Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 17.09.2020 № по делу 20/44/105/1597 и предписания ФАС России от 17.09.2020 по делу № 20/44/105/1597

с участием:

От заявителя: ФИО1 (доверенность № 7-146/2020 от 23.12.2020)

От ответчика: ФИО2 (доверенность № МШ/80989/21 от 24.09.2021)

от третьих лиц: извещены, не явка

УСТАНОВИЛ:

Федеральное агентство по государственным резервам обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 17.09.2020 № по делу 20/44/105/1597. Третьи лица в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения указанных лиц о времени и месте судебного заседания.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 05 июля 2021 г. производство по делу № А40-255074/20-120-1732 было приостановлено до вступления в законную силу решения суда Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-239241/20.

03.09.2021 г. решение Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-239241/20 вступило в законную силу.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает, что оспариваемые акты не соответствуют Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и нарушают права и законные интересы заявителя.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования.

Представитель ответчика против удовлетворения заявления возражал по доводам, изложенным в письменном отзыве, ссылаясь на то, что оспариваемый акт соответствуют положениям Закона о контрактной системе, не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются документы, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия третьего лица в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, оценив представленные доказательства, суд признал заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок для обращения в арбитражный суд с заявленными требованиями соблюден заявителем.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 г. № 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. № 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Как следует из материалов дела, в Федеральную антимонопольную службу (далее - ФАС России) поступила жалоба ООО «Медсис» на действия Федерального агентства по государственным резервам (далее - Заказчик) при проведении Заказчиком, аукционной комиссией Федерального агентства по государственным резервам (далее - Аукционная комиссия), АО «ЕЭТП» (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на текущий ремонт помещения № 22 по плану БТИ в здании Росрезерва (номер извещения 0173100014020000002) (далее - Аукцион) (далее - Жалоба).

В результате рассмотрения Жалобы в порядке, предусмотренном главой 6 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) принято решение от 17.09.2020 по делу № 20/44/105/1597 (далее - Решение) о признании Жалобы необоснованной, в действиях Заказчика выявлены нарушения пункта 1 части 1 статьи 31, части 3 статьи 68, пункта 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

На основании Решения Заказчику, Аукционной комиссии, Оператору электронной площадки выдано предписание 17.09.2020 по делу № 20/44/105/1597 (далее - Предписание) об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе.

Заявитель, посчитав решение и предписание незаконными и необоснованными, обратился в арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из смысла указанной нормы и учитывая разъяснения, данные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным решения или действия государственного органа является одновременное несоответствие этого решения или действия закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки: соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Исходя из положений пункта 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе предписания об устранении нарушений, выдаваемые контрольным органом в сфере закупок, обязательны для исполнения.

При этом в соответствии с частью 23 статьи 99 Закона о контрактной системе Предписание содержит указание на конкретные действия, которые должны совершить субъекты контроля для устранения указанного нарушения.

В пункте 2 мотивировочной части Решения указано, Решением ФАС России от 01.09.2020 по делу № 20/44/105/1480 (далее - Решение от 01.09.2020) в действиях Заказчика выявлены нарушения пункта 1 части 1 статьи 31, части 6 статьи 66, части 3 статьи 68 Закона о контрактной системе, выразившиеся в не установлении требований о наличии членства участника закупки в реестре членов саморегулируемой организации, а также установления ненадлежащей даты проведения Аукциона.

На основании Решения от 01.09.2020 выдано предписание ФАС России от 01.09.2020 по делу № 20/44/105/1480 об устранении выявленных нарушений путем внесения изменений в документацию об аукционе. Срок исполнения предписания установлен до 15.09.2020.

Вместе с тем, на основании Решения от 01.09.2020 Росрезерву выдано предписание ФАС России от 01.09.2020 по делу № 20/44/99/1480 об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе (далее - Предписание от 01.09.2020).

Согласно сведениями ЕИС, Заказчиком 02.09.2020 внесены изменения в документацию об Аукционе.

Так, Комиссия ФАС России в Решении установила, что, Заказчиком не исполнено Предписание от 01.09.2020 в полном объеме, а именно, Заказчиком не установлено требование о наличии членства участника закупки в реестре членов саморегулируемой организации, что нарушает пункт 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе и содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ; Заказчиком не исполнено Предписание от 01.09.2020 в части установления надлежащей даты проведения Аукциона, что нарушает часть 3 статьи 68 Закона о контрактной системе.

Как следствие, Комиссия ФАС России в Решении пришла к выводу о том, что действия Заказчика, не исполнившего Предписание от 01.09.2020, нарушают пункт 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Комиссия ФАС России в Решении установила, что на момент рассмотрения жалобы, Аукционной комиссией не рассмотрены первые части заявок на участие в Аукционе.

Комиссия ФАС России в Решении пришла к выводу о том, что действия Аукционной комиссии нарушают часть 2 статьи 67 Закона о контрактной системе.

В Решении от 01.09.2020 указано, что согласно техническому заданию документации об Аукционе и сметному расчету, в ходе исполнения государственного контракта, заключенного по результатам проведения Аукциона, подрядчиком подлежат выполнению работы по разборке деревянных проемов: оконных с подоконными досками, установке перегородок из стеклянных блоков, прокладке воздухопроводов, а также внутренних трубопроводов и другие.

В связи с чем, Комиссия пришла к выводу, что указанные работы относятся к работам по капитальному ремонту, однако в документации об Аукционе отсутствует требование о наличии членства участника закупки в реестре членов саморегулируемой организации.

В качестве основания ФАС России ссылается на Положение о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений, утвержденное постановлением Госстроя СССР от 29.12.1973 № 279 (далее - Положение о ремонте зданий).

Согласно пункту 1.3 Положение о ремонте зданий предусматривает правила эксплуатации и ремонта производственных зданий со всеми строительными конструкциями, санитарно-техническими устройствами, включая вводы водопровода и канализационные выпуски, электрическое освещение, планировку прилегающей непосредственно к зданию территории и отмостку вокруг здания и сооружений, в том числе внутризаводских и подъездных железных и автомобильных дорог, водопроводно-канализационных сооружений, сетей теплофикации и газоснабжения, электроснабжения и связи, а также различных эстакад, платформ, открытых складов и других сооружений.

Однако Комиссией ФАС России не исследован вопрос относится ли здание Росрезерва, в котором располагается помещение № 22 к производственным зданиям, а также является ли помещение № 22 в принципе производственным.

Согласно выписке, из технического паспорта БТИ, поэтажному плану и экспликации к поэтажному плану на здание, располагающемуся по адресу <...>, в котором находится помещение № 22 функциональное назначение здания указано, как -учреждение.

В соответствии с пунктом 3.4.8 ГОСТ Р 58033-2017 «Национальный стандарт Российской Федерации. Здания и сооружения. Словарь. Часть 1. Общие термины» утвержден и введен в действие Приказом Росстандарта от 19.12.2017 № 2031-ст:

- здание административное (офисное здание) (office building): Здание, предназначенное для размещения учреждений и организаций непроизводственной сферы деятельности.

Таким образом, согласно приведенным доказательствам и нормативным актам комиссией ФАС России ошибочно сделан вывод о принадлежности здания Росрезерва к производственным зданиям.

Кроме того, в Приложении № 8 Положения о ремонте зданий указан перечень работ по капитальному ремонту зданий и сооружений.

Так, согласно разделу VI Приложения № 8 Положения о ремонте зданий к работам по капитальному ремонту относится:

Полная смена ветхих оконных и дверных блоков, а также ворот производственных корпусов (то есть во всем здании).

Однако комиссией ФАС России не исследован вопрос являются ли работы по разборке деревянных заполнений проемов: оконных с подоконными досками работами, попадающими под диспозицию раздела VI Приложения № 8 Положения о ремонте зданий.

По мнению Росрезерва, работы по разборке деревянных заполнений проемов: оконных с подоконными досками проводимые только в помещении № 22 здания Росрезерва не относятся к работам по капитальному ремонту, поскольку в остальных помещениях здания замена окон не производилась.

Также в Решении от 01.09.2020 не описаны работы, которые по мнению Комиссии относятся к работам по капитальному ремонту со ссылкой на законодательство Российской Федерации и нормативные акты. В Решении от 01.09.2020 приведены общие нормы законодательства Российской Федерации и из них сделан необоснованный вывод о имеющихся нарушениях.

Кроме того, правомерность отнесения Заказчиком спорных работ к текущему ремонту подтверждается тем, что здание не ставилось на капитальный ремонт, работа в Росрезерве не приостанавливалась, процент подлежащих выполнению работ по разборке деревянных проемов: оконных с подоконными досками, установке перегородок из стеклянных блоков, прокладке воздухопроводов, а также внутренних трубопроводов по отношению к общему количеству деревянных проемов, окон, внутренних трубопроводов в здании, незначительный.

Так, пункт 14.2 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации определяет капитальный ремонт объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) как замену и (или) восстановление строительных конструкций объектов капитального строительства или элементов таких конструкций, за исключением несущих строительных конструкций, замену и (или) восстановление систем инженерно- технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения объектов капитального строительства или их элементов, а также замену отдельных элементов несущих строительных конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановление указанных элементов.

Данная норма Градостроительного кодекса Российской Федерации содержит только общие положения, более подробное и конкретизированное определение капитального, а также текущего ремонта, даны в иных локальных, нормативных правовых актах, документах, регулирующих правоотношения участников спорных правоотношений в области выполнения строительных работ.

Понятия текущего и капитального ремонтов содержатся в ведомственных строительных нормах ВСН 58-88 (р) «Положение об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения» (далее - ВСН № 58-88 (р), утвержденных приказом Госкомархитектуры Российской Федерации при Госстрое СССР от 23.11.1988 № 312 (далее по тексту - ВСН 58-88 (р)) и в Положении о ремонте зданий.

Вышеназванные Положения являются обязательными для всех организаций, учреждений и предприятий, осуществляющих реконструкцию, капитальный и текущий ремонт, техническое обслуживание зданий, а также при проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений отраслей народного хозяйства (пункт 1.2 Положения ВСН 58-88 (р) и пункт 1.4 Положения о ремонте зданий).

В силу требований пункта 4.1 ВСН № 58-88 (р) текущий ремонт должен проводиться с периодичностью, обеспечивающей эффективную эксплуатацию здания или объекта с момента завершения его строительства (капитального ремонта) до момента постановки на очередной капитальный ремонт (реконструкцию).

При этом должны учитываться природно-климатические условия, конструктивные решения, техническое состояние и режим эксплуатации здания или объекта. Продолжительность их эффективной эксплуатации до проведения очередного текущего ремонта приведена в рекомендуемом приложении № 6, а состав основных работ по текущему ремонту - в рекомендуемом приложении № 7. Приложением № 7 ВСН N 58-88 (р) определен Перечень основных работ по текущему ремонту зданий и объектов.

Согласно справке БТИ о состояния здания, год постройки здания - 1937 год, общий процент износа здания составляет 45% на 2019 год.

Согласно требованиям пункта 3.6.9 МДК 2.04-2004 «Методическое пособие по содержанию и ремонту жилищного фонда» (далее - Пособие), утвержденного Госстроем России 01.01.2004, ведомственными строительными нормами и Положением об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания жилых зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения, утвержденным приказом Госкомархитектуры России от 23.11.1998 № 312, текущий ремонт общего имущества жилого дома - это ремонт, выполняемый в плановом порядке с целью восстановления исправности или работоспособности жилого дома, частичного восстановления исправности или работоспособности жилого дома, частичного восстановления его ресурса с заменой или восстановлением его составных частей ограниченной номенклатуры, установленной нормативной и технической документации. Удельный вес заменяемых конструктивных элементов здания и элементов внешнего благоустройства в процессе текущего ремонта не должен превышать следующего уровня: кровельные покрытия - 50%; покрытия полов - 20%; остальные конструкции и инженерное оборудование - 15% их общего объема в жилом здании.

В соответствии с пунктом 14 части 2 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» помещение - это часть объема здания или сооружения, имеющая определенное назначение и ограниченная строительными конструкциями.

Письмом Министерства экономического развития Российской Федерации от 24.02.2014 № Д23и-501 «Относительно признания помещений изолированными или обособленными от других помещений в здании или сооружении» разъяснено, что несмотря на отсутствие в законодательстве определения понятий «изолированность» и «обособленность» помещения, исходя из комплексного анализа норм законодательства, можно сделать вывод, что помещение считается:

-обособленным, если оно отграничено от остального объема здания (сооружения) строительными конструкциями;

-изолированным, если оно отграничено от остального объема здания (сооружения) строительными конструкциями, имеет отдельный вход и не используется для доступа в иное помещение.

Вместе с тем, согласно Техническому заданию документации об Аукционе помещение № 22 (площадью - 132,5 кв.м., этаж - 1), расположено в административном здании Заказчика, с учетным номером объекта по планам БТИ № 02105829.

Здание имеет функциональное назначение - нежилое, разноуровневое, имеет четыре наземных этажа и один подземный этаж. В соответствии с выпиской из технического паспорта БТИ на здание (строение) -общая площадь здания составляет 6 733,9 кв.м.

Согласно техническому паспорту на здание - помещение № 22 не является изолированным и не отграничено от остального объема здания (сооружения) строительными конструкциями.

Таким образом, удельный вес работ, указанных в документации об Аукционе, согласно техническому паспорту на здание не превышает установленный уровень по текущему ремонту из общего объема в здании.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России при проведении внеплановой проверки в Решении от 01.09.2020 не исследовала данный вопрос, в связи с чем неправомерно пришла к выводу, что спорные работы относятся к капитальному ремонту. В свою очередь, выводы ФАС России в Решении, относительно не исполнения Росрезервом Решения от 01.09.2020 и Предписания от 01.09.2020 не обоснованы, незаконны и нарушают права и законные интересы Росрезерва.

Предписание, выданное на основании Решения ФАС России, противоречит требованиям действующего законодательства, нарушает права и законные интересы Росрезерва, является заведомо неисполнимым и содержит следующее:

1. Заказчику, Аукционной комиссии отменить протоколы, составленные в ходе проведения закупки (при наличии).

2.Оператору электронной площадки:

-вернуть участникам закупки ранее поданные заявки на участие в Аукционе (при наличии);

-уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в Аукционе об отмене Протоколов (при наличии), о прекращении действия заявок, поданных на участие в Аукционе и о возможности подать новые заявки на участие в Аукционе;

-прекратить блокирование операций по счетам для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме, открытых участникам закупки, подавших заявки на участие в Аукционе, в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в Аукционе.

3.Заказчику:

-привести документацию об Аукционе в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 17.09.2020 по делу №20/44/105/1597 и разместить соответствующую документацию в ЕИС;

-назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе, дату проведения Аукциона, а также разместить в ЕИС информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе, дате проведения Аукциона. При этом дата окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе должна быть назначена не ранее чем через 7 дней со дня размещения в ЕИС соответствующей документации об Аукционе.

4.Оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 3 настоящего предписания:

-назначить время проведения Аукциона и разместить на электронной площадке информацию о времени проведения Аукциона;

-уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в Аукционе, о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе, дате и времени проведения Аукциона, а также о возможности подать новые заявки на участие в Аукционе.

5.Заказчику, Аукционной комиссии, Оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедур определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 17.09.2020 по делу № 20/44/105/1597.

6.Заказчику, Аукционной комиссии, Оператору электронной площадки в срок до 01.10.2020 исполнить настоящее предписание и представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде или по факсимильной связи (499) ***-**-**, а также электронной почте predpisanie44@fas.gov.ru.».

Вышеуказанные требования ФАС России установила в Предписании от 01.09.2020.

Согласно сведениям ЕИС, Заказчиком 02.09.2020 и 28.09.2020 внесены изменения в документацию об Аукционе.

Согласно извещению Заказчика, размещенного в ЕИС 28.09.2020, закупка отменена.

Росрезерв частично исполнил Предписание от 01.09.2020 и письмом от 10.09.2020 № 5-04/10094 уведомил ФАС России о невозможности/заведомой неисполнимости пунктов 3, 5, 6 Предписания от 01.09.2020 по следующим основаниям:

В соответствии с Решением от 01.09.2020 и Предписанием от 01.09.2020, размещенными в ЕИС 04.09.2020 (в 19.50) Заказчику предписано внести изменения в документацию об Аукционе, касающиеся требований о наличии у участника закупки членства в саморегулируемой организации в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе и установления даты проведения Аукциона согласно части 3 статьи 68 Закона о контрактной системе и с учетом пункта 8 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе («через четыре часа после окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе»).

Указанные требования устанавливаются в соответствии с законодательством в сфере закупок и градостроительным законодательством при проведении закупок работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства.

При этом, отдельные виды работ по ремонту помещения № 22 по плану БТИ в здании Росрезерва, являющиеся объектом закупки, в соответствии с Решением признаны ФАС России относящимися к работам по капитальному ремонту.

В связи с чем, для выполнения Предписания от 01.09.2020 в данной части, внесения изменений в документацию об Аукционе и осуществления закупки в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, Заказчику необходимо совершить следующие действия:

1.Изменить наименование объекта закупки, заменив «Текущий ремонт помещения № 22 по плану БТИ в здании Росрезерва» на «Капитальный ремонт помещения № 22 по плану БТИ в здании Росрезерва».

2.Изменить источник финансирования закупки, поскольку в соответствии с приказом Минфина России от 06.06.2019 № 85н «О Порядке формирования и применения кодов бюджетной классификации Российской Федерации, их структуре и принципах назначения» капитальный ремонт осуществляется за счет средств, предусмотренных кодом видов расходов (КВР) 243 «Закупка товаров, работ, услуг в целях капитального ремонта государственного (муниципального) имущества». Текущий ремонт осуществляется за счет средств, предусмотренных КВР 244 «Прочая закупка товаров, работ и услуг». Заказчику необходимо произвести через Минфин России перераспределение лимитов бюджетных обязательств на сумму 5 170 063 рублей с КВР 244 на КВР 243 и внести соответствующие изменения в систему «Электронный бюджет».

3.Изменение наименования объекта закупки и источника финансирования в системе «Электронный бюджет» влечет отзыв принимаемого бюджетного обязательства по данной закупке и его новую постановку на учет в органе федерального казначейства, а также изменение идентификационного кода закупки (ИКЗ) в 34-36 разрядах.

Все перечисленные действия, включая изменение ИКЗ (согласно пункту 10 Порядка формирования идентификационного кода закупки, утвержденного приказом Минфина России от 10.04.2019 № 55н - ИКЗ должен оставаться неизменным на протяжении всей закупки), требуют внесения изменений в план-график закупки и формирования новой закупки.

Кроме того, с учетом отличающихся требований законодательства Российской Федерации к работам по капитальному и текущему ремонту, данное изменение необходимо рассматривать, как изменение объекта закупки, которое в силу части 6 статьи 65 Закона о контрактной системе не допускается.

Таким образом, Заказчик не имел возможности совершить действия в рамках текущей закупочной процедуры по выполнению Предписания от 01.09.2020 в части приведения документации об Аукционе в соответствие требованиям, касающихся работ по капитальному ремонту, а именно: о наличии у участника закупки членства в саморегулируемой организации в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе и установлении даты проведения Аукциона согласно части 3 статьи 68 Закона о контрактной системе с учетом пункта 8 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Росрезерв в письме от 10.09.2020 № 5-04/10094 попросил ФАС России разъяснить порядок исполнения Предписания от 01.09.2020 в части устранения указанных в Решении нарушений пункта 1 части 1 статьи 31, части 3 статьи 68 Закона о контрактной системе, либо выдать предписание об аннулировании Аукциона в связи с невозможностью устранения указанных нарушений без проведения новой закупки.

В силу пункта 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе антимонопольный орган вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений, в том числе об аннулировании определения поставщиков.

Однако ФАС России письмом от 18.09.2020 № МЕ/81317/20 указала, что исходя из положений Закона о контрактной системе у ФАС России отсутствуют полномочия по отмене и/или пересмотру решений и предписаний, принятых комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок и субъектам контроля необходимо исполнить Предписание от 01.09.2020 в соответствии с положениями Закона о контрактной системе и с учетом вышеуказанного Решения.

Таким образом, Заказчик не имел и не имеет возможности совершить действия в рамках текущей закупочной процедуры по выполнению Предписания в части приведения документации об Аукционе в соответствие требованиям, касающихся работ по капитальному ремонту, а именно: о наличии у участника закупки членства в саморегулируемой организации в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе и установлении даты проведения Аукциона согласно части 3 статьи 68 Закона о контрактной системе с учетом пункта 8 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Согласно положениям ч.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Так, решение и предписание ФАС России от 17.09.2020 по делу № 20/44/105/1597 связано непосредственно с решением ФАС России от 01.09.2020 по делу № 20/44/105/1480 и предписанием ФАС России от 01.09.2020 по делу № 20/44/99/1480.

В пункте 2 мотивировочной части решения ФАС России от 17.09.2020, которое обжалуется в рамках дела № А40-255074/20 указано, что «Решением ФАС России от 01.09.2020 по делу № 20/44/105/1480 (далее- Решение от 01.09.2020) в действиях Заказчика выявлены нарушения пункта 1 части 1 статьи 31, части 6 статьи 66, части 3 статьи 68 Закона о контрактной системе, выразившиеся в не установлении требований о наличии членства участника закупки в реестре членов саморегулируемой организации, а также установления ненадлежащей даты проведения Аукциона.

Согласно сведениями ЕИС, Заказчиком 02.09.2020 внесены изменения в документацию об Аукционе.

Так, Комиссия ФАС России в Решении от 17.09.2020 установила, что Заказчиком не исполнено Предписание от 01.09.2020 в полном объеме, а именно, Заказчиком не установлено требование о наличии членства участника закупки в реестре членов саморегулируемой организации, что нарушает пункт 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе и содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ; Заказчиком не исполнено Предписание от 01.09.2020 в части установления надлежащей даты проведения Аукциона, что нарушает часть 3 статьи 68 Закона о контрактной системе.

Решением арбитражного суда города Москвы от 27.05.2021 по делу № А40-239241/20 решение ФАС России от 01.09.2020 по делу № 20/44/105/1480 и предписание ФАС России от 01.09.2020 признаны недействительными.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда решение оставлено без изменений апелляционная жалоба ФАС России без удовлетворения. Решение арбитражного суда города Москвы от 27.05.2021 по делу № А40-239241/20 вступило в законную силу.

Таким образом, оспариваемые акты не соответствуют Федеральному закону от 05.04.2013 г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а также нарушают права и законные интересы Заявителя.

Учитывая изложенное, требования Заявителя подлежат удовлетворению ввиду наличия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

На основании Федерального закона от 05.04.2013 г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», руководствуясь ст. ст. 4, 27, 29, 65, 69, 71, 123,156, 167-170, 199-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», признать незаконным в части пунктов 2-5 решения ФАС России от 17.09.2020 по делу 20/44/105/1597 и предписание ФАС России от 17.09.2020 по делу № 20/44/105/1597

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья:

И.А. Блинникова