Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) ПАО «Дальневосточное морское пароходство» к ФАС России о признании незаконным предписания от 05.07.2019 №ИА/57481/19, решения от 05.07.2019 №ИП/57479/19 в части,

третьи лица – 1) АО «Русская тройка», 2) ОАО «РЖД», 3) ООО «Фирма «Трансгарант», 4) ПАО «ВМТП»

при участии представителей:

от истца (заявителя) – ФИО1 (дов. № ДВМП-118-20 от 12.10.2020 г., паспорт);

от ответчика (заинтересованного лица) – ФИО2 (дов. № МШ/3165/21 от 21.01.2021 г., удост.);

от 1 третьего лица – ФИО3 (дов. БН от 22.03.2021 г., удост.);

от 2 третьего лица – не явился, извещен;

от 3 третьего лица – ФИО4( дов. 39/21 ТГ от 22.03.2021 г.,удост.)

от 4 третьего лица – ФИО5 (дов. № 232 от 16.03.2021 г., удост 9916.);

УСТАНОВИЛ:

ПАО «ДВМП» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании недействительными решения ФАС России от 05.07.2019 № ИА/57479/19 об удовлетворении ходатайства ПАО «Дальневосточное морское пароходство» о предварительном согласовании сделки по приобретению более чем 75 % голосующих акций АО «Русская Тройка» и выдаче предписания об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции (далее — Решение ФАС России), в части положений, предусматривающих выдачу предписания, и предписания ФАС России от 05.07.2019 № ИА/57481/19 (далее — Предписание ФАС России).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.02.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 05.08.2020 решение Арбитражного суда г. Москвы отменено, требования ПАО «ДВМП» удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.01.2021 решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.02.2020 по делу № А40-263012/2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2021 отменены и дело передано на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Суд кассационной инстанции, направляя дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, указал следующее: при новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо всесторонне, полно и объективно исследовав все доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, рассмотреть спор, правильно применив нормы материального и процессуального права, в том числе дать оценку доводам антимонопольного органа о соблюдении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок), при определение географических границ рынка, объема товарного рынка, а также при проведении перспективного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

В судебном заседании Заявитель поддержал заявленные требования в полном объеме. Ответчик возражает против удовлетворения заявленных требований. Третьи лица поддерживает позицию Заявителя.

Заявителем и третьим лицом ПАО «ВМТП» заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы. Суд, отказывая в удовлетворении ходатайства, исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, специфика заключения эксперта как доказательства по делу состоит в том, что с его помощью устанавливаются факты, требующие специальных знаний в области науки, техники, искусства и других областях, которыми ни суд, ни лица, участвующие в деле, в большинстве случаев не обладают.

В ходатайстве предлагается поставить перед экспертом вопрос об оценке состояния конкуренции на рынке погрузочно-разгрузочных работ во Владивостокском морском порту, а также о наличии доминирующего положения
ПАО «ВМТП» на данном товарном рынке.

Однако согласно части 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта — субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В силу статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее — Закон о естественных монополиях) к естественным монопольным сферам деятельности отнесены услуги в портах.

Из указанных норм следует, что для установления доминирующего положения в указанном случае необходимо установить, является ли хозяйствующий субъект субъектом естественной монополии, осуществляющим деятельность в сферах, отнесенных к естественно монопольным.

В ходатайстве также указывается на необходимость поставить перед экспертом вопрос о том, оказывает ли влияние доминирующее положение ПАО «ВМТП» на рынке услуг по перевалке грузов на рынок оперирования фитинговых платформ.

Вместе с тем данное обстоятельство подлежит оценке в соответствии с пунктами 8.2 и 9.5 Порядка согласно которым доминирующее положение вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, на одном из смежных товарных рынков является фактором ограничения конкуренции на товарном рынке.

В силу разъяснений, содержащихся в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23
«О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом.

Вопрос о том, занимает ли ПАО «ВМТП» доминирующее положение на рынке услуг по перевалке грузов и оказывает ли такое положение влияние на состояние конкуренции на рынке услуг оперирования фитинговых платформ, — это вопросы оценки доказательств, уже имеющихся в материалах дела, которую в силу положений статьи 71 АПК РФ может дать только суд.

Вопрос же об оказании регулирующего воздействия Предписанием
ФАС России на деятельность ПАО «ВМТП» в целом не связан с предметом рассматриваемого спора, в связи с чем не может быть поставлен перед экспертами.

Кроме того, суд также принимает во внимание, что предметом рассматриваемых по правилам главы 24 АПК РФ в рамках настоящего дела требований является Решение и Предписание ФАС России, при этом каких-либо специальных познаний для проверки на предмет соответствия указанных ненормативных правовых актов антимонопольного органа действующему законодательству и правовой оценке представленных в дело доказательств суду не требуется.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, выслушав доводы представителя ответчика и третьих лиц, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Как следует из материалов дела, ПАО «Дальневосточное морское пароходство» в предусмотренном главой 7 Закона о защите конкуренции порядке обратилось в
АС России с ходатайством о даче предварительного согласия на приобретение более чем 75 % голосующих акций АО «Русская тройка» (далее также — Ходатайство).

По результатам рассмотрения Ходатайства ФАС России было установлено, что заявленная на предварительное согласование сделка может привести к увеличению доли на рынке услуг по предоставлению фитинговых платформ для перевозок грузов железнодорожным транспортом общего пользования ООО «Фирма «Трансгарант», что в свою очередь, учитывая факт вхождения ООО «Фирма «Трансгарант» в одну вертикально-интегрированную группу лиц с Заявителем, в которую также входит
ПАО «ВМТП», позволяет получать ООО «Фирма «Трансгарант» преимущественные условия осуществления предпринимательской деятельности. С учётом этого, в соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции ФАС России было принято решение об удовлетворении Ходатайства Заявителя с одновременной выдачей Заявителю и лицам, входящим в его группу лиц, предписания о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Не согласившись с указанными актами, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявленного требования заявитель указывает, что сделка, за одобрением которой обратился заявитель, и действия в рамках этой сделки не могут привести к ограничению конкуренции.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, Арбитражный суд отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 5.3.3.2 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России осуществляет согласование сделок с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций и правами в отношении коммерческих организаций.

В соответствии с пунктом 3.33 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по согласованию приобретения акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций, получения в собственность или пользование основных производственных средств или нематериальных активов, приобретения прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 20.09.2007 № 294 (далее — Административный регламент), антимонопольный орган при рассмотрении ходатайств проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках в соответствии с Порядком.

В рамках рассмотрения заявленного ходатайства ФАС России проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке услуг по предоставлению фитинговых платформ для перевозок грузов железнодорожным транспортом общего пользования (далее также — услуги по оперированию фитинговыми платформами), по результатам которого был составлен аналитический отчет.

Рассмотренная ФАС России сделка подразумевала увеличение
ПАО «Дальневосточное морское пароходство» своего пакета голосующих акций
АО «Русская Тройка», основным активом которого является парк фитинговых платформ в количестве 1 637 ед., который находится в оперировании (аренде)
ООО «Фирма «Трансгарант», входящего в группу лиц Заявителя, - 1 227 ед., и
ПАО «Трансфин-М» - 410 ед.

В результате осуществления указанной сделки Заявитель получит контроль в отношении АО «Русская Тройка» и, следовательно, право распоряжаться его активами, что может привести к увеличению объема фитинговых платформ, находящихся у подконтрольного Заявителю ООО «Фирма «Трансгарант».

По данным Главного вычислительного центра ОАО «РЖД» парк фитинговых платформ на сети Российской Федерации составляет 58 189 ед. на 01.06.2019.
В оперировании ООО «Фирма «Трансгарант» находится 5 284 фитинговых платформ, что составляет 9 % от общего объема фитинговых платформ, находящихся в оперировании.

Принимая во внимание, что на момент проведения перспективного анализа состояния конкуренции на товарном рынке услуг по оперированию фитинговыми платформами отсутствует информация о планируемых сделках, влияющих на изменение долей хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке, в результате совершения рассматриваемой сделки, учитывая разделение парка фитинговых платформ, являющегося основным активом АО «Русская Тройка», пропорционально пакетам голосующих акций АО «Русская Тройка», после окончания срока договора аренды между АО «Русская Тройка» и ООО «Трансфин-М», предметом которого являются право владения фитинговыми платформами, доля ООО «Фирма «Трансгарант» на данном товарном рынке будет превышать 9 %.

В силу пункта 17 статьи 4 Закона о конкуренции к признакам ограничения конкуренции относятся установленные антимонопольным органом обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке влиять на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В соответствии с подпунктом «г» пункта 8.2 и пунктом 9.5 Порядка наличие вертикально-интегрированной группы лиц на затрагиваемых сделкой товарных рынках, в том числе наличие у одного из таких лиц в группе доминирующего положения на одном из смежных рынках, является фактором, способствующим ограничению конкуренции.

Из материалов дела следует, что основным видом деятельности Заявителя являются грузоперевозки, осуществляемые морским транспортом. Также вместе с Заявителем в одну группу лиц входит ПАО «Владивостокский морской торговый порт», оказывающее услуги в порту (в том числе перевалку грузов) и являющееся субъектом естественной монополии.

Учитывая, что для грузоперевозок может быть одновременно необходим и морской, и железнодорожный транспорт, рынки, на которых действуют хозяйствующие субъекты, входящие в одну группу лиц с Заявителем, являются взаимосвязанными.

Занимаемое ПАО «Владивостокский морской торговый порт» в соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующее положение на рынке услуг по перевалке грузов может обеспечить преимущественные условия для
ООО «Фирма «Трансгарант» для доступа к мощностям порта.

В свою очередь, Заявитель, осуществляющий деятельность по транспортированию грузов морским транспортом, также может обеспечить загрузку мощностей ООО «Фирма «Трансгарант», используя именно его услуги оперирования фитинговыми платформами для конечной транспортировки груза.

Таким образом, ООО «Фирма «Трансгарант», входя в вертикально-интегрированную группу лиц Заявителя, может обеспечивать эффективность своей деятельности без конкуренции.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также факт того, что
ООО «Фирма «Трансгарант» в результате осуществления рассмотренной антимонопольным органом сделки может занять второе место на рынке операторов фитинговых платформ, антимонопольным органом было обосновано принято решение об удовлетворении ходатайства с одновременной выдачей предписания об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

В отношении довода Заявителя и АО «Русская тройка» о необходимости в силу пункта 3.41 Административного регламента наличия в Предписании ФАС России подробного описания причин выдачи предписания, направленного на обеспечение конкуренции на товарном рынке, судом кассационной инстанции при направлении дела на новое рассмотрение отмечено, что в качестве причины, по которым сделки с акциями (долями), имуществом, активами коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, антимонопольным органом указано на сделку, в отношении которой подано ходатайство, предусматривающей приобретение более чем 75 % голосующих акций АО «Русская тройка». При этом судом кассационной инстанции также указано, что пункт 3.41 Административного регламента не предусматривает обязанности антимонопольного органа копировать данные аналитического отчета в предписание.

В отношении довода Заявителя, АО «Русская тройка», ПАО «ВМТП» о неисполнимости предписания, основанного на том обстоятельстве, что в Предписании ФАС России не указаны конкретные лица, которым оно адресовано, суд считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки антимонопольный орган принимает решение об удовлетворении ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, и об одновременной выдаче заявителю, и (или) лицам, входящим в его группу лиц, предписания, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в случае осуществления указанными лицами заявленных в ходатайстве сделки, иного действия.

При этом, вопреки доводам АО «Русская тройка», приведенные положения Закона о защите конкуренции не налагают ограничений по выдаче предписания лишь в отношении участников группы лиц заявителя, которые осуществляют хозяйственную деятельность на товарном рынке, на состояние конкуренции на котором может оказать влияние рассматриваемая антимонопольным органом сделка.

Как следует из содержания Предписания ФАС России, указанные в нем действия, направленные на обеспечение конкуренции, в случае осуществления заявленной в ходатайстве сделки надлежит совершить ПАО «Дальневосточное морское пароходство» и лицам, входящим в его группу лиц.

Исходя из изложенного, принимая во внимание положения пункта 4 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции, которые непосредственно предусматривают возможность выдачи предписания заявителю, и (или) лицам, входящим в его группу лиц, а также существующую судебную практику, подтверждающую возможность выдачи предписания группе лиц заявителя по результатам согласования сделки
(в частности, дела № А40-340871/2019, № А40-213330/2018), доводы о неисполнимости Предписания ФАС России также подлежат отклонению.

В отношении доводов Заявителя, касающихся ранее принятых антимонопольным органом решений по результатам рассмотрения иных сделок на данном товарном рынке, суд отмечает следующее.

В соответствии с главой 7 Закона о защите конкуренции при поступлении в антимонопольный орган ходатайства о предварительном согласовании сделки, подлежащей государственному контролю, антимонопольный орган должен в каждом конкретном случае провести анализ состояния конкуренции на товарном рынке с целью определения влияния такой сделки на состояние конкуренции.

По результатам такого анализа антимонопольный орган принимает одно из указанных в части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции решений.

Таким образом, при принятии того или иного решения антимонопольный орган оценивает воздействие рассматриваемой сделки на состояние конкуренции, а не основывается на ранее принятых решениях.

В отношении доводов Заявителя об абстрактности Предписания ФАС России суд отмечает следующее.

Предписание ФАС России выдано в связи с возможностью обеспечения вертикально-интегрированной группе лиц Заявителя оказывать преимущественные условия для осуществления хозяйственной деятельности оператору фитинговых платформ (ООО «Фирма «Трансгарант»), который по результатам рассмотренной антимонопольным органом сделки может занять второе место на рынке операторов фитинговых платформ. Таким образом, все указанные в предписании меры, которые должен предпринять Заявитель и его группа лиц, направлены на обеспечение конкуренции между операторами фитинговых платформ, в том числе оказывающих услуги в Владивостокском морском торговом порту.

Кроме того, учитывая цель выдачи Предписания ФАС России - обеспечение конкуренции, - исполнение предписания обоснованно имеет длящийся характер.

В отношении довода Заявителя и ПАО «ВМТП» о необоснованном возложении Предписанием ФАС России обязанностей на ПАО «ВМТП» необходимо отметить следующее.

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта — субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В силу статьи 4 Закона о естественных монополиях к естественным монопольным сферам деятельности отнесены услуги в портах.

ПАО «ВМТП» включено в реестр субъектов естественных монополий на транспорте (№ 25/3/5).

При таких обстоятельствах, ПАО «ВМТП» занимает доминирующее положение на рынке услуг (перевалки грузов) в Владивостокском морском порт.

Необходимо учитывать, что для транспортировки контейнеров может в совокупности использоваться морской и железнодорожный транспорт, и, таким образом, перевалка контейнеров в морском порту является одной из стадии грузоперевозки.

Как следует из материалов, представленных вместе с Ходатайством,
ПАО «ВМТП» входит в одну группу лиц с Заявителем по основанию, предусмотренному пунктом 1 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции. Таким образом, ПАО «ВМТП» находится под контролем Заявителя.

Принимая во внимание, что ПАО «ВМТП» является субъектом естественной монополии, оказывающий услуги в порту, а также имеющий инфраструктуру, обеспечивающую, в частности, перевалку грузов, доминирующее положение
ПАО «ВМТП» на рынке услуг в Владивостокском морском порту может оказывать влияние на смежный рынок услуг оперирования фитинговыми платформами.

В отношении доводов Заявителя относительно продуктовых границ исследованного антимонопольным органом товарного рынка необходимо отметить следующее.

В соответствии с пунктом 3.1 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка — это процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, которая включает в себя:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

В соответствии с пунктом 3.8 Порядка при выявлении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько из следующих методов:

- «тест гипотетического монополиста»;

- анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен;

- расчёт показателя перекрестной эластичности спроса.

Заявитель полагает, что ФАС России при анализе ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен фактически провела анализ иного товарного рынка, однако данный вывод противоречит фактическим обстоятельствам в связи со следующим.

Как было установлено при предварительном определении товара, в соответствии со статьей 2 Федерального закона от 10.12.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» оператор железнодорожного подвижного состава, контейнеров — юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имеющие железнодорожный подвижной состав, контейнеры на праве собственности или ином праве и оказывающие юридическим или физическим лицам услуги по предоставлению железнодорожного подвижного состава, контейнеров для перевозок железнодорожным транспортом.

Согласно абзацу 2 пункта 4 Положения об основах правового регулирования деятельности операторов железнодорожного подвижного состава и их взаимодействия с перевозчиками, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 25.07.2013 № 626 (далее - Постановления № 626), операторы оказывают услуги по предоставлению железнодорожных вагонов и контейнеров оператора юридическим и физическим лицам (клиентам) для перевозки грузов железнодорожным транспортом любыми видами отправок.

В соответствии с пунктом 6 Постановления № 626 взаимодействие оператора и клиентов при предоставлении железнодорожных вагонов и контейнеров оператора осуществляется на основании заключаемого между ними в соответствии с законодательством Российской Федерации договора, в который, в частности, включаются следующие сведения:

- род железнодорожных вагонов и тип контейнеров, предоставляемых оператором клиенту;

- вид груза, для перевозки которого предоставляются железнодорожные вагоны и контейнеры оператора;

- требования к предоставляемым железнодорожным вагонам
и контейнерам оператора;

- цена договора и порядок оплаты оказанных услуг по договору;

- порядок взаимодействия сторон в случае выявления технической неисправности железнодорожных вагонов и контейнеров оператора при подаче их под погрузку, а также в процессе перевозки груза;

- состав и порядок представления клиентом документов, подтверждающих использование железнодорожных вагонов и контейнеров оператора в перевозочном процессе.

Указанный договор может включать элементы различных договоров, предусмотренных законодательством Российской Федерации, в зависимости
от объёма и характера оказываемых оператором услуг.

В соответствии с условиями договоров, заключённых операторами подвижного состава с грузоотправителями, операторы обязуются оказывать грузоотправителям услуги по предоставлению принадлежащего операторам на праве собственности, аренды (в том числе финансовой аренды — лизинга) или ином законном основании железнодорожного подвижного состава для осуществления железнодорожных перевозок грузов, перевозимых по территории Российской Федерации, за пределами территории Российской Федерации, вывозимых за пределы Российской Федерации и помещённых под таможенную процедуру экспорта, ввозимых на территорию Российской Федерации, а также перемещаемых через территорию Российской Федерации с территории одного иностранного государства на территорию иного иностранного государства.

При этом операторы также обязуются предоставить на согласованные станции под погрузку технически исправные и коммерчески пригодные вагоны для перевозки заявленного груза, в отдельных случаях обеспечить диспетчерский контроль за продвижением вагонов и обеспечить постоянное наличие железнодорожных номеров вагонов в автоматизированной базе данных ОАО «РЖД», их выход на пути общего пользования и разрешение на курсирование в предусмотренных договором направлениях.

Таким образом, одним из существенных условий договора, опосредствующего взаимоотношения грузоотправителя и оператора, является представление определенного рода железнодорожного вагона, в данном случае фитинговой платформы.

Вместе с тем, Заявитель полагает, что ФАС России при определении взаимозаменяемых товаров методом анализа эластичности спроса фактически проанализирован иной товарный рынок, что привело к неверному определению продуктовых границ. Вместе с тем данный вывод является необоснованным в связи со следующим.

Рынок аренды и рынок оперирования железнодорожным подвижным составом являются смежными товарными рынками. Собственники подвижного состава (например, банки, лизинговые компании) предоставляют подвижной состав в аренду операторам железнодорожного подвижного состава, которые, в свою очередь, оказывают услуги по предоставлению подвижного состава под перевозки (т.е. выступают операторами вагонов).

Учитывая, что оператор в отличие от арендодателя несет дополнительные затраты на организацию перевозок (наличие диспетчерского и коммерческого аппарата, проведение текущих ремонтов, маржа), между ставками аренды подвижного состава и ставками оперирования существует определенный «спред» - ценовая разница. Динамика ставок аренды и ставок предоставления всегда имеют равнонаправленную динамику (при изменении ставок аренды происходит соответствующее изменение ставок оперирования, и наоборот, при изменении ставок оперирования происходит соответствующее изменение ставок аренды).

В аналитическом отчете при анализе состояния конкуренции на рынке предоставления фитинговых платформ для перевозки грузов железнодорожным транспортом общего пользования используется индикатор «ставки аренды», так как данный показатель публикуется в открытых источниках и позволяет дать объективную оценку изменениям, происходящем на смежном рынке оперирования фитинговыми платформами.

Таким образом, вопреки доводам Заявителя, определение ФАС России продуктовых границ в полной мере соответствует положениям Порядка.

В отношении доводов Заявителя относительно географических границ товарного рынка суд считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с пунктом 4.2 Порядка определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:

а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;

б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;

в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объёма рассматриваемой товарной массы).

По результатам анализа ФАС России было установлено, что хозяйствующие субъекты, являющиеся объектом антимонопольного контроля, являются российскими юридическими лицами, функционирующими на территории Российской Федерации.

Информация о ценообразовании охватывает деятельность операторов подвижного состава на всей территории Российской Федерации, поскольку учитывает стоимость услуг для различных организаций-грузоотправителей — резидентов Российской Федерации. Уровни ставок каждого конкретного оператора для различных грузоотправителей в среднем не имеют существенных отличий, позволяющих локализовать территории с особенностями ценообразования.

Таким образом, вопреки доводам Заявителя, географические границы рассматриваемого товарного рынка предварительно были верно определены как территория Российской Федерации.

Вместе с тем, оспаривая выводы ФАС России в отношении географических границ товарного рынка, Заявитель игнорирует положения подпункта «в» пункта 4.2 Порядка, в соответствии с которым границы территории не подлежат включению в географические границы товарного рынка, если с указанной территории ввозится или на которую ввозится менее 10 % от общего объема рассматриваемой товарной массы. Заявителем же представлены договоры, в совокупном объеме заключённые в отношении 174 фитинговых платформ, что при определенном ФАС России объеме товарного рынка в 58 189 фитинговых платформ составляет 0,3 % от общего объема товарной массы. При этом, как отметил суд кассационной инстанции, представленная письмом Центра фирменного транспортного обслуживания ОАО «РЖД» от 20.07.2020 № 115 информация о пересечении границ Российской Федерации за 2018 и 2019 гг. иностранных фитинговых платформ не может подтвердить факт того, что указанные фитинговые платформы представлялись хозяйствующим субъектам, осуществляющим свою деятельность в пределах предварительно определенных географических границ рынка. Более того, пересечение границ Российской Федерации иностранным парком фитинговых платформ является следствием выгодного экономико-географического положения Российской Федерации на международном транспортном рынке, когда через территорию страны может осуществляться значительное количество транзитных или импортных перевозок, однако к предоставлению подвижного состава потребителям на территории Российской Федерации факт пересечения границ иностранным парком фитинговых платформ не имеет непосредственного отношения, учитывая также, что продуктовыми границами выступает оказание услуг по оперированию фитинговыми платформами, однако из представленных данных следует лишь информация о пересечении фитинговых платформ в их количественном выражении. Кроме того, из представленных сведений невозможно установить, пересекали ли фитинговые платформы границу с контейнерами или без таковых.

В отношении представленного Заявителем письма ОАО «РЖД» от 18.03.2021
№ ИСХ-8967/ЦФТО суд полагает необходимым отметить следующее.

Как следует из представленной ОАО «РЖД» информации в период с апреля 2018 года по апрель 2019 года границу пересекли 16,8 тыс. платформ, из которых 68 % пересекало территорию для осуществления транзитных перевозок, остальные 5 376 платформы перевозили груз с территории зарубежных стран на территорию Российской Федерации (импорт) или перевозили груз с территории Российской Федерации на территорию зарубежных стран (экспорт). Таким образом, в указанный объем включены фитинговые платформы, которые не представлялись хозяйствующим субъектам, осуществляющим свою деятельность в пределах предварительно определенных географических границ рынка. Кроме того, из представленных сведений также невозможно установить, пересекали ли фитинговые платформы границу с контейнерами или без таковых. Вместе с тем приведенный в указанном письме объем в размере 5 376 платформ при определенном ФАС России объеме товарного рынка в 58 189 фитинговых платформ составляет 9 % от общего объема товарной массы.

При этом ссылки Заявителя на сведения за 2019-2020 суд не может признать обоснованными, принимая во внимание также положения части 11 статьи 33 Закона о защите конкуренции, позволяющих возможность пересмотра ранее принятого предписания, поскольку ФАС России принимал оспариваемые решение и предписание 05.07.2019 и при таких обстоятельствах указанные сведения не могли быть известны антимонопольному органу,

При таких обстоятельствах, Заявителем не представлены доказательства, свидетельствующие о превышении российскими или иностранными операторами
10-ти процентной доли от объема услуг предоставления подвижного состава на основании заключенных договоров оперирования за пределами географических границ Российской Федерации.

В отношении доводов Заявителя о том, что антимонопольным органом не был обоснован выбранный метод определения географических границ - установление фактических районов продаж - суд кассационной инстанции отметил, что обоснованием выбранного метода явилось то, что местонахождение субъектов, получающих услуги по предоставлению фитинговых платформ, в большинстве своем ограничено географией основных промышленных предприятий, а потому неизменно.

Принимая во внимания, что доводы Заявителя относительно состава хозяйствующих субъектов и объема рассматриваемого товарного рынка непосредственно связаны с необоснованными доводами в отношении нарушений ФАС России при определении продуктовых и географических границ товарного рынка, ФАС России полагает доводы в данной части также необоснованными. Более того, Заявитель, ссылаясь на объем товарного рынка, как если бы его географические границы были в границах Евразийского экономического союза, приводит объем, который не имеет никакого подтверждения.

В отношении довода о необоснованности подхода ФАС России в части использования объема фитинговых платформ, находящихся в пользовании (оперировании), в качестве показателя объема товарного рынка, необходимо отметить следующее.

Пунктом 6.1 Порядка установлено, что объём товарного рынка — это расчёт общего объёма товарной массы в обороте за определённый период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка. При расчёте объёмов товарного рынка учитывались соображения относительно классификации операторов подвижного состава, а именно разделение операторов на сервисных, создаваемых крупнейшими добывающими и промышленными (грузообразующими) предприятиями для обеспечения собственных транспортных нужд и не соперничающих с иными операторами, независимых операторов, основой деятельности которых является максимальная ориентация на реальные потребности рынка грузовых перевозок, и компании смешанного типа, обеспечивающих потребности материнских компаний и также предоставление своих услуг неаффилированным грузоотправителям.

В соответствии с пунктом 6.1 Порядка основным показателем для расчёта объёма товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объём продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

При этом для определения объема рынка по объему продаж (объему транспортной работы в тонно-километрах как наиболее точно описывающей объем продаж для услуги предоставления подвижного состава под перевозки грузов) потребовалось бы определение объема продаж по каждому из участников рынка, так как такими данными ГВЦ РЖД не располагает, при этом погрешность результата оказалась бы гораздо выше в условиях невозможности получения исчерпывающих данных по продажам в отношении мелких операторских компаний на российском рынке.

При таких обстоятельствах, суд полагает, что ФАС России пришла к обоснованному выводу об использовании в качестве показателя количества фитинговых платформ. Необходимо отметить, что далеко не весь подвижной состав, находящейся на праве собственности или ином законном основании, используется оператором в целях оказания услуг оперирования. Зачастую подвижной состав сдается в аренду, субаренду, доверительное управление другим операторам, что не позволяет рассчитать объем исследуемого рынка по вагонам, находящимся в собственности оператора. Учитывая изложенное, наиболее точным показателем, как было верно установлено при проведении анализа, для учета исследуемого рынка в целях рассмотрения поступившего ходатайства будет количество фитинговых платформ, находящихся в пользовании (оперировании), то есть не сданных в аренду, доверительное управление, и так далее.

Доводы Заявителя о том, что антимонопольным органом был ненадлежащим образом проведен перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, основанный на том обстоятельстве, что антимонопольным органом не учитывалась динамика производства фитинговых платформ, являются несостоятельными, поскольку увеличение числа произведенных фитинговых платформ увеличивает объем иного товарного рынка, на котором в качестве товара выступает непосредственно фитинговая платформа, а операторы фитинговых платформ выступают в качестве покупателей. Суд кассационной инстанции также отметил, что из представленных в материалы дела доказательств невозможно установить, каким образом прирост общего количества фитинговых платформ повлиял бы на перераспределение долей на рынке услуг по оперированию фитинговыми платформами, учитывая как производство новых фитинговых платформ, так и их списание.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении требований ПАО «Дальневосточное морское пароходство» отказать полностью.

Возвратить ПАО «Дальневосточное морское пароходство» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 (три тысячи) руб., как излишне уплаченную.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.М. Кукина