Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭЛГАД Мост" (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации 25.07.2000; адрес: 111674, <...>)

к Межрайоннойинспекции Федеральной налоговой службы №45 по г. Москве (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации: 23.12.2004; адрес: 125373, <...>)

опризнании недействительным решения №09-20/27 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения общества от 16.10.2015,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя - ФИО1 (личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации), действующего по доверенности от 24.12.2015 б/н; ФИО2 (личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации), действующей по доверенности от 20.11.2015 б/н; ФИО3 (личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации), действующей по доверенности от 13.11.2015 б/н,

представителей заинтересованного лица - ФИО4 (личность подтверждена удостоверением УР №912031), действующей по доверенности от 20.11.2015 №43; ФИО5 (личность подтверждена удостоверением УР №911030), действующей по доверенности от 20.11.2015 №42,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЭЛГАД Мост" (далее - ООО «ЭЛГАД Мост», общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрайоннойинспекции Федеральной налоговой службы №45 по г. Москве (далее по тексту – инспекция, заинтересованное лицо, Межрайонная ИФНС России № 45 по г. Москве) о признании недействительным решения №09-20/27 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения общества от 16.10.2015.

В обоснование заявленных требований ООО «ЭЛГАД Мост» указывает, что инспекция необоснованно подвергла сомнению осуществление работ ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ». По мнению заявителя, реальность исполнения спорными контрагентами своих обязательств по сделкам подтверждена первичными документами, оформленными в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, проявлена должная осмотрительность при выборе в качестве контрагентов ввиду проверки факта их регистрации в ЕГРЮЛ.На основании указанных выше обстоятельств ООО «ЭЛГАД Мост» считает, что решение №09-20/27 от 16.10.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения не соответствует нормам налогового законодательства и подлежит признания судом его недействительным.

Межрайонная ИФНС России № 45 по г. Москве представила в порядке статьи 131 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела отзыв, в котором просит отказать в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на законность и обоснованность вынесенного оспариваемого ненормативного правового акта.

В обоснование правомерности принятого оспариваемого ненормативного правового акта Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Москве указывает, что инспекцией не оспаривается фактическое наличие результатов работ, однако, из совокупности доказательств установлено, что заявленные контрагенты не являются фактическими исполнителями этих работ, а документы от имени ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «Технокомстрой» используются обществом только для создания фиктивного документооборота.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд первой инстанции установил следующее.

ООО «ЭЛГАД Мост» зарегистрировано в качестве юридического лица 25.07.2000 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 46 по г. Москве, о чем в единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за основным государственным регистрационным номером <***>.

Судом установлено, что Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Москве была проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО «ЭЛГАД Мост» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2013.

По результатам проверки был составлен акт выездной налоговой проверки № 09-20/17 от 30.06.2015.

В порядке пункта 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации ООО «ЭЛГАД Мост» подало возражения.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки № 09-20/17 от 30.06.2015, возражений на акт выездной налоговой проверки и материалов дополнительных мероприятий Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Москве принято решение №09-20/27 от 16.10.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Оспариваемым в ненормативным правовым актом ООО «ЭЛГАД Мост» привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафных санкций на общую сумму 9 731 304 руб., доначислены суммы неуплаченных налогов в размере 48 656 517 руб., начислены пени в сумме 8 676 511 руб.

Решение № 09-20/17 от 30.06.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в соответствии со статьями 101 и 101.2, 139 Налогового кодекса Российской Федерации было обжаловано ООО «ЭЛГАД Мост» в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве о21-19/135236@ от 16.12.2015 решение инспекции было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

ООО «ЭЛГАД Мост», посчитав, что решение № 09-20/17 от 30.06.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения незаконно и необоснованно, обратилось с заявлением в суд.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный суд пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения требования заявителя исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, а, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Из содержания частей 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует вывод о том, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, Решение или совершили действия (бездействие).

На основании 123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон.

Оспариваемым ненормативным правовым актом констатировано нарушение обществом требований статей 252, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации по причине неправомерного включения в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и налога на добавленную стоимость, включенного в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, затрат по контрагентам ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «Технокомстрой».

Инспекцией в ходе проверки установлено, что ООО «ЭЛГАД Мост» в проверяемом периоде участвовало в строительстве и реконструкции объекта: «Транспортная развязка на пересечении Новоясеневского проспекта с Профсоюзной ул. В 2 уровнях» в качестве субподрядчика ООО «ЭЛГАД» (т. 2 л.д. 106-137).

Обществом в целях исполнения своих обязательств были заключены с ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «Технокомстрой» договоры на выполнение строительно-монтажных работ на вышеуказанном объекте.

По взаимоотношениям с ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» обществом учтены в составе расходов в 2013 году затраты в размере 60 746 515,24 руб., вычеты по НДС за 2 квартал 2013 год в размере 10 934 373 руб.

Согласно договору строительного подряда № 08/13 от 01.04.2013, заключенному заявителем с ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» (Субподрядчик) выполняет комплекс строительно-монтажных работ для сооружения монолитного железобетонного путепровода -СВСиУ в соответствии с Перечнем видов работ на объекте «Транспортная развязка на пересечении Новоясеневского проспекта с Профсоюзной ул. В 2 уровнях».

Документы от имени ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» подписаны ФИО6, который, согласно договору, действует на основании Устава и агентского договора № 2310/Аг от 23.10.2012.

При допросе в качестве свидетеля (протокол 2546 от 12.05.2015) ФИО6 пояснил, что является генеральным директором ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» с мая 2012 года, регистрировал организацию сам, открывал банковские счета, документы подписывал, полномочия никому не передавал, численность сотрудников организации 2 человека (свидетель и главный бухгалтер).

При повторном допросе (протокол № 2624 от 29.06.2015) ФИО6 сообщил, что ООО «ЭЛГАД Мост» ему знакомо, что ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» выполняло для ООО «ЭЛГАД Мост» в 2012-2013 года работы на улице Профсоюзной, как агент: заделка швов, обвязка арматуры, бетонная стяжка. Работы выполнялись привлеченными организациями ООО «СтройИнвест», ООО «Арт-Металика», контактные данные которых предоставить не смог, сообщил, что численность сотрудников названных им организаций составляет около 20 человек в каждой, сотрудников, обладающих строительной квалификацией в штате ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» в 2012-2013 годах не было. За работы от ООО «ЭЛГАД Мост» было получено около 70 миллионов рублей, которые перечислены частями в ООО «СтройИнвест», ООО «Арт-Металика», при этом вознаграждение ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» составляло примерно 5-10 процентов.

На вопросы: знаком ли ему объект «Транспортная развязка на пересечении Новоясеневского проспекта с Профсоюзной улицей в 2 уровнях», кто был заказчиком на данном объекте, знакомы ли ему ФИО7, ФИО8, ООО «Технокомстрой», ООО «Оптимум» ФИО6 ответил, что не помнит. Также свидетель сообщил, что ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» в 2013 году привлекались работники, обладающие строительной квалификацией, но названий организаций, предоставлявших сотрудников, ФИО6 не помнит.

Инспекцией было получено заключение эксперта ООО «Экспертное бюро «ИСК-Трейд» №8-Э-15 от 29.06.2015, из которого следует, что подписи от имени ФИО6 в справках о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), актах о приемке выполненных работ (КС-2) счетах-фактурах по договору № 08/13 от 01.04.2013 со стороны ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» выполнены не ФИО6, а другим лицом.

На основании изложенного Межрайонная ИФНС России № 45 по г. Москве пришла к выводу, что факт номинальности ФИО6 в качестве генерального директора ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» его показаниями не опровергнут. Представленные обществом документы по взаимоотношениям с ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» содержат недостоверные сведения, подписаны неустановленным лицом.

Так инспекция поясняет, что согласно сведениям ЕГРЮЛ, ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» создано 30.05.2012, с 15.09.2015 находится в процессе реорганизации в форме присоединения к ООО «Винт».

Из анализа налоговой отчетности ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» установлено, что отраженный в отчетности за 2013 год доход в размере 1 425 910 рублей не сопоставим со стоимостью работ, отнесенной обществом в состав расходов для исчисления налога на прибыль по взаимоотношениям с ООО СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ», налог на прибыль исчислен в минимальном размере.

На запрос Инспекции НП СРО «Строй Форум» г. Нижний Новгород предоставило «Сведения о квалификации специалистов ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ», которые были поданы организацией для получения свидетельства, на следующих лиц: ФИО9 (зам. генерального директора), ФИО10 (главный инженер), ФИО11 (начальник участка). ФИО12 (мастер), ФИО13 (прораб), ФИО14 (мастер), ФИО15 (прораб), ФИО16 (главный энергетик), ФИО17 (главный энергетик), ФИО18 (механик).

Также из ответа НП СРО «Строй Форум» следует, что для получения свидетельства ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» представило сведения о наличии в собственности автосамосвала КАМАЗ, автомашины Газель, бульдозера.

Однако, допрошенный ФИО6 сообщил, что указанных выше лиц он не помнит, а, кроме того, согласно бухгалтерской и налоговой отчетности у ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» отсутствуют транспортные средства, а численность сотрудников организации в 2013 году составляет 2 человека (ФИО6 и ФИО8).

Из анализа движения средств по счету ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» перечислений за аренду транспортных средств, коммунальные услуги и другие платежи, свойственные ведению реальной хозяйственной деятельности, не установлено.

Денежные средства, полученные от ООО «ЭЛГАД Мост», перечислены в адрес ООО СК «Основа», ООО «ПоволжьеСтрой»» за строительно-монтажные работы, ООО «Капитал Про», ООО «Оптимум» за строительное оборудование.

Численность сотрудников в вышеуказанных организациях составляет 1 человек.

В отношении контрагентов второго звена инспекцией установлено, что данные организации имеет низкую налоговую нагрузку

На повторно направленные инспекцией запросы в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля в отношении указанных выше организаций. ИФНС России по Нижегородскому району г. Нижнего Новгорода представлены ответы в отношении ООО «СК Основа», ООО «Капитал-Про», ООО «ПоволжьеСтрой», содержащие схожие письма организаций о том, что ООО «СК Основа» выполняло для ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» строительномонтажные работы в соответствии с заключенным договором, ООО «Капитал-Про» и ООО «ПоволжьеСтрой» осуществляли для ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» поставку строительного оборудования в соответствии с заключенными договорами. При этом все организации действовали на основании агентских договоров (реквизиты договоров, с кем они заключены в письмах не сообщаются). Первичные документы по взаимоотношениям с ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» организациями не представлены.

На основании изложенного инспекцией сделан вывод о невыполнении спорных работ ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ», а также организациями-получателями денежных средств от ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» в связи с отсутствием трудовых и технических ресурсов.

В отношении ООО «Технокомстрой» инспекцией установлено следующее.

По взаимоотношениям с ООО «Технокомстрой» обществом учтены в составе расходов в 2013 году затраты в размере 67 296 951,78 руб., вычеты по НДС за 2 квартал 2013 года в размере 12 113 451 руб.

Согласно договору строительного подряда № 09/13 от 01.04.2013, заключенному обществом с ООО «Технокомстрой» (Субподрядчик), последний выполняет комплекс строительно-монтажных работ для сооружения монолитного железобетонного путепровода - обустройства для бетонирования в соответствии с Перечнем видов работ на объекте «Транспортная развязка на улице Профсоюзная».

Документы от имени ООО «Технокомстрой» подписаны ФИО7, который, согласно договору, действует на основании Устава и агентского договора № 10-АГ/10 от 10.10.2012.

Согласно сведениям ЕГРЮЛ ООО «Технокомстрой» создано 05.05.2012, с 12.08.2014 прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения к ООО «Ариста», не представившего по требованию документы по взаимоотношениям ООО «Технокомстрой» с обществом.

В рамках выездной налоговой проверки инспекцией была назначена почерковедческая экспертиза подписей лица, выполненных от имени ООО «Технокомстрой». Согласно заключению эксперта ООО «Экспертное бюро «ИСК-Трейд» № 9Э-15 от 29.06.2015 подписи от имени ФИО7 в справках о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), актах о приемке выполненных работ (КС-2) счетах-фактурах по договору № 09/13 от01.04.2013, выполнены не ФИО7, а иным лицом.

Из анализа налоговой отчетности ООО «Технокомстрой» установлено, что отраженный в отчетности за 2013 год доход в размере 1 529 471,00 руб. не сопоставим со стоимостью работ, отнесенной обществом в состав расходов для исчисления налога на прибыль.

На запрос инспекции НП СРО «Строй Форум» г. Нижний Новгород предоставило «Сведения о квалификации специалистов ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ», которые были поданы организацией для получения свидетельства, на следующих лиц: ФИО19 (зам. генерального директора), ФИО20(главный инженер), ФИО21(прораб), ФИО25 И. А. (мастер), ФИО22 (прораб), ФИО23 (мастер), ФИО24 (прораб).

ИФНС России по Московскому району города Нижнего Новгорода по поручению инспекции был допрошен в качестве свидетелей ФИО25, заявленный «Технокомстрой» для получения свидетельства СРО в качестве мастера. При допросе ФИО25 отказался от участия в деятельности ООО «Технокомстрой», пояснив, что в 2012-2013 годах работал в ООО «Промтехэкспертиза» экспертом. Свои данные (копию диплома об окончании Нижегородского государственного архитектурно-строительного университета), в том числе для оформления СРО никому не предоставлял. ООО «Технокомстрой» ФИО25 не знакомо, в данной организации он не работал, доход не получал. ООО « ЭЛГАД Мост» ей также не знакомо, никаких работ для них свидетель не выполнял.

На основании вышеизложенного инспекцией сделан вывод о заведомо незаконном использовании данных физических лиц без их ведома и волеизъявления для имитации наличия специалистов с целью получения свидетельства СРО, что, по мнению инспекции, доказывает вывод о нереальности хозяйственной деятельности спорного контрагента ООО «Технокомстрой».

На основании изложенного Межрайонная ИФНС России № 45 по г. Москве сделала вывод о невыполнении спорных работ ООО «Технокомстрой», в связи с отсутствием трудовых и технических ресурсов.

Таким образом, по мнению инспекции, вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют, что обществом получена необоснованная налоговая выгода по взаимоотношениям с ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «Технокомстрой». Кроме того, как считает Межрайонная ИФНС России № 45 по г. Москве, ООО « ЭЛГАД Мост» неправомерно учло в составе расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, затраты по спорным контрагентам.

Из положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

По мнению арбитражного суда первой инстанции, налоговым органом не представлено достаточных и безусловных доказательств совершения ООО « ЭЛГАД Мост» вменяемого нарушения.

В силу пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

При этом под экономически оправданными расходами следует понимать затраты, обусловленные целями получения доходов, удовлетворяющие принципу рациональности и обусловленные обычаями делового оборота.

Согласно статье 313 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база исчисляется налогоплательщиком по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. При этом налоговый учет представляет собой систему обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на прибыль на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Кодексом. Подтверждением данных налогового учета являются первичные учетные документы (включая справку бухгалтера); аналитические регистры налогового учета; расчет налоговой базы.

Пунктом 49 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при определении налоговой базы не учитываются расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно пункту 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», а также пункту 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 № 34-н, первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа (формы), код формы; дату составления; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции (в натуральном и денежном выражении); наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи и их расшифровки.

Перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами (пункт 3 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете»).

Таким образом, договоры и первичные учетные документы, составленные с нарушением вышеуказанных требований, не могут быть признаны документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, подтверждающими понесенные налогоплательщиком расходы для целей налогообложения.

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные указанной статьей налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога на добавленную стоимость, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, только суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, налог на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам), имущественным правам может быть предъявлен к вычету при выполнении следующих условий:

1) приобретенные товары (работы, услуги), имущественные права предназначены для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость (пункт 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации);

2) товары (работы, услуги), имущественные права приняты к учету (пункт 1 статьи 172 Кодекса);

3) наличие надлежащим образом оформленного счета-фактуры (пункт 1 статьи 172 Кодекса).

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление № 53), представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно положениям пункта 4 вышеуказанного Постановления № 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

К обстоятельствам, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, исходя из положений пункта 5 Постановления № 53 относятся, в том числе, установление невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В пункте 10 Постановления № 53 указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 13.12.2005 № 9841/05, при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок, достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий - поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме. Заключаемые налогоплательщиком сделки в сфере гражданского оборота не должны носить фиктивный характер, у них должна быть конкретная разумная хозяйственная цель.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Данная правовая позиция изложена также в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.01.2007 № 10963/06, от 30.10.2007 № 8686/07, от 09.03.2011 № 14473/10.

На основании правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Определении от 25.07.2001 №138-О, в силу пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика, обязанность доказывания недобросовестности налогоплательщика в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации, возлагается на налоговые органы.

Судом исследованы представленные сторонами доказательства и установлено, что в ходе выездной налоговой проверки обществом представлены документы, подтверждающие его расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты по НДС.

Как следует из материалов дела, основным видом деятельности ООО «ЭЛГАД Мост» (компания российского строительного объединения «ЭЛГАД») является строительство и ремонт мостов, в т.ч. устройство фундаментов и опор, мостов, путепроводов, транспортных эстакад и пр. (п. 2.3 Устава, т. 1. л.д. 40-52).

В рамках своей основной деятельности в 2012-2013 года заявитель участвовал в строительстве и реконструкции нескольких крупных объектов в г. Москве, в т.ч. объекта «Транспортная развязка на пересечении Новоясеневского проспекта с Профсоюзной ул. в 2 уровнях» (далее по тексту -объект) в качестве субподрядчика ООО «ЭЛГАД».

Общая стоимость работ ООО «ЭЛГАД Мост» составила 1 247 657 035 руб.

Работы на объекте в рамках указанного договора выполнялись ООО «ЭЛГАД Мост» как своими силами (71,36% объема), так и с помощью субподрядных организаций (28,64% общей стоимости работ), в т.ч. ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» (ИНН: <***>) и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» (ИНН: <***>).

Выбор субподрядчиков осуществлялся заявителем на тендерной основе. При заключении договоров ООО «ЭЛГАД Мост» проявлялась должная осмотрительность: проверялась регистрация контрагентов в ЕГРЮЛ по данным выписок и свидетельств о государственной регистрации юридического лица, учредительным документам; лицензии на право производства соответствующих строительных работ, документы, подтверждающие полномочия лиц, значащихся руководителями организаций-контрагентов.

По результатам тендеров на неквалифицированные строительно-монтажные работы (т. 6. л.д. 62-76, 125-132), проведенных в связи с нехваткой собственной рабочей силы и необходимостью соблюдения сроков выполнения работ, ООО «ЭЛГАД Мост» были заключены договоры строительного подряда с ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ», в рамках которых указанные организации действовали в качестве агентов и выполняли работы силами своих субподрядчиков.

По договору строительного подряда № 08/13 от 01.04.2013 (т. 3, л.д. 29-39) ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» был выполнен комплекс строительно-монтажных работ (монтаж металлоконструкций обустройств, опалубочные работы, изготовление укрупненных арматурных элементов каркаса, установка арматурных каркасов с фиксаторами, затирка опалубочных швов, см. «Перечень работ», Приложение № 2 к договору строительного подряда). Общая стоимость работ ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» в 2013 году составила 71 680 887,98 руб. (включая НДС в размере 10 934 373 руб.).

Затраты по указанному договору в размере 60 746 515,24 руб. (без учета НДС) составили 3,06% в общей доле затрат ООО «ЭЛГАД Мост» за 2013 год и 5,48 % от общих затрат по объекту и были отражены заявителем на счете 20 «Основное производство».

Факт оплаты выполненных работ подтвержден платежными поручениями от 30.08.2013, № 1712, 03.09.2013, № 1728, от 05.09.2013, № 1762, 10.09.2013, № 1807, 20.09.2013, № 1900, 08.10.2013, №2037, 16.10.2013, № 2090 28.10.2013, № 2212, 31.10.2013 г.№2252, 12.11.2013 г. №2293, 19.11.2013 г. № 2361 (т. 3. л.д. 52-62).

По договору строительного подряда № 09/13 от 01.04.2013 ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» (т. 3, л.д. 66-76) в соответствии с графиком работ (Приложение № 3 к Договору) в июне 2013 года был выполнен комплекс работ по закладному креплению котлованов, монтажу/демонтажу металлоконструкций обустройств для бетонирования стоек общей стоимостью 67 296 951,78 руб. (без учета НДС в размере 12 113 451 руб.). Затраты по этому договору составили 6,07% в общей доле затрат ООО «ЭЛГАД Мост» по объекту.

Оплата работ подтверждена платежными поручениями от 30.08.2013 № 1713, 03.09.2013 № 1729, 05.09.2013 № 1763, 10.09.2013 № 1806, 12.09.2013 № 1825, 20.09.2013 № 1899, 08.10.2013 № 2036, 16.10.2013 № 2089, 28.10.2013 № 2211, 31.10.2013 № 2251, 12.11.2013 №2292, 19.11.2013 № 2360 (т. 3. л.д. 89-100).

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по указанным договорам были включены заявителем в состав затрат по налогу на прибыль организаций, а НДС предъявлен к вычету в установленном статьями 171 -172 Налогового кодекса Российской Федерации порядке. Расчет сумм затрат по договорам с ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» приведен в извлечении из книг покупок за соответствующие периоды (т. 3, л.д. 63, 101).

Указанные обстоятельства установлены в ходе налоговой проверки и инспекцией не оспариваются.

Затраты по договорам с ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» экономически оправданы и документально подтверждены заявителем в соответствии с требованиями статей 169, 171-171, 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

В частности, инспекции были представлены следующие документы.

Для подтверждения расходов по ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ»: договор строительного подряда № 08/13 от 01.04.2013 (т. 3, л.д. 29-39); акты о приемке выполненных работ (по форме КС-2) № 1 от 30.04.2013 г., № 2 от 31.05.2013; № 3 от 30.06.2013 г. (т. 3. л.д. 40-45). Справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) № 1 от 30.04.2013 г., № 2 от 31.05.2013, №3 от 30.06.2013 г. (т. 3, л.д. 46-48), Счета-фактуры № 98 от 30.04.2013 г., № 163 от31.05.2013 г., № 227 от 30.06.2013 (т. 3, л.д. 49-51), Книги покупок по контрагенту (т. 3, л.д. 63).

Для подтверждения расходов по договору с ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ»: договор строительного подряда № 09/13 от 01.04.2013 (т. 3, л.д. 66-76); акты о приемке выполненных работ (по форме КС-2)№ 1 от 30.04.2013; № 2 от 31.05.2013; № 3 от 30.06.2013 г. (т. 3, л.д. 77-82), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) № 1 от 30.04.2013, № 2 от 31.05.2013 г., №3 от 30.06.2013 г. (т. 3. л.д. 83-85). Счета-фактуры № 15 от 31.05.2013, № 198 от 30.06.2013 (т. 3. л.д. 86-88); книга покупок (т. 3. л.д. 101).

Дополнительно в ответ на требование инспекции № 09-17/31863 от 08.09.2015 (т. 3. л.д. 110-111) заявителем был представлен полный объем исполнительной и проектной документации, что подтверждается сопроводительным письмом ООО «ЭЛГАД Мост» от 21.09.2015 № 651 и/эл.м (т. 3, л.д. 133-135), оборотно-сальдовые ведомости, аналитические регистры БУ, сведения о движении денежных средств и дополнительные документы.

Указанные документы подтверждают факт приобретения и оплаты заявителем подрядных работ ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ», уплаты НДС, производственную необходимость привлечения субподрядчиков к выполнению работ на объекте и содержат полные и достоверные сведения в отношении удостоверяемых хозяйственных операций, а также подтверждают их учет для целей налогообложения в соответствии с действительным экономическим смыслом. Каких-либо замечаний к полноте оформления документов, за исключением довода о подписании актов и счетов-фактур неуполномоченными лицами, инспекцией не предъявлено.

Доводы инспекции, в том числе о том, что строительно-монтажные работы по спорным договорам не могли быть выполнены ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ», а также о подписании первичных документов контрагентов заявителя неустановленными лицами не основаны на законе, материалами проверки не подтверждены и противоречат действующему законодательству по следующим основаниям.

Отказ в подтверждении расходов заявителя по ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» в сумме 60 746 515,24 руб. и вычета по НДС в размере 10 934 373 руб. противоречит материалам проверки.

Не оспаривая факт реального выполнения работ, инспекция утверждает, что работы по договору строительного подряда № 08/13 от 01.04.2013 (т. 3, л.д. 29-39) не могли быть выполнены ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» собственными силами в связи с отсутствием у субподрядчика собственных трудовых ресурсов и основных средств в достаточном объеме (п. 2.1.1. Решения).

Однако, указанный вывод инспекции является ошибочным, поскольку сделан без учета условий договора строительного подряда № 08/13 от 01.04.2013 (т. 3. л.д. 29-39) и факта привлечения ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» субподрядчиков для выполнения соответствующих работ.

В преамбуле договора строительного подряда № 08/13 от 01.04.2013 (т. 3, л.д. 29-39) указано, что при его заключении Генеральный директор ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» ФИО6 действовал не только на основании устава, но и на основании агентского договора № 2310/Аг от
23.10.2012 .

Таким образом, в рамках данного договора, ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» одновременно действовало как в качестве субподрядчика ООО «ЭЛГАД Мост», так и в качестве агента третьих лиц, желающих выполнить работы на объекте, что полностью соответствует пункту 1 статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации. В силу пункта 1 статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязанностей агента предполагает осуществление агентом посреднической деятельности и, как следствие, обязательное привлечение к выполнению работ на Объекте дополнительных субподрядчиков.

Указанное обстоятельство было установлено инспекцией в ходе налоговой проверки, что подтверждается протоколом допроса генерального директора ООО «ЭЛГАД Мост» ФИО26. от 10.06.2015 (т. 4. л.д. 24-28).

Так, на вопрос инспекции о том, выполняло ли «ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» работы на объекте собственными силами ФИО26. ответил, что привлеченными силами и, что ему известно, что они действовали на основании агентского договора.

Изложенное было также подтверждено ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» в ходе налоговой проверки письмом от 21.05.2015 (т. 4, л.д. 88-89), направленным в ответ на требование ИФНС № 34 от 20.05.2015 .№ 19-11/61576 (т. 3. л.д. 127).

Соответственно, в контексте рассматриваемых обстоятельств количество и состав штатных сотрудников ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» сами по себе не могут свидетельствовать о фактической невозможности выполнения субподрядчиком своих обязательств по договору № 08/13 от 01.04.2013 (т. 3, л.д. 29-39). Ссылки инспекции на недостаточность трудовых ресурсов без учета посреднической деятельности ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» свидетельствуют о формальном подходе к налоговой проверке и недостоверности сделанных по ее результатам выводов. Изложенное в полной мере относится и к доводам инспекции, сделанным в отношении ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ».

Инспекцией также не принято во внимание, что действующее законодательство не устанавливает требования к штатной численности сотрудников общества, участника гражданского оборота, привлекаемого к выполнению работ в области строительства, и не запрещает привлечение третьих лиц к исполнению обязательств по договору подряда.

Реальный характер деятельности ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» подтверждается результатами налогового контроля, полученными от субподрядчиков организации, которые в полном объеме были оставлены инспекцией без внимания.

Так, в оспариваемом ненормативном акте инспекция не отразила данные выписки по расчетному счету «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» за проверяемый период, полученной в ходе налоговой проверки (т. 4, л.д. 110-121).

Между тем, из содержания выписки следует, что ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» на постоянной основе осуществляло хозяйственную деятельность в сфере строительства, перечисляло и получало денежные средства за строительно-монтажные работы, строительные материалы, строительную технику в адрес своих контрагентов (ООО «УК Развитие», ООО «ФинансГарантСтрой», ООО «Медиа Холдинг Путь», ООО «МастерТрейд», ООО «Стройфактор», ЗАО «Трансмехпогруз», ЗАО «ПСК «Высота», ООО «ЭнергоСтройСервис», ООО «Юнион Климат Проект», ООО «НСТ», ООО «Родной Кров», ООО «Интра», ЗАО «Алфрэймс», ООО «Капитал-Про», ООО «Стройинжподряд», ЗАО «Айрон Групп», ООО «Альфа Инвест», ЗАО «Город-эксплуатация»), а также регулярно уплачивало страховые взносы и НДФЛ.

Однако, требований о предоставлении информации (документов) в адрес перечисленных выше субподрядчиков инспекция не направляла, сотрудников не допрашивала, налоговые декларации не анализировались.

Таким образом, в ходе проверки инспекцией было проанализировано лишь незначительное количество контрагентов ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ»: ООО «СК Основа», ООО «Поволжьестрой», ООО «Капитал-Про», ООО «Оптимум». Полученные в результате мер налогового контроля данные (полностью подтверждающие реальный характер хозяйственной деятельности) были инспекцией проигнорированы.

В частности, в ответ на требование инспекции ООО «СК Основа» в письме от 02.06.2015 (т. 4, л.д. 98) подтвердило факт оказания работ ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ».

Из содержания банковской выписки ООО «СК Основа» за период с 14.08.2012 по 02.09.2014 (т. 4, л.д. 122-126) также следует, что компания перечисляла и получала денежные средства за строительно-монтажные работы, строительные материалы и строительную технику в адрес следующих контрагентов: ООО «МСК», ООО «Строй инвест 3», ООО «Аналитцентр», ООО «ТрансКоммерц», ООО «ЕвроСтройПроект», ООО НПП «Нита», ООО «Ларгус», ОАО «СФА», ООО «Высота», ООО «Стройиндустрия», ООО «ПКФ «Талион», ООО «Строительный Альянс». Однако указанным юридическим лицам Инспекция требований о представлении информации и документов не направляла. Налоговые декларации ООО «СК Основа» по НДС за 2013-2015 гг. не анализировались.

В ответ на запрос налогового органа ООО «Поволжьестрой» письмом от 02.06.2015 (т. 4, л.д. 90-94) также подтвердило факт оказания работ ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ». Однако, указанное подтверждение не было принято Инспекцией во внимание. Выписки по расчетным счетам ООО «Поволжьестрой» Инспекцией не анализировались, сотрудники не допрашивались. Информация относительно контрагентов ООО «Поволжьестрой», а также налоговые декларации по НДС за проверяемый период также не исследовались.

ООО «Капитал-Про» в ответ на требование Инспекции в письме от 09.06.2015 (т. 4, л.д. 95-97) также подтвердило факт поставки строительного оборудования в адрес ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ».

Данные выписки по расчетному счету ООО «Капитал-Про» за 2013 год (т. 4, л.д. 105-109) подтверждают, что контрагент перечислял и получал денежные средства за строительную технику и оборудование, в т.ч. по агентскому договору в адрес ООО «Автотрейд», ООО «Гранта Сервис», ООО «Техномикс», ООО «Лада-Авто Плюс», ООО «ЦентрАвто», ООО «Авторен», ООО «БЦР-Авто плюс сервис», ООО «Торговый Дом ФИО27», ООО «ПремиумАвто», ООО «НикорТорг». Ни содержание указанных операций, ни налоговые декларации ООО «Капитал-Про» по НДС за 2013-2015 года инспекцией не исследовалось.

Изложенное в полной мере относится и к ООО «Оптимум».

Таким образом, в ходе налоговой проверки каких-либо данных о нарушении ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и его контрагентами налогового законодательства не установлено, а полученные в ходе мер налогового контроля данные и документы свидетельствуют о том, что ООО «СПЕЦСРОЙМОНТАЖ», а также его субподрядчики ведут реальную хозяйственную деятельность в сфере строительства.

Кроме того, инспекцией также было оставлено без внимания, что в спорный период ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» располагало расчетными счетами в трех банках: ЗАО КБ «Альта-Банк», ОАО Банк «МБФИ», ЗАО «Ипотек Банк» (сопроводительное письмо ИФНС № 34 по
г. Москве от 04.03.2015 № 65859). Инспекцией же было проанализировано движение средств только по расчетному счету в ОАО Банк «МБФИ».

Налоговые декларации ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» по НДС за период 2013-2015 года инспекцией также не анализировались. Инспекция ограничилась анализом только налоговой декларации по налогу на прибыль организаций и только за 2013 год

Довод инспекции об отсутствии спорных субподрядчиков на объекте также опровергается материалами дела.

Как следует из материалов дела, ООО «ЭЛГАД Мост» оформило Акты допуска для производства строительно-монтажных работ на территории организации от 01.04.2013 г. для ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» (т. 6. л.д. 87-88) и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» от 01.04.2013 (т. 6. л.д. 89-90). Акты допуска были предоставлены заявителем в адрес инспекции вместе с сопроводительным письмом от 02.06.2015 №401 и/эл.м (т. 4, л.д. 8-9) в ответ на требование № 09/25383/2 от 19.05.2015 (т. З.л.д. 121-123).

Факт личного присутствия Генерального директора ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» при оформлении допуска для выхода на объект подтверждается свидетельскими показаниями инженера по охране труда ООО «ЭЛГАД Мост» ФИО28 (протокол допроса свидетеля № 2748 от 17.09.2015 , т. 4, л.д. 24-28). Однако, свидетельские показания ФИО28 и иных лиц, подтверждающих факт работы ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» на объекте (например, протокол допроса главного инженера ФИО29, т. 4, л.д. 77-82, старшего прораба ФИО30, т. 4. л.д. 83-87), были неправомерно оставлены инспекцией без внимания.

Аналогичные акты допуска оформлялись заявителем для каждого из подрядчиков (т. 6, л.д. 87-94). Достоверность сведений, содержащихся в указанных актах, равно как и достоверность свидетельских показаний в указанной части Инспекцией не оспаривается.

Фактическое выполнение ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» спорных работ дополнительно подтверждается их принятием генеральным подрядчиком - ОАО «МОСИНЖСТРОЙ» - и заключением о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации № 429-Р/ЗОС от 23.10.2013 (т. 5. л.д. 58-59).

Получение указанного заключения без сдачи генеральному подрядчику, техническому заказчику и заказчику (Департаменту строительства г. Москвы) всего объема работ на Объекте в натуре, в т.ч. выполненных ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ», и передачи полного комплекта исполнительной документации действующим законодательством не допускается.

Аффилированность ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» с заявителем инспекцией не установлена.

Более того, инспекцией необоснованно не принято во внимание, что каждый участник финансово-хозяйственной деятельности несет свое налоговое бремя, последствия неисполнения которого недопустимо возлагать на проявившего должную осмотрительность налогоплательщика в виде отказа в учете расходов для целей исчисления налога на прибыль организаций и вычетов по НДС. Изложенное полностью подтверждается судебной практикой, применительно к отношениям, в которых принимает участие посредник (агент).

Так, в определении ВС РФ № 302-КГ14-3432 от 04.03.2015 по делу № АЗЗ-666/13 указано: «само по себе начичие у общества посредника при установленных судами фактических обстоятельствах взаимоотношений организаций, участвующих в цепочке поставки товара, не позволяет расценивать действия общества в рамках спорных хозяйственных операций как совершенные с намерением получить необоснованную налоговую выгоду».

Довод инспекции о том, что обороты ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» меньше затрат ООО «ЭЛГАД Мост» по данному контрагенту, суд отклоняет.

Установленный инспекцией факт заявления ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» оборотов в несопоставимо меньшем размере по сравнению с оборотами заявителя по данному контрагенту полностью соответствует действующему законодательству и дополнительно подтверждает, что при реализации спорного договора ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» выступало как агент, привлекая к фактическому исполнению работ третьих лиц.

Агент (ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ»), являясь посредником, в силу положений налогового законодательства Российской Федерации учитывает в своей налоговой базе исключительно сумму агентского вознаграждения, а не весь объем денежных средств, поступаемых в счет оплаты выполненных работ.

В силу пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях налогообложения прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации).

Пунктом 9 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что не учитываются в целях налогообложения прибыли расходы в виде имущества (включая денежные средства), переданного агентом в связи с исполнением обязательств по агентскому договору, а также в счет оплаты затрат, произведенной агентом за принципала, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов в соответствии с условиями заключенных договоров.

Таким образом, те расходы агента, которые он совершил в связи с исполнением обязательств или за принципала и которые согласно договору подлежат включению в состав расходов принципала, не учитываются в составе расходов агента.

Более того, в соответствии с п. 20 разд. II Приложения 5 к Постановлению Правительства РФ от 26.12.2011 № 1137 комиссионеры (агенты) не регистрируют в книге продаж счета-фактуры (в т.ч. корректировочные), выставленные ими покупателю при реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, от своего имени (за исключением счетов-фактур, составленных лицами, указанными в пункты 4 и 5 статьи 161 Налогового кодекса Российской Федерации), а также счета-фактуры, выставленные ими покупателю при получении суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав. Поэтому при выполнении работ по договору № 08/13 от 01.04.2013 (т. 3, л.д. 29-39) ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» не регистрировало счета-фактуры, выданные ООО «ЭЛГАД Мост».

Факт осуществления ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» агентской деятельности установлен инспекцией, однако, ошибочно заявлен в качестве доказательства ведения ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» «фиктивной» хозяйственной деятельности, тогда как именно он правильно характеризует действительные хозяйственные отношения между ООО «ЭЛГАД Мост» и ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и подтверждает законность и правомерность их деятельности.

Изложенное дополнительно подтверждается информационным письмом ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» от 21.05.2015 (т. 4, л.д. 88-89) в ответ на требование инспекции № 19-11/61576 от 20.05.2015 (т. 3, л.д. 127). Однако, указанные сведения были необоснованно проигнорированы инспекцией.

Данное обстоятельство также свидетельствует о формальном характере выводов оспариваемого решения и их безотносительности к материалам проверки. Изложенный вывод в полной мере относится и к аналогичному доводу инспекции в отношении ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ».

Довод инспекции о том, что в ходе допроса сотрудники ООО «ЭЛГАД Мост» не
подтвердили факт выполнения работ спорными контрагентами, суд отклоняет.

Вопреки доводам инспекции в ходе допроса (т. 4, л.д. 18-23) Генеральный директор ООО «ЭЛГАД Мост» ФИО26. подтвердил факт заключения спорного договора, выполнения ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» работ на объекте в качестве агента с привлечением третьих лиц и сообщил телефон генерального директора ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» ФИО6

Главный инженер ООО «ЭЛГАД Мост» ФИО29 (протокол допроса № б/н от 10/05/20415, т. 4, л.д. 77-82) и старший прораб ФИО30 (протокол допроса № б/н от 10.06.2015 г., т. 4, л.д. 83-87) также подтвердили факт работы ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» на Объекте и предоставили имеющиеся у них сведения относительно количества привлеченных третьих лиц (10-20 человек).

В свою очередь, согласно протоколам допроса от 12.05.2015 № 2546 (т. 4, л.д. 34-40) и от 29.06.2015 № 2624 (т. 4, л.д. 29-33) ФИО6 подтвердил факт осуществления им функций генерального директора ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» по совместительству, личного подписания им документов и выполнения работ по договору с ООО «ЭЛГАД Мост», в том числе, силами субподрядных организаций.

Однако, в нарушение принципа обоснованности принимаемых решений все указанные обстоятельства были неправомерно оставлены инспекцией без внимания. Подобный подход налогового органа, помимо прочего, не соответствует правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации о недопустимости формального подхода налогового органа при применении налогового законодательства, сформулированной в Постановлении от 14.06.2003 г. № 12-П.

Вывод инспекции о подписании первичных документов со стороны спорных контрагентов неустановленными лицами основан только на заключении эксперта, составленным по копиям документов.

Более того, суд считает, что у инспекции отсутствовали правовые основания для проведения почерковедческой экспертизы.

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, сформулированной в постановлении Президиума № 18162/09 от 20.04.2010, при соблюдении контрагентом требований по оформлению необходимых документов, оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Такой вывод может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора, а также иных обстоятельств, указанных в Постановлении Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006.

Инспекцией в ходе проверки не установлено обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности налогоплательщика. Как прямо следует из протокола допроса генерального директора ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» ФИО6 от 29.06.2015 (т. 4, л.д. 29-33), первичные документы общества по договору с Заявителем подписаны им лично.

Согласно пункту 1 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации при таких обстоятельствах у инспекции отсутствовали основания для проведения почерковедческой экспертизы.

Кроме того, инспекцией не представлено доказательств легитимности отбора свободных подписей, а экспертом исследовано недостаточное количество образцов подписи ФИО6

В нарушение статьи 16 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» эксперт использовал недостаточное количество образцов подписи, не оформил запрос о предоставлении недостающих свободных образцов подписи, не отразил указанный факт в своем заключении, при этом образцы почерка не соответствовали требованиям о надлежащем качестве.

Как следует из методических материалов, «эффективность судебной почерковедческой экспертизы зависит от правильно собранных сравнительных материалов - образцов почерка предполагаемого исполнителя. Сравнительный материал должен быть надлежащего качества и достаточным по количеству. Надлежащее качество образцов - это сопоставимость их по времени написания и виду документа, письма, способу выполнения и, если возможно, по условиям выполнения. Достаточное количество образцов - это такой их объем, который обеспечил бы возможность полного и всестороннего сопоставления всех признаков, содержащихся в исследуемом тексте, подписи» (т. 5, л.д. 105-111).

В спорном заключении эксперта указано, что в качестве материалов для сравнительного исследования представлен один свободный образец подписи ФИО6 в копии паспорта. Между тем, методической литературой предусмотрено использование не менее 10-15 различных документов со свободными и условно-свободными образцами исследуемой подписи (отдельно для каждого вида образца подписи), а количество экспериментальных образцов подписи не должно составлять менее 30-40.

В отсутствие достаточного количества свободных и экспериментальных образцов подписи ФИО6, выводы экспертизы не могут быть признаны достоверными. Изложенное полностью подтверждается сложившейся судебной практикой, в частности Определением ВАС РФ от 16.11.2007 г. № 14651/07, Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2013 г., № 15АП-16546/2012, ФАС СЗО от 13.05. 2010 г. № А56-41647/2009 (тЛ, л.д. 57-64).

Кроме того, Инспекцией не принято во внимание, что копия подписи не может рассматриваться в качестве надлежащего свободного образца подписи, которым является оригинальный образец подписи. Таким образом, на экспертизу Инспекцией не было представлено ни одного свободного образца подписи ФИО6

Между тем, согласно одобренным методикам по проведению почерковедческих экспертиз (т. 5, л.д. 105-111) необходимо представление именно подлинных образцов подписи. Проведение почерковедческой экспертизы на основании копий документов недопустимо, а достоверные выводы могут быть сделаны только по итогам исследования подлинных образцов подписи. Изложенное подтверждается сложившейся судебной практикой, в частности Определением ВАС РФ от 17.05.2012 г. № ВАС-5533/12, Постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2011 г. № 09АП-31306/2011, ФАС МО от 29.01.2013 г. № А40-41467/12-99-223, ФАС ПО от 02.09.2010 г. по делу № А65-21012/2009, ФАС УО от 15.11.2011 г. № Ф09-7264/11, т. 5. л.д. 119-133).

На стр. 4 указанного заключения обозначено, что в качестве условно-свободных и экспериментальных образцов подписей экспертом были представлены подписи ФИО6 лишь в одном протоколе допроса свидетеля № 2546 от 12.05.2015 г. (т. 4. л.д. 34-40), что не является достаточным для проведения почерковедческой экспертизы.

Таким образом, выводы проведенной экспертизы не являются достоверными и ее результаты не могут приниматься в качестве допустимого и достоверного доказательства (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В нарушение требований пункта 1 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации отсутствует договор на проведение экспертизы между налоговым органом и экспертным учреждением.

Выводы эксперта о выполнении исследуемых подписей с подражанием подлинной подписи не обоснованы.

В заключении эксперт не указал на отсутствие или наличие особых условий выполнения подписи и с целью объяснения причин появления отличительных признаков в представленных образцах указал лишь один из возможных вариантов - подражание подлинной записи.

Подобные утверждения являются необоснованными, не подкрепленным результатами исследования, поскольку подражание является субъективным фактором необычного исполнения подписи и может содержать в себе различные объемы диагностических признаков в зависимости от вида подражания и условий (на глаз, по памяти, с предварительной тренировкой). Эксперт в своем заключении не привел ни одного признака, свидетельствующего о подобного рода необычном выполнении подписей и записей.

Данное обстоятельство с учетом оценки исключительно копий образцов подписи ставит под сомнение объективность и достоверность экспертизы, поскольку при наличии указанных обстоятельств в качестве свободных образцов почерка (подписи) необходимы документы, исполненные в аналогичных условиях, которые отсутствовали в распоряжении эксперта.

Заключение эксперта противоречит нормам Налогового кодекса Российской Федерации и Федеральному закону «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ».

В подписке о предупреждении об уголовной ответственности не указана ссылка на статью 95 Налогового кодекса Российской Федерации, которой предусмотрен статус эксперта в налоговом законодательстве и в нарушение ст. 41 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» указана ссылка на ст. 14 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», которая не подлежит применению к руководителям негосударственных экспертных учреждений.

Эксперт основывает свои выводы на устаревших методических источниках.

Методические источники, указанные на стр. 5-6 указанного заключения, были опубликованы более 20-40 лет назад (например, «Судебно-почерковедческая экспертиза малообъемных почерковых объектов. Выпуск 1, РФЦСЭ Министерство юстиции РФ, 1996г.»). Однако на сегодняшний день используется более совершенная методология, изложенная в пособии «Судебно-почерковедческая экспертиза. Особенная часть. Исследование малообъемных почерковых объектов, ред. д.ю.н. ФИО31, ГУ РФЦСЭ при Министерстве юстиции РФ, 2011 г.».

Использование устаревших источников указывает на тот факт, что эксперт не осведомлен о современных подходах проведения экспертизы и не способен сделать адекватные выводы относительно принадлежности подписей определенному лицу.

На несостоятельность экспертного заключения ООО «Экспертное бюро «ИСК-ТРЕЙД» № 8Э-15 от 29.06.2015 дополнительно указывает заключение специалиста АНО «СУДЕБНЫЙ ЭКСПЕРТ» по результатам рецензирования заключений почерковедческой экспертизы № 1139 от 30.12.2015 (т. 7, л.д. 90-121).

Так, на странице 15 данного заключения, специалист указывает на: отсутствие ходатайств по запросу дополнительных материалов (в виду недостаточного количества исследуемых документов);

отсутствие указаний на ограниченную пригодность сравнительных образцов; использование оборудования, не указанного в перечне использованного оборудования; пропуск ряда общих признаков;

отсутствие стадий исследования, позволяющих установить факт наличия или отсутствия признаков необычного письма и природу происхождения проявившихся признаков необычного письма;

ошибочное описание транскрипции исследуемых подписей;

нарушение методики визуализации полученных результатов (в части нанесения разметки частных признаков);

ошибочную трактовку некоторых частных признаков;

нарушение в логической последовательности исследовательской части;

проведение исследования на непроверенном оборудовании;

нарушение требований ст.ст. 8, 10, 13, 16, 25 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ».

Изложенное свидетельствует о том, что заключение почерковедческой экспертизы № 8Э-15 от 29.06.2015 содержит нарушения требований действующего законодательства и не может являться допустимым доказательством.

Проведенная инспекцией строительная экспертиза (заключение ООО «Международное агентство строительная экспертиза и оценка «Независимость» от 09.10.2015) содержит ошибочные заключения, не соответствующие законодательству, а результаты экспертизы не подтверждают выводов оспариваемого ненормативного акта.

В нарушение процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и проведения дополнительных мероприятий инспекцией было вынесено постановление № 09/1262/ЭС от 21.09.2015 о назначении строительной экспертизы (т. 5, л.д. 113-114), на основании которого инспекцией в качестве экспертной организации было привлечено ООО «Международное агентство строительная экспертиза и оценка «Независимость».

В заключении от 09.10.2015 (т. 5, л.д. 134-150) эксперт в обоснование своих выводов при анализе представленных документов (КС-2, КС-3) ссылается на постановление Госкомстата РФ от 11.11.1999 № 100, не учитывая, что с 01.01.2013 формы первичных учетных документов, содержащиеся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, не являются обязательными к применению.

Исходя из ч. 1 ст. 7 и ст. 9 ФЗ «О бухгалтерском учете» руководителем экономического субъекта определяется также состав первичных учетных документов, применяемых для оформления фактов хозяйственной жизни экономического субъекта, и перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов.

Кроме того, при проверке цикла работ эксперт принимает за скорость работ односменный рабочий период, и им не учтен тот факт, что работы велись круглосуточно. Факт посменной работы на Объекте подтверждается Правилами внутреннего распорядка ООО «ЭЛГАД Мост» от 29.12.2012 (т. 6, л.д. 133-147).

Кроме того, учитывая, что инспекция не оспаривает факт выполнения спорных работ, а данные о привлечении ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» субподрядчиков не были предметом исследования, результаты проведенной экспертизы сами по себе лишены какого-либо правового значения и выводов инспекции не подтверждают.

Довод инспекции о возможности выполнить спорные работы собственными силами заявителя противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Как следует из оспариваемого ненормативного акта, в обоснование данного вывода инспекция без учета всего объема обязательств заявителя по заключенным гражданско-правовым договорам, специфики работы вахтовым методом ссылается на наличие у заявителя большого штата квалифицированных сотрудников.

Между тем, Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Москве не принято во внимание, что в проверяемый период у заявителя не было сотрудников, незанятых в выполнении работ по заключенным договорам, в т.ч. и по другим объектам, что подтверждается свидетельскими показания генерального директора заявителя (т. 4 л.д. 18-23), пояснительной запиской ООО «ЭЛГАД Мост» от 19.01.2016 № 15 и/эл.м (т. 8. л.д. 1-2), статистикой распределения кадров (т. 8, л.д. 3-8), расчетом количества работников на Объекте с прилагаемым приказом о распределении затрат по заработной плате рабочих между объектами № 68 от 07.06.2013 (т. 8. л.д. 9).

Как следует из материалов проверки и п. 1 пояснительной записки от 19.01.2016 (т. 8, л.д. 1-2), ООО «ЭЛГАД Мост» в спорный период выполняло работы на четырех объектах. В силу того, что работы выполняются заявителем вахтовым методом (часть работников находится на межвахтовом отдыхе, а часть - на производстве) на объектах единовременно находилось меньшее количество работников, чем по штатному расписанию (п. 2 пояснительной записки), что подтверждается приказом ООО «ЭЛГАД Мост» от 30.10.2012 № 151 о введении графика вахт на 2013 (т. 8, л.д. 10-11).

Таким образом, наличие в штатном расписании большого количества работников само по себе не свидетельствует о том, что заявитель располагал в спорный период свободными трудовыми ресурсами.

Напротив, как следует из справки показателей о выполнении работ по договору № 009 от 25.07.2012 на объекте в 2013 году от 19.01.2016 (т. 8, л.д. 12) в спорный период у общества был дефицит работников (от 155 до 185 человек). Следовательно, заявителем был привлечен ряд подрядчиков (в т.ч. ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ») на тендерной основе.

Таким образом, заявитель не мог выполнить спорные работы собственными силами в виду отсутствия свободных трудовых ресурсов.

Довод Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Москве о подконтрольности ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» одному лицу не соответствует материалам дела.

На основании полученного письма от ООО «Такском» от 30.09.2015 № 3866 (т. 5, л.д. 54-56) инспекция приходит к выводу о подконтрольности ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» неустановленному лицу в виду наличия у данных организаций одного IP-адреса в сети Интернет при обмене информацией с ООО «Такском».

Данный вывод инспекции суд считает ошибочным, исходя из следующего.

Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Москве не принято во внимание, что каждый компьютер в сети Интернет обладает IP-адресом, который его идентифицирует и позволяет ему взаимодействовать с остальными участниками сети Интернет. Интернет-провайдер, которым ООО «Такском» не является (что прямо следует из письма ООО «Такском»), предоставляет доступ к сети Интернет как с реальными постоянными/динамическими выделенными IP-адресами, так и с общим IP-адресом. Последний предоставляется по умолчанию, а его обслуживание производится по технологии NAT (при обращении к ресурсам за пределами локальных адресов): пользователям предоставляется возможность беспрепятственно получать информацию из сети Интернет.

Как правило, Интернет-провайдеры резервируют под себя один IP-адрес для выхода своих пользователей в сеть Интернет, и все, кто к нему подключен, выходят в сеть Интернет только под этим адресом, т.е. если у Интернет-провайдера IP-адрес «193.126.243.10», то у всех, кто к нему подключен, будет такой же IP-адрес в сети Интернете «193.126.243.10».

В то же время, выделенный, статический IP-адрес - уникальный адрес в сети Интернет, который присваивается Интернет-провайдером. Однако такой IP-адрес является платной услугой и не предоставляется Интернет-провайдером по умолчанию.

Таким образом, как обоснованно указывает заявитель, одинаковый IP-адрес свидетельствует об обслуживании ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» у одного Интернет-провайдера, но никак не о контроле данных лиц одним лицом.

Инспекцией каких-либо доказательств в обоснование своего вывода не представлено, какие-либо запросы в адрес Интернет-провайдера не направлялись. Более того, из банковской выписки ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» не следует, что спорный контрагент производит выплаты за предоставление выделенного IP-адреса в сети Интернет.

Кроме того, заявляя довод о получении необоснованной налоговой выгоды, инспекция была обязана установить реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль организаций исходя из рыночных цен по аналогичным сделкам.

При принятии Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Москве оспариваемого решения, в котором была установлена недостоверность подписей на представленных заявителем документах и содержались предположения о непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль организаций подлежал определению исходя из рыночных цен по аналогичным сделкам.

Стоимость работ не превысила стоимость работ по договорам генерального подряда, что свидетельствует о ее адекватности по отношению к рыночным ценам. Иного налоговым органом не доказано.

При этом инспекция не учла, что ключевая обязанность налогового органа состоит в определении реального размера налоговых обязательств налогоплательщика. В спорном случае инспекция подошла к проведению проверки заявителя формально, что недопустимо и влечет недействительность ненормативного акта, как несоответствующего налоговому законодательству Российской Федерации.

При таких обстоятельствах отказ в признании расходов по налогу на прибыль организаций и вычета по НДС в указанном размере является незаконным и нарушает права налогоплательщика.

Отказ в подтверждении расходов заявителя по взаимоотношениям с ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» в сумме 67 296 951,78 руб. и вычета НДС в размере 12 113 451 руб. не основан на действующем законодательстве.

В обоснование отказа в принятии расходов и в подтверждение вычета по НДС инспекция повторяет ранее сформулированный довод об отсутствии у ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» собственных трудовых и материальных ресурсов для выполнения работ по договору строительного подряда № 09/13 от 01.04.2013 (т. 3, л.д. 66-76). Однако, указанный довод не является состоятельным, поскольку инспекцией ошибочно не принято во внимание, что в рамках указанного договора ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» действовал в качестве агента.

Указанные обстоятельства были установлены инспекцией в ходе проверки, но в нарушение принципа обоснованности принимаемого решения были оставлены налоговым органом без внимания.

Так, помимо представленных первичных документов генеральный директор ООО «ЭЛГАД Мост» ФИО26. в ходе допроса в налоговом органе (т. 4, л.д. 18-23) подтвердил, что ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» выполняло работы на Объекте на основании агентского договора с помощью субподрядчиков и детально описал процесс подписания и исполнения договора с ООО «ТЕХНОКОСТРОЙ».

Однако, указанные показания ФИО26. не нашли своего отражения в Акте выездной проверки № 09-20/17 от 30.06.2015 (т. 1, л.д. 114-150) и были оставлены без внимания. Вместо этого в обоснование своей позиции Инспекцией были приведены отдельные фразы из свидетельских показаний главного инженера проекта ФИО29 и старшего прораба ФИО30 (т. 4, л.д. 83-87), которые указали, что ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» выполняло работы на объекте собственными силами с привлечением техники.

При этом инспекцией не принято во внимание, что указанные должностные лица не участвовали в процессе заключения спорного договора и не обладают точной информацией о том, привлекало ли ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» для работы на объекте субподрядчиков или выполняло работы собственными силами.

Факт личного присутствия генерального директора ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» ФИО7 при оформлении акта допуска для производства строительно-монтажных работ на территории организации от 01.04.2013 (т. 6, л.д. 89-90) в офисе ООО «ЭЛГАД Мост» подтверждается свидетельскими показаниями инженера по охране труда ООО «ЭЛГАД Мост» ФИО28, опрошенной Инспекцией в ходе налоговой проверки (протокол допроса свидетеля № 2748 от 17.09.2015, т. 4, л.д. 24-28) и результатами проверки не опровергнут.

Таким образом, хозяйственная деятельность ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» в качестве агента в контексте установленных обстоятельств не может свидетельствовать о невыполнении работ по договору.

Инспекцией установлено, что ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» и его контрагенты являлись организациями, занимающимися выполнением строительно-монтажных работ, а доходом у данных контрагентов является маржа, получаемая в результате осуществления соответствующей деятельности.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации инспекцией не представлено доказательств получения заявителем и/или его контрагентами необоснованной налоговой выгоды или что заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности или ему было известно о нарушениях, допущенных хотя бы одним из контрагентов. Допрос генерального директора ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ», равно как и его субподрядчиков инспекцией в ходе налоговой проверки не проводился.

Довод инспекции о подписании первичных документов ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» неуполномоченным лицом не соответствует действующему законодательству.

Выводы заключения ООО «Экспертное бюро «ИСК-ТРЕЙД» № 9Э-15 от 29.06.2015 (т.5.л.д. 82-104) о том, что подписи на первичных документах ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» выполнены не ФИО7, а неустановленном лицом, по своему содержанию и выводам повторяют содержание заключения № 8Э-15 от 29.06.2015 и являются недопустимым доказательством. Полная идентичность двух заключений явно свидетельствует о формальном подходе эксперта к проводимым исследованиям.

Представленное инспекцией заключение ООО «Экспертное бюро «ИСК-ТРЕЙД» № 9Э-15 от 29.06.2015 (т. 5, л.д. 82-104) не является допустимым доказательствам, поскольку в данном случае экспертиза проведена исключительно по копиям документов, без достаточного количества образцов подписей.

Инспекция не предприняла попыток отобрать образцы свободного почерка и не представила на экспертизу ни одного образца свободной подписи ФИО7 В отсутствие оригиналов свободных образцов подписи ФИО7 проведение почерковедческой экспертизы невозможно.

На стр. 4 указанного экспертного заключения, экспертиза подписей проводилась в отсутствие подлинных образцов подписи ФИО7 Соответственно, выводы такой экспертизы не являются достоверными.

П. 10 постановления Пленума ВАС РФ № 66 от 20.12.2006 г. предусмотрено, что, если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта могут быть предоставлены надлежащим образом заверенные копии соответствующих документов, в противном случае на экспертизу предоставляется только оригинал документа.

Сложившаяся судебная практика не признает в качестве надлежащих и бесспорных доказательств заключения экспертов, сделанные по копиям документов, без изучения оригиналов свободных образцов подписи. Изложенное подтверждается, в частности, постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2012 г. № 09АП-27289/2012-АК, от 27.02.2014 г. № 09АП-2277/2014 (т. 7. л.д. 5-36).

Кроме того, на несостоятельность экспертного заключения ООО «Экспертное бюро «ИСК-ТРЕЙД» №9Э-15 от 29.06.2015 г. дополнительно указывает Заключение специалиста АНО «СУДЕБНЫЙ ЭКСПЕРТ» по результатам рецензирования заключений почерковедческой экспертизы. Наиболее значимые недостатки заключения сформулированы на стр. 28 Заключения.

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, сформулированной в постановлении Президиума № 18162/09 от 20.04.2010 г., при соблюдении контрагентом требований по оформлению необходимых документов, оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Кроме того, сложившаяся судебная практика дополнительно подтверждает, что в условиях, когда налоговым органом не представлены доказательства, опровергающие факт приобретения товаров (работ, услуг), отказ в признании расходов для целей налогообложения и вычетов по НДС, даже при наличии заключений почерковедческой экспертизы о подписании первичных документов и счетов-фактур неустановленными лицами, является неправомерным, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных или противоречивых сведений.

У Заявителя, действовавшего добросовестно и проявившего должную осмотрительность (см. п. IV), отсутствовали какие-либо сомнения в подлинности документов контрагента, в том числе, в связи с тем, что подписи на всех этих документах были скреплены оттиском круглой печати контрагента.

В соответствии с ч. 5 ст. 2 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (действовавшей в проверяемый период) каждое юридическое лицо, созданное в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью, должно иметь собственную круглую печать, содержащую его полное фирменное наименование на русском языке и указание на место нахождения общества.

Оттиск печати является обязательным реквизитом документа, подтверждающим его подлинность. Законодатель обязывает заверять подлинность подписи должностного лица оттиском печати на документах, удостоверяющих права лиц, фиксирующих факты, связанные с денежными средствами, а также на иных бумагах, предусматривающих заверение подписи (постановление Госстандарта России от 03.03.2003 г. № 65-ст). Соответственно, наличие оттиска печати на документе, безусловно, указывает на его подписание руководителем организации либо с его ведома и по его указанию каким-либо иным уполномоченным лицом.

В условиях современного хозяйственного оборота договоры и первичные документы подписываются сторонами не единовременно, без личных встреч руководителей организаций и зачастую посредством почтовой связи или курьерской службы. Так, учитывая, что за проверяемый период количество контрагентов ООО «ЭЛГАД Мост» превысило 400 организаций, личное присутствие руководителя при подписании каждого договора и/или первичного документа не только нецелесообразно и неразумно, но и невозможно.

Получив от ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» документы, подписи на которых скреплены печатью, проставленной на договоре, а также на всех прочих документах, исходивших от данного контрагента (учредительных документах, счетах-фактурах), у заявителя отсутствовали какие-либо основания полагать, что такие документы подписаны неуполномоченными на то лицами.

Исходя из принципов равенства налогообложения, недопустима ситуация, при которой добросовестный налогоплательщик не вправе заявлять вычеты по НДС по сделке с контрагентом в ситуации, когда его контрагент, исполнивший свои обязательства по договору, допускает нарушения порядка оформления первичных бухгалтерских документов (постановления КС РФ от 27.05.2003 г. № 9-П, ФАС МО от 11.04.2012 № А40-61617/11-129-262, т. 6. л.д. 148-150).

Однако, из текста решения №09-20/27 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения общества от 16.10.2015 не усматривается, что вопрос виновности заявителя был предметом анализа при рассмотрении материалов налоговой проверки. При таких обстоятельствах в соответствии с пунктом 2 статьи 109 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель не может быть привлечен к налоговой ответственности.

Для привлечения к налоговой ответственности по статье Налогового кодекса Российской Федерации по НДС и налогу на прибыль организаций необходимо установить все элементы состава налогового правонарушения, в частности, определить субъективную сторону. Налоговому органу следовало комплексно проанализировать основания привлечения Заявителя к налоговой ответственности. ООО «ЭЛГАД Мост» не знало и не могло знать, что контрагенты надлежащим образом не исполняют свои обязанности как налогоплательщики.

Виновных умышленных действий налогоплательщика, злоупотребления им правом и признаков недобросовестности в его действиях, наличия и сокрытия документов с целью противодействия проведению мероприятий налогового контроля Инспекцией не доказано.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что заявителем проявлена должная осмотрительность при установлении договорных отношений с ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ».

В ходе судебного разбирательства заявитель пояснил, что в рамках действующей процедуры compliance (проверки контрагентов) в строительном объединении «ЭЛГАД», несмотря на большое количество контрагентов (более 400 организаций за проверяемый период), при установлении договорных отношений с ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» и ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» ООО «ЭЛГАД Мост» был истребован и получен полный пакет документов, подтверждающих правоспособность контрагентов, а также полномочия лиц, действующих от их имени.

В отношении контрагента ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» заявителем представлены выписки из ЕГРЮЛ от 07.05.2013 (т. 6. л.д. 34-41), устав (т. 6, л.д. 42-52), свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние не безопасность объектов капитального строительства от 27.12.2012 (т. 6. л.д. 53-57), приказ ООО «СПЕСТРОЙМОНТАЖ» № 2 от 01.10.2012 о вступлении в должность генерального директора и возложении обязанности генерального директора (т. 6, л.д. 58), приказ № 3 от 01.10.2012 о назначении на должность бухгалтера (т. 6, л.д. 59), получены паспортные данные генерального директора, заявление ФИО6 о принятии в состав участника ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» (т. 6, л.д. 60), решение единственного участника № 3 от 07.03.2013 о принятии в участники общества ФИО6 (т. 6, л.д- 61).

В отношении ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» заявителем представлены устав (т. 6. л.д. 95-105), выписка из ЕГРЮЛ по состоянию на 21.05.2013 (т. 6, л.д. 106-115), протокол № 1 общего собрания участников от 19.11.2012 о назначении на должность генерального директора ФИО7 (т. 6, л.д. 116), свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства от 29.10.2012 (т. 6, л.д. 117-121), получены и сверены паспортные данные генерального директора, информационное письмо Федеральной службы государственной статистики от 03.10.2012 о присвоении кодов (т. 6, л.д. 122-124).

Полученные документы подтверждают правовой статус субподрядчиков в качестве юридических лиц. обладающих правоспособностью на заключение гражданско-правовых сделок, и полномочия их учредителей и генеральных директоров на подписание документов, необходимых для документального оформления хозяйственных операций. Личности подписантов договоров ООО «ЭЛГАД Мост» надлежащим образом установлены.

В соответствии с ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» регистрация коммерческих организаций осуществляется налоговыми органами. Внесение записи о юридическом лице в ЕГРЮЛ публично подтверждает реальность его существования и правоспособность.

Законодательство не устанавливает правовых возможностей для налогоплательщика по проверке законности государственной регистрации его контрагентов. Налогоплательщик при решении вопроса о заключении договора может исходить лишь из документов регистрирующих органов. У Заявителя отсутствовали основания не доверять официальным данным и проверять их на объективность. Такая правовая позиция подтверждается постановлениями ФАС ЦО № А08-5450/2011 от 09.02.2012 г., АС ЦО № А62-291/2012 от 17.10.2012 г., № А64-10599/2011 от 04.10.2012 г., АС ДВО от 01.10.2012 г. № ФОЗ-3418/2012 (т. 6. л.д. 37-54).

Кроме того, заключению договора со спорными контрагентами предшествовала процедура тендера, проводимого ООО «ЭЛГАД Мост» с целью выбора субподрядчика, что подтверждается следующими документами.

В отношении ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» заявителем представлены протокол тендерной комиссии № 12/1 от 13.03.2013 с прилагаемыми ответами потенциальных участников тендера и коммерческими предложениями ООО «ЭЛГАД Мост» об участии в тендере (т. 6, л.д. 62-76);

В отношении ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» заявителем представлены протокол тендерной комиссии № 12/2 от 29.03.2013 с прилагаемыми ответами участников тендеров (письма ООО «ЭЛИОН», ООО «СК «ЗАПАДСТРОЙ») на приглашение принять участие в тендере от 13.03.2013 № 192-1 и коммерческим предложением ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» (т. 6, л.д. 125-132).

Реальный характер проведенного тендера дополнительно к представленным документам в ходе налоговой проверки был подтвержден свидетельскими показаниями генерального директора ООО «СК «ЗАПАДСТРОЙ» ФИО32 (протокол допроса свидетеля № 2721 от 04.09.2015, т. 4, л.д. 65-70) и генерального директора ООО «ЭЛИОН» ФИО33 от 07.09.2015 (протокол допроса № 2726 от 07.09.2015, т. 4, л.д. 71-76).

Согласно протоколу допроса свидетеля № 2721 от 04.09.2015 в ответ на вопрос инспекции о причинах отказа ООО «СК «ЗАПАДСТРОЙ» в тендере ФИО32 указал, что не устроила цена и сроки выполнения работ, предложенные ООО «ЭЛГАД Мост. В свою очередь отказ от участия в тендере ООО «ЭЛИОН» согласно указанному протоколу допроса был обусловлен нехваткой рабочей силы.

Процедура тендера проведена ООО «ЭЛГАД Мост» в соответствии с положением о проведении тендеров в ООО «ЭЛГАД Мост», утвержденным приказом № 146 о вступлении в силу «Положения о проведении тендеров в ООО «ЭЛГАД Мост» от 30.12.2011 (т. 6, л.д. 77-83).

Кроме того, факт привлечения заявителем подрядчиков к работе на объекте исключительно на тендерной основе дополнительно подтверждается свидетельскими показаниями генерального директора ООО «РИСИС» ФИО34 (протокол допроса свидетеля № 2744 от 17.09.2015, т. 4, л.д. 55-59), генерального директора ООО «Континет Строй» ФИО35 (протокол допроса свидетеля № 2754 от 18.09.2015, т. 4, л.д. 60-64), генерального директора ООО «СК ЗАПАДСТРОЙ» ФИО32 (протокол допроса свидетеля № 2721 от 04.09.2015, т. 4, л.д. 65-70).

Указанные документы были представлены обществом в ходе налоговой проверки в составе приложений к возражениям на акт № 09-20/17 от 30.06.2015 (т. 2, л.д. 33-71), однако, инспекцией не была дана оценка данным документам.

О проявлении заявителем должной осмотрительности также свидетельствуют заключенные со спорными контрагентами договоры строительного подряда (т. 3, л.д. 29-39, л.д. 66-76). В частности, п. 7.1.-7.2. договоров предусмотрена оплата после подписания актов сдачи-приемки выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3).

Таким образом, заявитель не только проявил должную осмотрительность и осторожность при заключении договоров со спорными контрагентами, но и обезопасил себя от потенциальных недобросовестных действий с их стороны. В связи с чем ООО «ЭЛГАД Мост» не могло и не должно было выходить за пределы проверочных мероприятий, которые заявитель может осуществлять в отношении другого юридического лица в силу закона.

Проявление должной осмотрительности ООО «ЭЛГАД Мост» в отношениях с контрагентами дополнительно подтверждается письмом Председателя Правления Российско-Германской внешнеторговой палаты от 14.12.2015 (т. 6, л.д. 84-86).

Налоговым органом по месту нахождения ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» в ответ на запрос инспекции от 09-17/14709 от 03.03.2015 вместе с сопроводительным письмом от 23.04.2015 № 19-11/11834 (т. 5, л.д. 54-56) была представлена налоговая отчетность за 2014 с не «нулевыми показателями», а также сведения о банковских счетах.

Согласно сведениям, рекомендуемых налоговым органом сайтов, руководители ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» и ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» в базах данных как дисквалифицированные руководители или руководители контрагентов, числящихся в реестре лиц, отказавшихся в суде от участия (руководства) в организации или в отношении которых данный факт установлен (подтвержден) в судебном порядке), не числятся. В реестре недобросовестных поставщиков контрагенты Заявителя также не указаны.

В случае, если работы по договору были реально осуществлены, налогоплательщиком были предприняты все разумные меры по проявлению должной осмотрительности и осторожности -претензии налогового органа о получении необоснованной налоговой выгоды являются несостоятельными и подлежат отклонению. Изложенный вывод подтверждается сложившейся судебной практикой (т. 2, л.д. 138-150).

Ссылки инспекции в отношении полученных ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» свидетельств СРО являются несостоятельными и подлежат отклонению.

В обоснование довода о фиктивном характере хозяйственной деятельности спорных субподрядчиков ООО «ЭЛГАД Мост» инспекция, ссылаясь на протоколы допросов свидетелей № 2411 от 20.04.2015, № 4066 от 22.04.2015., № 93 от 21.05.2015, №2491 от 07.04.2015 (л.д. 41-49. т. 4: л.д. 139-142. 147-150, т. 8) заявляет довод о нарушении ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» порядка получения свидетельств СРО, необходимых для выполнения строительных работ и допуска на Объект. При этом действительность полученных ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» (т. 6, л.д. 53-57) и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» свидетельств СРО (т. 6, л.д. 117-121) налоговым органом не оспаривается.

Согласно материалам дела на запрос инспекции НП СРО «Строй Форум», г. Нижний Новгород, предоставило «Сведения о квалификации специалистов ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ», которые были поданы организацией для получения свидетельства на следующих лиц: ФИО9 (заместитель генерального директора), ФИО10 (главный инженер), ФИО11 (начальник участка), ФИО12 (мастер), ФИО13 (прораб), ФИО14 (мастер), ФИО15 (прораб), ФИО16 (главный энергетик), ФИО17 (главный энергетик), ФИО18 (механик) (т. 8, л.д. 133-137).

Согласно протоколу допроса свидетеля № 2411 от 20.04.2015 (т. 4, л.д. 41-45), ФИО9, указанный в пакете документов ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ», представленном в СРО для получения свидетельства о допуске на проведение работ в сфере строительства, и заявленный в качестве заместителя генерального директора, указал, что данная организация, а также ООО «ЭЛТАД Мост» ему не знакомы.

Допрошенная ФИО14 (протокол допроса свидетеля № 4066 от 22.04.2015, т. 4, л.д. 46-49), заявленная в качестве мастера ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ», при допросе также отказалась от участия в деятельности организации.

На запрос инспекции НП СРО «Строй Форум», г. Нижний Новгород, предоставило «Сведения о квалификации специалистов ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ», которые были поданы организацией для получения свидетельства СРО на следующих лиц: ФИО19 (заместитель генерального директора), ФИО20 (главный инженер), ФИО21 (прораб), ФИО25 (мастер), ФИО36 (прораб), ФИО37 (начальник участка), ФИО38 (инженер-электрик), ФИО24 (прораб), ФИО22. (прораб), ФИО23 (мастер) (т. 5 л.д. 20-30).

Согласно протоколу допроса свидетеля № 2491 от 07.04.2015 (т. 8, л.д. 147-150), ФИО21, заявленный ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» для получения свидетельства СРО в качестве прораба, при допросе пояснил, что данная организация, а также ООО «ЭЛГАД Мост» ему не знакомы, никаких работ для них свидетель не выполнял.

ИФНС России по Московскому району г. Нижнего Новгорода по поручению Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Моске допрошен в качестве свидетеля ФИО25, заявленный ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» для получения свидетельства СРО в качестве мастера. При допросе ФИО25 отказался от участия в деятельности ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ», пояснив, что в 2012-2013 года работал в ООО «Промтехэкспертиза» экспертом. ООО «ЭЛГАД Мост» ему также не знакомо, никаких работ для данной организации свидетель не выполнял (т. 8, л.д. 139-142).

Однако, суд считает, что выводы инспекции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела исходя из следующего.

В соответствии с абз. 2, п. 7.2. государственного контракта № 0173200001412000714 от 13.06.2012 на выполнение подрядных работ по строительству Транспортной развязки на пересечении Новоясеневского проспекта с Профсоюзной ул. в 2 уровнях организации, осуществляющие работы по спорному объекту, обязаны являться обладателями свидетельства СРО на осуществление строительно-монтажных работ.

В этой связи в соответствии с вышеуказанным положением государственного контракта, действуя добросовестно заявитель должен был проверить наличие у своих контрагентов свидетельств СРО на осуществление строительно-монтажных работ. Факт наличия у ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» и ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» соответствующих свидетельств, а также заблаговременное получение копий указанных свидетельств Заявителем установлен материалами налоговой проверки и Инспекцией не оспаривается.

Проявляя должную осмотрительность ООО «ЭЛГАД Мост» не обладало полномочиями на проведение проверки соблюдения контрагентами порядка получения свидетельств СРО. Возложение на налогоплательщика бремени проверки сведений, содержащихся в правоустанавливающих документах контрагентов, а также относительно соблюдения указанными организациями требований действующего законодательства, в том числе относительно порядка получения свидетельств СРО, не может быть признано соответствующим принципу соблюдения баланса частных и публичных интересов.

Данная позиция согласуется со сложившейся судебной практикой, в частности, постановлениями АС ЦО от 25.09.2014 по делу № А14-79/2014, Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2013 по делу № А14-15194/2012.

Таким образом, проведение проверки порядка получения указанных свидетельств, равно как и других правоустанавливающих документов выходит за пределы концепции добросовестности налогоплательщика и проявления должной осмотрительности при выборе контрагента. Изложенное полностью соответствует Приказу ФНС России от 30.05.2007 № ММ-3-06/333@, положения которого устанавливают критерии должной осмотрительности, используемые налоговыми органами в процессе отбора объектов для проведения выездных налоговых проверок. Среди указанных в Приказе критериев отсутствуют рекомендации ФНС России по проверке порядка получения свидетельств СРО и других правоустанавливающих документов.

Ввиду наличия свидетельств СРО на осуществление строительно-монтажных работ ООО «ЭЛГАД Мост» (заказчик по договору) правомерно исходит из законодательно разрешенного права такого контрагента на осуществление строительных работ. При этом договор строительного подряда, заключенный со строительной организацией, не являющейся членом СРО или не имеющей свидетельства о допуске к работам, может быть признан судом недействительным (статья 173 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Так, выдача свидетельств о допуске к работам и членство в СРО указывают на тот факт, что ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» соответствуют всем предъявляемым законом требованиям к выдаче свидетельства о допуске к нескольким видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Таким образом, если НП СРО «Строй Форум», г. Нижний Новгород, приняла ООО «СПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» и ООО «ТЕХНОКОМСТРОЙ» в члены СРО и выдала свидетельства о допуске к работам, значит, весь объем необходимых документов был представлен данной организации и соответствует по своему содержанию предъявляемым требованиям.

Кроме того, в нарушение принципа обоснованности принимаемых решений инспекция основывает свои выводы на допросе только двух человек из списка сотрудников, представленных каждым из субподрядчиков.

Суд к показаниям допрошенных сотрудников спорных контрагентов относится критически по следующим причинам. Допрошенные сотрудники являются заинтересованными лицами и могут намеренно отрицать факт участия в деятельности своего юридического лица, управления им, опасаясь привлечения к какой-либо ответственности или в случае наличия задолженности перед кредиторами в целях исключения ситуации обращения взыскания на долю в уставном капитале данного юридического лица (например, Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2014 г. № 09АП-34924/2014 по делу № А40-170226/13, от 10.09.2014 г. № 09АП-33543/2014 по делу№ А40-155199/13).

Более того, при вынесении оспариваемого ненормативного акта и привлечения общества к ответственности в виде штрафа, а также доначисления недоимки по налогам инспекцией не была учтена переплата заявителя.

В соответствии с актом совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам и процентам № 13345 за период 01.01.2015-08.12.2015 (т. 8, л.д. 84-86) у ООО «ЭЛГАД Мост» имелась переплата по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 242 958,44 руб. и 2 184 814,65 руб. - в бюджеты субъектов РФ, а также переплата по НДС в размере 42 882 руб.

Однако, вопреки доводу инспекции об учете переплаты, озвученному в ходе судебного заседания 01.03.2016 налоговый орган в нарушение своей обязанности по установлению реальных налоговых обязательств налогоплательщика имеющуюся у заявителя переплату по налогу на прибыль организаций и НДС не учел.

В ходе судебного разбирательства Межрайонная ИФНС России № 45 по г. Москве представила расчет (т. 8, л.д. 151-152), согласно которому указанная выше переплата была учтена инспекцией исключительно при расчете пени.

Таким образом, при вынесении решения №09-20/27 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения общества от 16.10.2015 инспекция была обязана пересчитать действительные налоговые обязательства ООО «ЭЛГАД Мост» и штрафные санкции с учетом имеющейся переплаты по соответствующим налогам.

В нарушение требований налогового законодательства оспариваемым ненормативным актом размер штрафа за неуплату налога на прибыль был определен без учета переплаты по налогам.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению.

По положениям статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным расходам отнесена государственная пошлина.

Ввиду удовлетворения требований заявителя судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000,00 руб. подлежат взысканию с Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Москве.

Размеры государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах определяются в соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации. Исходя из требований данной статьи государственная пошлина по данному делу подлежала уплате в размере 3 000,00 руб., в то время как обществом при подаче заявления уплачено 6 000,00 руб.

Как указано в статье 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации, уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью.

Поскольку обществом государственная пошлина при подаче заявления в арбитражный суд уплачена в большем размере, чем предусмотрено статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, суд считает необходимым возвратить сумму излишне уплаченной государственной пошлины в размере 3 000,00 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Заявленное обществом с ограниченной ответственностью "ЭЛГАД Мост" требование удовлетворить полностью.

Признать недействительным решение Межрайоннойинспекции Федеральной налоговой службы №45 по г. Москве о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения общества от 16.10.2015 №09-20/27.

Взыскать с Межрайоннойинспекции Федеральной налоговой службы №45 по г. Москве (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации: 23.12.2004; адрес: 125373, <...>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЭЛГАД Мост" (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации 25.07.2000; адрес: 111674, <...>) 3000,00руб. государственной пошлины, уплаченной при подаче заявления в суд по платежному поручению от 12.12.2015 №3101.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ЭЛГАД Мост" (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации 25.07.2000; адрес: 111674, <...>) из федерального бюджета 3000,00руб. государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче заявления в суд по платежному поручению от 12.12.2015 №3101; выдать справку на возврат государственной пошлины..

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы, если решение не отменено и не изменено - со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятый арбитражный апелляционный суд (127994, г.Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, д. 12) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа (127994, Москва, ГСП-4, ул. Селезневская, д. 9) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу при условии, что решение было предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд города Москвы.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайтах Девятого арбитражного апелляционного суда: http://9aas.arbitr.ru/ и Арбитражного суда Московского округа: http://fasmo.arbitr.ru/

Информация о движении дела размещена на сайте суда по адресу: http://msk.arbitr.ru/

СУДЬЯ О.Ю. Суставова