Гражданский кодекс часть 1

общества с ограниченной ответственностью «ИнфоБип» к обществу с ограниченной ответственностью корпорация «Биллинград» о взыскании с ответчика с учетом уточненных в порядке ст. 49 АПК РФ требований 1 204 767 рублей 08 коп., неустойку в размере 160 234 рублей 02 коп. и госпошлины по иску,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «ИнфоБип»: Касаткина С. В. – представитель по доверенности от 03.02.2017; Воронков А. В. – представитель по доверенности от 03.02.2017;

от общества с ограниченной ответственностью «Биллинград»: Гиков С. В. – представитель по доверенности от 07.12.2016;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ИнфоБип» (ООО «ИнфоБип») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью корпорация «Биллинград» (ООО «Биллинград») о взыскании с ответчика с учетом уточненных в порядке ст. 49 АПК РФ требований 1 204 767 рублей 08 коп., неустойку в размере 160 234 рублей 02 коп. и госпошлины по иску.

В обосновании заявленных требований истец ссылается на то, что ответчиком нарушено обязательство по оплате оказанных услуг.

Представитель истца требования поддержал, просил иск удовлетворить в полном объеме. Представитель ответчика против требований возражал, просил в иске отказать.

Изучив материалы дела, оценив представленные по делу доказательства, выслушав лиц, участвующих в деле, суд считает исковые требования подлежащими удовлетворению в следующей части.

В соответствии с п. 1 и 9 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" положения ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статья 3 ГК РФ), подлежат истолкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ.

Согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Статьей 12 ГК РФ предусмотрен перечень способов защиты гражданских прав. Иные способы защиты гражданских прав могут быть установлены законом.

По смыслу части 1 статьи 168 АПК РФ суд определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам.

Из материалов дела следует, что между сторонами сложили правоотношения по двум договорным обязательствам.

Во-первых, по договору оказания услуг № 17042015-312 от 17.04.2015 г., подписанному ООО «ИнфоБип» и ООО «Биллинград». Спор между сторонами по данному договору был разрешен в рамках дела А40-216696/16-39-1879 (определение Арбитражного суда г.Москвы от 26 января 2017 г. об утверждении мирового соглашения и прекращении производства по делу).

Во-вторых, по субагентскому договору №01102015-382 от 01.10.2015г. между ООО «ИнфоБип» и ООО «Биллинград» (далее по тексту – Договор), спор из которого является предметом рассмотрения настоящего дела. Второй договор не был подписан сторонами, однако исполнялся сторонами и исполнение по нему принималось ответчиком (п.3 ст. 432 ГК РФ). Субагентские отношения сложились в силу ранее заключенного между истцом (ООО «ИнфоБип») и ПАО МТС (агентский договор № D140755093 от 01.12.2014г.).

Так по второму договору Агент в целях исполнения Агентского договора с ПАО «МТС» (именуемое далее - «Принципал») от 01 декабря 2014 г. №D 140755093 поручает, а Субагент обязуется от своего имени, но за счет Агента совершать юридические и фактические действия по реализации комплекса мероприятий по обеспечению оказания Услуги Заказчикам рассылки, а именно: осуществлять поиск и привлечение Заказчиков рассылки; заключать договоры на оказание Услуг в порядке и на условиях, предусмотренных Приложением №6 к настоящему Договору, при необходимости подписывать соглашения об изменении/расторжении договоров на Услуги; обеспечивать доступ Заказчикам рассылки к SMS-центру Принципала через Оборудование Субагента для целей оказания Услуг; осуществлять расчеты с Заказчиками рассылки за Услуги по ценам, приведенным в Приложении №6 к настоящему Договору, и ведение всей отчетной документации; осуществлять взаимодействие с Заказчиками рассылки по всем вопросам, связанным с оказанием Услуг, готовить и направлять ответы на запросы/претензии Заказчиков рассылки.

Субагент обязуется выполнять поручение на территории РФ.

В порядке и сроки, установленные настоящим Договором, Субагент обязуется перечислить Агенту денежные средства в размере стоимости Услуг, причитающейся Субагенту по договорам с Заказчиками рассылки.

Агент создает Субагенту необходимые условия для выполнения поручения в объеме, предусмотренном настоящим Договором;

Субагент обязуется подключить Оборудование Субагента к Оборудованию Агента с целью подключения к SMS-Центру Принципала согласно требованиям настоящего Договора и приложений к нему.

Агент обязуется выплатить Субагенту вознаграждение за выполнение поручения по настоящему Договору на условиях настоящего Договора и соответствующих приложений к нему (п. 2 договора).

Стороны обязуются поддерживать работоспособность аппаратуры и оборудования, а также канала связи в своей зоне обслуживания и ответственности согласно Приложению №1, являющемуся неотъемлемой частью настоящего Договора. Обеспечить защиту информации, передающейся по каналам связи в зоне ответственности Сторон.

Агент принимает на себя следующие обязательства:

Обеспечивать бесперебойную работу Канала в зоне своей ответственности двадцать четыре часа в сутки семь дней в неделю в течение срока действия настоящего Договора, кроме часов проведения плановых профилактических и/или ремонтных работ.

В случае проведения профилактических и иных работ предупредить Субагента о факте и сроках проведения данных работ не позднее, чем за 2 (два) дня до их начала.

Ежемесячно, в течение 12 (двенадцати) рабочих дней каждого месяца, следующего за Отчетным периодом, предоставлять Субагенту учетные данные по форме, определяемой Приложением №5 к настоящему Договору.

Выплачивать вознаграждение за выполненное надлежащим образом поручение в порядке и сроки, предусмотренные настоящим Договором и Приложениями к нему.

Подтверждением факта надлежащего содействия Агента является доставка SMS-сообщения, сформированного и отправленного Заказчиком рассылки от Оборудования Субагента до Оборудования Агента и передача к SMS-Центру Принципала (Приложение №1 к настоящему Договору).

Для целей выполнения поручения по настоящему Договору Агент предоставляет Субагенту выделенный Агенту Принципалом Сервисный номер. Предоставление Сервисного номер? осуществляется Агентом для целей выполнения поручений Субагентом.

В случае отказа Пользователя от получения SMS-сообщения согласно п. 3.5.4. Агент по факту получения такого отказа информирует об этом Субагента с указанием Номера, с которого Пользователь просит прекратить подписку.

Субагент принимает на себя следующие обязательства:

В течение 18 (восемнадцати) рабочих дней с даты предоставления Субагенту учетных данных (справки Агента) по электронной почте maria.a@payler.com, Mikhail@payler.com в соответствии с п.4.1 настоящего Договора перечислить Агенту денежные средства в размере стоимости Услуг, причитающейся Субагенту по договорам с Заказчиками рассылки за соответствующий Отчетный период. При этом расчет подлежащих перечислению денежных средств за Услуги производится исходя из количества отправленных SMS по данным оборудования Агента, количеству задействованных Номеров и условиям, приведенным в Приложении 4, в Приложении 6 к Договору.

Предоставить на утверждение Агенту макеты своих рекламных материалов и Заказчиков рассылки, которые содержат ссылку на название Принципала и/или Агента, фирменные наименования и товарные знаки Принципала и/или Агента.

До начала оказания Услуг Субагент обязан получить от Заказчиков рассылки документальное подтверждение/письменные гарантии о наличии согласий от Пользователей на получение ими коротких текстовых сообщений - рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (п.22.1 ст.2 ФЗ «О связи»). В случае направления Пользователям рекламных сообщений, то также обеспечить получение от Заказчиков рассылки документальное подтверждение/письменные гарантии о наличии согласия от Пользователей на получение ими рекламных сообщений, отправляемых по сетям электросвязи. Согласие Пользователей на рекламу по сети электросвязи и на рассылку по

сети подвижной связи должно быть выражено посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих Пользователя и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рекламных сообщений и сообщений согласно п.22.1 ст.2 ФЗ «О связи».

Для целей оказания Услуги Субагент присваивает Номер Заказчику рассылки согласно требованиям, указанным в Приложении 6 к настоящему Договору.

Исполнять поручение только с использованием предоставленных Сервисных номеров на условиях настоящего Договора и дополнительных соглашений к нему.

Проводить планово-ремонтные и профилактические работы на своём оборудовании в часы наименьшей нагрузки на Сеть - в период с 01.00 ч. по 02.00 ч. по московскому времени

Не превышать без письменного согласия Агента в рамках настоящего Договора пропускную способность Оборудования Агента и SMS-Центра, не предоставлять доступ к ресурсам Оборудования Агента и SMS-Центра и/или другому оборудованию Агента третьим лицам и не использовать Оборудование Агента и SMS-центр в целях, не соответствующих предмету настоящего Договора.

Обеспечить работу службы поддержки для оказания помощи Заказчикам рассылки, для обработки обращений по вопросам, связанным с оказанием Услуг.

Информировать Агента о поступлении любой претензии/обращения Заказчика рассылки, Пользователей, государственных/муниципальных органов и иных третьих лиц, судебных исков, иной судебной и административной документации, незамедлительно, но не позднее следующего рабочего дня со дня такого поступления с приложением копии обращения и всех сопутствующих документов.

По требованию Агента направлять ему на согласование ответы на претензии, поступающие от лиц, указанных в п.3.3.9. настоящего Договора, а также обеспечивать подготовку и доставку таким лицам ответов, подготовленных в соответствии с указаниями Агента.

В случае получения информации от Агента согласно п.3.2.7 Субагент в обязательном порядке информирует Заказчика рассылки о прекращении отправки SMS-сообщений Пользователям, которые отказались от получения сообщений с конкретного Номера.

Организовать работу с Заказчиками рассылки в соответствии с требованиями Приложения 6 к настоящему Договору.

Передавать Агенту реестр всех счетов-фактур, подписанных с Заказчиками рассылок за Отчетный период в формате Приложения 8 настоящего Договора, вместе с Отчетом Субагента (формат Приложения 4) в течение 8 (восьми) рабочих дней с даты предоставления учетных данных Агентом.

Вносить информацию по Заказчикам рассылок (наименование заказчика, юридический адрес, ИНН, КПП) в шаблон сводного счета-фактуры Агента.

Не позднее срока, указанного в соответствующем запросе Агента, отправленного Субагенту по электронной почте maria.a@payler.com, Mikhail@payler.com направлять Агенту информацию/данные, необходимую/ые для подготовки ответа на претензию/обращение/запрос Пользователей, Федеральных органов исполнительной власти, муниципальных органов, судебных органов и иных третьих лиц с приложением запрашиваемых документов.

Направить Агенту в срок не позднее 14 часов 00 минут (мск) 18 числа Отчетного периода на согласование перечень Заказчиков и Номеров по форме Приложения №11, подписанный уполномоченным лицом Субагента, которые с первого числа месяца, следующего за Отчетным периодом будут использовать услугу «Бронирование номера Заказчика». В случае если Субагент направил перечень Номеров для целей бронирования после указанного в настоящем пункте срока, тарификация Услуг в следующем Отчетном периоде осуществляется в соответствии с Мультинеимнговым тарифом.

В случае если Заказчик хочет прекратить использовать услугу «Бронирование номера Заказчика», Субагент направляет Принципалу в срок не позднее 14 часов 00 минут (МСК) 18 числа Отчетного периода на согласование обновленный перечень Заказчиков и бронируемых Номеров по форме Приложения №11, подписанный уполномоченным лицом Субагента, которые с первого числа месяца, следующего за Отчетным периодом не будут использовать услугу «Бронирование номера Заказчика». В случае если Субагент направил информацию позднее заявленного в настоящем пункте срока, тарификация Услуг в следующем Отчетном периоде осуществляется в соответствии с Мультинеминговым тарифом.

В случае объединения Номеров одного Заказчика при использовании услуги «Бронирование номера Заказчика» для проведения расчетов с ним Субагент обязан в срок не позднее чем за 32 календарных дня до даты объединения официально уведомить Агента об объединении Номеров с приложением Сводного реестра Номеров, подписанного Заказчиком и Субагентом по форме Приложения №9 к настоящему Договору. При неизменном количестве Номеров, выделенных

Заказчику Сводный реестр Номеров подписанный Заказчиком и Субагентом по форме Приложения №9 к настоящему Договору Субагент предоставляет Агенту до 18 числа Отчетного периода. Изменение количества Номеров для расчетов с конкретным Заказчиком оформляется подписанием дополнительного соглашения к настоящему Договору. Объединение Номеров Заказчик, осуществляется в соответствии с Разделом 5 Приложения №6 к настоящему Договору. 3.3.19. Не позднее 8 числа месяца, следующего за Отчетным периодом предоставлять Агенту информацию о Заказчиках по форме Приложения №10 к настоящему Договору (п. 3 договора).

Субагент имеет право:

При возникновении у Субагента необходимости внесения изменений в параметры подключения к Оборудованию Агента и SMS-Центру или в случае необходимости увеличения пропускной способности Канала, изложенных в Приложении №2 к настоящему Договору, обратиться к Агенту с просьбой о внесении таких изменений и указать причины, по которым такие изменения необходимо внести. Вышеуказанная просьба должна быть составлена в письменной форме и направлена в адрес Агента не менее чем за 15 (пятнадцать) рабочих дней до желаемой даты внесения вышеуказанных изменений, а Агент согласует вышеуказанные изменения с Принципалом в соответствии с указанной Субагентом датой, либо в течение 8 (восьми) рабочих дней с момента получения данной письменной просьбы направляет Субагенту письменный мотивированный отказ.

Привлекать третьих лиц для выполнения поручения по настоящему Договору только с письменного согласия Агента и предоставлять доступ третьим лицам только к своему оборудованию. При этом Субагент несет ответственность за их работу, как за свою собственную и оплачивает из собственных средств.

Агент имеет право:

При необходимости изменять параметры подключения к Оборудованию Агента и SMS-Центру, к Сети и/или временно уменьшать пропускную способность Канала.

В одностороннем порядке изменять стоимость Услуг с направлением письменного уведомления Субагенту по электронной почте maria.a@payler.com, Mikhail@payler.com не менее чем за 15 (пятнадцать) календарных дней до даты предполагаемого изменения. После истечения указанного срока стоимость Услуг, указанная в данном уведомлении, вступают в силу, а письмо-уведомление становится неотъемлемой частью настоящего Договора.

В одностороннем порядке изменять Приложение №3, Приложение №4, Приложение №8, Приложение №6 к настоящему Договору с направлением письменного уведомления Субагенту по электронной no4Temaria.a@payler.com , Mikhail@payler.com. С даты, указанной в данном уведомлении обновленные Приложение №3, Приложение №4, Приложение №8, Приложение №6 к настоящему Договору вступают в силу, а письмо-уведомление становится неотъемлемой частью настоящего Договора.

В случае нарушения Субагентом п. 2.1.4., 3.3.3., 3.3.4., 3.3.6 и 3.3.8 настоящего Договора Принципал вправе приостановить оказание Услуги, исполнение поручения до полного устранения Субагентом выявленных нарушений, которые должны быть устранены в течение 15 календарных дней со дня выявления нарушения.

Стороны установили, что в случае регистрации Принципалом и/или Агентом жалоб Пользователей на получение SMS-сообщений с Номера Заказчика, на которые Пользователь не давал свое согласие, Принципал и/или Агент вправе самостоятельно запрашивать или проверять наличие согласия Пользователя перед доставкой ему SMS-сообщений. В случае отказа Пользователя от получения SMS-сообщений с определенного Номера Заказчика сообщение ему не будет доставлено.

Стороны установили, что Принципал вправе самостоятельно добавлять к тексту SMS-сообщения Заказчика информацию о командах и способах отказа от получения рассылки. Добавленная информация Принципалом не учитывается при взаиморасчетах.

Агент вправе не осуществлять рассылку SMS-сообщений Пользователям, которые отказались от получения SMS-сообщений с конкретного Номера в рамках оказания Заказчику рассылки Услуги. Отказ от получения SMS-сообщений с конкретного Номера может быть предоставлен Пользователями в порядке и на условиях, которые устанавливает Принципал.

Агент вправе приостановить оказание Услуги, в случае если Субагент допустил просрочку в перечислении причитающихся Агенту денежных средств в соответствии с п. 3.3.1 более чем на 4 (четыре) рабочих дня. При этом Агент письменно предупреждает Субагента не позднее, чем за 4 (четыре) рабочих дня до даты приостановления оказания Услуги, направив соответствующее уведомление по электронной почте maria.a@payler.com, Mikhail@payler.com. Возобновление оказание Услуги осуществляется в течение 4 (четырех) рабочих дней с даты зачисления денежных средств, причитающихся для перечисления Агенту, на расчетный счет Агенту или предоставления Агенту надлежащим образом оформленной безотзывной банковской гарантии на сумму трех среднемесячных объемов за Услуги, оказанных Заказчикам рассылки за последних три месяца. Субагент несет все расходы по выпуску и обслуживанию банком Банковской гарантии. Сумма Банковской гарантии может быть изменена по первому запросу Агента, в котором Агент, уведомляет банк о том, что Субагент не выполнил свои обязательства.

Стороны установили, что Принципал и\или Агент вправе изменить пропускную способность Канала, в случае если Субагент допустил просрочку в перечислении причитающихся Агенту денежных средств в соответствии с п. 3.3.1 более чем на 4 (четыре) рабочих дня. При этом Агент письменно предупреждает Субагента не позднее, чем за 1 (один) рабочий день до даты ведения изменений, направив соответствующее уведомление по электронной почте maria.a@payler.com, Mikhail@payler.com. Возвращение параметров Канала к первоначальным осуществляется в течение 4 (четырех) рабочих дней с даты зачисления денежных средств, причитающихся Агенту, на расчетный счет Агента или предоставления Агенту надлежащим образом оформленной безотзывной банковской гарантии на сумму трех среднемесячных объемов за Услуги, оказанных.

Заказчикам рассылки за последних три месяца. Субагент несет все расходы по выпуску и обслуживанию банком Банковской гарантии. Сумма Банковской гарантии может быть изменена по первому запросу Агента, в котором Агент, уведомляет банк о том, что Субагент не выполнил свои обязательства.

Стороны установили, что Принципал и\или Агент вправе приостановить оказание Услуги, в случае если Субагент допустил задержку в предоставлении Агенту документов, перечисленных в п.3.3.13., 3.3.15. настоящего Договора более чем на 2 календарных дня. При этом Агент письменно предупреждает Субагента не позднее, чем за 2 (два) календарных дня до даты приостановления оказания Услуги, направив соответствующее уведомление факсимильной связью и/или по электронной почте maria.a@payler.com, Mikhail@payler.com. Возобновление оказание Услуги осуществляется в течение 4 (четырех) рабочих дней с даты предоставления Агенту документов, перечисленных в п.3.3.13. настоящего Договора.

Стороны установили, что Принципал и\или Агент вправе приостановить оказание Услуги, в случае если Субагент допустил задержку в предоставлении Агенту ответов на запросы, связанные с исполнением поручения по договору, в том числе запросов в соответствии с п.2.1.5. Договора, запросов Агента, просрочки информирования в соответствии с п.3.3.9 настоящего Договора, а также предоставления недостоверной или неполной информации по таким запросам, Субагент обязуется уплатить Агенту, а Агент вправе взыскать с Субагента штраф в размере 100 ООО (сто тысяч) рублей за каждый факт просрочки предоставления/не предоставления или предоставления неполной или недостоверной информации или неполного комплекта запрашиваемых документов.

Стороны установили, что Принципал и\или Агент вправе приостановить оказание Услуги, в случае если Субагент допустил присвоение Заказчику Номера с нарушением Порядка, изложенного в Разделе 3. Приложения №6 настоящего Договора. При этом Агент предупреждает Субагента не позднее, чем за 1 (один) календарный день до даты приостановления оказания Услуги по Номеру Заказчика, присвоенному с нарушением Порядка, изложенного в Разделе 3. Приложения №6 настоящего Договора, направив соответствующее уведомление по электронной почте maria.a@payler.com, Mikhail@payler.com.

Стороны установили, что Принципал и\или Агент вправе не осуществлять рассылку SMS-сообщений, блокировать рассылку SMS-сообщений от Номеров Заказчиков, которые не соответствуют требованиям Раздела 3 Приложения №6 настоящего Договора.

Субагентское вознаграждение и порядок расчетов.

Ежемесячно, в течение 12 (двенадцати) рабочих дней с даты предоставления учетных данных Агентом Субагент обязуется предоставить оригинал Отчета Субагента подписанный со своей стороны, на основании согласованного по электронной почте с Агентом отчета о выполнении поручения по настоящему Договору. Отчет Субагента формируется на основании учетных данных, представленных Агентом согласно п. 3.2.3. настоящего Договора. Вместе с оригиналом отчета Субагента предоставляется счет-фактура на услуги Субагента (вознаграждение согласно Приложению № 7).

В случае мотивированного отказа со стороны Агента от подписания отчета Субагента о выполнении поручения, Стороны в течение 5 (пяти) рабочих дней составляют протокол разногласий по объему и стоимости оказанных Услуг согласно учетным данным Агента, в котором определяется дальнейший порядок взаиморасчетов Сторон.

При возникновении расхождений данных Сторон об исполнении поручения Субагентом, Стороны проводят сверку указанных данных если размер отклонения в предоставляемых данных Субагентом о выполненном поручении по Номеру Заказчика рассылки за Отчетный период по соответствующему Дополнительному соглашению или приложению к договору превышает 5% (пять процентов), от предоставленных учетных данных Агента, и составляют сумму не менее 20 (двадцати) тысяч рублей, кроме того, - налог на добавленную стоимость, при этом сверка учетных данных Агент, осуществляется по каждому Номеру Заказчика рассылки, по которому было выявлено соответствующее расхождение;

Если размер отклонения в данных Субагента о выполненном поручении от учетных данных Агента за Отчетный период не соответствует п. 4.3., то взаиморасчеты осуществляются на основании учетных данных Агента.

Поручение по Договору считается выполненным после перечисления на расчетный счет Агента денежных средств причитающихся в соответствии с п. 3.3.1. настоящего Договора и подписания отчета Субагента Сторонами.

Размер вознаграждения Субагенту по настоящему Договору и порядок выплаты вознаграждения определяется в Приложении №7 к Договору и условиями настоящего Договора.

За неисполнение или ненадлежащие исполнение настоящего Договора Стороны несут ответственность, предусмотренную настоящим Договором и действующим законодательством России. В том случае, когда Заказчик рассылки обращается к Принципалу и/или Агенту с претензиями относительно качества оказанных Услуг, Принципал и/или Агент перенаправляет такую претензию Субагенту, который обязуется самостоятельно и за свой счет урегулировать такую претензию.

Субагент обязуется возместить Агенту любые убытки и ущерб, включая судебные расходы, административные штрафы (в случае привлечения Агента к административной ответственности) который понес Агент в результате некачественного или несвоевременного оказания или не оказания Услуг Заказчикам рассылки, а также в случае использования Сервисного номера Субагентом в нарушение условий настоящего Договора в срок не позднее 3 (трех) рабочих дней с момента получения требования Агента на основании счета с приложением копий подтверждающих документов.

В случае несвоевременного исполнения Агентом своих обязательств ответственность Агента ограничивается компенсацией документально подтвержденных убытков, которые понес Субагент от несвоевременного исполнения Агентом своих обязательств, но не более суммы, соответствующей размеру вознаграждения причитающего Субагенту за соответствующий Отчетный период.

В случае несоблюдения сроков по перечислению Агенту денежных средств в размере стоимости Услуг, причитающейся по договорам с Заказчиками рассылки за соответствующий Отчетный период (п.3.3.1 Договора), Субагент выплачивает Агенту пени в размере 0,1% (одна десятая процента) от задержанной к перечислению денежной суммы за каждый день просрочки.

Право на получение пени возникает в случае направления Агентом соответствующего письменного требования в адрес Субагента.

Уплата штрафов и пени не освобождает Субагента от исполнения обязательств по настоящему Договору.

В случае нарушения Субагентом п. 2.1 .4., 3.3.4., 3.3.15, настоящего Договора, в том числе в случае нарушения Субагентом положений п. 3 Приложения № 6 к настоящему Договору, а равно не предоставления Агенту документального подтверждения прав Заказчика рассылки на использование фирменного наименования, бренда, товарного знака в отношении присвоенной Субагентом Заказчику рассылки Номера Заказчика рассылки, Субагент выплачивает Агенту штраф в размере 100 (сто) тысяч рублей за каждый факт нарушения.

В случае нарушения Субагентом п. 3.3.3. настоящего Договора Субагент выплачивает Агенту штраф в размере 10 ООО (десять тысяч) рублей за каждый факт нарушения и непредоставления в течение срока указанного в соответствующем запросе Агента, отправленного Субагенту по электронной почте maria.a@payler.com, Mikhail@payler.com, надлежащим образом оформленных согласий Пользователей на получение ими коротких текстовых сообщений и/или на получение рекламных сообщений, отправляемых по сетям электросвязи.

По сделке, совершенной Субагентом с Заказчиком рассылки, приобретает права и становится обязанным Субагент, хотя бы Принципал, Агент и был назван в сделке или вступил с Заказчиком рассылки в непосредственные отношения по исполнению сделки.

В случае заключения договора на оказание Услуг с нарушением требований, изложенных в Приложении № 6 к настоящему Договору, ведения расчетов или представления отчетной документации, включая сроки и формат предоставления отчета Субагента и счетов-фактур в нарушение требований, изложенных в Договоре, Субагент обязуется уплатить Агенту, а Агент вправе взыскать с Субагента штраф в размере 50 ООО (пятьдесят тысяч) рублей за нарушение каждого требования к договору на оказание Услуг.

В случае неисполнения иных поручений по Договору, препятствующих фактической возможность оказания Услуг Заказчикам рассылки или снижающих качество или безопасность Услуг, Субагент" обязуется уплатить Агенту, а Агент вправе взыскать с Субагента штраф в размере средней стоимости Услуг за каждый день неоказания или некачественного оказания Услуги, но не менее 50 ООО (пятьдесят тысяч) рублей за каждый факт нарушения. Для целей настоящего пункта средняя стоимость Услуги рассчитывается как частное от стоимости фактически оказанных Услуг по конкретному Номеру Заказчика за 3 (Три) месяца, предшествующие нарушению, разделенной 90 (девяносто) дней.

В случае не информирования или просрочки информирования Заказчика рассылки в соответствии с п.3.3.11. Договора, Субагент обязуется уплатить Агенту, а Агент вправе взыскать с Субагента штраф в размере 50 ООО (пятьдесят тысяч) рублей за каждый день просрочки предоставления/не предоставления или недостоверного информирования до момента фактического получения Заказчиком рассылки информации об отказе пользователя от дальнейшего получения SMS-сообщений. Подтверждением факта невыполнения Субагентом обязанности по п.3.3.11. Договора является в том числе повторное получение Пользователем SMS-сообщений после заявления об отказе от такого получения.

В случае заключения Субагентом договора на рассылку и/или продолжения оказания Услуг после отмены Принципалом, Агентом соответствующего поручения, Субагент обязуется уплатить Агенту, а Агент вправе взыскать с Субагента штраф из расчета 100 ООО (сто тысяч) рублей за каждый заключенный в этот период договор и/или каждый день продолжения оказания Услуг после отмены поручения.

Суммы неустоек и штрафов, предусмотренные настоящим Договором, оплачиваются в течение трех банковских дней со дня получения соответствующего счета.

Стороны вправе произвести зачет требований на выплату неустойки и иных денежных требований, вытекающих из настоящего Договора.

Неустойки, предусмотренные в настоящем Договоре, являются штрафными. При неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства нанесенные убытки подлежат возмещению в полной сумме сверх суммы неустойки.

Правила о договорной неустойке вступают в силу при условии, что Агент заявит в письменной форме об их применении. В этом случае ответственность, предусмотренная указанными пунктами, распространяется, в том числе на периоды (события, действия), имеющие место до получения обязанным лицом такого извещения.

Настоящий Договор вступает в силу с момента подписания его полномочными представителями Сторон и действует в течение неопределенного срока.

Каждая из Сторон имеет право расторгнуть настоящий Договор в любое время его действия в одностороннем порядке, письменно уведомив другую Сторону не менее чем за 30 (тридцать) календарных дней до даты предполагаемого расторжения. Расторжение настоящего Договора не освобождает Стороны от проведения расчетов по исполненным по настоящему Договору обязательствам.

В случае прекращения действия настоящего Договора Субагент обязуется оповестить Заказчиков рассылки о прекращении/изменений об оказании Услуг Заказчику рассылки, расходы по информированию Заказчиков рассылки обеспечивает Субагент. Агент не несет ответственности за исполнение обязательств Субагента перед Заказчиком рассылки.

В случае нарушения Субагентом сроков исполнения п. З.З.1., 2.1.4. и 4.1. настоящего Договора Агент вправе расторгнуть настоящий Договор, письменно уведомив Субагента не менее чем за 30 (тридцать) календарных дней до даты предполагаемого расторжения, при этом все расходы на информирование Заказчиков рассылки лежат на Субагенте.

В остальных случаях при условии изменения и расторжения настоящего Договора Стороны руководствуются действующим законодательством Российской Федерации.

При прекращении настоящего Договора по любой причине или его неисполнения, Агент будет иметь право возместить банковской гарантией любые суммы, причитающиеся ему от Субагента, включая любые и все накопившееся проценты и платежи (п. 4 и 8 договора).

Представленный суду рассматриваемый субагентский только со стороны истца (ООО «ИнфоБип»).

Истец пояснил суд, что ответчик не вернул второй экземпляр подписанный с его стороны истцу. Вместе с тем истец указывает на то, что сторонами договора исполнялся и исполнение было принято ответчиком, о чем свидетельствуют подписанные сторонами отчеты.

ООО «Биллинград» возражая против удовлетворения исковых требований ссылается на то, что договор не заключен и не подписывался им, также как и сопутствующие документы при исполнении договора.

Арбитражный суд считает доводы ответчика несостоятельными и подлежащим удовлетворению исковые требования по следующим основаниям.

Согласно п. 3 ст.432 ГК РФ сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности (пункт 3 статьи 1).

Такой же позиции придерживается судебная практика (постановление Президиума ВАС РФ от 05.02.2013 N 12444/12 по делу N А32-24023/2011), в частности, если одна сторона договора совершает действия по исполнению договора, а другая сторона принимает их без каких-либо возражений, то неопределенность в отношении содержания договоренностей сторон отсутствует. Следовательно, в этом случае соответствующие условия спорного договора должны считаться согласованными сторонами, а договор - заключенным.

В силу п. 1 ст. 779 ГК РФ, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Пунктом 1 ст. 781 ГК РФ предусмотрена обязанность заказчика оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В силу статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться в соответствии с условиями договора и требованиями закона и односторонний отказ от исполнения обязательств или их изменение не допустимы, а статьей 781 указанного кодекса предусмотрена обязанность заказчика оплатить оказанные ему услуги в срок и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии со статьей 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключение договора. Ответчик является коммерческой организацией, на основании пункта 1 ст. 2 ГК РФ, ведущим предпринимательскую деятельность на свой риск.

Согласно пункту 1 статьи 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами. Однако никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения. Заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 4 АПК РФ.

В материалы дела представлен агентский договор от 01.12.2014 № подписанный истцом и ПАО «МТС» D140755093, в соответствии условиями которого истец обязался оказать ПАО «МТС» услуги аналогичные условиям вышеуказанного субагентского договора от 01.10.2015 № 011020-382.

Как указывает сам ответчик в отзыве на исковое заявление и следует из материалов дела, ранее между истцом и ответчиком был заключен договор на оказание услуг от 17.04.2015 № 17042015-312 во исполнение агентского договора заключенного между истцом и ПАО «МТС» от 01.12.2014 № D140755093, о чем свидетельствуют подписанные сторонами отчеты, счета-фактуры, акты, а также осуществлялись платежи по договору на основании выставленных истцом счетов за октябрь 2015 года, за ноябрь 2015 года, за декабрь 2015 года, за январь 2016 года, за февраль 2016 года, за март 2016 года, за апрель 2016 года, за май 2016 года.

Ответчик ссылается на то, что договор от 01.10.2015 № 011020-382 между сторонами не подписывался и не исполнялся, в связи с чем, требования не подлежат удовлетворению.

Арбитражный суд считает доводы ответчика о незаключенности договора несостоятельными в силу того, что в материалы дела представлены заверенные копии отчетов ответчика по спорному договору от 31.10.2015, от 30.11.2015, от 31.12.2015, от 31.01.2016, от 29.02.2016, от 31.03.2016, от 30.01.2016, от 31.05.2016 и от 30.06.216 (л.д. 29-37), в которых указывается конкретный номер и дата договора, а также стоят подписи и печати от имени ответчика и истца.

Данные отчеты подтверждают исполнение договора, сумму задолженности, путем совершения конклюдентных действий, а именно направление отчетов подписанных со свое стороны об оказанных услугах.

Ходатайств о фальсификации данных отчетов не представлено, ходатайств о назначении судебной экспертизы также не заявлено.

Более того, в материалы дела представлена переписка между истцом и ответчиком посредством электронной почты, в которой стороны обсуждают направление спорного договора истцу с подписью ответчик, направление и сверку ответов по оказанным услугам, а также иные моменты исполнения спорного договора.

Также в материалы дела представлен адвокатский запрос в адрес ООО «Регистратор доменных имен РЕГ.РУ» от 13.02.2017 № 03/17, в ответ на которой последний сообщает письмом от 22.03.2017 № 1150 о том, что доменное имя «billingrad.ru» является ООО «Биллинград»; администратором доменного имени «player.ru» является Талкан А. П.; администратором доменного имени «billingrad.com» является «Obitel sozidanelnykh vozdeistvi» (ООО).

Данный ответ на запрос подтверждает, что переписка между истцом и ответчиком велась именно с рабочей почты ответчика его сотрудниками.

Арбитражный суд учитывает тот факт, что ранее между истцом и ответчиком были договорные отношении по оказанию аналогичных услуг во исполнение условий основного агентского договора, что не опровергается сторонами и подтверждается определением арбитражного суда о прекращении производства по делу в связи с утверждением судом мирового соглашения между истцом и ответчиком в рамках дела № А40-216696/16-39-1879.

Следовательно требования о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности в размере 1 080 727 руб. 88 коп. подлежат удовлетворению полностью.

Арбитражный суд считает не подлежащим удовлетворению требования в части взыскания договорной неустойки в размере 22 695 руб. 27 коп.по следующим основаниям.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

В соответствии с п. 60 и 63 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств» На случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Соглашение о неустойке должно быть заключено в письменной форме по правилам, установленным пунктами 2, 3 статьи 434 ГК РФ, независимо от формы основного обязательства (статья 331 ГК РФ).

Несоблюдение письменной формы такого соглашения влечет его ничтожность (пункт 2 статьи 162, статья 331, пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

В материалы дела представлен субагентский договор от 01.10.2015, который подписан истцом, но не подписан ответчиков. По сути, его условия исполнялись по аналогичным условиям договора оказания услуг от 17.04.2015 № 17042015-312, что подтверждается вышеприведенными отчетами ответчика.

Арбитражный суд считает, что ответчик злоупотребляет своими правами путем уклонения от подписания договора и с последующей ссылкой на его незаключенность с целью уклонения от исполнения денежных обязательств (ст. 10 ГК РФ).

Вместе с тем ввиду неподписания ответчиком субагентского договора, соглашение сторон об ответственности указанной в п. 3.3.1 договора, арбитражный суд считает недостигнутым.

Данный факт не влияет на то, что общие положения по оказанию услуг исполнялись сторонами и на обязательства по оплате задолженности за фактически оказанные услуги.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Учитывая вышеизложенное, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 АПК РФ и другие положения Кодекса, исковые требования подлежат удовлетворению в части.

Руководствуясь статьями 110, 167-170 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

взыскать с ООО «Биллинград» в пользу ООО «ИнфоБип» задолженность в размере 1 080 727 руб. 88 коп., расходы по госпошлине в размере 23 539 руб. 66 коп.

В остальной части требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

В. А. Лаптев