Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Ларина М.В., единолично, при ведении протокола секретарем судебного заседания Белоголовской Е.Д., рассмотрев в открытом судебном заседании дело № А40-2958/14-107-11 по заявлению ЗАО «Фирма «БАСК» (ОГРН 1037739211806, 125047, г. Москва, ул. Лесная, д.8/12, 47) к ИФНС России № 10 по г. Москве (ОГРН1047710090724, 115191, г. Москва, ул. Б.Тульская, д. 15) о признании недействительным решения от 03.10.2013 № 1170 в части, при участии представителей заявителя: Завьялов А.Г., доверенность от 09.01.2014, паспорт, Кочеткова Г.А., доверенность от 12.05.2014, паспорт, представителей ответчика: Башарин А.И., доверенность от 28.08.2014, удостоверение, Евсеев Е.С., доверенность от 28.08.2014, удостоверение, Магомедов М.Я., доверенность от 28.08.2014, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО «Фирма «БАСК» (далее – общество, налогоплательщик) обратилось в суд к ИФНС России № 10 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) с требованием (с учетом изменения предмета иска в порядке статьи 49 АПК РФ – том 21 л.д. 84) о признании незаконным решения от 03.10.2013 № 1170 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее – решение о привлечении к ответственности), за исключением начисления недоимки по налогу на имущество организаций в размере 6 934 руб. и пеней по НДФЛ в сумме 39 руб.

Ответчик (Инспекция) возражал против удовлетворения требований по доводам отзыва от 14.03.2014 (том 5 л.д. 39-62), письменных пояснений от 03.09.2014 (том 20 л.д. 86-105).

Выслушав лиц участвующих в деле, исследовав и оценив, имеющиеся в деле документы, суд пришел к выводу о частичной обоснованности требований общества в виду следующего.

Как следует из материалов дела, что Инспекцией совместно с сотрудниками УЭБ и ПК ГУВД России по г. Москве проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 31.12.2011.

После окончания проверки:

- составлен акт выездной налоговой проверки от 28.06.2013 № 760 (том 2 л.д. 23-118), рассмотрены возражения от 08.08.2013 и материалы проверки с участием представителя налогоплательщика (протокол 08.08.2013 от том 7 л.д. 92-94),

- на основании решения от 14.08.2013 № 1147 проведены дополнительные мероприятия налогового контроля, результаты которых были рассмотрены в отсутствии извещенного надлежащим образом налогоплательщика (протокол от 25.09.2013 том 7 л.д. 87-88, телеграмма том л.д. 89, платежное поручение об отправке телеграммы том 7 л.д. 90),

- повторно рассмотрены результаты проверки после отложения на основании решения от 19.09.2013 № 168 с участием представителя налогоплательщика (протокол от 03.10.2013 – том 7 л.д. 85-86).

По итогам рассмотрения вынесено решение от 03.10.2013 № 1170 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (том 1 л.д. 38-133), которым налогоплательщик: привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 515 325 руб., НДС в размере 596 255 руб. (пункт 2); начислены пени на недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 499 311 руб., НДС в размере 697 820 руб., НДФЛ в размере 39 руб. (пункт 5); предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 2 576 623 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 3 149 722 руб., по налогу на имущество организаций в размере 6 934 руб. (пункт 1; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 6).

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 27.12.2013 № 21-19/136561@ (том 6 л.д. 3-22) решение Инспекции оставлено без изменения и утверждено (заявление представлено в суд 13.01.2014 – том 1 л.д. 2).

Общество, с учетом изменения предмета иска, оспаривает следующие нарушения:

- начисления по налогу на прибыль организаций в размере 2 576 623 руб. и НДС в размере 2 571 739 руб., приходящихся на взаимоотношения с субподрядчиками ООО «СпецРемстрой», ООО «КомплексстройГрупп», ООО «СтройЦентр» и ООО «ИнжПромПроект»;

- начисления по НДС по пункту 2.1.3 в размере 494 237 руб. за 3 квартал 2010 года, приходящиеся на вычеты по авансовой счету-фактуре ООО «Спецремстрой», в связи с нарушением пункта 9 статьи 172 НК РФ (в договоре подряда отсутствует обязанность перечислять авансы);

- начисления по НДС по пункту 2.2.1 в размере 465 254 руб., приходящиеся на занижении налоговой базы по операциям по реализации товаров (работ, услуг) за 2011 год, установленные при сравнении базы по декларациям по НДС за все кварталы 2011 года с размером реализации по декларации по налогу на прибыль организаций, а также регистрами бухгалтерского и налогового учета за 2011 год.

По нарушениям, связанным с взаимоотношениям с субподрядчиками ООО «СпецРемстрой», ООО «КомплексстройГрупп», ООО «СтройЦентр» и ООО «ИнжПромПроект».

Общество, имеющее достаточно высококвалифицированных работников, лицензии, разрешения и допуски, выполняло работы восстановительного характера в рамках договоров, заключенных с заказчиками – Духовное управление мусульман европейской части России и ЗАО «НПЦ Реконструкция зданий» на следующих объектах:

- работы по подготовке строительной площадки (благоустройство территории, ремонт дороги, устройство кровли и подготовка строительной площадки), работы по обслуживанию дренажной системы и прокладке воздушной кабельной линии электроснабжения, работы по обслуживанию инженерных коммуникаций на объекте - Московская соборная мечеть (г. Москва, Выползов пер., стр. 7),

- работы по строительству на объекте - тепличный комплекс (Московская область, Солнечногорский район, деревня Мышецкое);

- работы по демонтажу на объекте – помещение ОАО «Сбербанк России» (г. Москва, Рязанский проспект, д. 69).

Все работы выполнялись частично собственными силами и частично силами следующих субподрядчиков:

- ООО «СпецРемстрой», в лице генерального директора Данилиной Н.Н., выполнял в 2010 году работы на общую сумму 6 174 319 руб. на объекте Московская соборная мечеть по подготовке строительной площадки (благоустройство территории, ремонт дороги, устройство кровли и подготовка строительной площадки) по договорам подряда (том 4 л.д. 5-8, 16-19, 50-53, 67-70, 84-87), актам приемки выполненных работ (том 4 л.д. 9, 21, 55, 71, 89-90), справкам о стоимости выполненных работ (том 4 л.д. 10, 21, 54, 72, 91), счетам-фактурам (том 4 л.д. 11, 20, 56, 73, 92);

- ООО «КомплексстройГрупп», в лице генерального директора Беляева Ю.М., выполнял в 2010 – 2011 годах работы на общую сумму 3 189 755 руб. на объекте Московская соборная мечеть по обслуживанию дренажной системы и прокладке воздушной кабельной линии электроснабжения по договорам подряда (том 4 л.д. 106-107, 120-123, том 5 л.д. 1-2), актам приемки выполненных работ (том 4 л.д. 110, 125, том 5 л.д. 3, 5, 9, 14), справкам о стоимости выполненных работ (том 4 л.д. 109, 124), счетам-фактурам (том 4 л.д. 111, 126, том 5 л.д. 4, 6, 10, 15);

- ООО «СтройЦентр», в лице генерального директора Трахачева В.С., выполнял в 2011 году работы на общую сумму 2 301 810 руб. на объекте Московская соборная мечеть по установке и сносу ограждений и обслуживанию инженерных коммуникаций по договорам подряда (том 3 л.д. 29-30, 80-82), актам приемки выполненных работ (том 3 л.д. 31, 38, 45, 53, 83-84),, справкам о стоимости выполненных работ (том 3 л.д. 85), счетам-фактурам (том 3 л.д. 32-33, 39, 46, 54, 86);

- ООО «ИнжПромПроект», в лице генерального директора Добрынинского А.В., выполнял в 2011 году работы на общую сумму 2 621 548 руб. на объекте Московская соборная мечеть по обслуживанию инженерных коммуникаций, электротехнические работы, а также на объекте – ОАО «Сбербанк России» по демонтажу и вывозу мусора по договорам подряда (том 3 л.д. 99-100), актам приемки выполненных работ (том 3 л.д. 101, 102, 109, 113), счетам-фактурам (том 3 л.д. 102, 106, 110).

Налоговый орган, отказывая в принятии расходов и вычетов по субподрядчикам ООО «СпецРемстрой», ООО «КомплексстройГрупп», ООО «СтройЦентр» и ООО «ИнжПромПроект», указывает в решении и письменных пояснениях на следующие обстоятельства:

1) директораООО «СпецРемстрой» Данилина Н.Н. (том 12 л.д. 43-49), ООО «СтройЦентр» Трахачев В.С. (том 9 л.д. 133-137), ООО «КомплексстройГрупп» Беляев Ю.М. (том 8 л.д.146-150, 144-145) показали на допросах в налоговом органе, что не имеют никакого отношения к данным организациям, никогда руководителями их не являлись, документы и договора, в том числе с Обществом не подписывали, работы (услуги) для налогоплательщика не выполняли;

2) директор ООО «ИнжПромПроект» Добрынинский А.В. умер 23.11.2012 года (том 10 л.д. 95);

3) встречными проверками ООО «СпецРемстрой» (том 12 л.д. 30-42), ООО «КомплексстройГрупп» (том 8 л.д. 128-143), ООО «ИнжПромПроект» (том 11 л.д.135-146), ООО «СтройЦентр» (том 9 л.д. 110-132) установлено, что организации не имели активов, имущества и работников, исчисляли налоги в минимальном размере, не соответствующем операциям по выпискам банка, то есть являлись «фирмами - однодневками»;

4) из анализа выписок по расчетным счетам в банках ООО «СпецРемстрой» (том 12 л.д. 71-140), ООО «КомплексстройГрупп» (том 9 л.д. 37-107), ООО «СтройЦентр» (том 10 л.д. 22-78), ООО «ИнжПромПроект» (том 11 л.д. 1-133, 135-146) следует, что эти организации, все полученные от налогоплательщика денежные средства:

- не расходовали на выплату заработной платы, уплату налогов, наем работников или иных субподрядчиков для выполнения соответствующих работ, аренда офиса, услуги связи, транспортные услуги, коммунальные платежи,

- перечисляли на счета организаций, имеющих признаки «фирм – однодневок» согласно проведенным встречным проверкам, которые в дальнейшем выводились за пределы территории Российской Федерации в оффшорные зоны или снимались наличными;

5) из анализа данных ЕГРЮЛ спорных контрагентов и контрагентов 2-го и 3-го звена установлена аффилированность между ними, в том числе:

- директор ООО «ИнжПромПроект» Добрынинский А. В. одновременно являлся директором ООО «Лавиар» (правопреемник ООО «Комплексстройгрупп»),

- ликвидатор ООО «СтройЦентр» Кузнецова И.В. одновременно являлась директором ООО «Лавиар» (правопреемник ООО «Комплексстройгрупп»),

- директором ООО «Галло-Центр» и ООО «Регата» (контрагенты ООО «КомплексстройГрупп» и ООО «Стройцентр») является Галиуллина С.М.;

6) фактическая невозможность выполнения субподрядчиками работ в виду следующего:

- согласно письму администрации сельского поселения Луневское Солнечногорского района Московской области разрешительные ордера на выполнение каких-либо работ и согласование документации по объекту, расположенному по адресу: Московская область, Солнечногорский район, деревня Мышецкое не выдавались (том 19 л. д. 13),

- ОАТИ г. Москвы в отношении выполнения работ по установке тентовой конструкции по адресу: г. Москва, пер. Выползов, д. 7, стр. 1 сообщила, что по ордеру от 23.09.2010 г. №10012449 подрядной организацией является ЗАО «Фирма Баск», организацией техническим заказчиком и организацией заказчиком-застройщиком является ООО «Кварк-Комплексные системы», сведения о субподрядных организациях в указанном ордере отсутствуют (том 8 л.д. 1-2),

- Московское управление Ростехнадзора не располагает информацией об участии в выполнении каких-либо работ сотрудниками ООО «КомплексстройГрупп» (том 8 л.д. 4-9),

- ОАО «Мосэнергосбыт» информацией об участии сотрудников ООО «КомплексстройГрупп» в выполнении электротехнических работ на объекте по адресу: г. Москва, пер. Выползов, д. 7 не располагает (том 8 л.д. 27-28),

- Московское управление Ростехнадзора не располагает информацией об участии в выполнении каких-либо работ сотрудников ООО «ИнжПромПроект» и на допуск в эксплуатацию электроустановки механизации строительства по обращению Духовного управления мусульман Европейской части России по адресу: г. Москва, пер. Выползов, д. 7 (том 8 л.д.4-9);

7) согласно показаний Клочковой Т.Н., являющейся директором ООО «Кварк-Комплексные системы» - технического заказчика по объекту расположенному по адресу: г. Москве, Выползов пер., д.7, стр. 1 (том 7 л.д.144-150), а также показаний Манушина В.В., являющегося заместителем исполнительного директора ЗАО «НПЦ Реконструкций зданий» - заказчик по объекту ОАО «Сбербанк России» все работы на объектах выполнялись силами только подрядчика – общества, никакие субподрядчики на объектах не присутствовали, с заказчиками спорные субподрядчики не согласовывались.

Суд, рассмотрев приведенные Инспекцией доводы и представленные доказательства, считает, что налоговый орган правомерно отказал в применении вычетов и расходов в отношении субподрядчиков ООО «СпецРемстрой», ООО «КомплексстройГрупп», ООО «СтройЦентр» и ООО «ИнжПромПроект» по следующим основаниям.

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» (далее – постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53) предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с пунктами 2, 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, с учетом позиции изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 № 18162/09, от 25.05.2010 № 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

При этом, оформление сделки и первичных документов по ней за подписью лица, отрицающего их подписание и/или наличие у него полномочий руководителя (недостоверные документы по сделке), нарушение контрагентом по сделке налогового законодательства, участие в сделках посредников и осуществление транзитных платежей через счета в одном банке, использование специальных форм расчетов и источников платежей в силу пункта 5, 9 и 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 и перечисленных постановлений Президиума ВАС РФ сами по себе при отсутствии обстоятельств отраженных в пункте 5 постановления или осведомленности об этих обстоятельствах налогоплательщика в силу взаимозависимости или аффилированности не являются основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Из анализа представленных Инспекцией документов и результатов мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении спорных контрагентов, судом установлена фактическая невозможность выполнения указанными организациями работ на объектах Московская соборная мечеть, тепличный комплекс и ОАО «Сбербанк России» в виду следующего:

- генеральные директора спорных организаций, чьи подписи проставлены на договорах, актах и счетах-фактурах, отказались от участия в деятельности этих организаций, подписания первичных документов и договоров по сделкам с налогоплательщиком, выдаче доверенностей,

- спорные контрагенты, исходя из анализа ответов по проведенным в отношении них территориальными налоговыми органами встречных проверок, являются «фирмами - однодневками», не имеющими активов, имущества, основных и транспортных средств, работников, не находящиеся по адресу регистрации и не имеющие иного адреса фактического места нахождения, не уплачивающими налоги или уплачивающими в «минимальном» размере, не сопоставимом ни с суммами «полученной от Общества выручки», ни тем более с суммами «доходов», полученных согласно анализу представленных в материалы дела выписок банков по их расчетным счетам;

- из анализа выписок по расчетным счетам в банках спорных организаций следует, что указанные компании не осуществляли предпринимательскую деятельность, поскольку не уплачивали налоги или уплачивали их в минимальном размере (от 100 руб. до нескольких тысяч рублей в течение всего периода), при отсутствии иных обычных для ведения предпринимательской деятельности операций (выплата заработной платы, оплата аренды, транспортные расходы, покупка канцелярских товаров, коммунальные и эксплуатационные расходы), а также отсутствии оплаты за наем персонала или за выполнение третьими лицами работ (услуг), аналогичных работам (услугам), выполняемым для Общества,

- денежные средства, перечисленные в адрес спорных контрагентов, направлялись на счета одних и тех же организаций, обладающих признаками «фирм-однодневок», которые в свою очередь, осуществляли дальнейшее перечисление денежных средств на приобретение векселей, оплаты тайм чартера, на расчетные счета индивидуальных предпринимателей, а также иностранным организациям, находящихся в оффшорных зонах.

Все протоколы допросов свидетелей составлены и допросы проведены в порядке статьи 90 НК РФ, никаких оснований для сомнений в показаниях свидетелей суд не усматривает, данные протоколы являются допустимыми и относимыми доказательствами в силу статей 67 и 68 АПК РФ, с учетом сложившейся судебной практики определенной многочисленными Постановлениями Президиума ВАС РФ.

Общество в подтверждении реальности работ, выполненных в 2010 - 2011 году спорными субподрядчиками, указало на следующие обстоятельства:

1) при заключении договоров налогоплательщик проявил должную осмотрительность, получив от спорных контрагентов учетные и регистрационные документы,

2) все работы, выполненные субподрядчиками, были сданы заказчикам, что подтверждается представленными в материалы дела актами приемки-сдачи работ.

Суд, проанализировав представленные документы, считает, что они не подтверждают реальность выполнения работ спорными контрагентами, не только по основаниям указанным выше и касающимся невозможности в силу отсутствия уполномоченных лиц, отчетности, имущества, работников, но также и по следующим основаниям.

Налогоплательщик, согласно представленному штатному расписанию, обладал всеми необходимыми силами и средствами, квалифицированным техническим персоналом для выполнения всего объема работ, который выполняли спорные субподрядчики, учитывая наличие в 2010 – 2011 годах штата работников.

Привлеченные спорные субподрядчики, как установлено судом, не обладали работниками, активами, техническими средствами для выполнения работ по заключенным с ними договорам, все исходящие от них документы являются фиктивными, учитывая отказ лиц, числящихся директорами, от их подписания.

Кроме того, большинство работ выполненных спорными субподрядчиками согласно СНиП и ГОСТ, а также нормативным актам города Москвы являются специализированными работами, требующими согласование в компетентных органах г. Москвы или специализированных организациях, таких как Московское управление Ростехнадзора, ОАО «Мосэнергосбыт», ОАО «МОЭСК», которые на запросы налогового органа сообщили, что не располагают данными об участии в электротехнических и иных специализированных инженерных работах на обоих объектах в г. Москве спорных компаний – субподрядчиков.

Суд также учитывает, что в силу Градостроительного кодекса Российской Федерации, а также строительных правил действующих в г. Москве на каждый вид работ необходимо получить ордер от ОАТИ г. Москвы, в котором должен быть указан в обязательно порядке:

- заказчик строительства,

- генеральный подрядчик,

- все подрядчики (субподрядчики), действующие на объекте,

- период производства и наименование работ.

ОАТИ г. Москвы на запрос налогового органа сообщило, что ордер на работы по адресу: г. Москва, пер. Выползов, д. 7, стр. 1 выдался только на имя подрядной организации ЗАО «Фирма Баск», организацией техническим заказчиком и организацией заказчиком-застройщиком являлась ООО «Кварк-Комплексные системы», в выдаваемых ордерах спорные субподрядчики отсутствуют.

Следовательно, на всех спорных объектах работали исключительно работники Общества, спорные субподрядчики к работам в действительности не привлекались и их рабочие на объектах не присутствовали, тем более в силу отсутствия штата работников и уполномоченных лиц – присутствовать не могли.

Вывод суда о выполнении всех работ исключительно собственными силами налогоплательщика дополнительно также подтверждается показаниями директора технического заказчика по объекту (г. Москве, Выползов пер., д.7, стр. 1) и заместителя директора заказчика по объекту (ОАО «Сбербанк»), согласно которым все работы на объектах выполнялись силами только подрядчика – общества, никакие субподрядчики на объектах не присутствовали, с заказчиками спорные субподрядчики не согласовывались.

Довод налогоплательщика о том, что он не знал и не мог знать о недостоверности документов исходящих от его контрагентов (субподрядчиков) судом не принимается, поскольку по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (оказание услуг, выполнение работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 15658/09).

Общество не представило достаточных документов, свидетельствующих о проявлении должной осмотрительности при заключении договоров субподряда, поскольку ни генеральный директор, ни главный бухгалтер не проводили проверок правоспособности и тем более деловой репутации указанных организаций, а также квалификации их работников.

Суд также учитывает наличие аффилированности между спорными субподрядчиками и их контрагентами (2-го и 3-го звена) в виду наличия одних и тех же директоров и учредителей, что в совокупности с отсутствием штата работников, созданием организаций не задолго до заключения договоров, отсутствия какой-либо репутации на специализированном строительном рынке, а также фактическом выполнении всех работ самим налогоплательщиком, свидетельствует об осведомленности уполномоченных лиц общества о невозможности выполнения работ спорными субподрядчиками.

Пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Учитывая изложенное, судом установлено, что фактически на всех объектах работы для заказчиков выполнялись непосредственно квалифицированными работниками самого Общества, спорные организации – субподрядчики к выполнению работ в действительности не привлекались, никакие работы не выполняли и выполнять не могли в виду отсутствия квалифицированного персонала, а также необходимости их привлечения, фиктивности всех документов и оформление сделок (проведение в учете хозяйственных операций) только «на бумаге», с единственной целью незаконно уменьшить налоговые обязательства (выручку от заказчиков за выполненные работы), вследствие чего, выводом налогового органа о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с контрагентами ООО «СпецРемстрой», ООО «КомплексстройГрупп», ООО «СтройЦентр» и ООО «ИнжПромПроект» являются обоснованными, а решение в указанной части – законным.

По пункту 2.1.3 решения (НДС).

Налоговым органом установлено, что общество в нарушении пункта 9 статьи 172 НК РФ включило в состав налоговых вычетов за 3 квартал 2010 года сумму НДС в размере 494 237 руб. по счету-фактуре от 03.09.2010 выставленной субподрядчиком ООО «СпецРемстрой» в связи с получением аванса в счет предстоящих работ, в виду отсутствия в договоре подряда условия о выплате аванса.

Судом по данному нарушению установлено следующее.

В соответствии с пунктом 9 статьи 172 НК РФ налогоплательщик, перечисливший поставщику товаров (исполнителю работ, услуг) денежные средства в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), имеет право на основании полученной от такого поставщика счета-фактуры на аванс и документов подтверждающих фактическое перечисление средств предъявить сумму НДС по выставленной авансовой счету-фактуре к вычету.

При этом, положения данного пункта предусматривают единственное дополнительное условие для применение вычетов по уплаченным в счет предстоящих поставок авансов (с учетом сумм НДС) – в договоре в обязательном порядке должно быть прописано условие о выплате авансов до начала поставки товара (выполнения работ или оказания услуг).

Судом установлено, что общество на основании заключенного с ООО «СпецРемстрой» (подрядчик) договора подряда от 02.08.2010 № 80 поручило подрядчику выполнение строительных работ, часть которых на сумму НДС – 791 047 руб. была выполнена на основании счета-фактуры от 28.09.2010 № 15.

Также налогоплательщик по данному договору перечислил подрядчику ООО «СпецРемстрой» аванс в счет предстоящих работ, на который последним была выставлена счет-фактура от 03.09.2010 на сумму НДС с аванса в размере 494 237 руб.

Общество включило НДС с авансовой счета-фактуры от 03.09.2010 в размере 494 237 руб. в состав вычетов по декларации и книге покупок за 3 квартал 2010 года, а также оставшуюся часть НДС по счету-фактуре от 28.09.2010 № 15 на выполненные работы в сумме 296 810 руб. включило в состав вычетов, не учитывая в вычетах всю предъявленную подрядчиком сумму налога (791 047 руб.).

То есть фактически общество разделило сумму предъявленного подрядчиком ООО «СпецРемстрой» НДС по выполненным работам по счету-фактуре от 28.09.2010 № 15 в размере 791 047 руб.:

- на НДС с аванса в сумме 494 237 руб.,

- на НДС с работ в сумме 296 810 руб.

При этом, условиями договора подряда перечисление авансов в счет предстоящего выполнения работ не было предусмотрено, в связи с чем, налогоплательщиком нарушены положения пункта 9 статьи 172 НК РФ при принятии данной суммы НДС в состав вычетов за 3 квартал 2010 года.

Налоговый орган по пункту 2.1.2 снял из вычетов всю сумму НДС по счету-фактуре от 28.09.2010 № 15 в размере 791 047 руб., в которую как ранее было установлено, налогоплательщиком включена и сумма НДС с аванса в размере 494 237 руб.

При этом, по данному пункту 2.1.3 налоговый орган повторно снял с вычетов часть НДС по подрядчику ООО «СпецРемстрой» в размере 494 237 руб., ранее уже вошедшую в отказанные по данному субподрядчику вычеты по пункту 2.1.2.

Учитывая изложенное, вне зависимости от правильности или неправильности учета в составе вычетов НДС с авансов в размере 494 237 руб., перечисленных субподрядчику ООО «СпецРемстрой», суд считает, что у налогового органа не имелось оснований для повторного снятия указанной суммы налога и начисления недоимки в виду ее вхождения в общую сумму вычетов по данному подрядчику, ранее уже снятую по пункту 2.1.2.

По пункту 2.2.1 решения (НДС).

Налоговым органом при сравнении налоговой базы по НДС по операциям по реализации товаров (работ, услуг) за 2011 год, указанной в декларациях по НДС, с размером доходов от реализации, определенных по декларации по налогу на прибыль организаций и регистрам бухгалтерского (налогового) учета за 2011 год, установлено расхождение на сумму 465 254 руб.

Судом по данному нарушению установлено следующее.

В соответствии с пунктом 1 и 4 статьи 166 НК РФ налогоплательщик по итогам каждого налогового периода обязан определить налоговую базу применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии со статьей 146 НК РФ, в порядке установленном статьями 154 – 159 НК РФ, исчислить исходя из определенной налоговой базы общую сумму налога (соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы).

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ каждому налогоплательщику предоставлено право на уменьшение общей суммы налога, исчисленной в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей вычеты, при соблюдении условий определенных пунктом 1 статьи 172 НК РФ.

Пунктом 3 и 8 статьи 169 НК РФ на каждого налогоплательщика возложена обязанность составить счет-фактуру при осуществлении операций по реализации товаров (работ, услуг) или в иных случаях предусмотренных главой 21 НК РФ, вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, в порядке установленном Правительством Российской Федерации.

Порядок ведения книг покупок и продаж установлен Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000№ 914, согласно которому:

- покупатели обязаны вести книгу покупок, предназначенную для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцами, в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к вычету (возмещению);

- продавцы обязаны вести книгу продаж, предназначенную для регистрации счетов-фактур (контрольных лент контрольно-кассовой техники, бланков строгой отчетности при реализации товаров (выполнении работ, оказании услуг) населению), в которой регистрируются выписанные и (или) выставленные счета-фактуры во всех случаях, когда возникает обязанность по исчислению налога на добавленную стоимость в порядке установленном статьями 154 – 159, 166, 167 НК РФ.

Общая сумма налога, исчисленная в порядке статьи 166 НК РФ за каждый налоговый период со всех операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии со статьей 146 НК РФ, определяется на основании итоговых данных отраженных в книге продаж за этот период, сумма налоговых вычетов, на которые подлежит уменьшению исчисленная за период общая сумма налога, определяется на основании итоговых данных отраженных в книге покупок за этот период, эти суммы (НДС исчисленный с операций признаваемых объектов налогообложения и налоговые вычеты) отражаются в налоговой декларации за соответствующий период на основании статей 173, 174 НК РФ.

Следовательно, книга продаж и книга покупок являются обязательными для ведения регистрами налогового учета при определении суммы налога на добавленную стоимость подлежащей уплате в бюджет или возмещению из бюджета за каждый налоговый период, данные в налоговых декларациях подлежат отражению только на основании книг покупок и книг продаж.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе безвозмездно; передача товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету при исчислении налога на прибыль организаций; выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления; ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, которая определяется как полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов. К доходам в силу пункта 1 статьи 248 НК РФ относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг), определяемые на основании пункта 1 статьи 249 НК РФ как выручка от реализации приобретенных товаров (работ, услуг) или товаров собственного производства, исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги), выраженных в денежной или натуральной форме.

Объект налогообложения при исчислении налога на прибыль организаций и НДС являются различные операции, не всегда совпадающие. Более того, статьей 149 НК РФ предусмотрен перечень операций не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) по НДС, аналогичный перечень операций, не учитываемых в составе доходов при исчислении налога на прибыль организаций предусмотрен статье 251 НК РФ. Указанные перечни операций по реализации товаров (работ, услуг), освобожденных от налогообложения (не подлежащих включению в состав доходов) являются различными, в ряде случае одни и те же операции не подлежат налогообложению по НДС, но подлежат налогообложению по налогу на прибыль организаций. Также различными являются отдельные операции и особенности определения налоговой базы по НДС, установленные статьями 154 – 157 НК РФ и особенности определения внереализационных доходов (статья 250 НК РФ), часть из которых также подлежит налогообложению по НДС.

Следовательно, при проверке правильности формирования объекта налогообложения и налоговой базы по НДС за определенный период (квартал) нельзя сравнивать данные об операциях по реализации товаров (работ, услуг), отраженные в декларации по НДС и данные о полученных доходах от реализации, отраженные в декларации по налогу на прибыль организаций, поскольку у этих налогов различные принципы формирования налоговой базы, различные объекты налогообложения и операции не подлежащие налогообложению, а также различные моменты отнесения совершенной операции по реализации в состав налоговой базы по НДС (статья 167 НК РФ) и налоговой базы (доходов) по налогу на прибыль организаций (статья 271 НК РФ), в том числе учитывая различные периоды (налоговые по НДС – квартал и отчетные по налогу на прибыль – квартал, полугодие, 9 месяцев, год нарастающим итогом).

В данном случае Инспекция в нарушении указанных выше положений статей 146, 153, 154, 166, 173 НК РФ и статей 247, 248, 272 НК РФ произвела расчет налоговой базы по НДС за 2011 год исходя из определенной налогоплательщиком суммы дохода от реализации при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2011 год, выявив расхождение не проверила данные о суммах налога, исчисленного с реализации товаров (работ, услуг) в книге продаж, не сравнила указанный показатель с налоговой декларацией, фактически произвела начисление НДС расчетным путем в нарушении подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Суд для проверки расхождений между данными книг продаж за 2011 год и регистрами налогового учета запросил у налогоплательщика документы, из анализа которых установил, что общество в 1, 3 и 4 квартале 2011 года совершило следующие операции по реализации товаров или работ, которые были неверно отражены в книгах продаж по НДС за эти периоды на общую сумму 482 072 руб.:

1) на сумму 4 944 руб. реализованы огурцы за наличный расчет по товарной накладной от 30.09.2011 № 1 (покупатель Арятюнян К.), однако, НДС в нарушении статьи 168 НК РФ не был выделен, не выставлена счет-фактура, налог в сумме 890 руб. не включен в декларацию по НДС за 3 квартал 2011 года;

2) на сумму 105 932 руб. (НДС – 19 067 руб.) выполнены работы в 1 квартале 2011 года по договору с ООО «Хавен», акт приемки-передачи по форме КС-2 от 28.03.2011 был фактически получен в 4 квартале 2011 года, когда и был принят к учету по счету 62 (включен в состав дохода для исчисления налога на прибыль организаций).

Однако, НДС по данной операции в размере 19 067 руб. был исчислен только по авансовой счету-фактуре от 18.03.2011 № 6 и включен в книгу продаж, а также учтен в декларации по НДС за 1 квартал 2011 года, в дальнейшем счетов-фактур на реализацию по акту КС-2 от 28.03.2011 не выставлялось, НДС в 4 квартале 2011 года с реализации (в момент получения акта) не исчислялся, вычет по авансу также не принимался и не использовался;

3) на сумму 371 193 руб. в 4 квартале 2011 года выполнены работы стоимостью 618 656 руб. (НДС - 111 358 руб.) для Религиозной организации «ДУМЕР» по акту КС-2 от 30.11.2011 № 1 и справке, данные работы были отражены и приняты к учету в 4 квартале 2011 года по счету 62 (стоимость работ включена в состав доходов для исчисления налога на прибыль организаций).

В отношении НДС в 3 квартале 2011 года был получен аванс (без НДС) 371 193 руб. по авансовой счету-фактуре от 23.08.2011 № 15, с которого в 3 квартале 2011 года был исчислен НДС в размере 66 814 руб. (отражен в книге продаж и включен в декларацию), далее, в 4 квартале 2011 года при выставлении счета-фактуры на реализацию работ от 08.12.2011 № 17 в ней общая сумма НДС с реализации (111 358 руб.) была уменьшена на ранее исчисленный налог с аванса (66 814 руб.) и в налоговую базу за 4 квартал 2011 года была включена разница между ними в сумме 247 463 руб., НДС с которого составил 44 543 руб. (включен в книгу продаж за 4 квартал 2011 года).

При этом, налога с аванс ранее исчисленный в 3 квартале 2011 года к вычету в 4 квартале 2011 года не принимался.

Перечисленные выше суммы по пункту 2.2.1 и составляют расхождение между регистрами учета доходов, декларацией по налогу на прибыль организаций за 2011 год и книгами продаж, с налоговой базой по НДС по всем периодам 2011 года (482 069 руб.).

Инспектор, проводивший проверку, устно пояснил расхождением между установленной суммой 482 069 руб. и отраженной на странице 51 решения суммой 465 254 руб. следующим:

- из общей суммы заниженной базы была вычтена реализация досок на сумму 11 875 руб., производимая в адрес ООО «Инжсервисъ» по товарным накладным от 14.12.2011 № 2 и 27, поскольку НДС с данной реализации действительно был включен в книгу продаж за 4 квартал 2011 года,

- также из общей суммы заниженной базы была вычтена реализация огурцов (см. пункт «а») на сумму 4 944 руб. за наличный расчет, без объяснения причин.

Общая сумма «заниженной базы» составила 482 072 руб. – 11 875 руб. (продажа досок) – 7 944 руб. (продажа огурцов) = 465 254 руб., НДС с которых составил 83 746 руб.

Учитывая изложенное, судом установлено, что в действительности расхождение между налоговой базой по НДС по книгам продаж за 1-4 квартал 2011 года на сумму 465 254 руб. по перечисленным выше спорным операциям, с размером дохода (выручки) от реализации, учтенной при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2011 год, отсутствует, по различным причинам налогоплательщик ошибочно отражал стоимость реализации товаров (работ, услуг) по данным операциям для целей налогообложения НДС ранее, чем указанную стоимость для целей налогообложения налогом на прибыль организаций, что в целом не привело к расхождению, если учитывать данные за весь период, а также пояснения общества.

Налоговый орган в нарушении части 5 статьи 200 АПК РФ, а также статей 31, 89, 101 НК РФ никаких доказательств опровергающих данные приведенные налогоплательщиком не представил, надлежащим образом книги продаж и первичные документы не проверил, в связи с чем, необоснованно начислил НДС по пункту 2.2.1 в размере 83 746 руб.

Таким образом, оспариваемое решение от 03.10.2013 № 1170 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и уплаты недоимки по НДС в размере 577 983 руб. по пунктам 2.1.3 и 2.2.1 является незаконным, противоречащим НК РФ, в остальной части, в том числе по нарушениям связанным со взаимоотношениям с контрагентами – субподрядчиками ООО «СпецРемстрой», ООО «КомплексстройГрупп», ООО «СтройЦентр» и ООО «ИнжПромПроект» - является законным и обоснованным.

Уплаченная Обществом при обращении в арбитражный суд государственная пошлина в размере 2 000 руб. подлежит взысканию с Инспекции на основании части 1 статьи 110 АПК РФ в качестве возмещения понесенных ей судебных расходов, в виду отсутствия освобождение государственных органов, проигравших спор, от возмещения судебных расходов, отношения по распределению которых возникают между сторонами судебного разбирательства после уплаты заявителем государственной пошлины на основание статьи 110 АПК РФ и не регулируются главой 25.3 НК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации, статьями 110, 167, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным вынесенное ИФНС России № 10 по г. Москвев отношении ЗАО «Фирма «БАСК» решениеот 03.10.2013 № 1170 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и уплаты недоимки по НДС в размере 577 983 руб., соответствующих пеней и штрафа, как несоответствующее НК РФ.

В остальной части отказать ЗАО «Фирма «БАСК» в удовлетворении заявленных требований.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по г. Москве (ОГРН1047710090724, 115191, г. Москва, ул. Б.Тульская, д. 15) в пользу Закрытого акционерного общества «Фирма «БАСК» (ОГРН 1037739211806, 125047, г. Москва, ул. Лесная, д.8/12, 47) уплаченную государственную пошлину в размере 2 000 (две тысячи) рублей.

Решение в части признания недействительным решения от 03.10.2013 № 1170 подлежит немедленному исполнению, в остальной части подлежит исполнению после вступления в законную силу.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течении месяца со дня принятия.

СУДЬЯ	М.В. Ларин