Гражданский кодекс часть 1

ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 03.08.2018 г. №223ФЗ-560/18.

Заявитель в судебном заседании заявленные требования поддержал в полном объеме по доводам заявления и письменных пояснений.

Ответчик требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель 3-го лица поддержал позицию Ответчика.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Выслушав объяснения явившихся представителей, изучив материалы дела и оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд приходит к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

Как указывает заявитель, 03.08.2018 комиссией Федеральной антимонопольной службы (далее - комиссия ФАС России) по результатам рассмотрения жалобы АО «НЕОЛАНТ» вынесено решение № 223ФЗ-560/18 (далее - Решение ФАС) о признании ОАО «РЖД» нарушившим при проведении открытого конкурса в электронной форме № 390/ОКЭ-ЦУЗПД/18 на право заключения договора оказания услуг по проверке соблюдения режима защиты персональных данных в подразделениях ОАО «РЖД» (извещение № 31806539961) (далее - Закупка/Конкурс) часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - закон о закупках). На основании указанного решения вынесено предписание от 03.08.2018 № 223ФЗ-560/18.

Полагая данные Решение и предписание незаконными, Заявитель обратился в суд.

Заявитель указывает на то, что ФАС России превышены полномочия при рассмотрении жалобы.

Данный довод судом отклоняется ввиду следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений г части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» 30.06.2014 (Положение о закупке).

В ФАС России поступила жалоба АО «НЕОЛАНТ» (далее - Заявитель) от 25.07.2018 № 250718-01-П, направленная письмом Московского УФАС России от 30.07.2018 № НО/36489/18-1, на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме № 390/ОКЭ-ЦУЗПД/18 на право заключения договора оказания услуг по проверке соблюдения режима защиты персональных данных в подразделениях ОАО «РЖД» (извещение № 31806539961) (далее - Конкурс, Жалоба).

Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (Закон о защите конкуренции).

Так, расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

Учитывая изложенное, в случае поступления в антимонопольный орган жалобы, содержащей информацию об осуществлении заказчиком закупки, по мнению заявителя, с нарушением требований Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках, указанная жалоба подлежит рассмотрению в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Таким образом, жалоба, поступившая в антимонопольный орган, подлежит рассмотрению в установленном порядке.

Так согласно доводу жалобы АО «НЕОЛАНТ» при проведении Конкурса Заявителем нарушены права и законные интересы АО «НЕОЛАНТ», поскольку Заявителем принято неправомерное решение об отказе АО «НЕОЛАНТ» в допуске к участию в Конкурсе.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях: осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика; неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения; предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке; осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений; неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Следовательно, наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведении закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Таким образом, жалоба АО «НЕОЛАНТ» содержит основания, предусмотренные пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

На основании вышеизложенного, ФАС России при принятии Решения выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

В то же время, удовлетворяя требования Заявителя, суд соглашается с остальными его доводами, при этом исходит из следующего.

Во исполнение норм закона о закупках, распоряжением ОАО «РЖД» от 17.07.2014г. №1663р принято к руководству и исполнению положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (положение о закупке), утвержденное советом директоров ОАО «РЖД» 30.06.2014 и размещенное на официальном сайте в соответствии с требованиями закона о закупках.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках, основными целями регулирования указанного закона являются, в том числе, обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены и качества и надежности, эффективное использование денежных средств.

С учетом требований закона о закупках, положения о закупке ОАО «РЖД» проведена Закупка, которая являлась предметом рассмотрения жалобы и по которой вынесено Решение ФАС.

В соответствии с требованиями подпунктов 2, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпунктов 2, 9 пункта 201 Положения о закупке установлено, что в документации о закупке должны быть указаны установленные заказчиком требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям. При этом согласно пункту 161 Положения о закупке, перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусматривается в документации о закупке.

Требованиями пункта 159 Положения о закупке прямо предусмотрено право по установлению к участникам закупки единых требований, в том числе квалификационных требований, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами. Подпунктом 3 указанного пункта установлено, что в закупке устанавливаются иные единые требования к участникам, к которым относится требование о наличии у участника опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке. При этом учитывается стоимость всех поставленных, выполненных, оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) товаров, работ, услуг (по выбору участника закупки) по предмету закупки.

Согласно п.п. 161, 163 Положения о закупке перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусматривается в документации о закупке. Данные требования предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам.

Так, во исполнение вышеуказанных норм Закона о закупках и Положения о закупке, в пункте 2.2 документации установлено требование к участникам закупки, о том, что участник должен иметь опыт по фактически оказанным услугам по проверке и/или контролю и/или аудиту обработки персональных данных и соблюдению режима их защиты у операторов, обрабатывающих персональные данные, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в приложении № 2 к конкурсной документации.

При этом учитывается стоимость всех оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) услуг (по выбору участника закупки) по проверке и/или контролю и/или аудиту обработки персональных данных и соблюдению режима их защиты у операторов, обрабатывающих персональные данные.

В подтверждение опыта оказания услуг участник в составе заявки представляет: документ по форме приложения № 10 к конкурсной документации о наличии опыта, указанного в пункте 2.2 конкурсной документации; и акты о выполнении работ, оказании услуг; и договоры на выполнение работ, оказания услуг (представляются все листы договоров со всеми приложениями) (в случае если договоры имеют гриф секретности или ограничения по соглашению о конфиденциальности, необходимо представить выписку из договоров, в том числе, дату договора, номер договора, заказчика по договору и прочую информацию, которая может подтвердить опыт выполнения аналогичных работ участником); документы, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Таким образом, установление данного требования в полной мере соответствует требованиям Закона о закупках и Положения о закупке, поскольку установлено во исполнение требования указанных нормативных актов.

Установление в документации такого требования к претендентам соответствует нормам действующего законодательства. Более того, данное требование также предусмотрено в п. 3 ч. 2 ст. 31, п. 4 ч. 1 ст. 32 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», который регулирует условия проведения госзакупок и является более «жестким» в плане требований к проводимым закупкам.

В соответствии с п. 1.3 документации предметом закупки является оказания услуг по проверке соблюдения режима защиты персональных данных в подразделениях ОАО «РЖД».

Установление данного требования обусловлено спецификой предмета закупки.

Объем, масштаб и качество требуемых к реализации услуг предъявляют повышенные требования к наличию у участника опыта по выполнению подобных работ.

В документах, предоставляемых участниками в обоснование опыта, допускается использование терминов «проверка», «контроль», «аудит» применительно к персональным данным как синонимов мероприятий, направленных на выявление уровня соответствия процессов обработки персональных данных в организации требованиям нормативных правовых документов Российской Федерации. При этом данные термины имеют соответствующие определения в российском законодательстве и локальных документах ОАО «РЖД».

Услуги должны быть оказаны по проверке и/или контролю и/или аудиту обработка персональных данных по двум основным вопросам правильности и правомерности их организации: собственно обработка персональных данных и соблюдение режима их защиты. У участника должен быть опыт проведения работ как по проверке и/или контролю и/или аудиту собственно обработки персональных данных, так и по проверке и/или контролю и/или аудиту соблюдения режима защиты персональных данных.

Кроме того, для выполнения своих обязательств по заключаемому договору участник должен обладать знаниями требований общеевропейского регламента о защите данных (ЕС) от 27.04.2016 № 2016/679 (GeneralDataProtectionRegulation - GDPR), а также соблюдать его требования при оказании услуг, что исключено при отсутствии у участника необходимого опыта.

Таким образом, участник в обязательном порядке должен обладать опытом ввиду строгой необходимости наличия опыта проведения масштабных проверок, без которого оказание услуг и исполнение обязательств по заключаемому договору невозможно.

Наличие опыта у участника является показателем наработки устойчивого навыка и подтверждает, что участник уже ранее оказывал услуги, а также имеет соответствующую квалификацию и может осуществить оказание услуг надлежащего качества в установленные сроки в необходимом объеме.

Наличие опыта позволит отобрать благонадежных участников, которые добросовестно осуществляют оказание услуг, соблюдая все необходимые требования.

Необходимо также обратить внимание, что документация и положение о закупке ОАО «РЖД» позволяют прийти на участие в закупке в составе одного участника нескольким лицам, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, которые могут соответствовать требованиям, установленным заказчиком, в совокупности, в том числе иметь необходимый объем опыта.

Пунктом 6 обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 16.05.2018 Верховный суд Российской Федерации установлено, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции, при этом судом отмечено, что гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности о наличии опыта поставки на соответствующем товарном рынке.

Судами всех уровней было рассмотрено данное требование на предмет законности установления в документации. Так, в определении Верховного суда Российской Федерации от 09.02.2017 № 305-КГ16-20133 по делу № А40-180170/15, постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.05.2017 по делу № А53-15979/16, постановлениях Арбитражного суда Московского округа от 15.05.2017 по делу № А40-76140/16, от 15.05.2017 по делу № А40-130673/16, от 25.01.2017 по делу № А40-234672/15 (определение Верховного суда РФ от 26.05.2017 № 305-КГ17-5188), и пр. суды поддерживают позицию заказчиков об обоснованности установления требования о наличии у участников опыта по предмету закупки.

Выводы ФАС России о неправомерном отклонении заявки АО «НЕОЛАНТ» следует считать необоснованными по следующим основаниям.

Пунктом 8.1.8.4 документации установлено, что в составе заявки должны быть представлены документы, подтверждающие соответствие участников конкурса, предлагаемых ими товаров, работ, услуг установленным требованиям конкурсной документации и условиям допуска к участию в конкурсе, в частности, перечисленным в пунктах 2, 3 конкурсной документации. Перечень документов и порядок их оформления указываются в пунктах 2, 8.7 конкурсной документации.

При рассмотрении заявки АО «НЕОЛАНТ» установлено, что АО «НЕОЛАНТ» в составе заявки в подтверждение соответствия участника требованию документации о наличии опыта по фактически оказанным услугам по проверке и/или контролю и/или аудиту обработки персональных данных и соблюдению режима их защиты у операторов, обрабатывающих персональные данные представлены договоры, которые не содержат подтверждение наличия опыта по созданию/разработке/доработке, поставке и аттестации информационных систем, что не соответствует требованиям пункта 2.2 конкурсной документации, а именно - «участник должен иметь опыт по фактически оказанным услугам по проверке и/или контролю и/или аудиту обработки персональных данных и соблюдению режима их защиты у операторов, обрабатывающих персональные данные». При этом указанные в приложении № 10 к конкурсной документации договоры №090118-01-Д от 09.01.2018, №А-06/18 от 26.03.2018, государственный контракт №0116200007916004484 от 18.07.2016 участником не представлены.

На основании вышеизложенного, в соответствии с протоколом рассмотрения заявок от 16.07.2018 № 390/ОКЭ-ЦУЗПД/18/2 принято решение об отклонении заявки и отказе в допуске к участию в конкурсе АО «НЕОЛАНТ» на основании пункта 7.8.2.2 конкурсной документации в связи с несоответствием квалификационному требованию (установленному пунктом 2.2 конкурсной документации), а именно: не подтвержден опыт выполнения работ -не представлены договоры на выполнение работ, оказание услуг, акты о выполнении работ, оказании услуг по фактически оказанным услугам по проверке и/или контролю и/или аудиту обработки персональных данных и соблюдению режима их защиты у операторов, обрабатывающих персональные данные..

Согласно п. 7.8.2.2 документации участник не допускается к участию в конкурсе в случае несоответствия участника конкурса предусмотренным конкурсной документацией требованиям.

Таким образом, АО «НЕОЛАНТ» не подтверждено соответствие требованию о наличии опыта по фактически оказанным услугам по проверке и/или контролю и/или аудиту обработки персональных данных и соблюдению режима их защиты у операторов, обрабатывающих персональные данные, установленному п. 2.2. документации, что явилось правомерным основанием для отклонения заявки Заявителя.

Неправомерность отклонения заявки ФАС России связывает с субъективным несогласием с требованием п. 2.1 Документации, при этом в связи с несогласием с установлением данного требования ОАО «РЖД» вменяется нарушение требований ч. 1 ст. 2 и ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, а также установлены признаки наличия административного правонарушения, предусмотренного ч. 8 ст. 7.32.3 КоАП РФ. Фактически ФАС России вменила ОАО «РЖД» нарушения ч. 6 ст. 3 Закона о закупках не выявив непосредственных нарушений требований данной нормы.

Часть 6 ст. 3 Закона о закупках буквально устанавливает запрет на совершение конкретных действий, а именно: предъявление к участникам, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требований и осуществление оценки и сопоставления заявок по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. А также указывает, что требования, предъявляемые к участникам, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Таким образом, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, четко определяет перечень действий к обстоятельств, которые могут стать основанием для признания заказчика нарушившим требования ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

Требование Документации о наличии опыта, которое стало основанием для отклонения заявки предъявлялось к участникам на основании п. 2.1 Документации. Данное требование буквально содержится в указанном пункте Документации и определяет необходимость предоставления документов, подтверждающих наличие такого опыта.

Рассмотрение заявок осуществлялось в порядке, который установлен Документацией.

Согласно требованиям ч. 6 ст. 3 Закона о закупках и п. 163 Положения о закупке условие п. 2.2 Документации, применяется в равной степени ко всем участникам закупки без исключения, в том числе было правомерно и обосновано применено ко всем участникам, которым было отказано в участии.

При рассмотрении жалобы ФАС России не выявлено отсутствие в документации требований, ставших основанием для отклонения заявок, не выявлено рассмотрения и оценки заявок з рамками условий документации, а также не выявлено факта применения не в равной степени ко всем участникам требований п. 2.2 Документации.

Указанных императивных признаков в Решении ФАС не установлено и не выявлено, обстоятельства и доказательства, подтверждающие вышеуказанное нарушение в Решении ФАС также не указаны.

Пунктом 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельным, видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 16.05.2018 Верховный суд Российской Федерации установлено, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции, при этом судом отмечено, что гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности о наличии опыта поставки на соответствующем товарном рынке.

В Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/10 отмечено, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации.

Верховный суд РФ в определении от 21.08.2014 по делу № А05-10778/2013 указал, что «субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента».

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.01.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» установлено, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В настоящем случае не соответствующие закону решение и предписание ФАС России нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал, материалы дела переданы для возбуждения административного дела, при этом на основании решения заявителю предписано совершить ряд действий, которые в том числе приведут к неисполнению поручения Правительства РФ, которое обязательно к применению.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены не соответствующими закону решением и предписанием ФАС России.

Таким образом, совокупность условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае присутствует в полном объеме.

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что ненормативные акты ФАС России вынесены с существенным противоречием действующему законодательству, нарушают права и законные интересы Заявителя, в связи с чем подлежат отмене.

Судом рассмотрены все доводы Ответчика, однако не могут быть приняты во внимание, поскольку правовая позиция Заявителя нашла полное подтверждение в судебном заседании.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Судебные расходы в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на Ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции

РЕШИЛ:

Признать недействительными решение и предписание ФАС России от 03.08.18 г. №223ФЗ-560/18.

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО «РЖД» госпошлину в размере 3 000 (три тысячи) рублей.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Н.Е. Девицкая