Гражданский кодекс часть 1

Заявитель ФБУ «Администрация Волжского бассейна» обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС Россиис требованием признать незаконным решение ФАС России от 15.09.2020 по делу № 20/44/104/154 об отказе во включении сведений об ООО «Техтрансстрой» в реестр недобросовестных поставщиков.

Заявитель в судебном заседании заявленные требования поддержал.

Ответчик в судебное заседание явился, представил отзыв, требования не признал.

Представитель третьего лица поддержал позицию ответчика.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Выслушав объяснения явившихся представителей, изучив материалы дела и оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд приходит к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

Как указывает заявитель, 31 мая 2017 г. между Федеральным бюджетным учреждением «Администрация Волжского бассейна внутренних водных путей» (ФБУ «Администрация Волжского бассейна», Застройщик) и Обществом с ограниченной ответственностью «Техтрансстрой» (ООО «Техтрансстрой», Генпроектировщик) заключен государственный контракт № 43 на разработку проектной документации по объекту «Строительство Нижегородского низконапорного гидроузла» (Контракт).

Застройщик при заключении данного Контракта выступал от имени Федерального агентства морского и речного транспорта (Росморречфлота) на основании Соглашения от 10.02.2014 № СГ-4 «О передаче Застройщику функций государственного заказчика по заключению и исполнению от имени Российской Федерации от лица Росморречфлота государственных контрактов».

Предметом указанного Контракта в соответствии с разделом 2 является обязанность Генпроектировщика на условиях Контракта в соответствии с Техническим заданием на разработку проектной документации по объекту «Строительство Нижегородского низконапорного гидроузла» (Приложение № 2 к Контракту) выполнить в полном объеме проектные и изыскательские работы, согласовать готовую проектную документацию с уполномоченными государственными органами и организациями, получить положительные заключения органов государственной экспертизы и своевременно передать результат Работ Застройщику, а Застройщик обязуется принять и оплатить результат Работ в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

Технические, экономические и другие требования к проектной документации изложены в Техническом задании на разработку проектной документации по объекту «Строительство Нижегородского низконапорного гидроузла» (Приложение № 2 к Контракту), являющемся неотъемлемой частью Контракта (п. 2.2. Контракта).

Согласно п. 2.3 работы по Контракту должны выполняться в строгом соответствии с требованиями нормативных правовых актов Российской Федерации; техническими регламентами (в том числе соответствовать санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям пожарной, промышленной и иной безопасности), Техническим заданием на разработку проектной документации по объекту «Строительство Нижегородского низконапорного гидроузла» (Приложение № 2 к Контракту), исходными данными, условиями Контракта, в соответствии с Расчетом цены государственного контракта (Приложение № 3 к Контракту) и в сроки, установленные в Календарном плане (Приложение № 4 к Контракту).

Согласно п. 3.1 Контракта (в редакции Дополнительного соглашения №3 от 21.06.2019 к Контракту) цена Контракта составляет 962 499 907,20 рублей, включая НДС.

Для проведения расчетов между сторонами предусмотрено ежемесячное оформление сдачи-приемки выполненных работ актом приемки выполненных работ с приложением счетов-фактур и счетов в 3 экземплярах (абз.1. п. 4.7, абз. 3 п. 7.3 Контракта). Оплата по актам осуществляется за вычетом суммы в размере 20% от стоимости выполненных работ (абз. 2 п. 4.7 Контракта).

Окончательная оплата за выполненные работы в размере 20% поставлена в зависимость от предоставления Генпроектировщиком положительного заключения органа государственной экспертизы результатов работ по этапу, отчетной документации по этапу и подписания сторонами Акта завершения работ по этапу (п. 4.12. Контракта).

Выполнение работ по Контракту осуществляется в 2 этапа:

1-й этап проектирования - 10 месяцев с даты подписания контракта; 2-й этап проектирования - с даты подписания контракта по 25.12.2018 (п. 5.3 Контракта).

В рамках 1 этапа разрабатывается проектная документация на объекты 1-го этапа (п.п. 1.1., 3.1. Календарного плана (Приложение № 4 к Контракту)), в отношении разработанной проектной документации (объект «Строительство Нижегородского низконапорного гидроузла. 1-й этап») проводится публичный технологический и ценовой аудит (п.п. 2, 4 Календарного плана (Приложение № 4 к Контракту)) и государственная экспертиза (п. 5 Календарного плана (Приложение № 4 к Контракту)).

В рамках 2-ого этапа разрабатывается проектная документация на объекты 2-го этапа (п.п. 1.2, 3.2 Календарного плана (Приложение № 4 к Контракту)), в отношении разработанной проектной документации (объект «Строительство Нижегородского низконапорного гидроузла. 2-й этап») проводится публичный технологический и ценовой аудит (п. 7 Календарного плана (Приложение № 4 к Контракту)), проводится государственная экологическая экспертиза и государственная экспертиза (п.п. 6, 8 Календарного плана (Приложение № 4 к Контракту)).

Согласно п. 6.4.11 Контракта Генпроектировщик обязан согласовать результаты Работы с уполномоченными государственными органами, в том числе органами надзора и экспертизы, в части, подлежащей такому согласованию в соответствии с Техническим заданием на разработку проектной документации по объекту «Строительство Нижегородского низконапорного гидроузла» (Приложение № 2 к Контракту).

Пункты 17, 22, 24.3 Технического задания (Приложение № 2 к Контракту) предусматривают проведение государственной экспертизы применительно к 2-м отдельным этапам с предоставлением на рассмотрение в ФАУ «Главгосэкспертиза России» в виде отдельных проектов с раздельным получением положительных заключений на проектные материалы (включая результаты инженерных изысканий) и сметную документацию.

Объем работ, выполняемых по Контракту, и полнота документации определены как достаточные для получения Генпроектировщиком соответствующих положительных заключений государственной экспертизы (п.п. 18.2, 19.1, 19.3.1, 20.1.9, 20.2.1, 20.2.3 Технического задания).

Согласно п. 6.4.13 Контракта обязательства Генпроектировщика по Контракту будут считаться выполненными после передачи Застройщику проектной документации, положительных заключений органов государственной экспертизы на проектную документацию и подписания Сторонами Акта завершения работ по государственному контракту.

Согласно п. 6.5 Контракта Генпроектировщик обязан провести государственные экспертизы (в т.ч. государственную экологическую экспертизу) результатов инженерных изысканий и проектной документации, проверки достоверности определения сметной стоимости строительства Объекта. Застройщик и (или) Заказчик уполномочивают Генпроектировщика на основании выданной доверенности совершать все необходимые действия в органах государственной экспертизы, организациях по проведению проверки сметной стоимости для сопровождения результатов изысканий, проектной документации, сметной документации по Объекту, в том числе обеспечить оплату работ по проведению государственных экспертиз, указанных в настоящей статье.

Согласно абз. 1 п. 7.1 Контракта результатом выполненной работы по настоящему Контракту являются проектная документация и документ, содержащий результаты инженерных изысканий. Проектная документация и документ, содержащий результаты инженерных изысканий, признаются результатом выполненных проектных и изыскательских работ по Контракту при наличии положительного заключения экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий.

Согласно п. 7.9 Контракта при необходимости прохождения государственных экспертиз обязательства Генпроектировщика по Контракту будут считаться выполненными после передачи Застройщику полного комплекта отчетных документов, указанных в Техническом задании на разработку проектной документации по объекту: «Строительство Нижегородского низконапорного гидроузла» (Приложение № 2 к Контракту), положительных заключений государственных экспертиз (в т.ч. государственной экологической экспертизы) на проектную документацию и откорректированного по результатам экспертиз вышеуказанных документов и подписания Сторонами Акта завершения работ по государственному контракту.

В соответствии с п. 3 ст. 110.2 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» результатом выполненной работы по контракту, предметом которого являются подготовка проектной документации и (или) выполнение инженерных изысканий в соответствии с законодательством РФ о градостроительной деятельности, являются проектная документация и (или) документ, содержащий результаты инженерных изысканий. В случае, если в соответствии с Градостроительным кодексом РФ проведение экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий является обязательным, проектная документация и (или) документ, содержащий результаты инженерных изысканий, признаются результатом выполненных проектных и (или) изыскательских работ по такому контракту при наличии положительного заключения экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий.

Проведение государственной экспертизы проектной документации объектов капитального строительства и результатов инженерных изысканий является обязательным в силу ч. 1 ст. 49 Градостроительного кодекса РФ.

В п. 38 Постановления Правительства РФ от 05.03.2007 № 145 «О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий» указано, что проектная документация не может быть утверждена Застройщиком или Заказчиком при наличии отрицательного заключения государственной экспертизы проектной документации.

Получение положительного заключения государственной экспертизы на проектную документацию, в том числе результаты инженерных изысканий, обязательно в силу действующего законодательства РФ. Следовательно, проектная документация признается результатом выполненных работ, а обязательства Генпроектировщика по Контракту исполненными, только при наличии положительного заключения государственной экспертизы.

Генпроектировщик исполняет обязанность по получению положительного заключения применительно к 2-ум отдельным этапам с предоставлением на рассмотрение в ФАУ «Главгосэкспертиза России» в виде отдельных проектов с раздельным получением положительных заключений:

- на проектную документацию (включая результаты инженерных изысканий),

- на сметную документацию(проверка достоверности определения сметной стоимости).

В отношении разработанной Истцом проектно-сметной документации по 1-ому этапу (объект «Строительство Нижегородского низконапорного гидроузла. 1-й этап») получены положительные заключения ФАУ «Главгосэкспертиза России» №00039-18/ГГЭ-10436/15-02 от 07.05.2018 (проектная документация и результаты инженерных изысканий) и №00197-18/ГГЭ-10436/07-01 от 04.07.2019 (проверка достоверности определения сметной стоимости объекта).

При проведении государственной экспертизы в отношении проектно-сметной документации 2-го этапа (объект «Строительство Нижегородского низконапорного гидроузла. 2-й этап») ФАУ «Главгосэкспертиза России» выявила недостатки, вследствие чего, выдало отрицательные заключения № в Реестре 52-1-3-3-0028-20 от 02.06.2020 (проектная документация и результаты инженерных изысканий) и № в Реестре 52-2-0774-20 от 05.06.2020 (проверка достоверности определения сметной стоимости объекта).

Отрицательные заключения содержат 117 существенных замечаний по проектно-сметной документации, разработанной Генпроектировщиком, подтверждающих ее несоответствие требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий и техническому заданию Застройщика.

На основании п. 6.4.12 Контракта в адрес Генпроектировщика направлено требование № 32-12/197 в срок до 10.08.2020 устранить недостатки, выявленные органом государственной экспертизы ФАУ «Главгосэкспертиза России», которое не было исполнено Генпроектировщиком.

Кроме того, Генпроектировщик при исполнении Контракта по своей вине нарушал сроки работ, установленные Календарным планом (Приложение №4 к Контракту).

Так, п. 4. Календарного плана установлен срок завершения ^проведения публичного технологического и ценового аудита (ТЦА) разработанной проектной документации 1-го этапа - 30.01.2018, тогда как Генпроектировщик,завершил аудит и передал сводное положительное заключение по 1-ому этапу по акту приема-передачи документации от 24.04.2018 (т. е. выполнил работы с просрочкой исполнения обязательства в 57 рабочих дней).

Также, п. 5. Календарного плана установлен срок окончания выполнения работ по государственной экспертизе проектной документации 1-ого этапа в ФАУ «Главгосэкспертиза России» - 30.03.2018. Положительные заключения были получены только 04.07.2018 (с просрочкой исполнения обязательства в 64 рабочих дня).

В отношении работ, выполняемых в рамках 2-ого этапа, Генпроектировщик обязался к 25.10.2018 разработать проектно-сметную документацию (п. 3.2. Календарного плана) и провести публичный технологический и ценовой аудит (ТЦА) (п. 7. Календарного плана), а также завершить государственную экологическую экспертизу (п. 6. Календарного плана), а к 25.12.2018 завершить государственную экспертизу в отношении разработанной проектной документации - (п.8. Календарного плана).

Однако, указанные работы выполнены Генпроектировщиком по разработке документации - 10.06.2019 с просрочкой исполнения обязательства в 150 рабочих дней, по ТЦА - 25.02.2020 с просрочкой в 326 рабочих дней, обязательства по получению положительных заключений государственной экологической экспертизы и государственной экспертизы ФАУ «Главгосэкспертиза России» не были исполнены вовсе.

Также, Генпроектировщик не завершил землеустроительные работы, предусмотренные п. 19.2. Технического задания (Приложение № 2 к Контракту), подлежащие выполнению при подготовке проектной документации 1-ого этапа (просрочка исполнения обязательства в 575 рабочих дней).

В соответствии с ч. 9 ст. 95 ФЗ от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (ст. 723 Гражданского кодекса РФ).

Пунктом 14.2 Контракта предусмотрено право Застройщика отказаться от исполнения Контракта в одностороннем порядке в случае нарушения по вине Генпроектировщика сроков выполнения работ, установленных Календарным планом (Приложение № 4 к Контракту), более чем на 30 (тридцать) рабочих дней (п. 14.2.1 Контракта), а также в случае неустранения (в том числе ненадлежащего устранения) Генпроектировщиком недостатков проектной документации и результатов инженерных изысканий, в том числе замечаний согласующих и экспертных органов, в согласованные сторонами сроки либо в период, установленный в требовании Застройщика (п. 14.2.2. Контракта).

По основаниям, предусмотренным п.п. 14.2.1, 14.2.2 Контракта, в связи с существенным нарушением Генпроектировщиком условий Контракта, а именно: нарушение по своей вине сроков выполнения работ и неустранение замечаний, выявленных ФАУ «Главгосэкспертиза России», в период, установленный в требовании, Застройщик принял решение отказаться от исполнения Контракта в одностороннем порядке, о чем Генпроектировщику направлено уведомление от 19.08.2020 № 32-12/273 по почте заказным письмом с уведомлением о вручении, а также по адресу электронной почты (e-mail: ttstroy@tts63.ru). Решение Застройщика об одностороннем отказе от исполнения Контракта опубликовано на сайте ЕИС.

В силу ч. 13 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» решение Застройщика об одностороннем отказе от исполнения Контракта вступило в силу и Контракт считается расторгнутым с 04.09.2020.

Таким образом, действия Застройщика по отказу от исполнения Контракта являются реализацией его прав, закрепленных законодательством РФ о контрактной системе, а решение о расторжении Контракта в одностороннем порядке - законное и обоснованное.

В соответствии со ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» Застройщик представил в Федеральную антимонопольную службу (ФАС России) сведения в отношении Генпроектировщика для включения в Реестр недобросовестных поставщиков.

Решением по делу № 20/44/104/154 от 15.09.2020, принятым по результатам рассмотрения обращения, во включении сведений об ООО «Техтрансстрой» (Генпроектировщике) в Реестр недобросовестных поставщиков отказано.

Полагая, что решение ФАС России является незаконным и необоснованным, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере осуществления предпринимательской деятельности, Заявитель обратился в суд с вышеуказанными требованиями.

Удовлетворяя требования заявителя, суд соглашается с доводами заявителя, при этом исходит из следующего.

Как следует из представленных материалов, Ответчиком в оспариваемом решении указано, что ООО «Техтрансстрой» (Генпроектировщиком) нарушен срок выполнения работ, в связи с чем Заказчиком принято решение от 19.08.2020 № б/н об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 31.05.2017 № 43 на разработку проектной документации по объекту «Строительство Нижегородского низконапорного гидроузла», тогда как причиной расторжения контракта в одностороннем порядке, помимо нарушения срока окончания выполнения работ, стало не устранение Генпроектировщиком замечаний экспертного органа в отношении проектной документации и результатов инженерных изысканий в период, установленный в требовании Застройщика №32-12/197, а именно: в срок до 10.08.2020 Генпроектировщику необходимо было устранить недостатки, выявленные ФАУ «Главгосэкспертиза России» и указанные со ссылками на конкретные тома проектной документации в отрицательном заключении № в Реестре 52-1 -3-3-0028-20 от 02.06.2020 и отрицательном заключении № в Реестре 52-2-0774-20 от 05.06.2020.

Кроме того, ФАС России признала в действиях Заказчика нарушение ч. 12 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

Вместе с тем, указанный вывод не соответствует представленным в материалы дела доказательствам и противоречит нормам права.

Так, пунктом 16 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, установлено, что не совершение заказчиком всех действий, предусмотренных ч. 12 ст. 95 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», не свидетельствует об отсутствии надлежащего уведомления, если доказано, что уведомление об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта доставлено исполнителю.

Из толкования положений ч. 12 ст. 95 Федерального 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд» следует, что уведомление об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта должно быть совершено как посредством извещения непосредственно исполнителя наиболее оперативным образом (почтой заказным письмом с уведомлением, а также с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающими оперативность уведомления), так и посредством размещения решения в единой информационной системе.

При этом по смыслу указанной статьи для возникновения гражданско-правовых последствий в виде расторжения договора достаточно доставки исполнителю сообщения заказчика об отказе от исполнения договора с использованием любого средства связи и доставки.

Размещение соответствующих сведений на интернет-сайте необходимо для обеспечения открытости и прозрачности функционирования государственных закупок и установлено, прежде всего, в публичных целях для осуществления надлежащего контроля в сфере закупок.

Кроме того, в соответствии с абз. 6 п. 63 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» адресат юридически значимого сообщения, своевременно получивший и установивший его содержание, не вправе ссылаться на то, что сообщение было направлено по неверному адресу или в ненадлежащей форме.

Поскольку Генпроектировщику уведомление об отказе от исполнения Контракта в одностороннем порядке доставлено, что также подтверждено материалами дела и не опровергнуто обжалуемым решением, то Генпроектировщик считается уведомленным надлежащим образом, а Контракт - расторгнутым по истечении десяти дней с момента, когда считается доставленным первое из юридически значимых сообщений.

Таким образом, размещение Решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта в ЕИС за пределами регламентированного срока не является основанием для отказа во включении подрядчика в Реестр недобросовестных поставщиков, о чем также прямо указано в п. 16 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

Кроме того, в оспариваемом решении причиной нарушения Генпроектировщиком сроков по Контракту указано прекращение встречного исполнения обязательств в виде приемки и оплаты выполненных работ.

Действительно, решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-312885/2018 в пользу Генпроектировщика взыскана сумма задолженности по Акту № 17 приемки выполненных работ за октябрь 2018 г., в пени за просрочку исполнения обязательства было отказано.

Однако, Акт № 18 приемки выполненных работ за ноябрь 2018 г. (дело № А40-184753/2019), Акт № 19 приемки выполненных работ за декабрь 2018 г. (дело № А40-106751/19), Акт № 20 приемки выполненных работ за февраль 2019 г. (дело № А40-287563/19) были также предметом исследования арбитражного суда, так же, как и мотивы отказа от приемки и оплаты работ, выполненных указанными актами.

В удовлетворении исковых требований Генпроектировщику было отказано в полном объеме, в связи с чем, говорить о прекращении встречного исполнения обязательств с октября 2018 г. не представляется возможным, поскольку, не был принят и не оплачен только Акт № 17 приемки выполненных работ, работы по следующим Актам № 18-20, согласно решениям арбитражных судов, были выполнены Генпроектировщиком с замечаниями и не соответствовали условиям Контракта, в связи с чем, не могли быть приняты и оплачены Застройщиком.

Решения арбитражных судов вступили в силу (по делу № А40-184753/19 -17.02.2020, по делу № А40-106751 - 09.12.2019, по делу № А40-287563/19 - 29.06.2020) после исполнения Застройщиком судебного акта по делу № А40-312885/18 (денежные средства были оплачены в полном объеме по платежному поручению № 400916 от 28.08.2019), в связи с чем говорить о прекращении встречного исполнения обязательств со стороны Застройщика неверно, поскольку приемка работ была прекращена в связи с нарушением Генпроектировщиком условий Контракта.

Ответчик в оспариваемом решении указал, что дополнительными соглашениями №1и №2 были внесены дополнения и изменения технического задания. Внесение указанных изменений было необходимо для устранения части замечаний, выявленных ФАУ «Главгосэкспертиза России» в результате экспертизы проектной документации 1-ого этапа.

Однако данное утверждение не может быть признано законным в силу следующего.

Согласно Постановления Правительства РФ от 05.03.2007 № 145 «О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий» ФАУ «Главгосэкспертиза России» проверяет разработанную проектировщиком проектную документацию на предмет соответствия (положительное заключение) или несоответствия (отрицательное заключение) результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов, соответствия (положительное заключение) или несоответствия (отрицательное заключение) проектной документации техническому заданию застройщика на проектирование, результатам инженерных изысканий, требованиям технических регламентов, санитарно-эпидемиологическим требованиям, требованиям в области охраны окружающей среды, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям к безопасному использованию атомной энергии, требованиям промышленной безопасности, требованиям к обеспечению надежности и безопасности электроэнергетических систем и объектов электроэнергетики, требованиям антитеррористической защищенности объекта, а также определяет достоверность (положительное заключение) или недостоверность (отрицательное заключение) определения сметной стоимости (п. 34. Постановления Правительства РФ).

Орган государственной экспертизы не наделен полномочиями указывать либо рекомендовать вносить какие-либо изменения ни в условия Контракта, ни в требования Технического задания, а только проводит экспертизу (проверяет) в отношении разработанной проектировщиком документации на соответствие требованиям технических регламентов и техническому заданию заказчика.

Кроме того, согласно письму от 26.12.2017 №853а ООО «Техтрансстрой» (Генпроектировщик) просило Застройщика внести изменения в техническое задание на проектирование в связи с необходимостью учета изменений, внесенных в действующее законодательство РФ в области земельных отношений. Ни о каком изменении задания для устранения замечаний, выявленных ФАУ «Главгосэкспертиза России», в письме Генпроектировщика речи не идет, исходные данные для проектирования объектов 1-ого этапа изменены не были.

Дополнительное соглашение №2, оформленное сторонами 23 апреля 2018 г., никак не могло быть направлено на устранение замечаний ФАУ «Главгосэкспертиза России», поскольку стороны подписали соглашение за 9 рабочих дней до выдачи положительного экспертного заключения по проектной документации, тогда как согласно п. 31 Постановления Правительства РФ от 05.03.2007 № 145 «О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий» ФАУ «Главгосэкспертиза России» при проведении государственной экспертизы допускает оперативное внесение изменений в документацию не позднее 10 рабочих дней до окончания срока проведения государственной экспертизы. В связи с чем, принять дополнительное соглашение № 2 от 23.04.2018 и измененную в связи с ним проектную документацию экспертиза не имела права.

Таким образом, довод ФАС России не соответствует действительности и противоречит Постановлению Правительства РФ от 05.03.2007 № 145 «О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий».

В отношении утверждения о том, что Заказчик не оказал содействие проектировщику при проведении государственной экспертизы в отношении проектной документации 2-ого этапа и отказался вносить изменения в техническое задание (стр. 4 Решения) суд приходит к выводу, что для устранения замечаний государственной экспертизы изменить техническое задание не требуется.

Само отрицательное заключение № в Реестре 52-1-3-3-0028-20 от 02.06.2020 не содержит указание на необходимость корректировки технического задания. ФАУ «Главгосэкспертиза России» не требовало внести изменения в Контракт, поскольку согласно Постановлению Правительства РФ от 05.03.2007 № 145 «О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий» экспертиза технического задания учреждением не осуществляется.

Более того, в ходе проведения процедуры государственной экспертизы Застройщик всячески оказывал содействие Генпроектировщику. Во-первых, письмами №№ 32-12/417, 418, 419, 423, 424, 431, 447, 448, 454, 457, 463, 464, 465, 469, 470, 471, 475, 476, 477, 478, 484, 499, 507, 509, 510, 513, 528, 547, 590, 592, 593 по просьбе Генпроектировщика (письмо от 16.09.2019 № 806, 19.09.2019 № 813) Застройщик предоставил возможность внести корректуру в разработанную проектную документацию, с целью устранения замечаний экспертов ФАУ «Главгосэкспертиза России». Во-вторых, по просьбе Генпроектировщика (письмо от 15.11.2019 № 1003) Росморречфлот инициировал обращение в ФАУ «Главгосэкспертиза России» о продлении срока проведения государственной экспертизы на 6 месяцев до 30.04.2020 (письмо от 11.10.2019 № ЮЦ-28/11897, от 19.11.2019 № ЮЦ-П19-22/19104).

Письмом от 27.11.2019 № 08-1-3/17241-НБ орган государственной экспертизы сообщил с формулировкой «учитывая особую значимость объекта» о продлении экспертизы до указанной в письме даты. Таким образом, вместо установленных изначально 42 рабочих днях проектная документация находилась на экспертизе 10 месяцев.

Помимо того, в решении по делу № 20/44/104/154 отражено, что для Генпроектировщика по контракту необходимо было содействие заказчика в виде согласования компенсационных мероприятий, что последним не было оказано (стр. 5 Решения).

Согласно п. 20.2.4. Технического задания перечень компенсационных мероприятий по зоне создаваемого водохранилища согласовывается при участии Застройщика с органами государственной власти, органами местного самоуправления и, при необходимости, органами государственного санитарного надзора Нижегородской области.

Таким образом, обязанность согласовать компенсационные мероприятия возложена на Генпроектировщика, а согласовывать их необходимо с органами местного самоуправления. Застройщик не может подменять собой органы государственной власти, местного самоуправления и согласовывать перечень компенсационных мероприятий.

Кроме того, после направления в адрес Застройщика письма от 30.11.2018 № 1066 с просьбой согласовать перечень компенсационных мероприятий Генпроектировщик уведомил Застройщика о том, что в настоящее время Общество ведет перепроектирование основных и вспомогательных сооружений гидроузла и пересматривает состав объектов инженерной защиты территории (письмо от 09.01.2019 № 01).

После чего компенсационные мероприятия по берегоукреплению и инженерной защите от подтопления были представлены на согласование вновь письмом ООО «Техтрансстрой» от 25.04.2019 № 317.

В тексте данного письма проектировщик указал, что ограничил набор по компенсационным мероприятиям, поскольку не может уложиться в стоимость строительства гидроузла в 43 461,8 млн. руб., установленную п. 22.6. Технического задания, тем самым речь о полной защите территорий от подтоплений не идет. Таким образом, Генпроектировщик прямо указал, что компенсационные мероприятия, предусмотренные им в проектной документации, не защитят территории муниципальных образований от подтопления, вызванного строительством и функционированием Нижегородского низконапорного гидроузла, полностью.

В ответе на письмо проектировщика от 15.05.2019 № 32-12/225 Застройщик написал, что готов согласовать состав объектов обустройства зоны водохранилища, дренажно-осушительные мероприятия, а также их технические характеристики и иные мероприятия по устранению негативного влияния проектируемого объекта в случае подтверждения Генпроектировщиком необходимости и достаточности спроектированных мероприятий по устранению негативного влияния проектируемого объекта.

Кроме того, обратил внимание на то, что Застройщику, согласно п. 20.2.4. Технического задания, необходимо направить проектные материалы по компенсационным мероприятиям для согласования с органами государственной власти, органами местного самоуправления и, при необходимости, органами государственного санитарного надзора Нижегородской области.

Ответ на письмо от 28.12.2018 № 1150 был дан Застройщиком в письме от 28.01.2019 № 32-12/29, ответ на письмо от 22.01.2019 № 26 - в письме от 28.01.2019 № 32-12/30, а довод о том, что Заказчик не дал ответ на них, не соответствует действительности.

Согласно ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Застройщик отказался от исполнения Контракта в одностороннем порядке в связи с существенным нарушением Генпроектировщиком условий Контракте, а именно: Генпроектировщик нарушил сроки исполнения обязательств, установленные Календарные планом (Приложение № 4 к Контракту) и не устранил замечания ФАУ «Главгосэкспертиза России», отраженные в отрицательных заключениях органа государственной экспертизы, следовательно, основания, предусмотренные ст. 104 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», имеются.

Застройщик не получил результат, на который рассчитывал, вступая в договорные отношения, поскольку работы по Контракту в полном объеме Генпроектировщиком не выполнены, окончательный результат работ, на который рассчитывал Застройщик, не достигнут, исходя из того, что положительное заключение государственной экспертизы проектно-сметной документации в силу закона является необходимым элементом результата работ по Контракту и его существенным условием (п.п. 2.1.-2.3. Контракта), при выполнении которого допускается использование разработанной проектной документации для строительства объекта.

Также заявителем в обоснование своих доводов представлены судебные акты, подтверждают нарушения со стороны Генпроектировщика:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2020 по делу № А40-150417/20 (вступило в законную силу 01.04.2021).

Одним из оснований принятия решения ФАС России от 15.09.2020 по делу № 20/44/104/154 об отказе о включении сведений об ООО «Техтрансстрой» в реестр недобросовестных поставщиков стало утверждение о том, что Заказчик не оказал содействие проектировщику при проведении государственной экспертизы в отношении проектной документации 2-ого этапа и отказался вносить изменения в техническое задание.

Между тем, Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2020 данный довод опровергнут.

Арбитражный суд пришел к выводу, что оснований для внесения изменений в Техническое задание (Приложение № 2 к Контракту) не имеется. Кроме того, при рассмотрении спора ФАУ «Главгосэкспертиза России» не подтвердила необходимость внесения изменений в техническое задание, для устранения замечаний государственных экспертов.

Также, в данном судебном акте отражено, что ФБУ «Администрация Волжского бассейна» согласно условий Контракта не обязана согласовывать состав компенсационных мероприятий.

Таким образом, в решении ФАС России отражен неверный довод, что для Генпроектировщика по контракту необходимо было содействие заказчика в виде согласования компенсационных мероприятий, что последним не было оказано.

Контрактом не предусмотрено и обязанность Администрации согласовывать проект оптимизации затрат.

Кроме того, при проведении закупки ООО «Техтрансстрой» знало о том, что ФБУ «Администрация Волжского бассейна» необходим Нижегородский низконапорный гидроузел стоимостью не более 43 461,8 млн. рублей, в п. 22.6. Технического задания данное условие также отражено. Тот факт, что ООО «Техтрансстрой» отступил от технического задания и разработал гидроузел стоимостью в 60 794,6 млн. рублей не порождает для Ответчика обязанности согласовать проект оптимизации затрат.

Соответствующие ответы на письма о согласовании компенсационных мероприятий и проекта оптимизации затрат были даны ФБУ «Администрация Волжского бассейна», что опровергает довод ФАС России о том, что ответ на запросы не был дан.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2020 по делу № А40-157652/20 (вступило в законную силу 19.03.2021).

Данный судебный акт был принят по иску ООО «Техтрансстрой» к ФБУ «Администрация Волжского бассейна» о признании незаконным решения ФБУ «Администрация Волжского бассейна» от 19.08.2020 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта № 43 от 31.05.2017. В удовлетворении исковых требований ООО «Техтрансстрой» отказано в полном объеме.

Решение ФБУ «Администрация Волжского бассейна» от 19.08.2020 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта № 43 от 31.05.2017 было принято по причине нарушения ООО «Техтрансстрой» сроков выполнения работ более чем на 30 рабочих дней и по причине неустранения Обществом недостатков и замечаний ФАУ «Главгосэкспертиза России», содержащихся в отрицательных заключениях от 02.06.2010 и 05.06.2020, таким образом, данный документ подтверждает, что ООО «Техтрансстрой» нарушал сроки выполнения работ по своей вине.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2020 по делу № А40-228076/20 (принято 26.03.2021, не вступило в законную силу).

Данный судебный акт был принят по иску ФБУ «Администрация Волжского бассейна» к ООО «Техтрансстрой» о взыскании неустойки (пени) за просрочку исполнения государственного контракта № 43 от 31.05.2017. Иск ФБУ «Администрация Волжского бассейна» удовлетворен полностью.

Решением суда первой инстанции было установлено, что ООО «Техтрансстрой» нарушал сроки выполнения работ по своей вине, за что с него взыскана неустойка.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, суд приходит к выводу, что Ответчиком при вынесении оспариваемого решения не установлены фактические обстоятельства дела, позволившие ему сделать однозначный вывод о разумности и добросовестности Генпроектировщика, доводы Заявителя были рассмотрены им не в полном объеме и им не дана соответствующая оценка.

Поскольку материалы дела подтверждают правовую позицию заявителя, суд считает требования обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ (АПК РФ), заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Обжалуемый акт нарушает права и законные интересы заявителя, создает препятствия для осуществления им предпринимательской и экономической деятельности.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемым Решением, которое не соответствует законодательству в сфере закупочной деятельности.

Кроме того, как указано в постановлении Президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.11.2015 № С01-987/2015 по делу № СИП-206/2015, поскольку оспариваемым решением антимонопольного органа действия лица признаны не соответствующими требованиям закона, следовательно, такое решение затрагивает его права и законные интересы.

Таким образом, совокупность условий, необходимых в соответствии со статьей 198 АПК РФ для удовлетворения заявленных требований, присутствует.

Судом рассмотрены все доводы Ответчика, однако не могут быть приняты во внимание, поскольку правовая позиция Заявителя нашла полное подтверждение в судебном заседании.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 201 АПК РФ, в резолютивной части решения суда должно быть указано на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В связи с чем, в качестве способа восстановления нарушенного права заявителя в силу пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ исходя из заявленных обществом требований суд полагает необходимым обязать ФАС России повторно рассмотреть обращение ФБУ «Администрация Волжского бассейна» о включении сведений в отношении ООО «Техтрансстрой» в реестр недобросовестных поставщиков.

Судебные расходы по оплате госпошлины в соответствии со ст. 110 АПК РФ также относятся на Ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 167-170 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение ФАС России от 15.09.2020 г. по делу № 20/44/104/154.

Обязать ФАС России повторно рассмотреть обращение ФБУ «Администрация Волжского бассейна» о включении сведений в отношении ООО «Техтрансстрой» в реестр недобросовестных поставщиков.

Взыскать с ФАС России в пользу ФБУ «Администрация Волжского бассейна» госпошлину в размере 3000 (три тысячи) рублей.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Н.Е. Девицкая