Решение № А40-25542/18-55-186 от 18.05.2018 АС города Москвы

И М Е Н Е М  Р О С С И Й С К О Й  Ф Е Д Е Р А Ц И И

Р Е Ш Е Н И Е

г. Москва

резолютивная часть решения объявлена 18 мая 2018г.

полный текст решения изготовлен 25 мая 2018г.

Арбитражный суд в составе:                                                                                     

установил:

Публичное акционерное общество «Мосэнергосбыт» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к  Государственному бюджетному общеобразовательному учреждению города Москвы «Школа №507»  взыскании задолженности в размере 3.195.605 руб. 86коп., неустойки за период с 18.04.2016 по 02.02.2018 в размере 1.247.822 руб.63коп. и неустойки, начисленной исходя из 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, за период с 03.02.2017 по день фактического исполнения обязательства (с учетом заявления об уточнении размера исковых требований, принятого в порядке ст. 49 АПК РФ).

Представитель ответчика в удовлетворении исковых требований возражал, представил отзыв на исковое заявление, а также письменные пояснения.

Заявленное ответчиком ходатайство о проведении судебной электротехнической экспертизы судом отклонено на основании положений ст. 82 АПК РФ, о чем вынесено отдельное определение.

Заслушав представителей сторон, изучив представленные в материалы дела доказательства, доводы и возражения лиц, участвующих в деле, суд не находит оснований для удовлетворения исковых требований в связи со следующим.

Между ПАО «Мосэнергосбыт» и ГБОУ г. Москвы «Школа № 507» заключен договор энергоснабжения от 28.12.2015 № 93430167.

В соответствии с настоящим Договором МЭС (Истец) обязуется осуществлять продажу Абоненту (Ответчику) электрической энергии (мощности) и урегулировать отношения по оказанию услуг по передаче электрической энергии и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса энергоснабжения Абонента (Ответчика), а Абонент (Ответчик) обязуется оплачивать поставленную электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги в порядке, предусмотренном Договором (пункт 1.2 Договора).

Энергопринимающее оборудование Абонента (Ответчика) расположено, в том числе по адресу (адрес поставки): <...> (Приложение № 1 к Договору).

ПАО «Мосэнергосбыт» в период действия Договора осуществляло поставку электрической энергии (мощности) Ответчику, в том числе по указанному адресу.

В соответствии с пунктом 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 (далее - Основные положения № 442) 30.03.2016 сотрудниками ПАО «МОЭСК» проведена проверка узлов учета по данному адресу.

В результате проверки выявлен факт отсутствия пломб энергоснабжающей организации на расчетных приборах учета № 09929450, 09929448, испытательных коробках, трансформаторах тока.

Таким образом, по мнению истца, Ответчиком неучтенно потреблено электрической энергии за период с 31.03.2015г. по 30.03.2016г. на общую сумму 3.195.605 руб. 86коп.

Потребленная электроэнергия до настоящего времени не оплачена, что послужило основанием для обращения в суд с исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении исковых требований суд принимает во внимание следующие обстоятельства установленные в ходе судебного разбирательства.

28.12.2015г. Истцом и Ответчиком (абонентом) заключен договор энергоснабжения с бюджетным учреждением № 93430167, по которому Истец обязался осуществлять продажу абоненту электрической энергии (мощности), а абонент обязался оплачивать поставленную электрическую энергию (мощность) в период с 01.01.2016г. по 31.12.2016г., одним из адресов поставки является <...> (№ объекта 93401467).

В 2015г. поставка электрической энергии по данному адресу осуществлялась по договору № 93430167 от 09.12.2014г.

31.03.2016г. Третьим лицом ПАО «МОЭСК» как сетевой организацией в отношении Ответчика составлены акты №№ 26/ЮОРУ-МУЭ-ю, 27/ЮОРУ-МУЭ-ю о неучтенном потреблении электрической энергии (имеются в материалах дела), согласно которым в ходе визуальной проверки состояния приборов (узла учета) электроэнергии (акт от 30.03.2016г. имеется в материалах дела) Третьим лицом обнаружен факт безучетного потребления электрической энергии, выразившийся в отсутствии пломб энергоснабжающей организации на счетчиках Меркурий 230ART-03 CN с заводскими №№ 09929448,09929450,. 2012 г. выпуска, КИКах, трансформаторах тока.

Период безучетного потребления определен Истцом с 31.03.2015г. по 30.03.2016г.

Согласно счета № 306 от 22.11.2017г. (имеется в деле) объем вменяемого Ответчику безучетного потребления составляет 576 080 кВт общей стоимостью 3 195 605 руб. 86 коп. (с НДС).

По смыслу пункта 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее - Основные положения № 442), отсутствие необходимых пломб на приборе учета само по себе не является безучетным потреблением; безучетное потребление возможно только в том случае, если нарушена или повреждена, а также отсутствует в результате нарушения или повреждения, ранее нанесенная пломба; факт отсутствия пломбы, которая не наносилась на прибор учета, не может быть признан безучетным потреблением.

Исходя из п.п. 152-154 и п.п. 192-195 Основных положений № 442 ответственность абонента за нарушения работы приборов учета возникает в том случае, если указанные приборы учета были надлежащим образом допущены в эксплуатацию. Ответственным за допуск прибора в эксплуатацию является энергосбытовая, энергоснабжающая или сетевая организация.

Факт опломбирования (установка контрольных пломб энергоснабжающей организации на приборах учета, испытательных коробках, трансформаторах тока) должен быть подтвержден актами допуска приборов учета в эксплуатацию либо актами проверки (п.п. 152-154, 172, абз. 4-6 п. 176 Основных положений № 442, п.п. 2.2.3, 4.11 Договора с ПАО «Мосэнергосбыт»).

Согласно пункту 152 Основных положений № 442 установленный прибор учета должен быть допущен в эксплуатацию в порядке, установленном настоящим разделом. Под допуском прибора учета в эксплуатацию в целях применения настоящего документа понимается процедура, в ходе которой проверяется и определяется готовность прибора учета, в том числе входящего в состав измерительного комплекса или системы учета, к его использованию при осуществлении расчетов за электрическую энергию (мощность) и которая завершается документальным оформлением результатов допуска.

В соответствии с пунктом 154 Основных положений № 442 в ходе процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию проверке подлежат место установки и схема подключения прибора учета (в том числе проверка направления тока в электрической цепи), состояние прибора учета (наличие или отсутствие механических повреждений на корпусе прибора учета и пломб поверителя) и измерительных трансформаторов (при их наличии), а также соответствие вводимого в эксплуатацию прибора учета требованиям настоящего раздела в части его метрологических характеристик. Если прибор учета входит в состав системы учета, то проверке также подлежат связующие и вычислительные компоненты, входящие в состав системы учета.

По окончании проверки в местах и способом, которые определены в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений и о техническом регулировании, подлежит установке контрольная одноразовая номерная пломба и (или) знаки визуального контроля.

Контрольная пломба и (или) знаки визуального контроля устанавливаются сетевой организацией, а в случае если сетевая организация не явилась в согласованные дату и время проведения процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию, контрольная пломба и (или) (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), участвующим в процедуре допуска.

Установленную гарантирующим поставщиком контрольную пломбу и (или) знаки визуального контроля сетевая организация вправе заменить при проведении первой инструментальной проверки.

Процедура допуска прибора учета в эксплуатацию заканчивается составлением акта допуска прибора учета в эксплуатацию.

Факт опломбирования счетчиков может быть также установлен актами проверок, отвечающими требованиям абз. 4-6 п. 176 Основных положений.

В пункте 2.11.18 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей (утв. Приказом Минэнерго России от 13.01.2003г. N 6) указано, какие именно объекты должна пломбировать энергоснабжающая организация.

По итогам допуска прибора учёта в эксплуатацию Истцом устанавливается контрольная одноразовая номерная пломба и (или) знаки визуального контроля, а также составляется Акт допуска прибора учёта в эксплуатацию, подписываемый всеми участниками данной процедуры, с указанием, в том числе, решения о допуске прибора учёта в эксплуатацию или об отказе в таком допуске, причин недопуска и конкретных мероприятий для обеспечения допуска (п. 4.11 договора  № 93430167 от 28.12.2015г.).

Именно Истец вправе проводить на объектах Ответчика в присутствии его представителя (с возможным привлечением представителя сетевой организации) работы, связанные с поверкой, калибровкой, программированием, пломбированием средств измерений, а также другие виды работ, связанные с обслуживанием средств измерений (п. 4.29 договора № 93430167 от 28.12.2015г).

При том, что установка пломб (опломбирование) является зоной ответственности Истца, им в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлено доказательств опломбирования расчетных счетчиков Меркурий 230ART-03 CN с заводскими №№ 09929448, 09929450, установленных по адресу поставки электроэнергии: <...> (наличие контрольных пломб энергоснабжающей организации на приборах учета, КИКах, трансформаторах тока) до 30.03.2016г. (даты проверки ПАО «МОЭСК», в ходе которой установлено отсутствие пломб).

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (ст. 68 АПК РФ).

Доказательства опломбировки приборов учета истцом не представлены.

При этом суд учитывает, что Ответчик самостоятельно опломбирование приборов учета произвести не мог, а истец владея информацией о том, что приборы учета ответчика не опломбированы, все же подписал Акт приема в эксплуатацию технических средств учета.

Судом также установлено, что Ответчик обращался к Истцу и Третьему лицу с запросом о предоставлении подтверждения наличия пломб до даты проверки ПАО «МОЭСК» 30.03.2016г. (исх. № 345 от 27.03.2018г.). Третье лицо ПАО «МОЭСК» сообщило, что им до 30.03.2017г. акты допуска приборов учета электроэнергии по адресу: <...> не оформлялись, инструментальные проверки приборов учета не проводились (ответ от 02.04.2018г. исх. № УЭ/166/908 ).

Следовательно, при проведении проверки 30 марта 2016 года истец знал, что приборы учета не опломбированы, действий по установке пломб с даты установки прибора по дату проверки не производил, и проводил проверку в целях фиксации отсутствия пломб в целях последующего получения дополнительного дохода.

При указанных обстоятельствах действия истца суд рассматривает как злоупотребление правом на применение расчетного способа расчетного способа платы за электрическую энергию совершенные в нарушение статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В рассматриваемом случае действия ответчика не могут быть квалифицированны как безучетное потребление, поскольку пломб не было изначально, что делало невозможность их нарушения или повреждения.

Между тем, заявляя требования о взыскании задолженности за безучетное потребление электроэнергии, основанные не на нарушении (срыве, повреждении) ранее установленных пломб, факт искажения Ответчиком данных об объеме потребления электрической энергии не доказан.

При имеющейся недоказанности наличия пломб до даты обнаружения их отсутствия факт безучетного потребления можно считать подтвержденным, только если Истцом будет доказано искажение Ответчиком объемов потребления электроэнергии в заявленном по иску периоде.

Вывод о непригодности счетчиков к учету электрической энергии и факт искажения Ответчиком данных об объеме потребления электроэнергии (факт вмешательства в работу приборов учета либо факт ненадлежащей технической эксплуатации приборов учета со стороны Ответчика) в заявленный по иску период истцом не доказан.

Вывод о непригодности приборов к коммерческому учету Третье лицо (ПАО «МОЭСК») сделало, не проводя необходимой инструментальной проверки счетчиков и не имело оснований сделать однозначное заключение о неисправности проверяемого прибора учета и необходимости восстановления учета энергии.

В акте проверки от 30.03.2016г. Третьим лицом указано, что пломбы госповерителя не нарушены, следовательно, внутренняя электронная пломба также не нарушена.

Приборы допущены к коммерческому учету (акт проверки от 30.05.2016г. составлен Истцом, прилагается к отзыву) в том же состоянии, в каком они находились на дату проверки Третьим лицом 30.03.2016г. Замена ПУ, ИК, ТТ на новые не осуществлялась, произведена промбировка ПУ, ИК, ТТ, учет проверен..

Суд также принимает во внимание, что позиция Истца не учитывает технические возможности данных расчетных счетчиков.

Счетчик Меркурий 230 является сложным электронным прибором.  Данная марка счетчиков позиционируется как единственный счетчик в России, позволяющий предотвратить возможность хищения электроэнергии (п. 1.1.1 главы «Состав и схемотехника» Технического описания счетчиков Меркурий серии 230).

Счетчик Меркурий серии 230 может фиксировать не только любое вмешательство в его работу, но и осуществляет постоянный контроль за изменением количества потребленной энергии относительно усредненных параметров прошлых периодов.

Поэтому любое изменение потребления электроэнергии, которое может быть квалифицировано как безучетное, будет зафиксировано в журнале событий электросчетчика (п. 1.3 Технического описания счетчиков Меркурий серии 230).

Таким образом, согласно технической документации любое воздействие на электросчетчик будет зафиксировано внутренней программой контроля счетчика.

Технические возможности позволяют вскрыть и исследовать модуль памяти электронных счетчиков Меркурий №№ 09929448, 09929450, позволяют установить факты наличия/отсутствия отказов и повреждений в счетчиках, следы несанкционированного вмешательства в указанные счетчики, несоответствия в функционировании счетчиков (п.п. 5.2.2, 2.4.16.2 руководства по эксплуатации электросчетчиков «Меркурий 230»).

Данные вопросы истцом и третьим лицом в ходе проведения проверки не исследовались.

Кроме того, Результаты экспертизы по делу № А40-100821/2016, представленные Истцом не являются доказательством безучетного потребления по актам от 31.03.2016г., поскольку предметом заключения не является обоснованность составления актов о неучтенном потреблении от 31.03.2016г., заключение составлено по делу, предметом которого является определение стоимостной величины сетевой надбавки Третьего лица. Информация в заключении не является установленной и освобождающей Истца от доказывания (ст. 69 АПК РФ), поскольку Ответчик не участвует в деле № А40-100821/2016, а само дело не рассмотрено Арбитражным судом г. Москвы, слушание отложено на 18.06.2018г. (карточка дела прилагается), оценка судом данному доказательству не дана.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основании своих требований или возражений.

В силу ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе по не представлению отзыва на исковое заявление.

Согласно ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Оценив доказательства в совокупности, суд считает неправомерными и не подлежащими удовлетворению требования истца в полном объеме.

По смыслу норм статьи 110 АПК РФ вопрос о распределении судебных расходов по уплате государственной пошлины разрешается арбитражным судом по итогам рассмотрения дела, независимо от того, заявлено ли перед судом ходатайство о его разрешении.

Расходы по госпошлине возлагаются на истца в порядке ст. 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным требованиям и подлежат взысканию в пользу истца.

С учетом изложенного, на основании ст.ст. 307-309 Гражданского кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст.ст. 102, 110, 167-171, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении иска – отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Девятый Арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                  О.В. Дубовик