленные Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Москве в ходе судебного заседания 22.05.2017 ходатайства в целом суд рассматривает как заявленные в нарушение принципа состязательности арбитражного процесса и равноправия сторон, поскольку направлены на то, чтобы с помощью суда уже в ходе нового рассмотрения дела получить доказательства "правомерности" сделанных в оспариваемом решении выводов, тем самым, устранить все недостатки проведенной выездной налоговой проверки, повлекшие признание судом вынесенного инспекцией решения незаконным.

Как уже отмечалось выше, суд считает правомерными доводы заявителя о том, что Межрайонная ИФНС России № 45 по г. Москве в ходе проведения налоговой проверки имела возможность провести все мероприятия налогового контроля, включая допросы физических лиц, должным образом, объективно и всесторонне. Однако, указанную обязанность, налоговый орган надлежащим образом не выполнил.

По смыслу требований статьей 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает законность и обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта на момент его вынесения, то есть, с учетом той доказательственной базы, которая была собрана компетентным органом на момент вынесения оспариваемого решения.

По мнению суда, результаты нового рассмотрения дела полностью подтверждают незаконность и необоснованность вынесенного инспекцией решения, поскольку Межрайонная ИФНС России №45 по г.Москве в ходе выездной налоговой проверки не собрала необходимых и достаточных доказательств нереальности хозяйственной операций между заявителем и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» и ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и необоснованности в связи этим заявленной по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость налоговой выгоды ООО «ЭЛГАД Мост».

Все утверждения по рассмотренному нарушению инспекция строит на так называемой «совокупности» формальных данных, установленных в ходе выездной налоговой проверки, которые являются стандартными («схемными») для любого дела о вменении налогоплательщику необоснованной налоговой выгоды, и на субъективном мнении проверяющих об установленных данных, без учета и оценки особенностей данного конкретного спорного правоотношения.

Как показало новое рассмотрение дела, Межрайонная ИФНС России №45 по г.Москве,демонстрируя исключительно формальный и необъективный подход к оценке фактов и обстоятельств, очевидно игнорирует при оценке таковых те факты и обстоятельства, которые не вписываются в так называемую «схему необоснованной налоговой выгоды», а подтверждают факты реальной хозяйственной деятельности, направленной на получение прибыли в рамках законной экономической деятельности ООО «ЭЛГАД Мост» как добросовестного налогоплательщика.

Между тем, Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 29.11.2016 №305-КГ16-10399 указал, что налоговая выгода, полученная налогоплательщиком в связи с отражением в целях налогообложения расходов по налогу на прибыль и применением налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость не может быть признана обоснованной, если налоговым органом будет доказано, что приобретение товаров (работ, услуг) в действительности не имело места, а представленные налогоплательщиком документы являются недостоверными, о чем налогоплательщик не мог не знать.

Кроме того, указал Верховный Суд Российской Федерации в названном Определении, противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность товародвижения от изготовителя к налогоплательщику, но не опровергающих сам факт поступления товара налогоплательщику, равно как и факты неисполнения соответствующими участниками сделок (поставщиками первого, второго и более дальних звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем товаров.

Следовательно, отметил Верховный Суд Российской Федерации в цитируемом Определении, опровергая проявление должной осмотрительности, налоговый орган вправе приводить аргументы о том, что налогоплательщик исходил лишь из коммерческой привлекательности сделки и не придавал значения добропорядочности контрагентов, а также доказывать, что налогоплательщик должен был знать о допускаемых контрагентами нарушениях. В свою очередь налогоплательщик может дать объяснение тому, какие соответствующие деловому обороту критерии учитывались им при выборе контрагента, доказывать свою осведомленность о том, каким образом (за счет каких ресурсов, с привлечением каких соисполнителей и т.п.) должен был исполняться договор.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Поскольку в силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания законности совершения оспариваемых действий лежит на инспекции.

В силу части 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В настоящем случае Межрайонная ИФНС России №45 по г.Москве указанную Верховным Судом Российской Федерации совокупность обстоятельств не доказала, поскольку:

1) не опровергла факт приобретения заявителем вышерассмотренных спорных услуг;

2) не доказала, что представленные заявителем документы являются недостоверными;

3) не доказала, что заявитель мог и должен был знать о тех пороках (нарушениях) деятельности рассмотренных контрагентов, о которых указывает инспекция;

4) и, в конечном счете, не доказала, что заявитель не проявил должной степени осторожности и осмотрительности при выборе контрагентов.

Напротив, заявитель в ходе судебного разбирательства представил допустимые и достаточные доказательства своей добросовестности по взаимоотношениям со спорными контрагентами и обоснованности полученной налоговой выгоды.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о незаконности и необоснованности решения инспекции, что влечет удовлетворение требования заявителя в полном объеме, вынесенное Межрайоннойинспекции Федеральной налоговой службы №45 по г. Москве №09-20/27 от 16.10.2015 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения подлежит признанию недействительным..

По положениям статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным расходам отнесена государственная пошлина.

Ввиду удовлетворения требований заявителя судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000,00 руб. подлежат взысканию с Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Москве.

Расходы на проведения судебной экспертизы в размере 35 000 руб. также подлежат взысканию с Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Москве в пользу заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Заявленное обществом с ограниченной ответственностью "ЭЛГАД Мост" требование удовлетворить полностью: признать недействительным решение Межрайоннойинспекции Федеральной налоговой службы №45 по г. Москве №09-20/27 от 16.10.2015 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Взыскать с Межрайоннойинспекции Федеральной налоговой службы №45 по г. Москве (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации: 23.12.2004; адрес: 125373, <...>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЭЛГАД Мост" (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации 25.07.2000; адрес: 111674, <...>) 3000,00руб. государственной пошлины, уплаченной при подаче заявления в суд по платежному поручению от 12.12.2015 №3101, а также 35000,00руб. расходов на проведение судебной почерковедческой экспертизы.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы, если решение не отменено и не изменено - со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятый арбитражный апелляционный суд (127994, г.Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, д. 12) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа (127994, Москва, ГСП-4, ул. Селезневская, д. 9) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу при условии, что решение было предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд города Москвы.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайтах Девятого арбитражного апелляционного суда: http://9aas.arbitr.ru/ и Арбитражного суда Московского округа: http://fasmo.arbitr.ru/

Информация о движении дела размещена на сайте суда по адресу: http://msk.arbitr.ru/

СУДЬЯ О.Ю. Суставова