Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Государственного бюджетного учреждения города Москвы «Промотходы» (ОГРН <***>; ИНН <***>; дата регистрации: 04.04.2016; адрес: 125212, <...>)

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 43 по г. Москве (ОГРН <***>; ИНН <***>; дата регистрации: 23.12.2004; адрес: 125493, <...> а)

о признании недействительным решения от 15.06.2018 №13-12/29р «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части начисления: налога на прибыль организации в размере 24 186 853 руб.; налога на добавленную стоимость в размере 21 654 596 руб.; пеней в размере 11 263 381 руб.

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя - ФИО1 (личность подтверждена паспортом гражданина РФ), действующего на основании доверенности от 09.01.2019 № 146/Д;

представителей заинтересованного лица - ФИО2 (личность подтверждена удостоверением УР № 184663), действующего на основании доверенности от 09.01.2019 № 12; ФИО3 (личность подтверждена удостоверением УР № 184243), действующей на основании доверенности от 09.01.2018 № 11,

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение города Москвы «Промотходы» (далее – Заявитель, налогоплательщик, Учреждение, ГБУ «ПРОМОТХОДЫ») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 43 по г. Москве (далее – заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция, ИФНС России № 43 по г. Москве) о признании недействительным решения от 15.06.2018 №13-12/29р «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части начисления: налога на прибыль организации в размере 24 186 853 руб.; налога на добавленную стоимость в размере 21 654 596 руб.; пеней в размере 11 263 381 руб.

В судебном заседании представитель Заявителя поддержал заявленные требования по доводам заявления, представитель налогового органа возражал по доводам, изложенным в отзыве и письменных пояснений.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Из материалов дела следует, что ИФНС России № 43 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременной уплаты (удержания, перечисления) всех налогов сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015 года.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Инспекцией вынесено решение № 13-12/29р от 15.06.2018 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», в соответствии с которым Заявителю доначислены налог на добавленную стоимость, налог на прибыль организаций, НДФЛ в общей суммы 46 687 075 руб., пени за несвоевременную уплату НДС, налога на прибыль организаций, НДФЛ в общей сумме 11 487 40 руб.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилась в порядке досудебного урегулирования спора в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве с апелляционной жалобой.

Решением УФНС России по г. Москве от 22.08.2018г. №21-19/185683 решение ИФНС России № 43 по г. Москве оставлено без изменения апелляционная жалоба, без удовлетворения (т.1, стр.111-131).

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения Заявителя в суд с требованием о признании недействительным Решения в части начисления: налога на прибыль организации в размере 24 186 853 руб.; налога на добавленную стоимость в размере 21 654 596 руб.; пеней в размере 11 263 381 руб.

Учреждение не согласно с оспариваемым решением и выводами налогового органа, в части неправомерного применения налоговых вычетов по НДС и неперечислении налога на прибыль, считает, что обязательства по уплате указанных налогов исполнены надлежащим образом и в полном объеме.

Также Учреждение заявляет о грубом нарушении порядка проведения проверки и возможного рассмотрения материалов проверки, также не согласно с доводами проверяющих по акту проверки, а именно касающихся сроков проведения проверки, не должного ознакомления с материалами проверки, иными процессуальными нарушениями, доначислений налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость (НДС), соответствующих пени, а также с применением соответствующих штрафных санкций по данным налогам.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования заявителя исходя из следующего.

I. По вопросу соблюдения налоговым органом процедуры проведения налоговой проверки.

Заявитель считает, что при проведении проверки и оформлении ее результатов допущен ряд процессуальных нарушений.

1) Необоснованно затянут срок проведения проверки.

Общество указывает на то, что проведение выездной налоговой проверки приостанавливалось необоснованно, в ходе приостановления у контрагентов документы не запрашивались, допросы не проводились, анализ банковских выписок ИФНС России № 43 по г. Москве не проводился.

По данному доводу Заявителя установлено следующее.

В соответствии с п.6 ст.89 НК РФ выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев.

Основания и порядок продления срока проведения выездной налоговой проверки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Согласно п.8 ст.89 НК РФ срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

В соответствии с п.9 ст.89 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для: истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ; получения информации от иностранных государственных органов в рамках международных договоров Российской Федерации; проведения экспертиз; перевода на русский язык документов, представленных налогоплательщиком на иностранном языке.

Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку.

Общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев.

На период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Как следует из материалов проверки, ИФНС России № 43 по г. Москве на основании решения о проведении выездной налоговой проверки от 29.12.2016 № 13-12/29 назначена выездная налоговая проверка Заявителя (т.2, стр. 37).

Срок проведения выездной налоговой проверки приостановлен с 09.01.2017 на основании решения Инспекции о приостановлении проведения выездной налоговой проверки от 09.01.2017 N 13-12/29пр-1 в связи с необходимостью истребования документов у ООО «Стройконтракт», ООО «Иллюмион», возобновлен с 28.02.2017 на основании решения ИФНС России № 43 по г. Москве о возобновлении проведения выездной налоговой проверки от 28.02.2017 N 13-12/29возобн-1.(т.2, стр. 42, 43).

Срок проведения выездной налоговой проверки приостановлен с 21.03.2017 на основании решения Инспекции о приостановлении проведения выездной налоговой проверки от 21.03.2017 N 13-12/29пр-2, в связи с необходимостью истребования документов у ООО «Эверест», ООО «Лагман», ООО «Омис», возобновлен с 23.05.2017 на основании решения налогового органа о возобновлении проведения выездной налоговой проверки от 23.05.2017 г. N13-12/29bo3o6h-2 (т.2, стр. 44, 45).

Срок проведения выездной налоговой проверки приостановлен с 09.06.2017 на основании решения Инспекции о приостановлении проведения выездной налоговой проверки от 09.06.2017 N 13-12/29пр-3, в связи с необходимостью истребования документов у ГБУ «Автомобильные дороги», ООО «Эксперт Групп», ООО «Телепорт», ООО «Лазер-Холл», возобновлен с 16.08.2017 на основании решения Инспекции о возобновлении проведения выездной налоговой проверки от 16.08.2017 N 13-12/29 возобн-3 (т.2, стр. 46, 47).

В связи с большим объемом проверяемых и анализируемых документов Управлением приняты решения от 21.08.2017 № 376/2 о продлении срока проведения выездной налоговой проверки до четырех месяцев, от 23.10.2017 № 467/3 о продлении срока проведения выездной налоговой проверки до шести месяцев (т.2, стр. 48-49).

В акте выездной налоговой проверки от 26.02.2018 № 13-12/29а содержатся сведения о проведенных мероприятиях налогового контроля, в том числе в отношении ООО «Стройконтракт», ООО «Иллюмион», ООО «Эверест», ООО «Лагман», ООО «Омис», ГБУ «Автомобильные дороги», ООО «Эксперт групп», ООО «Телепорт», ООО «Лазер-Холл» (т.2, стр. 53-107).

Таким образом, основания для вынесения решений о приостановлении выездной налоговой проверки являются достаточными, указанные решения приняты в соответствии с законодательством Российской Федерации и являются обоснованными.

Заявитель указывает на то, что решение ИФНС России № 43 по г. Москве от 23.10.2017 о продлении срока рассмотрения выездной налоговой проверки он не получал.

Доводы Заявителя не соответствуют действительности, так как в материалах проверки имеется решение № 467/3 от 23.10.2017 о продлении срока проведения выездной налоговой проверки, копия которого получена 20.11.2017 главным бухгалтером ГБУ «Промотходы» ФИО4 по доверенности от 14.07.2017 № 2. (т.2, стр. 49).

В отношении довода Заявители о нарушении Инспекцией срока составлении и вручении Заявителю справки о проведенной проверке установлено:

В соответствии с п. 15 ст.89 НК РФ в последний день проведения выездной налоговой проверки проверяющий обязан составить справку о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения, и вручить ее налогоплательщику или его представителю.

В случае, если налогоплательщик (его представитель) уклоняется от получения справки о проведенной проверке, указанная справка направляется налогоплательщику заказным письмом по почте.

Как следует из акта выездной налоговой проверки от 26.02.2018 № 13-12/29а, проверка начата 29.12.2016, окончена 25.12.2017.

25.12.2017 ИФНС России № 43 по г. Москве составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке № 13-12/29с, в которой приведены сведения о продлении срока проведения выездной налоговой проверки, приостановлении и возобновлении проведения выездной налоговой проверки. Справка вручена Заявителю 25.12.2017 (т.2, стр. 51).

Таким образом, Инспекцией не нарушен срок составления и вручения справки о проведенной выездной налоговой проверке.

2) В отношении довода Заявители о том, что решение налогового органа о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля должным образом не исполнено, судом установлено следующее:

В соответствии с п.6 ст. 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 настоящего НК РФ, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Согласно п.6.1 ст. 101 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в течение 10 дней со дня истечения срока проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, указанного в соответствующем решении налогового органа, вправе представить в этот налоговый орган письменные возражения по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля в целом или в части.

Как следует из представленных материалов, в ходе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки ИФНС России № 43 по г. Москве вынесено решение от 10.04.2018 № 13-12/29доп-1 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 10.05.2018, согласно которому налоговым органом было решено провести допросы свидетелей и провести иные необходимые мероприятия (т.2, стр. 117).

11.04.2018 представителю Заявителя вручено решение от 10.04.2018 № 13-12/29доп-1 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Как следует из протокола рассмотрения материалов налоговой проверки от 11.05.2018 № 97/доп, в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом проведен допрос руководителя и учредителя ООО «Эверест» ФИО5 (протокол допроса от 22.04.2018 №13-30), получен протокол допроса от 29.04.2015 №15/431 руководителя и учредителя ООО «БизнесАльянс» ФИО6, дополнительно истребованы документы в отношении ООО «Эверест», направлено поручение об истребовании информации (документов) в отношении МУП «Долгопрудненское городское благоустройство» (т.2, стр.120-122).

11.05.2018 в ходе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки представителю Заявителя вручены копии документов, полученных в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля.

Проведенные дополнительные мероприятия налогового контроля были направлены на уточнение обстоятельств, связанных с обнаруженными и указанными в акте выездной налоговой проверки правонарушениями.

Результаты дополнительных мероприятий налогового контроля и иные материалы выездной налоговой проверки рассмотрены ИФНС России № 43 по г. Москве 11.05.2018, 14.06.2018 в присутствии представителей Заявителя, что подтверждается протоколами от 11.05.2018 № 97/доп, от 11.05.2018 № 97/доп.1 рассмотрения акта выездной налоговой проверки, материалов выездной налоговой проверки и дополнительных материалов налогового контроля, а также возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки (т.2, стр. 120-127).

Таким образом, после окончания дополнительных мероприятий налогового контроля произведено рассмотрение материалов выездной налоговой проверки, Заявитель не был лишен права участвовать в процессе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, представлять свои пояснения и возражения, не был лишен права знать об установленных фактах правонарушения.

Поскольку право на проведение мероприятий налогового контроля в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля реализуется налоговым органом при наличии соответствующих обстоятельств, проведение Инспекцией контрольных мероприятий (истребование документов у Заявителя и контрагентов), указанных в решении о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля как иные необходимые мероприятия не нарушает прав налогоплательщика на обжалование.

С дополнительными доказательствами (протоколы допросов) совершенного правонарушения Заявитель ознакомлен.

В соответствии с п. 8 ст. 101 НК РФ в оспариваемом решении обстоятельства совершения налогового правонарушения изложены так, как они установлены проведенной проверкой.

Дополнительных эпизодов и новых нарушений налогового законодательства в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля не выявлено.

При таких обстоятельствах, процедура рассмотрения материалов проверки ИФНС России № 43 по г. Москве не нарушена, Заявитель уведомлен о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, о результатах дополнительных мероприятий налогового контроля, Заявитель не был лишен права участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки, представлять свои пояснения и возражения, не был лишен права знать об установленных фактах правонарушения.

3) В отношении доводов Заявителя о том, что Решение налогового органа о проведении проверки носит исключительно формальный характер судом установлено.

В соответствии с решением заместителя начальника ИФНС России № 43 по г. Москве № 13-12/29, выездная налоговая проверка в отношении Учреждения начата 29.12.2016 - то есть в предпоследний день года.

Год проведения проверки отсчитывается формально с даты решения о проведении выездной налоговой проверки, при этом проверка должна быть фактически начата, по мнению Учреждения, в разумный срок с даты принятия такого решения. В противном случае можно расценивать вынесение решение как формальное основание с целью прекратить течение трехлетнего пресекательного срока в отношении проведения выездных налоговых проверок.

В соответствии с актом проверки, первый запрос документов в 2017 году в отношении контрагентов Учреждения налоговым органом был сделан только 31.01.2017, то есть спустя более месяца с момента вынесения решения о проведении проверки. Первый допрос проведен только 16.03.2017; запрос в Федеральную службу в сфере природопользования сделан только 07.09.2017; первый запрос в банковскую организацию только 30.05.2017.

Таким образом, Учреждение считает, что фактически проверка начата не ранее чем 31.01.2017, а вынесенное инспекцией решение о проведении проверки носит исключительно формальный характер.

По данному доводу налогоплательщика установлено следующее:

В соответствии с п.2 ст.89 НК РФ решение о проведении выездной налоговой проверки должно содержать следующие сведения: полное и сокращенное наименования налогоплательщика; предмет проверки, то есть налоги, правильность исчисления и уплаты которых подлежит проверке; периоды, за которые проводится проверка; должности, фамилии и инициалы сотрудников налогового органа, которым поручается проведение проверки.

Согласно п.4 ст.89 НК РФ в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки, если иное не предусмотрено НК РФ.

В решении о проведении выездной налоговой проверки от 29.12.2016 № 13-12/29 содержатся сведения, установленные и.2 ст.89 НК РФ, указан период проверки с 01.01.2013 по 31.12.2015.

В акте выездной налоговой проверки от 26.02.2018 № 13-12/29а указано, что проверка начата 29.12.2016, в акте содержатся сведения о проведенных мероприятиях налогового контроля, в том числе об истребовании документов у ООО «Стройконтракт», ООО «Иллюмион» путем направления 30.12.2016 запросов в налоговые органы по месту нахождения на налоговом учете указанных налогоплательщиков.

Таким образом, проверка начата 29.12.2016, установленное п. 4 ст. 89 НК РФ ограничение трехлетним сроком периода, который может проверяться в рамках выездной налоговой проверки, ИФНС России № 43 по г. Москве не нарушено.

4) 3аявитель указывает на то, что ИФНС России № 43 по г. Москве не возвращены подлинники документов.

ГБУ «Промотходы» указывает, что налоговым органом были истребованы подлинники документов, связанные с исчислением и уплатой налогов, а именно: договоры с контрагентами, акты приемки выполненных работ, путевые листы, транспортные накладные, иные первичные документы, что подтверждается распиской налоговых инспекторов (опись оригиналов полученных документов от 08.06.2017).

Никаких подлинников документов налоговым органом Учреждению возвращено не было. Заявитель не располагает копиями всех переданных инспекции документов, что в значительной степени лишает его права на защиту и построения правовой позиции по делу.

По данному доводу налогоплательщика установлено следующее:

В соответствии с п.1 ст.93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы.

Согласно п.2 ст.93 НК РФ истребуемые документы могут быть представлены в налоговый орган проверяемым лицом лично или через представителя, направлены по почте заказным письмом либо переданы в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи или через личный кабинет налогоплательщика.

Представление документов на бумажном носителе производится в виде заверенных проверяемым лицом копий. Листы документов, представляемых на бумажном носителе, должны быть пронумерованы и прошиты в соответствии с требованиями, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Истребуемые документы, составленные на бумажном носителе, могут быть представлены в налоговый орган в электронной форме в виде электронных образов документов (документов на бумажном носителе, преобразованных в электронную форму путем сканирования с сохранением их реквизитов) по форматам, установленным федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, по телекоммуникационным каналам связи или через личный кабинет налогоплательщика.

В случае необходимости должностное лицо налогового органа вправе ознакомиться с подлинниками документов.

Согласно п. 3 ст.93 НК РФ документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня получения соответствующего требования.

В случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение установленного срока, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

Указанное уведомление может быть представлено в налоговый орган проверяемым лицом лично или через представителя либо передано в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи или через личный кабинет налогоплательщика.

В течение двух дней со дня получения такого уведомления руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе на основании этого уведомления продлить сроки представления документов или отказать в продлении сроков, о чем выносится отдельное решение.

Таким образом, НК РФ не предусмотрено представление по требованию о представлении документов подлинников истребуемых документов.

Заявитель указывает на то, что в ходе выездной налоговой проверки ИФНС России № 43 по г. Москве истребованы подлинники документов, связанные с исчислением и уплатой налогов, а именно: договоры с контрагентами, акты приемки выполненных работ, путевые листы, транспортные накладные, иные первичные документы.

Как следует из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки Заявителю вручены требования от 29.12.2016 № 13-12/29, от 29.12.2016 № 13-12/29-1, 13-12/29/прод от 20.11.2017г. о предоставлении документов за проверяемый период.

В требованиях указано, что представление документов на бумажном носителе производится в виде заверенных проверяемым лицом копий (т.2, стр. 38-41, 50).

При этом 08.06.2017 Заявителем по описи б/н, переданы в Инспекцию оригиналы документов (т.1 стр. 132, т.4, стр.2).

Таким образом, довод Заявителя о том, что ИФНС России № 43 по г. Москве затребовала подлинники документов, не подтверждается материалами проверки.

Суд обращает внимание на то, что Заявитель не обращался в Инспекцию с требованием вернуть подлинники документов ни в ходе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, ни после вынесения обжалуемого решения.

5) В отношении довода Заявителя о том, что были затянуты сроки рассмотрения материалов налоговой проверки и изготовления и вручения налогоплательщику решения налогового органа.

Заявитель указывает на то, что ИФНС России № 43 по г. Москве нарушен срок вынесения и вручения обжалуемого решения, по мнению Заявителя, указанное решение должно быть принято в срок до 30.05.2018 и вручено Учреждению в срок до 05.06.2018.

По данному доводу налогоплательщика установлено:

Согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Исходя из системного толкования положений статьи 101 НК РФ материалы налоговой проверки и возражения налогоплательщика на акт налоговой проверки должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа путем непосредственного исследования всех имеющихся доказательств при условии обеспечения возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки с последующим принятием решения по результатам рассмотрения материалов проверки должностным лицом налогового органа.

При этом следует учитывать, что указанный в пункте 1 статьи 101 НК РФ десятидневный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц, в том числе для проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Дополнительные мероприятия налогового контроля, на основании пункта 6 статьи 101 Кодекса, могут проводиться в срок, не превышающий одного месяца.

Пунктом 7 статьи 101 НК РФ установлено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, выносит решение о привлечении либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения не только по результатам рассмотрения акта налоговой проверки, других материалов налоговой проверки, но и материалов, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе до вынесения решения по результатам рассмотрения материалов проверки знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

Право проверяемого лица на ознакомление с вышеуказанными материалами и подготовку возражений обеспечивается соответствующей обязанностью руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

При этом срок для ознакомления проверяемого лица с материалами по результату дополнительных мероприятий налогового контроля определяется руководителем (заместителем руководителя) налогового органа с учетом фактических обстоятельств, включая количество указанных материалов и их объем.

Кроме того, необходимо учитывать, что согласно пункту 4 статьи 101 НК РФ отсутствие письменных возражений проверяемого лица не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на любой стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

Из материалов выездной налоговой проверки следует, что 02.03.2018 Заявителю вручен акт от 26.02.2018 № 13-12/29а выездной налоговой проверки с приложениями.

02.04.2018 Заявителем представлены письменные возражения на акт выездной налоговой проверки от 26.02.2018 № 13-12/29а.

05.04.2018 ИФНС России № 43 по г. Москве в присутствии Заявителя рассмотрены материалы выездной налоговой проверки, акт выездной налоговой проверки от 26.02.2018 № 13-12/29а, письменные возражения налогоплательщика на акт выездной налоговой проверки.

10.04.2018 Инспекцией вынесены решение от 10.04.2018 № 13-12/29п.с. о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 10.05.2018 и решение от 10.04.2018 № 13-12/29доп.-1 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 10.05.2018, которые 11.04.2018 вручены Заявителю.

11.05.2018 в ходе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки представителю Учреждения вручены копии документов, полученных в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля.

Результаты дополнительных мероприятий налогового контроля и иные материалы выездной налоговой проверки рассмотрены налоговым органом 11.05.2018, 14.06.2018 в присутствии представителей Заявителя, что подтверждается протоколами от 11.05.2018 № 97/доп, от 11.05.2018 № 97/доп.1 рассмотрения акта выездной налоговой проверки, материалов выездной налоговой проверки и дополнительных материалов налогового контроля, а также возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки.

15.06.2018 ИФНС России № 43 по г. Москве в соответствии с пунктом 7 статьи 101 НК РФ вынесено обжалуемое решение и вручено Заявителю 22.06.2018 в установленный срок (в течение пяти дней со дня его вынесения).

Из материалов проверки, следует, что Заявителю были представлены документы, полученные по результатам проведения выездной налоговой проверки, дополнительных мероприятий налогового контроля, подтверждающие установленные налоговые правонарушения.

Инспекция обеспечила участие представителей Общества на всех стадиях рассмотрения материалов выездной налоговой проверки. Налогоплательщик не был лишен возможности ознакомиться со всеми материалами налоговой проверки, в том числе, полученными в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля.

В ходе рассмотрения материалов проверки с участием представителей Заявителя происходило рассмотрение и ознакомление с материалами проверки, что подтверждается подписанными без замечаний протоколами рассмотрения материалов проверки.

При таких обстоятельствах процедура рассмотрения материалов налоговой проверки налоговым органом не нарушена, права и законные интересы Заявителя по ознакомлению с материалами проверки и представлению возражений по акту выездной налоговой проверки, по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля не нарушены, Заявитель не был лишен права участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки, представлять свои пояснения и возражения, не был лишен права знать об установленных фактах правонарушения.

Действия ИФНС России № 43 по г. Москве по продлению срока рассмотрения материалов налоговой проверки связаны с получением дополнительной информации, необходимой для принятия объективного решения по результатам налоговой проверки и направлены на обеспечение возможности Заявителя ознакомиться с полученной в ходе контрольных мероприятий информацией.

На основании изложенного, суд отклоняет как необоснованные доводы Заявителя о том, что налоговым органом не соблюдены требования статьи 101 НК РФ, поскольку Инспекцией не допущено нарушений существенных условий процедуры рассмотрения налоговой проверки, установленных п. 14 ст. 101 НК РФ.

II. По существу выявленного в ходе выездной налоговой проверки Заявителя нарушения.

Согласно статье 146 НК РФ, объектом налогообложения признаются следующие операции: 1) реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав. В целях настоящей главы передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг); 2) передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций.

Согласно статье 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога. При получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога. В налоговую базу не включается оплата, частичная оплата, полученная налогоплательщиком в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг): длительность производственного цикла изготовления которых составляет свыше шести месяцев, при определении налогоплательщиком налоговой базы по мере отгрузки (передачи) таких товаров (выполнения работ, оказания услуг) в соответствии с положениями пункта 13 статьи 167 настоящего Кодекса; которые облагаются по налоговой ставке 0 процентов в соответствии с пунктом 1 статьи 164 настоящего Кодекса; которые не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения).

Согласно статье 247 НК РФ, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно статье 313 НК РФ налоговая база по налогу на прибыль организаций исчисляется налогоплательщиком по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. При этом налоговый учет представляет собой систему обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на прибыль на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Кодексом. Подтверждением данных налогового учета являются первичные учетные документы (включая справку бухгалтера); аналитические регистры налогового учета; расчет налоговой базы.

Пунктом 49 статьи 270 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы не учитываются расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно положениям статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Обязательными реквизитами первичного учетного документа являются: наименование документа; дата составления документа; наименование экономического субъекта, составившего документ; содержание факта хозяйственной жизни; величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения; наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за ее оформление, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за оформление свершившегося события; подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

Формы первичных учетных документов определяет руководитель экономического субъекта по представлению должностного лица, на которое возложено ведение бухгалтерского учета.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Кодекса и при наличии соответствующих первичных документов.

На основании пунктов 1 и 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документов, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг) имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренному главой 21 НК РФ.

Счет-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога на добавленную стоимость к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5,5.1 и 6 ст. 169 НК РФ.

При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

В силу статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление Пленума ВАС РФ № 53) в пункте 1 указал, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы).

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности хозяйственные операции контрагентами организации не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам, либо схема взаимодействия данных организаций указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между собой.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 о необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

В соответствии с пунктом 6 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 взаимозависимость участников сделок и использование посредников при осуществлении хозяйственных операций сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, однако данные обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с перечисленными обстоятельствами, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Как разъяснено в пунктах 3 и 4 Постановления Пленума ВАС РФ № 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При недобросовестности привлеченных контрагентов реальность осуществления хозяйственных операций является определяющим условием получения налоговой выгоды (при условии проявления налогоплательщиком должной осмотрительности). При этом суды исходят из того, что именно налогоплательщику необходимо подтвердить не выполнение работ (поставку товаров) как таковых, а выполнение работ (поставку товара) именно его контрагентом.

Как следует из материалов дела, Учреждение осуществляет деятельность по обработке вторичного неметаллического сырья, сбору и обработке сточных вод, по сбору отходов, по обработке и утилизации отходов, по водоотведению (прием сточных вод, с последующей передачей на очистные сооружения канализации и их очистку).

В рамках осуществления своей деятельности Заявитель приобретал работы, услуги у ООО «Авиа Тэк», ООО «ЦУСПИК», ООО «Стройконтракт», ООО «Эверест», ООО «Профлига», ООО «БизнесАльянс».

По результатам проведенной проверки ИФНС России № 43 по г. Москве сделан вывод о том, что сведения, содержащиеся в первичных документах, недостоверны, услуги вышеуказанными контрагентами не оказывались, работы по договорам выполнялись силами ГБУ «Промотходы», налогоплательщиком была получена необоснованная налоговая выгода и создан искусственный документооборот со спорными контрагентами ООО «Авиа Тэк», ООО «ЦУСПИК», ООО «Стройконтракт», ООО «ЭВЕРЕСТ», ООО «Профлига», ООО «БизнесАльянс».

1) В отношении выявленных нарушений Учреждения по налогу на прибыль судом установлено следующее обстоятельства.

Заявитель указывает, что выводы ИФНС России № 43 по г. Москве по контрагентам о том, что указанные фирмы не могли быть реальными поставщиками техники ни на чем не основаны, так как надлежащих, соответствующих закону доказательств этому Инспекцией не приведено.

Как следует из материалов дела, с соответствии со сведениями ЕГРЮЛ в отношении контрагентов Учреждения содержатся следующие сведения о видах экономической деятельности по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности:

ООО «ЦУСПИК» - 71.12.5 Деятельность в области гидрометеорологии и смежных с ней областях, мониторинга состояния окружающей среды, ее загрязнения; 71.12.6 Деятельность в области технического регулирования, стандартизации, метрологии, аккредитации, каталогизации продукции; 71.20 Технические испытания, исследования, анализ и сертификация; 96.09 Предоставление прочих персональных услуг, не включенных в другие группировки.

ООО «Стройконтракт» - 95. Ремонт предметов личного потребления и хозяйственно-бытового назначения;

ООО «ЭВЕРЕСТ» - 37.00 Сбор и обработка сточных вод (основной вид деятельности); 38.1 Сбор отходов.

ООО «ПрофЛига» - 63.40 Организация перевозок грузов.

ООО «БизнесАльянс» - 52.21.2 Деятельность вспомогательная, связанная с автомобильным транспортом; 71.12.5 Деятельность в области гидрометеорологии и смежных с ней областях, мониторинга состояния окружающей среды, ее загрязнения.

Все указанные виды деятельности выполнялись при исполнении контрагентами обязательств по заключенным с Учреждением договорам.

Все контрагенты должны быть зарегистрированы в едином государственном реестре (письмо Минфина России от 12.07.2016 N 03-01-10/41099). Однако наличие выписки из реестра в отношении контрагента только подтверждает факт его государственной регистрации и не может являться единственным доказательством проявления должной осмотрительности (письма Минфина России от 16.10.2015 N 03-02-07/1/59422 и ФНС России от 16.03.2015 N ЕД-4-2/4124).

В соответствии со сложившейся судебной практикой информация о регистрации в ЕГРЮЛ не характеризует организацию как добросовестного (либо недобросовестного) налогоплательщика (постановления АС Дальневосточного округа от 02.02.2017 N Ф03-6266/2016, Северо-Западного округа от 30.03.2017 N Ф07-1812/2017, Северо- Кавказского округа от 03.03.2017 N Ф08-662/2017, Поволжского округа от 22.02.2017 N Ф06-17592/2017).

В отношении нулевой численности сотрудников контрагентов и отсутствия у них основных средств судом установлено следующее:

Заявитель указывает, что доводы налогового органа об отсутствии у контрагентов материальных ресурсов, административного и технического персонала, основных средств и соответствующего оборудования, сами по себе не опровергают реальности хозяйственных операций, совершенных между Обществом и субподрядчиками, и не свидетельствуют о направленности действий заявителя на получение необоснованной налоговой выгоды.

Инспекция не указывает, в силу каких причин Учреждение должно было достоверно знать об особенностях финансово-хозяйственной деятельности спорных контрагентов, выявленных впоследствии налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки.

Факты неисполнения соответствующими участниками сделок (подрядчиками первого, второго и более дальних звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего заказчиком выполнения работ (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 № 305-КГ-16-10399 по делу №А40-71125/2015).

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

При этом, в силу пункта 4 указанной статьи, с согласия генерального подрядчика заказчик вправе заключить договоры на выполнение отдельных работ с другими лицами. В этом случае указанные лица несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение работы непосредственно перед заказчиком.

Более того, положения заключенных с контрагентами договоров прямо предусматривают возможность подрядчиков (исполнителей) привлекать для выполнения договоров субподрядчиков (соисполнителей), а именно:

-Пункт 1.3 договора Учреждения с ООО «Авиа Тэк» от 13.09.2012 № 3-12-4.

-Пункт 1.3 договора Учреждения с ООО «Центр управления, создания проектов инвестиций и консалтинга» от 06.04.2015 № 3-15-3.

-Пункт 5.3.4 договора Учреждения с ООО «Профлига» от 12.12.2013 № 139У/13.

Кроме того, в силу положений гражданского законодательства, имущество (в том числе механизмы, оборудование, иные материальные активы) могут находиться во владении лица не только на праве собственности, но также и на основании обязательственных прав, в том числе договора аренды, договора лизинга.

Также ни трудовое, ни гражданское законодательство, которым регулируются отношения сторон по гражданско-правовым договорам, не запрещает работодателю и работнику наряду с трудовым договором вступать в договорные отношения гражданско-правового характера (договор подряда, возмездного оказания услуг), в том числе в случае, когда между ними существуют трудовые отношения, а также договоры аутсорсинга и аутстаффинга (аренда персонала) (Постановление ФАС Московского округа от 06.02.2013 по делу № А40-77255/12-116-165, Постановление ФАС Поволжского округа от 29.05.2013 по делу № А65-20948/2012, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.06.2013 по делу№А42-5719/2012).

Также существует вероятность того, что вышеуказанные контрагенты выступали в спорных правоотношениях лишь в качестве посредников, в том числе по агентским договорам (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.06.2013 по делу № А19-18555/2012).

Не установлено ни одно прямое доказательство, свидетельствовавшее о невозможности осуществления спорных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для выполнения определенных договорами работ.

По данному доводу Заявителя установлены следующее обстоятельства:

В рамках проведенной выездной проверки ИФНС России № 43 по г. Москве была изучена возможность контрагентов реально выполнить условия договоров, заключенных с ГБУ «Промотходы», наличие необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Все доказательства оценивались в совокупности.

Установлено наличие финансово-хозяйственных взаимоотношений ГБУ «Промотходы» с сомнительными контрагентами ООО «АвиаТэк», ООО «ЦУСПИК», ООО «Стройконтракт», ООО «ЭВЕРЕСТ», ООО «ПрофЛига», ООО «БизнесАльянс». Указанные организации обладают признаками «фирм-однодневок»: отсутствие численности, регистрация по «массовому» адресу, номинальный руководитель.

По результатам анализа банковских выписок установлено, что у контрагентов отсутствуют расходы по привлечению для выполнения договоров субподрядчиков.

В соответствии с судебной практикой не принимаются расходы, если у контрагента отсутствует необходимый персонал, не соответствует вид деятельности, нет основных средств и производственных активов. Указанный вывод прозвучал в многочисленных постановлениях Арбитражных Судов: Дальневосточного округа от 12.12.2016 N Ф03-5707/2016 (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.03.2017 N 303-КГ17-1713), Поволжского округа от 27.05.2016 N Ф06-8164/2016 (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 03.10.2016 N 306-КГ16-11951) и от 16.03.2017 N Ф06-17530/2017, Московского округа от 14.11.2016 N Ф05-14456/2016 (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.02.2017 N 305-КГ16-21028), Северо-Западного округа от 29.09.2016 N Ф07-7346/2016 (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2017 N 307-КГ16-19363) и от 03.04.2017 N Ф07-1794/2017, Восточно-Сибирского округа от 03.03.2017 N Ф02-8032/2016, Дальневосточного округа от 28.02.2017 N Ф03-434/2017, Северо-Кавказского округа от 01.03.2017 N Ф08-908/2017, Уральского округа от 27.02.2017 N Ф09-12024/16.

Фактическое выполнение работ не свидетельствует о том, что они были сделаны конкретными контрагентами.

Организациями в подтверждение осуществленных сделок представлены договоры, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, локальные сметы, накладные. Контрагенты обладают признаками номинальных структур (фирмы-однодневки), не осуществляют реальной деятельности и, соответственно, не исполняют налоговых обязанностей по оформляемым сделкам. Данный вывод прозвучал в постановлениях Арбитражного Суда Западно-Сибирского округа от 22.11.2016 N Ф04-5612/2016 (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 20.03.2017 N 304-КГ17-1229) и от 29.03.2017 N Ф04-754/2017, Уральского округа от 06.07.2016 N Ф09-6849/16 (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 03.11.2016 N 309-КГ16-14100), Восточно-Сибирского округа от 29.09.2016 N Ф02-4542/2016 (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.01.2017 N 302-КГ16-19032), Дальневосточного округа от 16.03.2017 N Ф03-479/2017, Московского округа от 24.03.2017 N Ф05-665/2017, Уральского округа от 28.02.2017 N Ф09-12488/16.

Налогоплательщиком не представлены документы по вопросу выбора именно указанных контрагентов: каким образом оценивались условия сделки и их коммерческая привлекательность, деловая репутация, платежеспособность контрагентов, риск неисполнения обязательств наличие у контрагентов необходимых ресурсов, производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала и соответствующего опыта.

В отношении довода налогоплательщика об экономической нецелесообразности оплаты невыполненных работ судом установлено следующее:

Налогоплательщик указывает, что занижая налоговую базу по налогу на прибыль и не вступая в правоотношения с контрагентом, Учреждение одновременно оплачивает якобы выполненные работы, тем самым уменьшая размер своих активов.

По данному доводу установлено следующее:

Как следует из оспариваемого решения, В ИФНС России № 43 по г. Москве установлено, что работы по заключенным договорам были выполнены, но не спорными контрагентами, а ГБУ «Промотходы» самостоятельно.

В ходе проверки была установлена совокупность обстоятельств, указывающих на невозможность выполнения работ, оказания услуг ООО «Авиа Тэк», ООО «ЦУСПИК», ООО «Стройконтракт», ООО «Эверест», ООО «Профлига», ООО «БизнесАльянс» заявленных в первичных документах, неведение реальной деятельности данными контрагентами.

Таким образом, можно сделать вывод о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды в виде завышения учитываемых при исчислении налога на прибыль расходов на приобретение услуг, работ у ООО «Авиа Тэк». ООО «ЦУСПИК», ООО «Стройконтракт», ООО «Эверест», ООО «Профлига», ООО «БизнесАльянс», а также завышение соответствующих вычетов по НДС.

По взаимоотношениям ГБУ «ПРОМОТХОДЫ» и ООО «Авиа Тэк» и ООО «ЦУСПИК» судом установлены следующие обстоятельства следующее.

Между Заявителем (Заказчик) и ООО «Авиа-Тэк» (Исполнитель) заключен договор № 3-12-4 от 13.09.2012 на организацию и проведение работ по разработке нормативной экологической документации, по разработке паспортов опасных отходов для организаций, указанных на стр.2-4 обжалуемого решения (т.5, стр. 23)

Между Заявителем (Заказчик) и ООО «Центр управления, создания проектов инвестиций и консалтинга» (ООО «ЦУСПИК», Исполнитель) заключен договор №3-15-3 от 06.04.2015 на организацию и оказание услуг по разработке нормативной экологической документации, по разработке паспортов опасных отходов для организаций, указанных на стр.6-8 обжалуемого решения (т.5, стр. 140).

Руководителем ООО «Авиа Тэк» и ООО «ЦУСПИК» является ФИО7, который не явился в налоговый орган для дачи свидетельских показаний.

Первичные документы со стороны ООО «Авиа-Тэк» и ООО «ЦУСПИК» подписаны ФИО7

В отношении ООО «Авиа-Тэк» установлено, что основной вид деятельности - деятельность, связанная с перевозками, численность сотрудников в 2013-2015 году - 0 человек, основные средства отсутствуют.

В отношении ООО «ЦУСПИК» установлено, что основной вид деятельности: консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления, материальные и трудовые ресурсы отсутствуют. Численность сотрудников за 2013-2015 год - 0 человек, отсутствуют основные средства.

Проанализировав движения денежных средств по счетам спорных контрагентов, установлено, что денежные средства, поступившие на счета ООО «Авиа Тэк», ООО «ЦУСПИК» от Заявителя, далее списывались с назначением платежа - «заработная плата» и «выдача ФИО7.».

Как следует из материалов дела, ИФНС России № 43 по г. Москве были проведены допросы работников Учреждения по вопросам разработке проекта нормативов образования отходов и лимитов на их размещение:

- ФИО8 главный специалист (протокол допроса № 13-30/29 от 05.05.2017), пояснила, что в ГБУ «Промотходы» работает с 1992 года. В ее обязанности входит сбор исходной информации для разработки проектов по отходам. Организации ООО «Авиа Тэк», ООО «ЦУСПИК» и ФИО7, ей не знакомы, работу выполняла самостоятельно, услуги третьих лиц не привлекались (т. 3, стр. 126-130);

- ФИО9 главный специалист (протокол допроса № 13-30/29/1 от 05.05.2017), пояснила, что в ГБУ «Промотходы» работает с 1997 года. В обязанности входит поиск клиентов для разработки природоохранной документации, документы по утилизации отходов, договоры далее передает руководителю - Тесовскому, занимается разработкой паспортов опасных отходов. Организации ООО «Авиа Тэк», ООО «ЦУСПИК», ФИО7 ей не знакомы, указанные организации работу по разработке паспортов не выполняли. Основными заказчиками являются детские сады, школы, поликлиники, ДЭЗ ГУиС. Документы на разработку паспортов отходов она отвозит заказчикам сама (т. 3, стр. 131-135);

- ФИО10 главный специалист (протокол допроса № 13-30/29/2 от 05.05.2017), пояснила, что в ГБУ «Промотходы» работает с 1993 года в разных должностях. В обязанности входит разработка проектов нормативов образования отходов. Организации ООО «Авиа Тэк», ООО «ЦУСПИК», ФИО7 ей не знакомы. Основными заказчиками являются детские сады, школы, поликлиники, ДЭЗ ГУиС. Все работы выполняем сами (т.3, стр. 136-140).

Таким образом, установлено, что данные работы выполнялись собственными силами ГБУ «Промотходы».

Налогоплательщик в заявлении указывает, что «факт реального существования организации и ведения ей хозяйственной деятельности может быть подтвержден, в том числе, движением денежных средств по расчетным счетам, открытым такой организацией в банках».

По данному доводу установлено, что перечисление денежных средств по расчетным счетам само по себе не подтверждает реальности сделок и не раскрывает существа совершенных хозяйственных операций, а напротив, доказывает их отсутствие.

По взаимоотношениям ГБУ «ПРОМОТХОДЫ» и ООО «ООО «Стройконтракт» судом установлены следующие обстоятельства следующее.

ГБУ «Промотходы» заключило следующие договоры с подрядчиком ООО Стройконтракт»:

- №06-П/2013 от 10.04.2013 на выполнение работ по ремонту и смене фильтрующей загрузки песчаного фильтра Сетуньских ГОС (ул. Верейская, д. 10, кор.4.) (т.4, стр. 48);

- №07-П/2013 от 17.04.2013 на выполнение работ по ремонту и смене фильтрующей загрузки песчаного фильтра Котляково-Коломенских очистных сооружений (1-й Котляковский пер., д. 15, кор.1.) (т.4, стр.54);

В соответствии с локальными сметами № 211-стк, № 212-стк по указанным договорам выполнены демонтажные работы (выемка фракций песка и щебня), подъем, погрузка с помощью ручных лебедок, переноска вручную, погрузка грунта в автосамосвалы, перевозка грунта слежавшегося с содержанием строительного мусора на расстояние 45 км автосамосвалами грузоподьемностью до 18т. и монтажные работы (засыпка кварцевого песка и гранитного щебня).

- №14-П/2013 от 10.07.2013 на выполнение работ по ремонту подземного участка напорного чугунного трубопровода промывки гравийных фильтров Ду 300мм по адресу: ул. Верейская, д. 10 (т.4, стр. 59).

В соответствии с локальным сметным расчетом выполнены работы: разработка грунта в отвал экскаватором; разработка грунта вручную; засыпка траншей и котлованов с перемещением грунта бульдозерами; демонтаж трубопроводов в непроходных каналах краном, укладка чугунных труб; устройство бетонной подготовки замоноличивание неподвижных опор, нанесение нормальной антикоррозионной изоляции; устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из песка, планировка и устройство газона.

Согласно материалам дела, был проведен допрос сотрудника ГБУ «Промотходы» ФИО11 ( протокол допроса № 13-30/ от 12.09.2017) начальника участка Войковские очистные сооружения. Относительно обстоятельств, имеющих значение для осуществления налогового контроля, свидетель показал следующее: «....в должностные обязанности входит прием и качественная очистка сточных вод, поступающих на ВОС. Замена фильтрующей загрузки раз в год собственными силами, необходимо около 10 м.куб. фильтрующей загрузки -печеная глина, фракции 1,2-2,4 мм. В штате примерно около 14-15 человек» (протокол допроса ФИО11 № 13-30/ от 12.09.2017г. приложен к настоящим письменным пояснениям).

В соответствии с протоколом допроса №13-30/ от 13.09.2017г. начальника участка СОС ГБУ «Промотходы» ФИО12, пояснил «...в должности с марта 2017г. Текущий ремонт СОС выполняется по графику ППР штатными слесарями. При очистке используется кварцевый песок» (протокол допроса ФИО12 №13-30/ от 13.09.2017г. приложен к настоящим письменным пояснениям).

В отношении ООО «Стройконтракт» ИНН <***> установлено, что основной вид деятельности: строительство жилых и нежилых зданий (ОКВЭД - 41.2), численность сотрудников за 2013-2015 год - 0 человек, отсутствуют основные средства, имущество и транспортные средства не зарегистрированы.

В проверяемом периоде руководителем являлся ФИО13 (генеральный директор в 47 организациях).

ООО «Стройконтракт» находится на упрощенной системе налогообложения, последняя налоговая декларация по УСН представлена за 2013г. (по почте «нулевая»), организация и должностные лица находятся в розыске.

Движение денежных средств по расчетному счету в ПАО Сбербанк приостановлено.

Материалами дела установлено, что проведен допрос генерального директора ООО «Стройконтракт» ФИО13 (протокол допроса №13-30/ от 11.05.2017), который дал следующие показания: «последние три года работал неофициально на стройке, сейчас грузчиком на Почте России, про организацию ООО «Стройконтракт» первый раз слышу, не утверждал и не руководил, не оформлял за вознаграждение, доверенности не подписывал. Организация ГБУ «Промотходы» и генеральный директор ФИО14 мне не знакомы» (т.3, стр.86-90).

В ходе анализа имеющихся банковских выписок, полученные от ГБУ «Промотходы» денежные средства ООО «Стройконтракт» перечислило в адрес ООО «Авиа Тэк» с наименованием платежа - «за выполненные работы».

Из допроса генерального директора ГБУ «Промотходы» ФИО14 (13-30/ от 16.03.2017), следует, что: «с марта 2013г. в должности генерального директора ООО «Авиа Тэк», ООО «ЦУСПИК», ООО «Стройконтракт», ООО «Иллюмион», ООО «Эверест» ни разу не слышал. Документы подписывал, не все. Выдавал доверенности директорам структурных подразделений: ФИО15 директор ЦЭПИК, ФИО16 - Автобаза, Суранович - Экоцентр, которые подписывали договоры, акты, счета-фактуры» (т.3, стр. 121-125).

По результатам проведения почерковедческой экспертизы установлено, что подписи, расположенные на документах ООО «Стройконтракт» (Договор №07-П/2013 от 17.04.2013г., счета-фактуры №20Р от 24.04.2013г., №24Р от 30.04.2013г., №3-08 от 23.08.2013г.), выполнены не самим ФИО13, а другими лицами (т.3, стр. 4-28).

Таким образом, в ходе мероприятий налогового контроля в отношении ООО «Стройконтракт», проведенных ИФНС России № 43 по г. Москве, собраны доказательства того, что спорные работы (услуги) указанным контрагентом не выполнялись, а были выполнены собственными силами - сотрудниками ГБУ «Промотходы», что подтверждается свидетельскими показаниями.

По взаимоотношениям ГБУ «ПРОМОТХОДЫ» и ООО «Эверест» судом установлены следующие обстоятельства следующее.

Между Заявителем (Заказчик) и ООО «Эверест» (Исполнитель) заключены договоры по выполнению работ по откачке сточных вод на объектах, находящихся на балансе Московско-Ярославской, Калужской и Московско-Павелецкой дистанций гражданских сооружений (т.4, стр. 72-150, т.5, стр.1-14).

В отношении ООО «Эверест» установлено.

ООО «Эверест» зарегистрировано по адресу массовой регистрации, основной вид деятельности - сбор и обработка сточных вод, материальные и трудовые ресурсы отсутствуют, руководителем (учредителем) являлась ФИО5, которая одновременно является генеральным директором в 14 организациях.

В ходе допроса ФИО5 пояснила, что зарегистрировала организацию ООО «Эверест» за вознаграждение в размере 1500 рублей. Никакие финансово-хозяйственные документы от лица ООО «Эверест» она не подписывала, организация ГБУ «Промотходы» ей не известна, никакие финансово-хозяйственные документы по взаимоотношению с данной организацией она не подписывала (т. 3, стр. 91-95).

Установлено, что денежные средства, полученные от Заявителя, далее перечислялись на счета фирм-однодневок и выводились из-под налогооблагаемого оборота путем перечисления денежных средств на счета физических лиц ФИО17, ФИО18, ФИО19 по договору займа.

По взаимоотношениям ГБУ «ПРОМОТХОДЫ» и ООО «ПрофЛига» судом установлены следующие обстоятельства следующее.

Заявителем были заключены государственные контракты на выполнение работ по сбору, транспортировке и утилизации (обезвреживанию, уничтожению, захоронению или переработке) неликвидных реагентов с рядом государственных заказчиков: Дирекцией заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Северного административного округа, Дирекцией заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Северо-Восточного административного округа, Дирекцией заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Восточного административного округа, Дирекцией заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Юго-Восточного административного округа, Дирекцией заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Южного административного округа, Дирекцией заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Юго-Западного административного округа, Дирекцией заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Северо-Западного административного округа, Префектурой Западного административного округа, Дирекцией заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Центрального административного округа, Дирекцией заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Зеленоградского административного округа, ГКУ «Кольцевые магистрали» (т.7, стр.95-101).

Для выполнения предусмотренных контрактами обязательств, между ГБУ «ПРОМОТХОДЫ» и ООО «ПрофЛига» был заключен договор субподряда № 139У/13 от 12.12.2013 по приему, транспортировке и последующей утилизации отходов производства (т.7, стр.66-75).

В отношении ООО «Профлига» установлено: основной вид деятельности прочая оптовая торговля, материальные ресурсы отсутствуют, последняя бухгалтерская отчетность представлена за 2013 год, налоговые декларации по НДС (1-3 кварталы 2013 года с «нулевыми» показателями), по налогу на прибыль за 9 месяцев 2013 года с «нулевыми» показателями и единая упрощенная декларация за 2013-2014гг., ООО «ПрофЛига» 10.06.2015 прекратило деятельность путем присоединения к ООО «Финтраст», по результатам встречной проверки ООО «Финтраст» документы не представлены.

Руководителем (учредителем) ООО «Профлига» в проверяемом периоде были: ФИО20 с 23.12.2010 («массовый» учредитель и генеральный директор в 106 организациях); ФИО21 - с 27.06.2014 - генеральный директор, с 31.07.2014 -учредитель, («массовый» генеральный директор в 18 организациях). Первичные документы со стороны руководителя ООО «Профлига» подписаны ФИО20

В ходе допроса ФИО20 показал, что в 2009-2011 году работал в г. Хотькове слесарем-механиком 4 разряда на оборонном предприятии, с 2011 по 2013 год был безработным. Регистрировал организации за вознаграждение. ООО «Профлига» мне предложил зарегистрировать Максим. Встречались в г. Москве, метро «Марксистская», доверенности не оформлял, документы не подписывал. В документах, представленных на обозрение, подпись не его (т.3, стр. 67-72).

Согласно анализу банковской выписки, денежные средства, поступившие на счет ООО «Профлига» от Заявителя, далее перечислялись на счета фирм-однодневок.

Материалами установлено, что Министерством природных ресурсов РФ, главным управлением природных ресурсов и охраны окружающей среды ООО «Профлига» выдана лицензия на осуществление деятельности по обращению с опасными отходами № ОТ-00008029 (00) от 09 ноября 2008 года (по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению опасных отходов), сроком действия до 09 ноября 2014 года с учетом продления.

Как следует из материалов дела, ИФНС России № 43 по г. Москве направлен запрос № 13-28/65270 от 07.09.2017 в Федеральную службу по надзору в сфере природопользования.

Из полученного ответа от 13.10.2017 № АА-10-01-29/22650 следует, что соглано web-модулю ПТК Госконтроль лицензии на деятельность в области обращения с отходами, ООО «Профлига» не выдавались (т. 7, стр. 109).

Акты утилизации по договору №139У/13 от 12.11.2013г. с ООО «ПрофЛига» содержат текст: место утилизации; наименование и количество отходов, отходы утилизированы в полном объеме; акт составлен в двух экземплярах. Однако подписаны только генеральным директором ООО «ПрофЛига» ФИО20 (т.7, стр.106, 108).

Как следует из обжалуемого решения, место утилизации, указанное в актах ООО «Профлига», не соответствует месту утилизации (доставки), указанному в транспортных накладных и путевых листах, оформленных между Заявителем и заказчиками.

Налогоплательщик указывает, что вывод налогового органа о том, что адреса в транспортных накладных и актах утилизации не совпадают, безоснователен, так как в соответствии с локальным ресурсным сметным расчетом, являющимся приложением к договору № 139У/13 от 12.12.2013, работы выполнялись в три этапа: первоначальная промежуточная перевозка груза, перегрузочные работы, последующая перевозка груза автомобилями самосвалами.

По указанному доводу установлено, что из таблицы Локального ресурсного сметного расчета, имеющегося в материалах выездной налоговой проверки, не следует деление работ на этапы, данная информация Заявителем ничем не подтверждена (т.7, стр. 76).

При анализе транспортных накладных, путевых листов: №1030п от 15.12.2013, №1032п от 15.12.2013, №1027п от 14.12.2013, №1021 от 11.12.2013, №1000п от 01.12.2013, №1041 от 17.12.2013, по договору №139У/13 от 12.12.2013 с ООО «Профлига» следующие обстоятельства:

В соответствии с заданием груз-реагент был вывезен с объектов хранения до места утилизации в Рязанскую, Тверскую и Тульскую области водителем ФИО22 на грузовых автомобилях МАН регистрационный номер транспортного средства: Н748Т099; 0488Н099; В395КЛ77, 05450М197.

Из допроса свидетеля ФИО23 (протокол допроса № 13-30 от 28.08.2017, № 13-30 от 08.08.2017), следует, что он является владельцем автомобилей КАМАЗ с государственным номером - <***>, А608ОВ197. Водитель ФИО24, указанный в путевом листе № 316 от 17.12.2013 (КАМАЗ 0Ю6УЕ197) ему не знаком. ФИО22 - его двоюродный брат, но он никогда не работал на машине МАН, только на КАМАЗе. Груз перевозил только на полигоны в Икшу, Царево, Тимохово, Шемякино (т.3, стр. 96-105).

Как следует из материалов дела, были проведены допросы владельцев транспортных средств, указанных в путевых листах ООО «Профлига»:

- ФИО25 (пенсионер) протокол допроса №13-30 от 02.11.2017, свидетель пояснил «...ФИО26 попросил оформить на себя КАМАЗ рег.номер Н155ХС177. Эксплуатировал ли он КАМАЗ мне неизвестно, адрес и контрактный телефон мне неизвестен...»(т.3, стр.56-60);

- ФИО27 (безработный) протокол допроса № 13-30 от 07.11.2017, свидетель пояснил «...транспортное средство КАМАЗ гос.номер Р445УМ77 было не на мне лично, я продал и снял с учета. Организация ГБУ «Промотходы», ФИО20, ФИО14, не знакомы, доверенности не оформлял» (т.3, стр. 61-66);

- ФИО28 (безработный, протокол допроса № 13-30 от 07.11.2017) свидетель пояснил «...транспортное средство КАМАЗ гос.номер К380НЕ199 я покупал в 2008г. для перевозки строительного мусора, который передал в пользование ООО «Грифон», где работал в должности начальника логистики. На КАМАЗе ездили наемные водители. Груз возили на полигон в «Тимохово», где забирали груз, знает ФИО29 генеральный директор ООО «Грифон». КАМАЗ мною был продан 26.06.2017» (т.3, стр. 147-151);

- из протокола допроса № 13-30 от 10.08.2017 ФИО30 следует, что она «...является владельцем автомобиля МАЗ У934ТК157. Автомобиль был куплен на средства ФИО32, оформлена генеральная доверенность на ФИО31. Про организации ГБУ «Промотходы», ООО «Профлига», первый раз слышит. Где находится автомобиль не знает» (т.3, стр. 111-115);

- свидетель ФИО32 дал следующие показания «....автомобиль МАЗ У934ТК157 приобретался для вывоза мусора. Автомобилем управлял я и ФИО16. Организации ГБУ «Промотходы», ООО «Профлига» знакомы. Звонил диспетчер от ООО «Профлига» давал заявку на вывоз мусора на полигон в «Тимохово». Оплаты за услуги не было» (протокол допроса №13-30/ от 10.08.2017) (т.3, стр. 116-120).

В то же время в ходе проверки установлено, что численность в ООО «ПрофЛига» составляла 1 человек - генеральный директор, перечислений в адрес физических лиц по гражданско-правовым договорам не установлено. Следовательно, лицо, представляющееся диспетчером ООО «Профлига», таковым не является.

Из свидетельских показаний начальника службы эксплуатации полигонов ГБУ «Промотходы» ФИО33 (протокол допроса № 13-30 от 24.11.2017) следует, что с ООО «Профлига» расторгнут договор, не предоставили лицензию на ведение деятельности по утилизации отходов (т.3, стр. 106-110).

Согласно материалам дела был проведен допрос заказчика, заместителя генерального директора Дирекции заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Северо-Восточного административного округа ФИО34, который в ходе допроса показал, что заключался контракт с ГБУ «Промотходы» на вывоз и утилизацию реагентов. Услуга по вывозу реагентов была оказана, чьими силами не знаю, по документам ГБУ «Промотходы». ФИО20 - генеральный директор ООО «Профлига», ему не знаком По данному контракту контактировал от ГБУ «Промотходы» Царев.

Из протокола допроса ФИО35 (первый заместитель генерального директора ГБУ «Промотходы» с 2010 по 2014гг.) (протокол допроса №13-30 от 30.02.2017) следует, что ему знакома Профлига, контактировал с представителями, однако назвать контактных лиц, представителей затруднился. Места утилизации реагентов назвать затруднился, «где-то в Московской области». Также свидетель показал, что реагенты складировались на площадках Профлиги (что свидетель подтвердить не может) и вывозились на свалку. ФИО35 документы подписывал за ФИО14 (по его прямому поручению). Профлига привлекала водителей Промотходы на спецавтобусах для вывоза реагентов.

В ходе выездной проверки установлено, что ООО «ПрофЛига» не выполняло работы по сбору, транспортировке и утилизации (обезвреживанию, уничтожению, захоронению или переработок) неликвидных отходов:

Так в пункте 7 транспортной накладной «Сдача груза» не указан точный адрес места выгрузки, дата и время подачи транспортного средства под выгрузку, фактическое состояние груза. Акты утилизации неликвидных реагентов подписаны только генеральным директором ООО «ПрофЛига» ФИО20, не подтверждается факт оказания услуги по утилизации реагентов в месте утилизации, указанном в акте.

Факт привлечения и оказания услуг по транспортировке и утилизации ООО «Профлига» в адрес Заявителя не подтвержден.

Более того, по результатам проведения почерковедческой экспертизы установлено, что подписи, расположенные на документах ООО «Профлига» (Договор №-052У/13 от 12.04.2013г., Акты №283 от 04.09.2013г., №383 от 30.09.2013г., №408 от 21.10.2013г., №533 от 10.12.2013г.), выполнены не самим ФИО20, а другими лицами (т.3, стр.29-530).

По взаимоотношениям ГБУ «ПРОМОТХОДЫ» и ООО «БизнесАльянс» судом установлены следующие обстоятельства следующее.

Заявитель указывает, что в соответствии с заключенными договорами от 28.07.2013 № 365/0713 и от 28.07.2013 № 206/2013 Общество выполняло для Учреждения работы по откачке сточных вод на станциях Московско-Ярославской дистанции гражданских сооружений, а также по вывозу бытовых отходов от административно-технических помещений Московско-Ярославской дистанции гражданских сооружений, Московской дирекции по эксплуатации зданий и сооружений Московской железной дороги - филиала ОАО «РЖД».

Деятельность по приему и откачке сточных вод Учреждением не осуществляется.

В штате Учреждения, как в настоящее время, так и в 2013 году отсутствовал профильный персонал, в том числе отсутствовали основные средства (машины и механизмы), используемые при выполнении данных работ.

Управление групповых очистных сооружений, находящиеся на балансе Учреждения, осуществляли прием сточных вод естественным способом, путем стока вод с прилегающих территорий, с последующей их очисткой. Для выполнения условий договоров было необходимо произвести прием сточных вод механизированным способом, посредством водных насосов, а также осуществить перевозку собранной воды специализированным автотранспортом до места очистки.

Учитывая большой объем обязательств по осуществлению работ по вывозу и утилизации отходов производства и потребления, а также факт выполнения Обществом работ по откачке сточных вод на тех же объектах, Учреждение было вынуждено отдать выполнение работ по договору от 28.07.2013 № 206/2013 Обществу, для их выполнения силами последнего.

По данному доводу Заявители установлено следующее.

Налогоплательщик не обосновывает, каким образом был выбран для проведения работ по откачке сточных вод именно контрагент ООО «БизнесАльянс».

Установлено, что ООО «БизнесАльянс» обладает признаками фирмы-«однодневки», заявленный основной вид деятельности - вспомогательная прочая, связанная с перевозками, ООО «БизнесАльянс» прекратило деятельность в связи с исключением из ЕГРЮЛ - 10.10.2016.

По договору №365/0713 от 28.07.2013г. на выполнение работ между ГБУ «Промотходы» (Заказчик) и ООО «БизнесАльянс» (Исполнитель) (п. 10.4) ни одна из сторон договора не вправе передавать свои полномочия по настоящему договору третьим лицам без письменного согласия другой стороны.

Согласие со стороны Заказчика по привлечению ООО «БизнесАльянс» третьих лиц не представлено (т.4, стр. 5-13).

В проверяемом периоде учредителями и руководителями являлись: ФИО36 до 22.05.2013 (генеральный директор в 26 организациях); ФИО6 с 22.05.2013 (генеральный директор в 52 организациях).

Первичные документы подписаны генеральным директором ООО «БизнесАльянс» ФИО6

В соответствии с протоколом допроса от 29.04.2015 №15/431 ФИО6 пояснила, что зарегистрировала организацию ООО «БизнесАльянс» за вознаграждение в размере 5 000 рублей. Никакие финансово-хозяйственные документы от лица ООО «БизнесАльянс» она не подписывала (т.3, стр. 73-85).

В соответствии с информационным ресурсом ФИО6 с 04.11.2017 находится в реестре дисквалифицированных лиц (повторное непредставление или представление недостоверных сведений о юридических лицах или индивидуальных предпринимателей).

По результатам проведения почерковедческой экспертизы установлено, что подписи, расположенные на документах ООО «БизнесАльянс» (Договор №365/0713от 28.07.2013г., Акты о приемки оказанных услуг №1 от 31.05.2013г., №2 от 30.06.2013г., №3 от 31.07.2013г., №4 от 31.08.2013г.) выполнены не самой ФИО6, а другим лицом (т.2, стр. 128-150).

Заявитель указывает на то, что Инспекцией не проведено ни одного допроса работников Учреждения и Общества.

Не допрошены сотрудники Заявителя, в обязанности которых входило руководство структурными подразделениями, контроль за выполнением работ, поиск контрагентов, ведение переговоров, заключение договоров со спорными контрагентами.

Между тем данный довод Заявителя не соответствует действительности, полученные в рамках мероприятий налогового контроля показания свидетелей (а именно работников Учреждения, контрагентов) имеются в материалах дела.

Право на проведение мероприятий налогового контроля реализуется налоговым органом в ходе налоговой проверки при наличии соответствующих обстоятельств при осуществлении мероприятий налогового контроля.

Решение вопроса о целесообразности проведения мероприятий налогового контроля в ходе налоговой проверки находится в исключительной компетенции налогового органа. Налоговый орган в ходе проверки самостоятельно определяет круг тех доказательств, которыми будет подтверждать выявленные факты налоговых правонарушений.

2) В отношении выявленных нарушений Заявители но налогу на добавленную стоимость судом установлено следующее обстоятельства.

В обосновании позиции Заявитель указывает, что в оспариваемом решении налогового органа по спорным контрагентам сделан вывод о том, что представленные в ходе проверки первичные документы (договора, счета, накладные, счета-фактуры) не подтверждают реальность сделок и гражданско-правовых отношений между участниками сделок. ИФНС России № 43 по г. Москве усмотрела в действиях Учреждения факты недобросовестности. Однако названные выводы не обоснованы, поскольку собранные доказательства не соответствуют реальным обстоятельствам по делу. Выводы Инспекции о том, что указанные организации не могли быть реальными подрядчиками и исполнителями ни на чем не основаны, так как надлежащих, соответствующих закону доказательств этому не приведено (подробная мотивировка правомерности позиции инспекции изложена выше по тексту решения при рассмотрении эпизода по налогу на прибыль.)

3)Заявитель считает, что Учреждением проявлена необходимая степень осторожности и осмотрительности при выборе контрагента.

У Учреждения не было ни малейшего основания для сомнений в реальном существовании подрядчиков и выполнении ими обязательств от имени уполномоченного лица. Во всех оформленных и полученных от поставщиков документах были проставлены подписи и полномочности подписавшего его лица. Печати заверяли подпись лиц, указанных в качестве руководителя контрагента в соответствующих выписках из ЕГРЮЛ. Согласно сведениям ЕГРЮЛ в проверяемый период все контрагенты являлись действующими юридическими лицами.

Заключая сделки со спорными контрагентами, Учреждение проверило факт регистрации организации, то есть проявило должную осмотрительность. Доказательств обратного ИФНС России № 43 по г. Москве не представлено.

По заявленным доводам Заявителя судом установлены следующие обстоятельства.

Согласна материалам дела, ИФНС России № 43 по г. Москве проведен допрос генерального директора ГБУ «Промотходы» ФИО14 (13-30/ от 16.03.2017), который пояснил: «с марта 2013 в должности генерального директора ООО «Авиа Тэк», ООО «ЦУСПИК», ООО «Стройконтракт», ООО «Иллюмион», ООО «Эверест» ни разу не слышал. Документы подписывал, не все. Выдавал доверенности директорам структурных подразделений: ФИО15 директор - ЦЭПИК, ФИО16 - Автобаза, Суранович - Экоцентр, которые подписывали договоры, акты, счета-фактуры». (т.3, стр. 121-125).

Согласно Определению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.10.2010 № ВАС-10588/10 налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность, удостовериться в наличии надлежащих полномочий у лиц, действующих от имени контрагентов, получить иные сведения, характеризующие деловую репутацию партнеров.

Данная позиция подтверждается Постановлениями Федерального Арбитражного Суда Московского округа от 23.07.2013 по делу № А40-91093/12-115-605, Федерального Арбитражного Суда Поволжского округа от 21.03.2013 по делу № А55-14373/2012, Федерального Арбитражного Суда Западно-Сибирского округа от 22.07.2013 по делу № А75-7068/2011, Арбитражного суда Московского округа от 06.10.2015 № Ф05-13039/2015 по делу № А40-191377/14, от 15.12.2015 № Ф05-17098/2015 по делу № А41-9763/15, от 28.10.2015 № Ф05-11474/2015 по делу № А40-173167/14, от 07.10.2015 № Ф05-13270/2015 по делу № А40-54006/14.

Вышеуказанные факты свидетельствуют о фиктивном характере взаимоотношений Заявителя и ООО «Авиа Тэк», ООО «ЦУСПИК», ООО «Стройконтракт», ООО «Эверест», ООО «Профлига», ООО «БизнесАльянс», указанные организации использовались для формирования фиктивного документооборота, без осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности для целей получения Заявителем необоснованной налоговой выгоды.

В результате установлено завышение учитываемых при исчислении налога на прибыль, расходов по взаимоотношениям с указанными контрагентами, а также завышение соответствующих налоговых вычетов по НДС.

Учреждение не проявило должной осмотрительности и осторожности, заключив договор с проблемными контрагентами, не проверив наличия у них офиса, персонала, репутации, надежности, активов, приняло на себя риск невозможности взыскать суммы убытков с контрагента в случае невыполнения спорных работ, услуг или выполнения некачественных работ, услуг.

Заключение сделки с организацией, имеющей ИНН, банковский счет и юридический адрес, что может свидетельствовать о ее регистрации в установленном законом порядке, не является безусловным основанием для получения налоговой выгоды в виде налоговых вычетов либо признания расходов обоснованными, если в момент выбора контрагента Общество надлежащим образом не проверило полномочия представителей сделки, включая лиц, имеющих право действовать от имени данной организации без доверенности.

Факт регистрации контрагента в ЕГРЮЛ не является достаточным доказательством, свидетельствующим о реальности хозяйственных операций. Данная информация носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

В Определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.01.2017 N 302-КГ16-19032 по делу N АЗЗ-14759/2015 суд указал: «...Анализ положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации в их взаимосвязи позволяет признать, что документальное обоснование права на налоговые вычеты сумм налога на добавленную стоимость, уплаченного контрагентам при приобретении товаров (работ, услуг), лежит на налогоплательщике (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 N 14473/10). У налогового органа отсутствует обязанность доказывать, какими именно лицами фактически были поставлены товары (выполнены работы, оказаны услуги), поскольку именно общество должно подтвердить реальное выполнение соответствующих обязательств конкретным контрагентом, по взаимоотношениям с которым заявлена налоговая выгода в виде вычетов по НДС...».

Руководствуясь положениями статей 169, 171, 172, 252 НК РФ, статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 №29-ФЗ «О бухгалтерском учете», Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», учитывая выявленные противоречия в документах, служащих основанием для отнесения спорных затрат в состав расходов и применения вычетов по налогу на добавленную стоимость, суд пришел к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции между Обществом и спорным контрагентом не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

Избежание налогообложения в результате совершения действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, является неправомерным поведением участника гражданского оборота, не совместимым с положениями статьи 3 НК РФ, регламентирующими уплату каждым лицом законно установленных налогов, всеобщность и равенство налогообложения, поскольку приводит к возникновению у лиц, обязанных к уплате налога, неоправданного преимущества в сравнении с другими налогоплательщиками, нарушению публичного интереса.

Из показаний генерального директора ФИО14 (протоколы допросов №№ 13-30/ от 16.03.2017 и 29.05.2017) и сотрудников ГБУ «Промотходы» следует, что с генеральными директорами организаций поставщиков: ООО «Стройконтракт», ООО «Авиа Тэк», ООО «ЦУСПИК», ООО «Стройконтракт», ООО Эверест», ООО «ПрофЛига», ООО «БизнесАльянс» отсутствуют личные контакты руководства (уполномоченных должностных лиц) компании - поставщика (подрядчика) и руководства (уполномоченных должностных лиц) компании покупателя (заказчика) при обсуждении условий поставок, а также при подписании договоров.

Налогоплательщиком не представлены доказательства, подтверждающие, запрос справочной информации в налоговых органах о надлежащем исполнении соответствующей организацией налоговых обязательств, проверку Обществом факта наличия у «сомнительных» организаций персонала, технических и основных средств, а также подтверждающие непосредственное взаимодействие между контрагентами при подписании документов или ведение переговоров с представителями по существу условий или порядка исполнения заключенных договоров.

В частности, налогоплательщиком не представлена переписка по поводу согласования условий и исполнения спорных сделок.

При этом проверка регистрации контрагента в налоговом органе и запрос учредительных документов не может рассматриваться как проявление достаточной степени осмотрительности при выборе контрагента.

При таких обстоятельствах суд исходит из того, что Общество не подтвердило факт совершения им необходимых и достаточных действий по проверке реальности существования «сомнительных» контрагентов, как субъектов предпринимательской деятельности, и полномочий лиц, действовавших от имени таких контрагентов, а равно не представило доказательств, указывающих на обстоятельства сотрудничества.

Реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим наличием и движением товара или выполнением работ, но и реальностью исполнения договора именно данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком подрядчиком. При этом обоснование выбора в качестве контрагента, а также доказательства фактических обстоятельств заключения и исполнения спорного договора имеют существенное значение для установления факта реальности исполнения договора именно заявленным контрагентом. Установленные в ходе проверки обстоятельства свидетельствуют об использовании налогоплательщиком схемы создания формального документооборота, при котором сделки по форме соответствовали закону, однако, вследствие согласованного характера действий их участников и отсутствия реального исполнения, совершались в целях получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

С учетом вышеизложенного, позиция суда согласуется с позицией ИФНС России № 43 по г. Москве в соответствии с которой при вынесении решении учтена совокупность взаимосвязанных фактов, из которых следует, что налогоплательщик своими действиями преследовал цель получения необоснованной налоговой выгоды.

Учитывая изложенные обстоятельства и сведения, полученные в рамках выездной налоговой проверки, выводы Инспекции о неправомерном занижении Заявителем суммы НДС и налога на прибыль к уплате в бюджет по взаимоотношениям с ООО «Авиа Тэк», ООО «ЦУСПИК», ООО «Стройконтракт», ООО «Эверест», ООО «Профлига», ООО «БизнесАльянс» являются обоснованными.

С учетом вышеизложенного суд пришел к выводу о необоснованности заявленных Государственным бюджетным учреждением города Москвы «Промотходы» требований.

Расходы по оплате государственной пошлины относятся на заявителя в связи с отказом в удовлетворении требований.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленного Государственным бюджетным учреждением города Москвы «Промотходы» требования к Инспекции Федеральной налоговой службы № 43 по г. Москве отказать полностью.

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы, если решение не отменено и не изменено - со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятый арбитражный апелляционный суд (127994, г.Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, д. 12) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа (127994, Москва, ГСП-4, ул. Селезневская, д. 9) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу при условии, что решение было предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд города Москвы.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайтах Девятого арбитражного апелляционного суда: http://9aas.arbitr.ru/ и Арбитражного суда Московского округа: http://fasmo.arbitr.ru/

Информация о движении дела размещена на сайте суда по адресу: http://msk.arbitr.ru/

СУДЬЯ О.Ю. Суставова