Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело позаявлению общества с ограниченной ответственностью «Газпром торгсервис» (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации 13.07.1999; адрес: 117997, <...>)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 48 по г. Москве (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации 23.12.2004; адрес: 125373, <...> домовладение 3, строение 2)

опризнании недействительным решения №827/26-15/120 от 08.11.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя- ФИО1 (личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации), действующего по доверенности от 01.01.2014 №10-14/7д; ФИО2 (личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации), действующего по доверенности от 26.09.2013 № 10-14/210д; ФИО3 (личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации), действующей по доверенности от 26.09.2013 №10-14/212д; ФИО4 (личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации), действующей по доверенности от 26.09.2013 №10-14/201д; ФИО5 (личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации), действующего по доверенности от 30.07.2014 №10-14/41д; ФИО6 (личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации), действующей по доверенности от 26.09.2013 №10-14/205д;

представителей заинтересованного лица - ФИО7 (личность подтверждена удостоверением УР 817863), действующего по доверенности от 27.12.2013 №06-24/14-7; ФИО8 (личность подтверждена удостоверением УР 705369), действующей по доверенности от 27.12.2013 №06-24/14-24; ФИО9 (личность подтверждена удостоверением УР 512070), действующей по доверенности от 05.05.2014 №06-24/14-55; ФИО10 (личность подтверждена удостоверением УР 817449), действующей по доверенности от 11.04.2014 №06-24/14-49;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Газпром торгсервис» (далее - ООО «Газпром торгсервис», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 48 по г. Москве (далее по тексту – инспекция, заинтересованное лицо, Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве) о признании недействительными решения №827/26-15/120 от 08.11.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В обоснование заявленного требования ООО «Газпром торгсервис» указывает, что оспариваемый ненормативный акт не соответствует фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству о налогах и сборах, нарушает права и законные интересы общества в предпринимательской деятельности.

В отношении налога на прибыль.

По мнению ООО «Газпром торгсервис», Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве при определении рыночной стоимости кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец не учла, что спорные объекты строились в рамках межгосударственных соглашений, объем финансирования, по которым определяется с учетом всех обязательств и интересов двух государств, принятых в рамках таких соглашений; в период строительства указанного завода произошло 2 крупнейших экономических кризиса, повлиявших на размер затрат на строительство завода, что не позволяет считать затраты на строительство завода обычными для такой деятельности; инспекцией не представлены доказательства, что имели место аналогичные ситуации, позволяющие установить обычный для подобного рода случаев объем затрат на строительство. Данное обстоятельство, по мнению ООО «Газпром торгсервис», повлекло необоснованные налоговые доначисления.

В отношении налога на добавленную стоимость.

ООО «Газпром торгсервис» считает, что у инспекции отсутствовали основания для доначисления налога на добавленную стоимость по статье 40 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку доходы сверх указанных в счетах-фактурах сумм обществом фактически не были получены.

В отношении налога на имущество организаций.

ООО «Газпром торгсервис» считает, что выводы инспекции о неуплате (неполной уплате) налога на имущество организаций за 2010 год по кирпично-черепичному заводу в г. Малоярославце неправомерны исходя из следующего: объекты кирпично-черепичного завода в г. Малоярославце в проверяемом периоде не являлись основными средствами, поскольку изначально создавались для перепродажи; общество не планировало заниматься производством кирпично-черепичной продукции, данный актив для общества являлся непрофильным. Таким образом, как поясняет ООО «Газпром торгсервис», объекты кирпично-черепичного завода в г. Малоярославце не являлись объектами основных средств и объектом обложения налогом на имущество организаций. Кроме того, общество указывает, что инспекцией при проведении выездной налоговой проверки были нарушены существенные условия, а также неверно определена рыночная стоимость спорных объектов недвижимого имущества в связи с чем доначисление налогов и привлечение к налоговой ответственности неправомерно.

В порядке статьи 131 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве представила в материалы дела отзыв. Согласно отзыву инспекция просит отказать в удовлетворении заяывленных требований, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого ненормативного акта.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд первой инстанции установил следующее.

ООО «Газпром торгсервис» зарегистрировано 13.07.1999 Государственным учреждением Московская регистрационная палата за № 028.501, о чем в единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за основным государственным регистрационным номером <***>.

Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ООО «Газпром Торгсервис» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 31.12.2011, а также обособленных подразделений и филиала, указанных в решении о проведении выездной налоговой проверки, по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: по федеральным налогам и сборам за период с 01.01.2010 по 31.12.2011.

Выездной проверкой установлено, что общество неправомерно занизило налоговую базу по налогу на прибыль организации за 2010 год на 306 451 620 руб., что привело к занижению суммы исчисленного налога на прибыль организации за 2010 год на 61 290 324 руб., в том числе в федеральный бюджет – 6 129 032 руб., в бюджет субъектов – 55 161 292 руб.; неправомерно занизило налоговую базу для исчисления налога на добавленную стоимость, что привело к неуплате (неполной уплате) налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2010 года в размере 55 816 299 руб., а также занизило налогооблагаемую базу для исчисления налога на имущество организаций на 72 448 672 руб., что привело к неполной уплате налога на имущество организаций за 2010 год в размере 1 594 751 руб.

Результаты проверки оформлены актом № 1005/26-15/92 от 30.08.2013 выездной налоговой проверки ООО «Газпром торгсервис».

Не согласившись с рядом выводов, содержащихся в акте проверки, в порядке пункта 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации общество подало возражения (вх. №30123 от 04.10.2013, вх. № 30475 от 09.10.2013).

По результатам рассмотрения акта проверки, возражений, а также материалов дополнительных мероприятий налогового контроля и представленных к ним пояснений (вх. №30475 от 09.10.2013; вх. №33997 от 07.11.2013, инспекцией вынесено решение №827/26-15/120 от 08.11.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым обществу доначислены суммы неуплаченных (излишне возмещённых) налогов с учётом состояния расчётов с бюджетом в размере 118 701 374 руб.; общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации на общую сумму 18 401 019 руб.; обществу начислены пени за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога (сбора) на 08.11.2013 на сумму 26 495 528,99 руб.

Указанный ненормативный акт в соответствии со статьями 101 и 101.2, 139 Налогового кодекса Российской Федерации был обжалован заявителем в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве. Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве №21-19/016156@ от 20.02.2014 апелляционная жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, оспариваемый ненормативный акт - без изменения.

На основании решения №827/26-15/120 от 08.11.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения заявителю выставлено требование об уплате налога, пени и штрафа № 60 по состоянию на 26.02.2014.

ООО «Газпром торгсервис», полагая, что решение №827/26-15/120 от 08.11.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения не соответствует действующему законодательству о налогах и сборах, нарушает права и законные интересы общества в предпринимательской деятельности обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный суд пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований заявителя по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, а, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Из содержания частей 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует вывод о том, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

На основании 123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон.

Рассматривая спор по существу, суд первой инстанции приходит к следующему.

Оспариваемым ненормативным актом констатировано, что ООО «Газпром торгсервис» занизило стоимость (цены) продажи и передачи в собственность движимого и недвижимого имущества (объекты кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец), что повлекло к неправомерному занижению налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2010 год и, как следствие, занижение суммы исчисленного налога на прибыль организаций за 2010 год; повлекло неуплату налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2010 года. Кроме того, как следует из решения №827/26-15/120 от 08.11.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, ООО «Газпром торгсервис» неправомерно учитывало в первоначальной стоимости кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец расходы, понесенные обществом после ввода спорного объекта недвижимости в эксплуатацию (в частности охрана, ремонт, техобслуживание и другие расходы), что повлекло занижение налогооблагаемой базы для исчисления налога на имущество и, как следствие, неуплату (неполную уплату) налога на имущество организации за 2010 год.

Из пояснений инспекции следует, что при определении стоимости спорных объектов ею было учтено, что статья 40 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает не только три вида методов определения рыночной цены, но и императивное правило, согласно которому переход к каждому последующему методу определения рыночной цены возможен только при наличии правовых оснований для этого (то есть лицо, претендующее на использование того или иного метода, предусмотренного данной статьей, должно доказать, что предыдущий метод в рассматриваемом случае применить не представляется возможным).

В рассматриваемом случае, по мнению инспекции, были приняты все исчерпывающие меры для получения достоверной информации о невозможности определения рыночных цен на однородные услуги согласно требованиям статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации (инспекцией для определения спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии – однородных) товаров (работ, услуг) в 2010 году были направлены следующие запросы: в областные и районные администрации, областные Управления Федеральной государственной регистрации, кадастра и картографии, в органы Росстат по Калужской области, в Калужскую торгово-промышленную палату, в ИФНС и МИФНС, а также в компании по независимой оценке имущества, в частности, ООО «Инком-Эксперт», ООО «РусКонсалт, ООО «Цитадель-Эксперт», в Оценочную компанию «Баланс», ООО «Грант Торнтон», ООО «Консалтинговая группа НэоЦентр», ООО «Аудиторско-консалтинговая группа ФинЭкспертиза», ООО «Деловой профиль», ООО «Спецоценка», ООО «КСК групп», ООО «Центр независимой экспертизы собственности», ООО «Центральная Финансово-Оценочная компания», ООО «Межрегиональное агентство независимой экспертизы», ООО «Фирма Омега», ООО «ЭсАрДжи-Оценка», ООО «Консалтинговая группа Эксперт», АНО ТПП РФ Союзэкспертиза (т. 19 л.д. 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 55, 56, 58, 60, 63, 64, 66, 68, 69, 71, 72, 74, 76, 77, 79, 81, 83, 84, 85, 87, 88, 89, 90, 92, 93, 94, 95, 97, 99, 100, 102, 103, 104, 106, 108, 110; Т. 20 л.д. 1, 3, 4, 6, 8, 10, 12, 13, 15, 17, 19, 20, 22, 24, 25, 27, 28, 29, 31, 33, 34, 35, 36, 38, 40, 42, 43, 45, 47, 49, 51, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 60, 62, 64, 65, 67, 68, 69, 70, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90)).

Как указывает Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве, полученные ответы свидетельствуют об отсутствии аналогичных сделок по реализации производственных заводов (т.19, л.д. 54, 57, 59, 61-62, 65, 67, 70, 73, 75, 78, 86, 91, 98, 101, 107, 109; Т.20, л.д. 5, 7, 9, 11, 14, 16, 18, 21, 23, 26, 30, 32, 37, 39, 44, 46, 48, 50, 53, 59, 61, 63, 66, 71).

Как поясняет инспекция, указанные выше действия были инициированы в целях применения статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации для установления наличия аналогичных сделок купли-продажи подобного (со схожими параметрами) объекта движимого и недвижимого имущества в 2010 году.

Следовательно, по мнению Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве, привлечение инспекцией эксперта было бы возможным и обоснованным только в том случае, если бы оценочные организации в ответ на запросы ответчика выразили бы возможность проведения экспертизы исключительно сравнительным методом подбора аналогов (рыночным методом).

Относительно невозможности применения метода цены последующей реализации инспекция поясняет следующее.

Метод цены последующей реализации может быть выражен формулой: Цр = Цпок. – (Зпок. + Ппок.), где Цр – рыночная цена товаров (работ, услуг), реализованных налогоплательщиком первому покупателю; Цп. – цена последующей перепродажи товаров (работ, услуг) первым покупателем; Зп. – обычные затраты покупателя при перепродаже; Пп. – обычная прибыль покупателя при перепродаже товаров (работ, услуг).

Таким образом, как указывает инспекция, основанием для использования данного метода является факт последующей перепродажи товаров (работ, услуг), а в настоящем случае реализация спорного объекта отсутствует.

Из пояснений инспекции следует, что последовательность применения методов была соблюдена и соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 18.01.2005 №11583/04, невозможность применения иных методов, как считает инспекция, доказана.

Подводя итого вышесказанному инспекция делает вывод, что с учётом объективной невозможности применить вышеуказанные методы обоснованно был взят за основу затратный метод, при котором согласно пункту 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

При применении затратного метода путём сложения фактических затрат и нормы прибыли инспекция руководствовалась позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по делу № А27-221/2012, изложенной в определении от 27.02.2013 №ВАС-1337/13 (т.9, л.д. 22-25).

По мнению инспекции, в указанном выше судебном акте суд поддержал позицию инспекции и нижестоящих судебных инстанций, указав на возможность применения налоговым органом затратного метода как суммы фактически понесённых обществом затрат и обычной прибыли.

На основании вышеизложенного Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве считает, что применение затратного метода в рассматриваемом случае путём сложения обычной прибыли и фактических затрат полностью соответствует высказанной позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Также из пояснений инспекции следует, что при применении обычной прибыли была учтена минимальная прибыль в размере 7%, информация о которой получена инспекцией в официальном порядке от оценочной организации ООО «БизнесПарнер-Групп».

В отношении довода заявителя о том, что Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве неправильно квалифицировала деятельность как девелоперскую, последняя пояснила, что таковой не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Девелоперская деятельность, являясь разновидностью предпринимательской деятельности, направлена на развитие объекта недвижимости, связана с инвестированием средств в строительство и/или руководство данным процессом.

Само по себе использование инспекцией показателя обычной нормы прибыли не означает, что деятельность общества обязательно должна рассматриваться как девелоперская. Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве указывает, что ни в запросе специалистам, ни в акте выездной налоговой проверки от 30.08.2013. №1005/26-15/92, ни в оспариваемом ненормативном акте нет указания на то, что инспекция квалифицирует деятельность общества как девелоперскую.

По вопросу правильности произведённого расчёта Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве указывает, что именно остаточная стоимость по состоянию на 31.05.2010 проданных объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославце составляла 316 019 453,40 руб. Следовательно, в связи с неначислением обществом амортизации, остаточная стоимость по состоянию на 25.08.2010 также составляла 316 019 453,40 руб.

Ввиду изложенного, как указывает инспекция, учитывалась именно остаточная стоимость имущества, в связи с чем, расчёты произведены верно.

По вопросу невозможности использования отчета оценщика ООО «Оценка-Дако» № 947 в качестве доказательства по делу инспекция пояснила, что основная причина, по которой отчёт оценщика № 947 не был принят во внимание, заключается в том, что указанный отчет проведён не для целей статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку оценщики отказались от проведения оценки сравнительным методом подбора аналогов (рыночным методом).

По вопросу правомерности доначисления налога на добавленную стоимость по статье 40 Налогового кодекса Российской Федерации по операциям реализации в 2010 году объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец.

Налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога. В связи с чем инспекция считает, что соответствии с пунктами 3, 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации у налогового органа имелись все законные основания для доначисления сумм налогов, рассчитанных таким образом, как если бы результаты сделки были оценены исходя из применения рыночной цены затратным методом.

По вопросу правомерности вывода инспекции о неуплате (неполной уплате) обществом налога на имущество организации за 2010 год.

В ходе выездной налоговой проверки заявителем представлены разрешения на ввод объектов в эксплуатацию № RU40521101 «18/09», «19/09», «20/09», «21/09», «22/09», «23/09» кирпично-черепичного завода, зарегистрированные администрацией МО городского поселения «Город Малоярославец» 18.12.2009.

В результате получения обществом 18.12.2009 разрешений на ввод в эксплуатацию кирпично-черепичного завода, учитывая факт эксплуатации объекта, указанный объект стал обладать, по мнению инспекции, признаками основного средства, установленными пунктом 4 ПБУ 6/01.

В отношении довода заявителя о том, что инспекцией неправомерно при расчёте среднегодовой стоимости имущества учтена стоимость имущества не по состоянию на последнее число налогового периода (31.12.2010), а на 01.01.2011, что нарушает требования пункта 4 статьи 376 Налогового кодекса Российской Федерации. Однако, как поясняет инспекция, данный вывод заявителя не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку с учётом сведений, представленных самим заявителем (расчёт амортизации по кирпично-черепичному заводу (здания, оборудования) за май 2010 года инспекцией была учтена стоимость имущества по состоянию на 31.05.2010 и пересчитаны обязательства общества.

Суд отклоняет доводы Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве, изложенные в обоснование правомерности оспариваемого ненормативного правового акта по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, строительство объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец было запланировано в рамках Соглашения между Правительством Союза Советских Социалистических Республик и Правительством Чехословацкой Социалистической Республики о сотрудничестве и освоении Ямбургского газового месторождения, строительстве магистрального газопровода Ямбург – западная граница СССР и объектов Уральского газового комплекса и связанных с этим поставках природного газа из СССР в ЧССР от 16.12.1985. В развитие данного соглашения было достигнуто соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Чешской Республики по вопросу увеличения на 50 млн. УРЕ лимита затрат на строительство объектов газовой промышленности в 1997 – 1998 годах (т. 7 л.д. 97-99).

На основании указанных межгосударственных соглашений (далее – «Ямбургские соглашения») Чехословацкая Советская Социалистическая Республика (далее ЧССР) и СССР достигли соглашения о прокладке газопровода, а также о поставках советского газа в ЧССР. Со своей стороны СССР также обязался произвести инвестиции в согласованном объеме в экономику ЧССР.

Указанными Ямбургскими соглашениями между СССР и ЧССР, в частности, было предусмотрено строительство кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец с объемом финансирования в строительство в размере 18,1 млн. УРЕ (условные расчетные единицы). Подрядчиком, поставщиком оборудования по данному проекту должно было выступить чешское предприятие ГП "Трансгаз" г. Прага.

Согласно письму заместителя министра промышленности и торговли Чешской Республики от 08.08.1997 Чешская республика подтвердила достигнутую между правительствами СССР и ЧССР в рамках межгосударственных соглашений 1985 года договоренность об объемах финансирования строительства спорного завода в размере 18,1 млн. УРЕ (т.7 л.д. 97-98).

Министерство внешних экономических связей и торговли Российской Федерации заявлением в адрес Чешской Республики также подтвердило выполнение межгосударственных соглашений, в том числе в части финансирования спорного завода в размере 18,1 млн. руб. в адрес чешской стороны (т.7 л.д. 99).

Во исполнение данных межгосударственных соглашений был заключен договор подряда № Г-15/98 от 22.04.1998 (т. 7 л.д. 100-102), в соответствии с которым было принято обязательство по оплате чешской стороне за поставку, монтаж комплексного технологического оборудования, инструкций, материалов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец в размере 18,1 млн. долларов США (после распада СССР УРЕ переведены в доллары США). Генеральным заказчиком по строительству указанных объектов являлось внешнеэкономическое предприятие «Газэкспорт» Российского акционерного общества «Газпром», функцию подрядчика выполняло ЧПП-Трансгаз, г. Прага.

Таким образом, как следует из материалов дела, фактически затраты на строительство кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец являются частью обязательств СССР, принятых в связи с прокладкой магистрального газопровода Ямбург – западная граница СССР и освоением Ямбургского газового месторождения. Размер такого финансирования определен с учетом всех обязательств ЧССР и СССР в рамках достигнутых указанными межгосударственными соглашениями договоренностей. После распада СССР предусмотренные Ямбургскими соглашениями затраты были переданы на баланс ОАО "Газпром".

Согласно материалам дела начало строительства объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец приходилось на 1997-1998 года и велось более 10 лет - объекты являлись долгостроем. В этот период (1998-1999 года) было приобретено и смонтировано основное оборудование завода, которое за период строительства и на момент реализации (2010 год) морально устарело, аналоги не производились.

Кроме того, на дату заключения договора подряда № Г-15/98 от 22.04.1998 на строительство спорных объектов доллар США стоил 6,13 рублей. Однако, уже на дату выпуска проектно-сметной документации (конец 1998 года) курс доллара превысил 20 рублей (т. 7 л.д. 119-128). Таким образом, затраты на строительство завода в результате экономического кризиса выросли почти в 4 раза.

В соответствии с достигнутыми в рамках Ямбургских соглашений договоренностями объекты кирпично-черепичного завода создавались на Малоярославецком месторождении, глина которого по чувствительности к сушке классифицируется как высокочувствительная, в связи с чем изделия имеют повышенное трещинообразование. По результатам исследований (т. 21 л.д. 90-120, т. 22 л.д. 1-42) было установлено, что для уменьшения чувствительности к сушке глины Малоярославецкого месторождения, содержание в шихте добавки каолинитовой глины должно составлять 18-25%, а пластичной глины с высоким содержанием глинообразующих минералов не менее 20%.

Из-за значительного удаления от завода ближайших месторождений глины с необходимыми характеристиками (месторождения «Б. Карповка» Курской обл., «Латненское» Воронежской обл.) доставка сырья экономически целесообразна только железнодорожным транспортом, однако, завод не имеет своих подъездных железнодорожных путей.

На баланс ООО «Газпром торгсервис» спорные объекты незавершенного строительства кирпично-черепичный завод в г. Малоярославец, состоящие из четырех зданий общей площадью 9 778,1 кв.м., двух скважин и пяти земельных участков общей площадью 25 000 кв.м., принадлежащие ООО «Газторгпромстрой» на праве собственности (свидетельство о государственной регистрации права 40КЯ № 518622, повторно выданное Управлением Федеральной регистрационной службы по Калужской области 18.09.2009; свидетельство о государственной регистрации права 40 ЕР № 342975, выданное Управлением Федеральной регистрационной службы по Калужской области 12.07.2005; свидетельство о государственной регистрации права, выданное Управлением Федеральной регистрационной службы по Калужской области 07.06.2005; свидетельство о государственной регистрации права 40ЕР № 342133, выданное Управлением Федеральной регистрационной службы по Калужской области 07.06.2005; свидетельство о государственной регистрации права 40 ЕР № 342111, выданное Управлением Федеральной регистрационной службы по Калужской области 07.06.2005; свидетельство о государственной регистрации права 40 ЕР № 342094, выданное Управлением Федеральной регистрационной службы по Калужской области 07.06.2005) перешли в результате реформирования отношений в рамках Российского акционерного общества «Газпром».

Основным видом деятельности ООО «Газпром торгсервис» является организация общественного питания на объектах магистрального газопровода (т. 2 л.д. 8).

Следовательно, указанные объекты кирпично-черепичного завода являются для ООО «Газпром торгсервис» непрофильными.

После получения указанных объектов на баланс в результате реорганизации ОАО «Газпром» ООО «Газпром торгсервис» изначально, с 2005 года, предпринимало меры по продаже незавершенных строительством объектов (протокол рабочего совещания по вопросам реализации непрофильных активов ООО «Газторгпромстрой» от 11.12.2008; письмо в Департамент по управлению имуществом и корпоративными отношениями № 8.1.4/2100 от 17.12.2008; протокол рабочего совещания по вопросам реализации непрофильных активов ООО «Газторгпромстрой» от 31.07.2009; письмо ООО «Газторгпромстрой» № 01/0500/2-5956 от 30.10.2009 о необходимости представления в департамент по управлению имуществом и корпоративным отношениям информации о рыночной стоимости спорного объекта и наличии потенциальных покупателей; протокол рабочего совещания по вопросам реализации непрофильных активов ООО «Газпром торгсервис» от 12.07.2010; выписка из протокола № 31 заседания комиссии ОАО «Газпром» по непрофильным активам, созданной в соответствии с приказом ОАО «Газпром» от 26.05.2009 № 142 «Об утверждении положения о комиссии ОАО «Газпром» по непрофильным активам» от 16.10.2009) (т. 8 л.д. 4-23).

Однако, несмотря на все предпринятые действия, покупатель найден не был.

Как следует из представленных заявителем документов, с целью доведения объектов до состояния пригодного к продаже в качестве завода, ООО «Газпром торгсервис» осуществляло работы, направленные на достижение заводом проектных показателей (с отражением затрат на 08 счете), а также продолжало поиск потенциальных покупателей (письмо ОАО «Газпром» № 10-17/1790 от 12.12.2005 о представления разрешения на размещение информации о продаже кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец Калужской области на сайте ОАО «Газпром»; письмо начальнику департамента по информационной политике ОАО «Газпром» № 8-10/192 от 08.02.2006 о представления разрешения на размещение информации о продаже кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец Калужской области на сайте ОАО «Газпром»; письмо начальнику департамента по информационной политике ОАО «Газпром» № 8-10/1542 от 02.11.2005 о представления разрешения на размещение информации о продаже кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец Калужской области на сайте ОАО «Газпром»; протокол рабочего совещания по вопросам реализации непрофильных активов ООО «Газторгпромстрой» от 11.12.2008 по итогам которого было принято решение о представлении информации о доходах от эксплуатации объекта, а также расходах на его содержание, продолжить поиск потенциальных покупателей, обеспечить в установленном порядке реализацию кирпично-черепичного завода и исполнение соответствующей сделки в срок да 01.09.2009; протокол рабочего совещания по вопросам реализации непрофильных активов ООО «Газторгпромстрой» от 31.07.2009 по итогам которого было решено реализовать кирпично-черепичный завод в г. Малоярославец в срок до 31.12.2009; протокол рабочего совещания по вопросам реализации непрофильных активов ООО «Газпром торгсервис» от 12.07.2010 по итогам которого было решено обеспечить реализацию кирпично-черепичного завода в срок до 31.12.2010; выписка из протокола № 31 от 16.10.2009 заседания комиссии ОАО «Газпром» по непрофильным активам из которой следует, что объект НЗС кирпично-черепичный завод в г. Малоярославец отнесено к непрофильным активам подлежащим реализации)(т. 8 л.д. 9-23). Объекты кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец находились в пробной эксплуатации, в 2009-2010 годах была произведена пробная партия кирпича.

Однако, в рамках пробной эксплуатации завод не вышел на проектные показатели (менее 50%), количество некондиционного кирпича среди фактически выпущенной заводом пробной партии продукции составило 45,53%, производство кирпича на кирпично-черепичном заводе в г. Малоярославец согласно произведенным расчетам при недостижении проектных показателей было убыточным (т. 8 л.д. 26-30).

Так, из протокола заседания комиссии ООО «Газпром торгсервис» по работе с объектами незавершенного строительства на 31.03.2010 следует, что в рамках пробной эксплуатации с 01.01.2009 по 31.03.2010 была произведена следующая продукция: кирпич, соответствующий ГОСТ 530-2007; кирпич, соответствующий утвержденным ТУ, имеющий отклонения по геометрии, размерам и наличию карбонатных включений больше допускаемых ГОСТом; кирпич некондиционный, не соответствующий ГОСТ и ТУ по своим параметрам и имеющий марку прочности ниже М100, большое количество карбонатных включений. Из указанного выше протокола видно, что ассортимент кирпичной продукции включает в себя: кирпич одинарный пустотелый ТУ, кирпич одинарный пустотелый некондиционный, кирпич утолщенный пустотелый ТУ, кирпич утолщенный пустотелый ГОСТ, кирпич одинарный полнотелый некондиционный; общее количество выпущенного кирпича за период с 01.01.2009 по 31.03.2010 составляет 3 562 012 штук, в том числе некондиционная продукция 1 707 124 штуки, что составляет 48% от общего числа произведенной продукции; расходы на производство продукции составили 52 491,00 тыс. руб.; себестоимость произведенной продукции за 2009 год и 1 квартал 2010 года составила 12 267,6 тыс. руб.; выручка от реализации кирпичной продукции составила 1 646,7 тыс. руб.; убыток за 2009 год и 1 квартал 2010 года от производства кирпичной продукции составил 10 620,9 тыс. руб. Таким образом, комиссия установила, что минимальный объем необходимых затрат для доведения завода до проектных показателей составит не менее 23 000 тыс. руб., на основании чего пришла к выводу, что доведение кирпично-черепичного завода в г. Малоярославце до проектных показателей нецелесообразно; остановить пробную эксплуатацию кирпичеделательных технологических линий завода; в целях недопущения дальнейших убытков признать целесообразной продажу кирпично-черепичного завода в г. Малоярославце без доведения до проектных показателей.

Таким образом, в связи с невозможностью вывода завода на проектные мощности (достигнуто менее 50%) пробная эксплуатация была остановлена (т. 8 л.д. 28).

По состоянию на 2009-2010 года объекты кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец обладали существенными дефектами (т. 8 л.д. 31-33, т. 6 л.д. 44-150, т. 7 л.д. 1-87, Отчет ООО «Научно-исследовательский институт керамики» - т. 21 л.д. 90-120, т. 22 л.д. 1-42)), требующими для доведения завода до проектных показателей дополнительных финансовых вложений. В этой связи было принято решение продавать объекты кирпично- черепичного завода не как производственный завод, а как комплекс (совокупность) объектов недвижимости, машин, оборудования.

30.09.2009 ООО «ГАЗТОРГПРОМСТРОЙ» заключило с ООО «Оценка-ДАКО» договор № 10-30-3710 на оказание оценочных услуг комплекса объектов недвижимости, машин и оборудования «Кирпично-черепичный завод», числящегося как незавершенное строительство, расположенного по адресу: <...>, состоящего из четырех зданий общей площадью 9 778,1 кв.м., двух скважин и пяти земельных участков общей площадью 25 000 кв.м., 195 единиц оборудования.

Согласно отчету № 947 об оценке рыночной стоимости комплекса объектов недвижимости, машин и оборудования, числящегося как незавершенное строительство и расположенного по адресу: <...>, выполненному ООО «Оценка-ДАКО» (далее по тексту – отчет № 947) стоимость объектов оценки на 01.12.2009 составила 33 118 тыс. руб. (т.6 л.д. 44-53).

17.05.2010 ООО «Газпром торгсервис» (принципал) и ЗАО «МБЦ» (агент) был заключен договор № 10-30-4066, на основании которого агент обязался организовать и провести торги на право заключения с принципалом договора купли-продажи комплекса объектов недвижимости, машин и оборудования «Кирпично-черепичный завод», числящегося как незавершенное строительство, расположенное по адресу: <...>.

06.08.2010 по результатам открытого аукциона, проведенного ЗАО «МБЦ» (агентом), победителем которого стало ООО «Диалоггазсервис» был заключен договор купли-продажи движимого и недвижимого имущества № 10-30-4163 от 25.08.2010 объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец, состоящих из 4-х зданий общей площадью 9 778,1 кв.м., 2 скважин и 5 земельных участков общей площадью 25 000 кв.м., 195 единиц оборудования, находящихся по адресу: <...> (т. 6 л.д. 23-40).

Общая стоимость имущества по договору купли-продажи движимого и недвижимого имущества № 10-30-4163 от 25.08.2010 составила 33 318 485 руб., в том числе НДС (т. 6 л.д. 23).

Таким образом, фактически спорное имущество было реализовано по цене, превышающей определенную отчетом № 947 рыночную стоимость комплекса объектов недвижимости, машин и оборудования (т. 6 л.д. 23, т.6 л.д. 44-53).

Выручка от реализации объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец в размере 28 984 937 руб. была полностью отражена ООО «Газпром торгсервис» в налоговом учете (т. 21 л.д. 83).

При этом, ООО «Газпром торгсервис» посчитало, что понесенные на создание реализованных объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец расходы (316 019 453,38 руб. с учетом земельных участков) не могут быть в полном объеме признаны обычными в связи с определением размера финансирования расходов на строительство межправительственными Ямбургскими соглашениями еще в 1985 году, длительными сроками строительства указанных объектов (более 10 лет), ростом в результате экономического кризиса затрат на строительство объектов почти в 4 раза, физическим износом объектов за время его строительства и т.п.

С учетом изложенного, расходы были приняты ООО «Газпром торгсервис» к налоговому учету лишь в размере 2 982 153 руб., включающем стоимость приобретения земельных участков, вознаграждение агенту за услуги по проведению торгов, услуги по оценке (т. 21 л.д. 82).

Иные затраты, связанные с созданием объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец ООО «Газпром торгсервис» в составе расходов по налогу на прибыль не учитывало (т. 21 л.д. 84-89).

Таким образом, налоговая база от спорных операций по реализации объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец ООО «Газпром торгсервис» была определена в размере 26 002 784 руб. (28 984 937 руб. - 2 982 153 руб.).

Как следует из материалов дела, инспекция, посчитав, что ООО «Диалоггазсервис», заключившее договор купли-продажи движимого и недвижимого имущества № 10-30-4163 от 25.08.2010, является взаимозависимым лицом с ООО «Газпром торгсервис» и, таким образом, последнее продало спорные объекты по заниженным ценам.

На основании данного обстоятельства инспекция в порядке пункта 1 статьи 96 Налогового кодекса Российской Федерации направила запросы специалистам для определения "обычной для данной сферы деятельности прибыли"(т. 2 л.д. 31).

В ответ на запросы инспекцией были получены письменные заключения двух компаний – ООО «БизнесПартнер-Групп» (т. 5 л.д. 136-138) и АНО «Союзэкспертиза» ТПП РФ (т. 5 л.д. 140-142), содержащие выводы о размере обычной для данной сферы деятельности прибыли (современного девелопера, осуществляющего инвестиции в объекты коммерческой недвижимости).

Однако, согласно материалам дела, постановление о назначении экспертизы инспекция не выносила, обосновывая тем, что в данном случае имело место получение консультационной услуги в форме письменной консультации от специализированных организаций.

На основании полученных письменных консультаций Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве посчитала (т. 4 л.д. 69-150, т. 5 л.д. 1-18), что все затраты на создание объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец в рамках Ямбургских соглашений 1985 года в размере 316 019 453 руб. являются обычными в подобных случаях затратами, и применила норму прибыли девелопера, определенную привлеченными оценочными организациями (7%).

Таким образом, инспекция пришла к выводу, что рыночная цена должна быть определена как все расходы, произведенные на строительство завода + обычная норма прибыли девелопера.

Прибыль для девелопера определена Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве в размере 20 048 237 руб. (316 019 453 руб.- 28 984 937,13 руб. – 631 133 руб.) * 7%) (т. 4 л.д. 69-150, т. 5 л.д. 1-18).

Между тем, фактическая прибыль по данным налогового учета налогоплательщика составила 26 002 784 руб., что больше расчетной прибыли налогового органа.

Вместе с тем, признав понесенные ООО «Газпром торгсервис» расходы на создание объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец обычными и применив к ним норму прибыли девелопера в размере 7%, Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве не уменьшила рассчитанные таким образом доходы ООО «Газпром торгсервис» от реализации спорных объектов на указанные расходы, несмотря на то, что данная сумма расходов была использована инспекцией для расчета оспариваемой выручки по затратному методу. При этом, инспекция ссылается на заявительный порядок признания таких расходов, то есть на право налогоплательщика подать уточненную налоговую декларацию (т. 4 л.д. 69-150, т. 5 л.д. 1-18).

Таким образом, как следует из материалов дела, инспекция доначислила налог на прибыль с рассчитанной им выручки от реализации, а не с прибыли:

316 019 453 руб. (фактические затраты на строительство завода) - 28 984 937,13 руб. (выручка, признанная налогоплательщиком) - 631 133 руб. (расходы понесенные после начала пробной эксплуатации) + 20 048 237 руб. (норма прибыли девелопера) = 306 451 619,87 руб.

В итоге доначисленная налоговая база по налогу на прибыль составила 306 451 620 руб.

Из приведенных данных следует, что Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве доначислила налог на основании данных о фактически понесенных расходах, которые в то же время она отказывается учитывать в составе расходов со ссылкой на то, что налогоплательщик не подал уточненную декларацию.

Анализируя материалы дела, суд пришел к выводу о том, что инспекцией при проведении выездной налоговой проверки были допущены существенные процессуальные нарушения, а выводы, изложенные в основу принятого ненормативного правового акта, не соответствуют нормам налогового законодательства.

Суд полностью поддерживает позицию заявителя о том, что инспекция допустила существенное нарушение процедуры проведения выездной налоговой проверки и привлечения эксперта для дачи заключения в вопросах, требующих специальных познаний, которые привели к ошибкам в выводах и необоснованным доначислениям налогов, пеней и штрафов.

Как следует из материалов дела, инспекция фактически провела экспертизу с целью определения обычной нормы прибыли для применения затратного метода без соблюдения порядка, предусмотренного статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации.

Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве признала, что для проверки рыночного уровня цен по спорным операциям ей необходимо было обратиться к лицам, имеющим специальные познания, которых у налогового органа нет (т. 2 л.д. 31). Фактически инспекция заказала лицам, имеющим специальные познания, определение обычной прибыли для вида деятельности, которая, по ее мнению, необходима для расчета рыночного уровня цен.

Суд считает, что выводы экспертов не основаны на анализе особенностей совершенных обществом сделок. Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве, нарушив процедуру, предусмотренную статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации, фактически не дала экспертам сведений о факторах, оказавших существенное влияние на ценообразование по данным объектам.

Получение заключения возможно только в ходе проведения экспертизы, по результатам которой оформляется заключение эксперта (не специалиста), которое может быть использовано в качестве доказательства при условии неукоснительного соблюдения процедуры проведения экспертизы, установленной статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации, и соблюдения прав налогоплательщика, предусмотренных статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации.

В частности, налоговый орган должен был соблюсти следующие права налогоплательщика: на ознакомление проверяемого налогоплательщика с постановлением о назначении экспертизы; заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных налогоплательщиком лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта; предоставлять дополнительные материалы и объяснения; заявить возражения; просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы и так далее.

Лишение налогоплательщика возможности реализовать вышеперечисленные права при проведении экспертизы является существенным нарушением процедуры проведения выездной налоговой проверки и может повлечь принятие незаконного решения.

Из материалов дела следует, что в возражениях на акт выездной налоговой проверки № 1005/26-15/92 от 30.08.2013 общество указывало на нарушения статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации и своих прав; просило устранить указанное нарушение при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и соблюсти требования статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации, о чем указало в протоколе от 09.10.2013 года (т. 4 л.д. 19) (инспекция назначила дополнительные мероприятия налогового контроля, однако уклонилась от соблюдения требований статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации); официально заявило ходатайство о проведении экспертизы в соответствии с требованиями статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации в установленном законом порядке, что отражено в протоколе от 08.11.2013 года (т. 1 л.д. 116).

Данные требования общества не были приняты во внимание Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве.

Между тем, суд указывает, что полномочия налогового органа, предусмотренные статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации, носят публично-правовой характер, что не позволяет налоговому органу произвольно отказаться от необходимости их применения. При осуществлении возложенной на него функции выявления налоговых правонарушений налоговый орган во всех случаях сомнений обязан воспользоваться предоставленным ему правомочием и привлечь экспертов, специалистов, обладающих специальными знаниями, для исключения необоснованного возложения на лицо дополнительных обязательств.

Нарушение порядка проведения экспертизы привело к принятию неправильного решения, что подтверждается ответом на запрос АНО"Союзэкспертиза" ТПП РФ от 03.09.2014 №2600/0935.

На мнение данной организации инспекция ссылался в обоснование своей позиции.

Так, Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве в письменных объяснениях указывает, что "АНО "Союзэкспертиза" ТПП РФ является крупнейшей в России независимой национальной экспертной организацией.

В материалы дела представлен запрос ООО «Газпром торгсервис» в данную организацию о том, изменилось ли бы экспертное мнение данной экспертной организации, если бы ей были сообщены сведения о том, что спорные объекты возводились на основании Ямбургских межгосударственных соглашений, являлись долгостроем, имели приведенные выше недостатки.

В ответ на данный запрос АНО "Союзэкспертиза" ТПП сообщила, что при таких обстоятельствах деятельность ООО «Газпром торгсервис» по реализации объектов Кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец не является девелоперской ; обычная прибыль от деятельности по реализации объектов кирпично-черепичного завода не составила бы в 2010 году 9,14% из расчета 30% за 3 года, или 7%, как было указано ООО "БизнесПартнер-Групп" (для такого рода объектов рыночная цена может быть ниже затрат на их строительство); для определения действительной рыночной стоимости объектов в указанных обстоятельствах требуется проведение оценки в соответствии с законом "Об оценочной деятельности в Российской Федерации".

Суд считает, что Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве незаконно и необоснованно применила "затратный метод" при определении рыночной стоимости цены реализации объектов кирпично-черепичного завода. Применение такого подхода к определению рыночной цены спорных объектов не только противоречит позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по данному вопросу (дело № ВАС-8277/12 от 05.09.2012), но и не имеет под собой какого-либо экономического основания.

Как уже ранее было указано, спорные объекты строились в рамках межгосударственных отношений между СССР и ЧССР 1985 года, а потом и между Российской Федерацией и Правительством Чешской Республики. В связи с чем представляется очевидным, что применение метода определения цены, основанного на установлении обычных затрат и обычной нормы прибыли к объектам, сумма инвестиций по которым и экономическая целесообразность строительства которых определялась в рамках межгосударственных экономико-политических соглашений, не имеет под собой экономических оснований. Это обусловлено тем, что коммерческие и финансовые условия заключения таких сделок (за счет которых сформировалась затратная часть тестируемой операции) являются уникальными, и не могут оцениваться без учета всей совокупности межправительственных отношений, в рамках которых строились спорные объекты и формировалась их себестоимость.

Фактически Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве не применила затратный метод так, как он предусмотрен Налоговым кодексом Российской Федерации, поскольку не смогла определить ни обычные затраты, ни обычную прибыль для данного вида деятельности.

Затратный метод предполагает возможность и правильность определения двух показателей, необходимых для расчета рыночной цены при использовании затратного метода: обычные в подобных случаях (при реализации межправительственных соглашений с 1985 года) затраты на строительство объектов и обычная именно для данной сферы деятельности прибыль.

Суд находит очевидным, что в данном случае как на рынке, так и в официальных источниках, нет и не может быть информации ни об обычных в таких случаях затратах, ни об обычной в таких случаях норме прибыли.

Согласно материалам дела, Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве не устанавливала обычные в таких случаях затраты. Фактические затраты ООО «Газпром торгсервис» на строительство спорных объектов, очевидно, никак не могут быть признаны обычными.

Суд оценивает критически полученные инспекцией сведения об «обычной норме прибыли» исходя из следующего:

- сведения запрошены у сторонних специалистов (ООО «БизнесПартнер-Групп» и АНО «Союзэкспертиза» ТПП РФ) с нарушением закона;

- при запросе информации об обычной норме прибыли инспекция не сообщила специалистам о факторах, оказывающих существенное влияние на величину возможной нормы прибыли, так как в рыночных условиях такая норма прибыли может быть и отрицательной (заявитель сообщил инспекции данную информацию 01.08.2013 в ответ на требование № 12, т. 8 л.д. 31-33);

- сведения не подтверждены официальными источниками информации, как этого требует статья 40 Налогового кодекса Российской Федерации;

- инспекция неправильно квалифицировала деятельность заявителя, как девелоперскую, в результате чего неправильно сформировала запрос специалистам.

Суд считает, что в подобных случаях, с учетом специфики реализуемых объектов, информация на рынке и в официальных источниках информации об «обычной норме прибыли» отсутствует.

Правомерность позиции ООО «Газпром торгсервис» подтверждена АНО "Союзэкспертиза" ТПП РФ в ответе на запрос от 03.09.2014 №2600/0935.

При доказывании соответствия цен по сделке рыночному уровню сторона вправе ссылаться на отчет оценщика, на что прямо указано в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.09.2013 N ВАС-13307/13 по делу N А56-35948/2012, постановлениях ФАС МО от 16.04.2012 № А40-40384/11-129-180, от 30.03.2012 № А40-75197/11-129-319, от 26.03.2010 № КА-А40/1041-10, от 06.02.2012 № А40-114478/10-127-578, Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.06.2011 № ВАС-6541/11 и др.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве нарушены требования статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации а именно: у инспекции отсутствовали основания для применения затратного метода, что полностью соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по данному вопросу (дело № ВАС-8277/12 от 05.09.2012); не были установлены показатели, необходимые для правильного применения затратного метода, предусмотренного статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд считает, что фактически затратный метод так, как он предусмотрен Налоговым кодексом Российской Федерации, не был применен.

Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве не было учтено, что строительство объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец было запланировано в рамках Ямбургских соглашений между Правительством Союза Советских Социалистических Республик и Правительством Чехословацкой Социалистической Республики о сотрудничестве и освоении Ямбургского газового месторождения, строительстве магистрального газопровода Ямбург – западная граница СССР и объектов Уральского газового комплекса и связанных с этим поставках природного газа из СССР в ЧССР от 16.12.1985, а также подписанного в его развитие Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Чешской Республики по вопросу увеличения на 50 млн. УРЕ лимита затрат на строительство объектов в 1997 – 1998 годах, в том числе: кирпично-черепичный завод в Калужской области производительностью 10 млн. штук кирпича и 3 млн. штук черепицы в год – 18,1 млн. УРЕ (далее – «Ямбургские соглашения»).

Таким образом, спорные объекты строились в рамках межгосударственных соглашений, объем финансирования, по которым определяется с учетом всех обязательств и интересов двух государств, принятых в рамках таких соглашений.

В период строительства завода произошло 2 крупнейших экономических кризиса, повлиявших на размер затрат на строительство завода. Данные обстоятельства не позволяют считать затраты на строительство завода обычными для такой деятельности.

Также инспекцией не представлены доказательства того, что имели место аналогичные ситуации, позволяющие установить обычный для подобного рода случаев объем затрат на строительство.

Кроме того, инспекцией не учтено, что даже пробный выпуск кирпича на кирпично-черепичном заводе в г. Малоярославец был убыточным, в результате пробной эксплуатации завод не вышел на проектные показатели (менее 50%). Данные обстоятельства существенно влияют на ценообразование. При реализации объектов заявитель также избавлялся от дальнейших убытков, получаемых в рамках пробной эксплуатации при попытках довести завод до проектных показателей.

Инспекцией не определена обычная норма прибыли в аналогичных экономических обстоятельствах. При проведении проверки Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве не представила доказательства того, что ею было установлено наличие на рынке информации о норме прибыли, на которую повлияли, в частности, указанные выше обстоятельства.

АНО «Союзэкспертиза» ТПП РФ, высокую квалификацию и статус которой признает инспекция, подтверждает правомерность позиции ООО «Газпром торгсервис».

АНО «Союзэкспертиза» ТПП РФ подтвердила, что выводы, изложенные в ее ответе № 2600/0836 от 19.06.2013, сделаны без учета информации , имеющей существенное значение для определения рыночной цены спорных объектов (поскольку такая информация не была предоставлена инспекцией).

Указанные в ответе № 2600/0836 от 19.06.2013 выводы, в том числе об обычной прибыли, не могут применяться к спорным объектам кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец, а определение рыночной стоимости спорных объектов в указанных обстоятельствах требует проведения оценки в соответствии с законом «Об оценочной деятельности в Российской Федерации».

Даже если исходить из того, что позиция Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве о размере прибыли ООО «Газпром торгсервис», определенной на основании затратного метода правомерна, то и в этом случае доначисление налогов, пеней и штрафов является незаконным.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве не определены действительные налоговые обязательства ООО «Газпром торгсервис». Инспекция не учла, что налог на прибыль исчисляется не с выручки, а с прибыли.

Расчетная прибыль ООО «Газпром торгсервис», определенная инспекцией «затратным методом», ниже, чем фактическая прибыль ООО «Газпром торгсервис», отраженная в его налоговом учете.

При предложенном инспекцией подходе к определению нормы прибыли по затратному методу, Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве должна была прийти к выводу о переплате налога, а не о недоимке.

Следовательно, инспекцией не были определены действительные налоговые обязательства заявителя, что прямо противоречит закону и единообразной многочисленной практике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по данному вопросу, в том числе изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.07.2010 № 17152/09, от 25.06.2013 № 1001/13, от 29.03.2011 N 14315/10.

В отношении того, что инспекция допустила существенное нарушение процедуры привлечения эксперта для дачи заключения в вопросах, требующих специальных познаний (статья 95 Налогового кодекса Российской Федерации), которые привели к ошибкам в выводах и необоснованным доначислениям налогов, пеней и штрафов.

Согласно материалам дела Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве признала, что для проверки рыночного уровня цен по спорным операциям ему необходимо обратиться к лицам, имеющим специальные познания.

На странице 31 акта выездной налоговой проверки № 1005/26-15/92 от 30.08.2013 (т. 2 л.д. 31) со ссылкой на пункт 1 статьи 96 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что налоговым органом были направлены запросы специалистам для определения обычной для данной сферы деятельности прибыли.

В ответ на направленные запросы в порядке статьи 96 Налогового кодекса Российской Федерации инспекцией, в частности, получены письменные ответы (заключения) двух компаний – ООО «БизнесПартнер-Групп» (т. 5 л.д. 136-138) и АНО «Союзэкспертиза» ТПП РФ (т. 5 л.д. 140-142), содержащие выводы о размере обычной для определенной сферы деятельности прибыли (девелопера).

На основании данных обстоятельств суд приходит к выводу, что фактически инспекция заказала лицам, имеющим специальные познания, экспертизу по определению обычной прибыли для вида деятельности, которая, по мнению инспекции, необходима для расчета рыночного уровня цен.

Указанное обстоятельство свидетельствует о нарушении Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве процедуры проведения налоговой проверки, поскольку Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривает такой формы налогового контроля и использование такого документа, как заключение, полученное от специалиста. Согласно статьей 96 Налогового кодекса Российской Федерации специалист лишь содействует проведению налогового контроля.

Специалист не обладает правомочиями на выдачу заключений по возникающим вопросам, требующим специальных познаний, поскольку это относится к исключительной компетенции эксперта. На этом основании суд не может признать заключение специалиста надлежащим доказательством по делу.

Указанный вывод полностью подтверждается судебной практикой, на которую ссылается инспекция в консолидированных пояснениях, где указывает, что судебно-арбитражная практика свидетельствует о том, что если в заключении специалиста содержатся обоснованные ответы на поставленные вопросы, действия налогового органа следует рассматривать как привлечение эксперта и нарушение порядка проведения экспертизы (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 29.07.2009 № А19-670/09; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.07.2009 № Ф04-4105/2009(10368-А03-49)); постановление ФАС Уральского округа от 27.07.2009 № Ф09-5320/09-С3; постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.10.2009 № А56-58081/2008).

В соответствии со статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Лишение налогоплательщика возможности реализовать предусмотренные статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации права при проведении экспертизы является существенным нарушением процедуры проведения выездной налоговой проверки и привело к принятию незаконного решения.

Несмотря на то, что, как указывалось ранее, ООО «Газпрос торгсервис» сообщало инспекции о допущенных нарушениях.

То обстоятельство, что выданное специализированной организацией заключение не названо «экспертизой», не дает инспекции оснований для нарушения процедуры проведения экспертизы.

Право выдавать заключение, давать свои суждения по результатам проведенного исследования по вопросам, требующим специальных познаний, законом предоставлено только эксперту. При этом, эксперт может привлекаться налоговым органом только в порядке, предусмотренном статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации.

В нарушение требований статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации инспекция не поставила ООО «Газпром торгсервис» в известность о назначении указанных экспертиз, о вопросах, поставленных перед экспертами, о перечне и содержании документов, переданных экспертам для исследования и тому подобное.

Нарушив процедуру, предусмотренную статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации, Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве фактически не дала экспертам сведения о факторах, оказавших существенное влияние на ценообразование по объектам кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец (в связи с чем, выводы экспертов не основаны на анализе особенностей совершенных обществом сделок).

Специалисты, подписавшие заключения, не предупреждались об ответственности за дачу заведомо ложных заключений. Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве особенно подчеркивает, что услуги были оказаны ему в отсутствие договорных отношений с указанными организациями (то есть в порядке, не предусмотренном налоговым законодательством).

Заключения экспертов ООО «БизнесПартнер-Групп» и АНО «Союзэкспертиза» ТПП РФ переданы ООО «Газпром торгсервис» только с приложениями к акту выездной налоговой проверки № 1005/26-15/92 от 30.08.2013.

Согласно пункту 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации при вынесении решения не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, заключения экспертов, полученные с нарушением требований статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации не могут быть учтены инспекцией при вынесении оспариваемого ненормативного акта (постановление ФАС МО от 23.03.2012 по делу № А40-65585/11-129-280, оставленное в силе Определением ВАС РФ № ВАС-8625/12 от 13.07.2012; постановление ФАС МО от 16.04.2010 № КА-А40/3509-10; постановление ФАС МО от 13.09.2013 по делу № А40-145762/12-20-656; постановление 9 ААС от 27.05.2013 № 09АП-13075/2013; постановление 9 ААС от 19.03.2012 № 09АП-3776/2012-АК и другие).

Согласно запросу № 26-13/10203 от 09.07.2013 в адрес ООО «БизнесПартнер-Групп» (т.1 л.д. 118) Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве просила сообщить, какова прибыль, обычная для данной сферы деятельности, в частности, сопоставимая со строительством и реализацией объекта «кирпично-черепичный завод», в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Приложение к запросу № 26-13/10203 от 09.07.2013: Приложение №1 – характеристика комплекса «Кирпично-черепичного завода».

Таким образом, суд считает, что Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве привлекла лицо, имеющее специальные познания, передала ему документы для исследования (заявителю перечень этих документов не раскрыт в нарушение статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации), поставила перед экспертами конкретный вопрос.

По результатам проведенного исследования ООО «БизнесПартнер-Групп» представило заключение (т.5 л.д. 136-138).

Согласно заключению ООО «БизнесПартнер-Групп», организация провела исследование документов ООО «Газпром торгсервис», в том числе сделок.

Довод инспекции о том, что для разрешения вопроса об определении обычной прибыли им не привлекались ни эксперт, ни специалист (т. 4 л.д. 121, т. 8 л.д. 92), опровергается материалами дела.

На странице 53 оспариваемого ненормативного акта (т. 4 л.д. 121) указано, что налогоплательщиком не учтено, что налоговым органом для разрешения вопроса об определении обычной нормы прибыли не привлекались ни эксперт, ни специалист.

Исходя из анализа ответов, представленных ООО «БизнесПартнер-Групп» (письмо № 20130710-1 от 10.07.2013), АНО «Союзэкспертиза» ТПП РФ (2600/0836 от 19.06.2013) очевидно, говорит инспекция, что они не соответствуют признакам эксперта равно как и специалиста, поскольку носят информационно-разъяснительный характер. Сведения, содержащиеся в ответах, получены из открытых источников информации и для получения сведений не требуются специальные познания.

Данное утверждение Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве противоречит нормам налогового законодательства и фактическим обстоятельствам, а также акту выездной налоговой проверки № 1005/26-15/92 от 30.08.2013, где на странице 31 прямо указано на привлечение инспекцией специалистов в порядке статьи 96 Налогового кодекса Российской Федерации.

Аналогичные доводы инспекции о том, что ею не была проведена экспертиза, а информация о стоимости услуг аренды недвижимости была получена в рамках письменной консультации, уже многократно признавались судами несостоятельными, в том числе в постановлении ФАС МО от 24.08.2010 № КА-А40/9351-10, оставленном в силе Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.10.2010 № ВАС-14098/10.

Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрена возможность получения налоговым органом от лиц, обладающих специальными познаниями, консультационных услуг вне рамок предусмотренных налоговым законодательством процедур (статьи 95, 96 Налогового кодекса Российской Федерации), в том числе в отсутствие заключенного с ними договора.

Кроме того, инспекция не вправе привлекать в рамках проведения налогового контроля какие-либо организации для получения их мнения по вопросам, не требующим специальных познаний.

Таким образом, Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве при проведении проверки, по сути, привлечены эксперты. Несоблюдение налоговым органом регламентированной статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации процедуры привлечения эксперта повлекло нарушение прав заявителя и вынесение незаконного и необоснованного оспариваемого ненормативного акта.

В письменных пояснениях Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве ссылается на то, что письмо ООО «БизнесПартнер-Групп» не может квалифицироваться в качестве заключения эксперта, поскольку не отвечает требованиям Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» № 135-ФЗ от 29.07.1998, так как в рассматриваемом случае нет никаких правовых оснований для вывода о возникновении между инспекцией и ООО «БизнесПартнер-Групп» отношений по поводу оценки объекта движимого и недвижимого имущества, регулирование которых должно осуществляться по правилам вышеназванного нормативно-правового акта.

Суд считает, что данная позиция Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве противоречит положениям статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации, а также фактическим обстоятельствам дела.

В статье 95 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрено, что экспертиза может проводиться только в форме оценки в смысле Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» № 135-ФЗ от 29.07.1998.

Таким образом, тот факт, что письменное заключение, полученное инспекцией в рамках проведения налоговой проверки от организации, обладающей специальными познаниями, не соответствует закону "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", не является основанием для вывода о том, что Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве не привлекла эксперта. Кроме того, данное обстоятельство никак не является основанием для нарушения статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации.

В рассматриваемом случае экспертизы были проведены по вопросу об определении обычной прибыли. Таким образом, указанный довод Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве необоснован.

Суд отклоняет довод инспекции, указанный в консолидированных пояснениях, о том, что основанием для привлечения эксперта является наличие договора, порождающего юридические последствия, связанные с проведением экспертизы; в отсутствие договора любые действия, связанные с информированием, консультацией, не могут и не должны в силу прямого указания закона расцениваться в качестве процедурных действий согласно статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как ранее указывалось, основанием для проведения экспертизы является необходимость получения разъяснения по вопросам, требующим специальных познаний, которые у налогового органа отсутствуют. Основания для назначения экспертизы указываются в постановлении о ее назначении (пункт 3 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации).

Поскольку полномочия налогового органа, предусмотренные статьями 95 Налогового кодекса Российской Федерации, носят публично-правовой характер, налоговый орган не вправе произвольно отказаться от необходимости их применения, в том числе по причине незаключения им договора в нарушение положений статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность заключать договор с привлекаемым лицом, обладающим специальными познаниями, для дачи заключения. Незаключение договора является нарушением закона.

Нарушение требований статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации также не является основанием для признания заключения, полученного с нарушением федерального закона, иным письменным доказательством или письменной консультацией. Гарантии, предусмотренные статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации, направлены на обеспечение полноты и качества проводимого исследования, а также гарантий прав налогоплательщика и налогового органа.

Любое письменное заключение, сделанное лицом, имеющим специальные познания, на основании запроса налогового органа в рамках налоговой проверки, может выдаваться только экспертом и только в порядке, предусмотренном статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, инспекция указывает, что аналогичным образом следует квалифицировать запрос № 26-13/08667 от 11.06.2013 в АНО «Союзэкспертиза» ТПП РФ и ответ на него, а также делает вывод, что с точки зрения формы и содержания ответы ООО «БизнесПартнер-Групп» и АНО «Союзэкспертиза» ТПП РФ не отвечают требованиям экспертного заключения. На этом основании инспекция полагает, что довод ООО «Газпром торгсервис» о нарушении инспекцией процедуры привлечения эксперта, регламентированной статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации, не должен быть принят судом.

Суд отмечает, что данный довод Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве противоречит требованиям статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации и не может быть принят судом исходя из следующего.

Полученные Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве заключения не соответствуют требованиям статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации, соответственно данное обстоятельство является основанием для признания таких заключений незаконными и не подлежащими применению для целей налогового контроля.

Кроме того, Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве не указывает, что именно в форме и содержании заключений ООО «БизнесПартнер-Групп» и АНО «Союзэкспертиза» ТПП РФ, по ее мнению, не отвечает требованиям к экспертным заключениям, и каким нормам они противоречат.

Утверждение Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве о том, что экспертам была передана только характеристика комплекса «кирпично-черепичный завод», а документы ООО «Газпром торгсервис» не передавались, прямо опровергается указанием в заключении ООО «БизнесПартнер-Групп» на исследование экспертом условий сделки, поскольку ни описание содержания указанной характеристики комплекса «кирпично-черепичный завод», ни представленная лишь в материалы настоящего дела характеристика комплекса «кирпично-черепичный завод» (т. 10 л.д. 124-130) не содержат сведений об условиях сделки.

Суд считает, что отказ налогового органа ООО «Газпром торгсервис» письмом от 01.10.2013 в праве на ознакомление с характеристикой комплекса «кирпично-черепичного завода» лишил его возможности оценить, какие данные были предоставлены налоговым органом экспертам при запросе их мнения об обычной прибыли, сопоставимой со строительством и реализацией объекта «кирпично-черепичный завод».

На основании неполной и некорректной информации, указанной в характеристике комплекса «кирпично-черепичного завода», ООО «БизнесПартнер-Групп» и АНО «Союзэкспертиза» ТПП РФ дали неприменимые для рассматриваемого дела заключения о норме прибыли, которые были незаконно положены инспекцией в основу доначислений по оспариваемому ненормативному акту.

Указанное обстоятельство имеет существенное значение для полноты и правильности проведения экспертизы, для осуществления ООО «Газпром торгсервис» своего права на проверку законности и обоснованности произведенных налоговых доначислений и представления возражений на акт выездной налоговой проверки № 1005/26-15/92 от 30.08.2013 и решение №827/26-15/120 от 08.11.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В ходе судебных заседаний ООО «Газпром торгсервис» опровергло утверждение Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве о том, что характеристика комплекса «кирпично-черепичного завода» была предоставлена первым в рамках выездной налоговой проверки – поскольку инспекция в рамках проверки не истребовала необходимые для характеристики документы.

Таким образом, суд приходит к выводу, что Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве намеренно отказывала ООО «Газпром торгсервис» в ознакомлении с указанным документом, поскольку включенная инспекцией в характеристику комплекса «кирпично-черепичного завода» (т. 10 л.д. 124-130) информация не содержит данных об износе спорных объектов, марке оборудования, годе выпуска и иных обстоятельствах, существенно влияющих на их рыночную стоимость.

Представленная Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве характеристика комплекса «кирпично-черепичного завода» составлена им на основании информации, содержащейся в отчете № 947, исключив из приведенных в отчете № 947 данные об объекте оценки все сведения, касающиеся текущего состояния имущества (например, в здании глинозапасника фундамент и каркас, состоящие из металлоконструкций, имеют следы коррозии; бетонные стены разрушены более 30% площади, а также имеются глубокие трещины; имеются протечки крыши; электропроводка нарушена и т.п.), а также существенную информацию о земельных участках (земельные участки расположены на окраине города Малоярославец в промышленной зоне. Подъезд имеется только со стороны Калужского шоссе. Земельные участки отделены от основной части города железной дорогой. Для въезда в город необходимо воспользоваться дорогой в объезд по Калужскому шоссе. Подъездная дорога к земельным участкам находится в неудовлетворительном состоянии и требует ремонта), что подтверждается данными на страницах 66-82 отчета № 947 (т.6 л.д. 109-125).

Указанная информация об обстоятельствах, существенно влияющих как на рыночную стоимость объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец, так и на возможную норму прибыли от их реализации, оценивалась оценщиком ООО «Оценка-ДАКО», однако не была передана экспертам инспекции.

Довод Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве о том, что информация, включенная им в характеристику комплекса «кирпично-черепичного завода», аналогична размещенной на сайте ОАО «Газпром», то есть имеющейся в открытом доступе, в связи с чем передача указанной характеристики экспертам не нарушает права ООО «Газпром торгсервис», не соответствует действительности.

Например, приведенное на странице 8 консолидированных пояснений № 06-16/12230 от 13.08.2014 описание размещенного на официальном сайте ОАО «Газпром» сообщения ООО «Газпромторгстрой» о намерениях реализации имущественного комплекса «кирпично-черепичный завод в г. Малоярославец» не содержит информации о движимом имуществе (оборудовании), что подтверждается самой инспекцией на странице 9 тех же пояснений.

Следовательно, указанные сведения отсутствовали в свободном доступе. Однако, информация об имуществе заявителя вне установленных Налоговым кодексом Российской Федерации процедур незаконно была передана инспекцией третьим лицам.

Довод Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве, указанный на странице 4-5 отзыва № 06-16/05736 от 11.04.2014 (т. 8 л.д. 93-94), страницах 4-5 консолидированных пояснений № 06-16/12230 от 13.08.2014 о том, что позиция ООО «Газпром торгсервис» по вопросу нарушения инспекцией требований статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации противоречива и непоследовательна, что подтверждается наличием в исковом заявлении доводов, по существу опровергающих друг друга, необоснован.

Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве изымает из контекста доводы ООО «Газпром торгсервис» и толкует их в противоречии со смыслом, изложенным заявителем.

Например, на странице 4 отзыва № 06-16/05736 от 11.04.2014, страницах 4-5 консолидированных пояснений № 06-16/12230 от 13.08.2014 Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве указано, что на странице 7 заявления говорится о том, что при этом выводы экспертов не основаны на анализе особенностей совершенных обществом сделок…; на странице 9 заявления общество не опровергает, а подтверждает тот факт, что услуги были оказаны ответчику в отсутствие договорных отношений с указанными организациями…; на странице 11 заявления общество указало, что письма оценочных организаций, содержащие данные, основанные на выводах иных коммерческих организаций, размещенных в сети Интернет, не являются официальными источниками информации», тем самым опровергнув свою первоначальную позицию и подтвердив, что данные письма не являются экспертным заключением согласно статье 95 Налогового кодекса Российской Федерации; на странице 26 заявления общество особо подчеркнуло, что запрос налогового органа о предоставлении такой информации датирован 09.07.2013, а ответ – 10.07.2013, то есть ответ был дан за 1 день. Таким образом, учитывая, что для проведения экспертизы 1 дня явно недостаточно, данный довод заявителя следует расценивать не только как констатацию факта, а как прямое опровержение своему, ранее заявленному доводу о нарушении инспекцией требований статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации и другие.

Допущенные Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве при проведении экспертизы нарушения статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации (невынесение постановления о назначении экспертизы, отсутствие договора с экспертами и т.д.), а также недостатки полученных экспертных заключений (заключение дано за 1 день, без учета особенностей сделки, обоснованность некоторых выводов экспертов на предположении), никак не опровергают доводов заявителя о том, что инспекция привлекла лиц, имеющих специальные познания, для дачи заключения с нарушением федерального закона.

Все указанные доводы ООО «Газпром торгсервис» свидетельствуют только о том, что Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве нарушила процедуру привлечения эксперта для дачи заключения, предусмотренную статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации; в результате допущенных нарушений полученные заключения являются некачественными, и не учитывают все обстоятельства, влияющие не ценообразование; содержащиеся в полученных заключениях выводы не имеют отношения к спорным операциям.

На странице 5 отзыва № 06-16/05736 от 11.04.2014 Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве указала, что инспекция не применяла статью 95 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем, и нарушить ее положения объективно не могла.

Из чего суд делает вывод, что фактически доводы инспекции сводятся к тому, что она не применяла статью 95 Налогового кодекса Российской Федерации, поэтому и не могла ее нарушить. Вместе с тем, неприменение нормы права, подлежащий применению при проведении данной выездной налоговой проверки, как раз и является нарушением закона и прав налогоплательщика, гарантированных налоговым законодательством.

Довод Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве, изложенной на странице 54 решения №827/26-15/120 от 08.11.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, на странице 5 консолидированных пояснений № 06-16/12230 от 13.08.2014о том, что ответы АНО «Союзэкспертиза» ТПП РФ и ООО «БизнесПартнер-Групп» обоснованно были положены в основу позиции инспекции, поскольку инспекция принимала во внимание, что в силу пункта 12 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4-11 указанной статьи, противоречит приведенной им норме права.

Ответы АНО «Союзэкспертиза» и ООО «БизнесПартнер-Групп» не являются обстоятельствами, имеющими значение для определения результатов сделки (пункт 12 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации), а являются полученными с нарушением положений статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации доказательствами. Такие доказательства являются ненадлежащими доказательствами (недопустимыми) в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отношении полномочий инспекции, предусмотренных статьями 95 и 96 Налогового кодекса Российской Федерации, носящих публично-правовой характер, что не позволяет инспекции произвольно отказаться от необходимости их применения.

Как следует из материалов дела, ООО «Газпром торгсервис» в ходе налоговой проверки представило отчет № 947 об оценке рыночной стоимости объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец. Соответствие указанного отчета оценщика требованиям законодательства Российской Федерации об оценочной деятельности, достаточности и достоверности используемой информации, обоснованности сделанных оценщиком допущений и выводов подтверждено экспертным заключением от 22.03.2010 Экспертного совета Межрегиональной саморегулируемой некоммерческой организации – Некоммерческое партнерство «Общество профессиональных экспертов и оценщиков».

На основании чего, утверждение Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве на странице 6 отзыва № 06-16/05736 от 11.04.2014 (т. 8 л.д. 95), странице 6 консолидированных пояснений № 06-16/12230 от 13.08.2014 о том, что исходя из буквального толкования подпункта 11 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 1 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации привлечение эксперта является правом, но не обязанностью налогового органа. Таким образом, безосновательное вменение налоговому органу обязанности по привлечению эксперта является неправомерным, необоснован и противоречит в том числе. постановлению ФАС СЗО от 05.06.2009 по делу № А56-32773/2008, на которое ссылается сама инспекция.

Довод Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве на странице 6 консолидированных пояснений № 06-16/12230 от 13.08.2014 о том, что право на проведение экспертизы реализуется при наличии необходимых оснований для этого (одним из таких оснований является наличие самой возможности провести экспертизу искомым методом), в рассматриваемом случае привлечение эксперта инспекцией в любом случае не имело бы под собой сколько-нибудь разумных оснований, ввиду невозможности проведения экспертизы сравнительным методом подбора аналогов в целях статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, заявлен без учета фактических обстоятельств дела.

Фактически довод Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве сводится к тому, что экспертиза по вопросу определения цен рыночному уровню может быть назначена только в случае применения одного метода контроля цен - метода сопоставимых рыночных цен. Данный довод Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве противоречит статьям 40, 95 Налогового кодекса Российской Федерации, которые не содержат таких ограничений.

Кроме того, суд считает, что инспекция не вправе предопределять, каким методом эксперту следует проверять соответствие цен рыночному уровню. Эксперт независим, руководствуется законом, своими профессиональными знаниями и несет персональную ответственность за дачу заведомо ложного заключения.

Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве допущены нарушения требований статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации о последовательности применения методов определения рыночной цены, а также об условиях применения затратного метода, неоднократно разъясненных Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве не применена предусмотренная пунктом 1 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации презумпция рыночности цены сделки, которая подлежала применению в рассматриваемой ситуации.

Затратный метод, предусмотренный Налоговым кодексом Российской Федерации, инспекцией фактически также не применен, в связи с тем, что последняя не смогла определить ни обычные затраты, ни обычную норму прибыли для такого вида деятельности.

Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве в нарушение правил статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации и экономического содержания спорных операций, неверно определила рыночную стоимость объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец расчетным путем.

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Согласно пункту 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки.

Согласно пункту 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

Согласно пункту 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Следовательно, при применении затратного метода инспекция должна представить доказательства невозможности определения рыночной цены на идентичный (однородный) товар.

Как следует из материалов дела, инспекцией не была соблюдена указанная последовательность методов, поскольку не были предприняты необходимые и достаточные меры для отказа от применения метода рыночных цен.

Так, Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве не предприняла необходимых и достаточных мер для установления наличия сделок с идентичными товарами на соответствующем рынке товаров.

Как следует из оспариваемого ненормативного акта, при установлении возможности определения рыночной цены инспекция направила запросы в администрации субъектов Российской Федерации, органы статистики и органы регистрации прав на недвижимое имущество, а также в торгово-промышленную палату и оценочные организации. Указанные действия не являются достаточными для установления факта отсутствия рынка соответствующих товаров.

Также, не представляется возможным установить, по какому принципу инспекция выбирала организации, в которые направлялись соответствующие запросы. Более того, запросы были направлены в органы и организации, не уполномоченные законодательством Российской Федерации на сбор, систематизирование и анализ запрашиваемой информации.

Администрации субъектов Российской Федерации и торгово-промышленная палата указали, что не располагают соответствующей информацией, поскольку ее сбор не входит в компетенцию указанных органов (т. 3 л.д. 25-32).

Ответы из государственных органов по регистрации прав на недвижимость, органов статистики инспекцией не получены.

Иные органы (организации) инспекции также либо не предоставили ответы, либо указали, что не располагают подобной информацией (т. 19 л.д. 54, 59, 75, 78, 80, 82, 96, 105, т. 20 л.д. 2, 7, 11, 16, 18, 23, 26, 30, 37, 39, 41, 44, 46, 59, 63, 66, 71).

Так, например, в ответ на запрос о предоставлении информации № 26-12/09808@ от 03.07.2013 Межрайонная ИФНС № 4 по Владимирской области сообщила, что не располагает сведениями о реализации производственных заводов в период 2009-2011 года предприятиями ООО «Муромский кирпичный завод» ИНН <***>, ЗАО «Меленковский кирпич» ИНН <***>, ООО «Механизированное производство промышленных строительных материалов» ИНН <***>.

Как следует из представленных в материалы дела запросов, инспекция запросила у налоговых инспекций информацию о сделках по продаже кирпичных заводов только по конкретным организациям-производителям кирпича, которые осуществляют виды деятельности по перечисленным инспекцией в запросе кодам ОКВЭД.

Соответственно, все ответы иных налоговых органов также содержат указание на то, что в указанном периоде отсутствовала реализация производственных заводов конкретными юридическими лицами – производителями кирпича (т. 19 л.д. 57, 61-62, 65, 67, 70, 73, 86, 91, 98, 101, 107, 109, т. 20 л.д. 5, 9, 14, 21, 32, 48, 50, 53, 61, 63). Представляется достаточно очевидным, что вероятность продажи кирпичного завода организациями, основным видом деятельности которых является код ОКВЭД 26.4 (40) «Производство кирпича, черепицы и прочих строительных изделий из обожженной глины», крайне низка.

Как следует из заключения ООО «БизнесПартнер-Групп» (т. 5 л.д. 136-138), отчета № 947 (т. 6 л.д. 44-150, т.7 л.д.1-87) и договора купли-продажи (т. 6 л.д. 23-40), продавался не завод, а комплекс (совокупность) объектов – оборудование, здания, сооружения, земельные участки.

Судом установлено, что среди запросов Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве в налоговые органы о сделках по реализации кирпичных заводов нет ни одного запроса по сделкам о продаже земельных участков, оборудования, зданий или сооружений.

Земельные участки были приобретены заявителем у независимого лица - у Комитета по управлению муниципальным имуществом МО "Город Малоярославец" (договор купли-продажи земельного участка № 10-301861 от 14.12.2005).

Как следует из материалов дела, Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве не обращалась в государственные и муниципальные органы, уполномоченные осуществлять продажу земельных участков, с запросом о стоимости земельных участков.

Суд считает, что запросы были сделаны налоговым органом некорректно, поскольку все они сделаны в отношении сделок по реализации заводов конкретными юридическими лицами-производителями кирпича (как отмечалось ранее, вероятность продажи производственного завода производителем кирпича, осуществляющим указанную деятельность по запрошенному инспекцией коду ОКВЭД, крайне низка); все ответы содержат указание на отсутствие реализации заводов (либо сведений по реализации) именно запрошенными инспекцией юридическими лицами, так же как и все запросы Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве.

Среди ответов налоговых инспекций, на которые ссылается Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве в доказательство отсутствия сделок на рынке, встречаются, в том числе, ответы о том, что запрашиваемые организации не обладают имуществом, не состоят на учете и тому подобное.

Указанные обстоятельства наглядно подтверждаются представленной заявителем в материалы дела таблицей «Запросы налогового органа и ответы на них, представленные по запросу ООО «Газпром торгсервис» (к акту выездной налоговой проверки не приложены)» (т. 24 л.д. 38-56).

Утверждение Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве, изложенное в консолидированных пояснениях о том, что в таблице «Запросы налогового органа и ответы на них, представленные по запросу ООО «Газпром торгсервис» (к акту выездной налоговой проверки не приложены)», заявителем допущены ошибки ввиду неуказания на факт получения ответов инспекций с пометками «ДСП», необоснованно.

Из названия указанной таблицы прямо следует, что в ней отражена информация только о тех ответах инспекций, которые были переданы инспекцией обществу по его требованию в порядке статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации письмом от 01.10.2013 № 26-13/14297 (т.6 л.д. 1-12).

Таким образом, выявленные, по мнению Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве, «ошибки» касаются тех ответов налоговых инспекций с пометками «ДСП», которые не были предоставлены ООО «Газпром торгсервис» письмом № 26-13/14297 от 01.10.2013 (т.6 л.д. 1-12) в ответ на его заявление об ознакомлении с материалами проверки (ответ на запрос от 03.07.2013 № 26-12/09813@ в МИ ФНС № 2 по Владимирской области предоставлен с пометкой ДСП (для служебного пользования); ответ на запрос от 04.07.2013 № 26-12/09960@ в МИ ФНС № 1 по Калужской области представлен с пометкой ДСП (для служебного пользования); ответ на запрос от 04.07.2013 г. № 26-12/09995@ в МИ ФНС № 4 по Ярославской области представлен с пометкой ДСП (для служебного пользования); ответ на запрос от 04.07.2013 г. № 26-12/09996@ в ИФНС России по Ленинскому району г. Ярославля представлен с пометкой ДСП (для служебного пользования); ответ на запрос от 04.07.2013 № 26-12/10003@ в МИ ФНС № 9 по Тульской области представлен с пометкой ДСП (для служебного пользования); ответ на запрос от 04.07.2013 № 26-12/10008@ в МИ ФНС № 12 по Тульской области представлен с пометкой ДСП (для служебного пользования).

В связи с непредставлением инспекцией копий ответов с пометкой «ДСП», заявитель не мог проверить и (или) опровергнуть указанную информацию, «содержание» которой доведено Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве до сведения ООО «Газпром торгсервис» с искажениями. Данные ответы с пометкой «ДСП» были представлены инспекцией ООО «Газпром торгсервис» лишь 11.04.2014 в судебном заседании (т. 9 л.д. 103-109).

Представленные в материалы дела ответы «ДСП» опровергают довод Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве о том, что письмом от 01.10.2013 им было доведено до сведения ООО «Газпром торгсервис» содержание указанных ответов.

По утверждению Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве, в вышеприведенных письмах указано, что факта реализации организациями в период 2009-2011 года производственных заводов не установлено.

Однако «содержание» указанных ответов передано Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве некорректно, что подтверждается материалами дела (т. 9 л.д. 103-109) и опровергается произведенной проверкой.

Фактически Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве довела до сведения ООО «Газпром торгсервис» не содержание ответов налоговых инспекций с пометкой «ДСП», а свою трактовку указанных ответов.

Также из названия таблицы «Запросы налогового органа и ответы на них, представленные по запросу ООО «Газпром торгсервис» (к акту выездной налоговой проверки не приложены)» (т. 24 л.д. 38) прямо следует, что она была составлена только на основании тех ответов, которые не были приложены Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве к акту выездной налоговой проверки № 1005/26-15/92 от 30.08.2013.

Таким образом, утверждение Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве о допущенной заявителем ошибке неотражения в таблице ответов государственных органов, приложенных к акту выездной налоговой проверки № 1005/26-15/92 от 30.08.2013 (на что прямо указывается инспекцией), безосновательно и противоречит материалам дела.

Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве заявлен довод о том, что она направила более 200 запросов в различные инстанции для установления сделок по реализации аналогичных заводов, что доказывает невозможность применения метода сопоставимых рыночных цен по всем реализованным объектам.

Суд считает, что указанные запросы были сформированы Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве некорректно, в том числе направлены в организации, которые не могут в силу закона располагать такими сведениями или представлять для целей проверки цен по сделкам других юридических лиц.

Обращение Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве за информацией в государственные органы и иные организации, которые не уполномочены на ее сбор и предоставление, а также неполучение ответов указанных организаций не являются достаточными обстоятельствами, свидетельствующими об отсутствии на соответствующем рынке товаров сделок с идентичными объектами либо о невозможности получения указанной информации.

Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве также были направлены запросы в оценочные организации для проведения экспертизы по реальной рыночной стоимости комплекса объектов недвижимости, машин и оборудования «Кирпично-черепичный завод в г. Малоярославец» по реальным аналогичным сделкам по состоянию на 01.12.2009.

Так, на странице 29 акта выездной налоговой проверки № 1005/26-15/92 от 30.08.2013 (т. 2 л.д. 29) со ссылкой на пункт 1 статьи 96 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что инспекцией были привлечены специалисты, которым были направлены запросы для проведения экспертизы по реальной рыночной стоимости комплекса объектов недвижимости, машин и оборудования кирпично-черепичный завод, числящийся как объект незавершенного строительства и расположенный по адресу: <...>, состоящий из 4 зданий общей площадью 9 778,1 кв.м., 2 скважин и 5 земельных участков общей площадью 25 000 кв.м., 195 единиц оборудования по реальным аналогичным сделкам по состоянию на 01.12.2009.

В ответ Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве получены письма некоторых оценочных организаций, из которых следует, что организации не располагают сведениями об аналогичных сделках (базами данных по сделкам купли-продажи в данном районе в радиусе 30 км).

На основании непредставления указанных сведений инспекция применила так называемый "затратный метод" определения цены, проигнорировав заключение оценщика и готовность других организаций провести аналогичную оценку.

Между тем, как считает суд, Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве не доказала, как того требует пункт 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, невозможность получения информации о рыночных ценах по всем реализованным объектам.

Невозможность получения информации о рыночных ценах не может подтверждаться направлением запросов в органы и организации, не уполномоченные на ее сбор и предоставление, получением ответов налоговых инспекций на некорректные запросы о сделках по продаже организациями-производителями кирпича и др. продукции своих действующих производственных заводов, а также отсутствием баз данных по аналогичным сделкам у некоторого количества оценочных организаций.

С учетом изложенного, Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве не доказана невозможность определения рыночной стоимости объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец, в том числе с использованием информации, полученной в результате исследования рынка.

Уровень рыночных цен в порядке, предусмотренным статьей 40 Налоговым кодексом Российской Федерации Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве не исследовался и не устанавливался.

Таким образом, суд приходит к выводу, что в данном случае инспекция не доказана правомерность применения затратного метода определения цены, предусмотренного пунктом 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

При названных условиях размер рыночных цен, определенный инспекцией, нельзя признать достоверным.

Учитывая изложенное, довод Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве о том, что в рассматриваемом случае были приняты все исчерпывающие меры для получения достоверной информации о невозможности определения рыночных цен на однородные услуги согласно требованиям статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, необоснован. Также, в рассматриваемом случае установлению подлежала не однородность услуг, а идентичность (однородность) объектов.

Доводы Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве о том, что из ответов оценочных организаций следует невозможность проведения экспертизы; готовность оценочных организаций провести экспертизу ничем не подтверждена, не соответствует фактическим обстоятельствам и материалам дела, поскольку, в частности, ООО «РусКонсалт» в ответе выразило готовность проведения оценки спорных объектов в соответствии с запросом Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве (т. 3 л.д. 40).

Возможность определения рыночной стоимости спорных объектов подтверждается также самим фактом ее определения оценщиком ООО «Оценка-ДАКО» в отчете № 947.

При этом, Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве не была лишена возможности провести оценку, как это предусмотрено в постановлениях ФАС МО от 26.03.2010 № КА-А40/1041-10, от 16.04.2012 № А40-40384/11-129-180, от 30.03.2012 № А40-75197/11-129-319, от 06.02.2012 № А40-114478/10-127-578, Определением ВАС РФ от 10.06.2011 № ВАС-6541/11.

Таким образом, Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве необоснованно отказалась от проведения оценки (экспертизы рыночной стоимости), по результатам которой им могло быть получено надлежащее документальное подтверждение своих сомнений относительно достоверности изложенной в отчете № 947 информации либо их опровержение.

Более того, в ходе судебного заседания Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве пояснила, что к оценщику не обращались, так как получили бы такой же результат, как заявитель. Тем самым, Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве подтверждает отсутствие у неё обоснованных претензий к данным, приведенным в отчете № 947.

С учетом изложенных обстоятельств, довод Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве о том, что последовательность применения методов инспекцией соблюдена, что соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 18.01.2005 № 11583/04, невозможность применения иных методов налоговым органом доказана, противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам.

В отношении применения Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве расчетного метода определения рыночной цены в указанной ситуации необоснованно и противоречит позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по данному вопросу (дело N ВАС-8277/12).

Согласно позиции, изложенной в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 05.09.2012 по делу N ВАС-8277/12, применение затратного метода может быть оправдано пресечением минимизации налоговых платежей организациями, входящими в единую группу компаний, взаимная зависимость которых позволяет, манипулируя ценами, перераспределять доходы и убытки между этими организациями в зависимости от наличия налоговых преференций (пониженных налоговых ставок, налоговых льгот) в различных регионах страны или мира.

В этих случаях государство контролирует цены по сделкам, преследуя цель справедливого налогообложения - распределения налогового бремени между налогоплательщиками таким образом, как если бы результаты сделки были оценены исходя из рыночных цен на соответствующие товары (пункт 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации).

Применение затратного метода исключительно в фискальных целях, без экономического обоснования причин вменения дополнительных налоговых платежей представляется недопустимым.

Ссылаясь на то, что применяемые ООО «Газпром торгсервис» цены не соответствуют рыночным и налогоплательщик искусственно занижает налоговую базу, налоговый орган должен представить доказательства направленности действий заявителя на искусственное создание условий для неуплаты налогов. Указанная позиция подтверждается определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 N ВАС-5462/10, постановлением ФАС СЗО от 24.02.2010 по делу N А52-3659/2009 и др.

Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве затратный метод был применен исключительно в фискальных целях. Кроме того, данный метод был применен неправильно. В оспариваемом ненормативном акте не приведены какие-либо обстоятельства, свидетельствующие о перераспределении доходов (убытков) между ООО «Газпром торгсервис» и ООО «Диалоггазсервис», об использовании указанными компаниями каких-либо налоговых преференций (пониженных налоговых ставок, налоговых льгот) в связи с их нахождением в различных регионах страны, а также об ином искусственном создании условий для неуплаты налогов.

Выводы судов, на которые ссылается Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве, не опровергают позиции, изложенной в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.09.2012 N ВАС-8277/12, определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 N ВАС-5462/10 и постановлении ФАС СЗО от 24.02.2010 по делу N А52-3659/2009 и других аналогичных решениях судов.

Следовательно, Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве неправомерно, в отсутствие установленных налоговым законодательством оснований, применила для доначисления налога на прибыль организаций затратный метод. Кроме того, Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве применила его неправильно.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что к сделке по реализации кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец не может быть применен затратный метод.

Суд считает, что в данном случае инспекция обязана была руководствоваться презумпцией соответствия цены сделки рыночным ценам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Правомерность указанной позиции подтверждается определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.03.2010 N ВАС-2505/10, в котором указано, что согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.12.2003 N 441-О, условные методы расчета налоговой базы, предусмотренные для этих случаев статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, применяются только когда есть основания полагать, что налогоплательщик искусственно занижает налоговую базу. Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом учитываются обычные при заключении сделок между не взаимозависимыми лицами надбавки к цене или сделке.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, статья 40 Налогового кодекса Российской Федерации содержит исчерпывающий перечень методов (способов) определения рыночной цены.

Каждый из этих методов применяется самостоятельно и последовательно, в случае невозможности применения предыдущего метода. При отсутствии хотя бы одного из элементов порядка применения статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации применяется установленная пунктом 1 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации презумпция соответствия цены сделки рыночным ценам.

Учитывая изложенное, суд считает, что в указанной ситуации инспекция была обязана признать цену реализации кирпично-черепичного завода в г. Малоярославце рыночной в силу закрепленной в пункте 1 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации презумпции.

Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве не приведены в оспариваемом ненормативном акте и письменных пояснениях какие-либо правовые основания, по которым она была вправе отказаться от использования в данном споре презумпции, установленной пунктом 1 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, расчет доначисления в оспариваемом ненормативном акте произведен инспекцией неверно.

Фактически, Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве не применила ни один из методов, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации. Метод, примененный Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве, не является затратным методом, предусмотренным статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Для применения затратного метода в анализируемых сделках нет не только юридического, но и экономического основания.

Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве осуществила расчет доначислений затратным методом исходя из необоснованных показателей.

Также, Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве не установила ни обычные для данного вида сделок затраты, ни обычную прибыль, а также не проверила вообще возможность расчета данных показателей к анализируемым сделкам с учетом их особенностей.

Согласно пункту 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при невозможности использования метода цены последующей реализации используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли.

При этом, учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

Таким образом, рыночная цена по затратному методу = обычные для анализируемой сделки затраты (как по виду, так и по размеру) + обычная операционная рентабельность (норма прибыли) для такого рода сделок.

При этом, инспекцией не учтено, что спорные объекты строились в рамках Межправительственных Ямбургских соглашений между СССР и ЧССР 1985 года, а потом и между Российской Федерацией и Правительством Чешской Республики 1996 года.

В связи с чем суд приходит к выводу, что применение метода определения цены, основанного на установлении обычных затрат и обычной нормы прибыли к объектам, сумма инвестиций по которым и экономическая целесообразность строительства которых определялась в рамках межгосударственных экономико-политических соглашений, не имеет под собой экономических оснований. Это обусловлено тем, что коммерческие и финансовые условия заключения таких сделок (за счет которых сформировалась затратная часть тестируемой операции) являются уникальными, и не могут оцениваться без учета всей совокупности межправительственных отношений, в рамках которых строились спорные объекты и формировалась их себестоимость.

Суд считает, что в данном случае как на рынке, так и в официальных источниках нет и не может быть информации ни об обычных в таких случаях затратах, ни об обычной в таких случаях норме прибыли.

Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве не были установлены обычные в таких случаях затраты. Фактические затраты заявителя на строительство спорных объектов, очевидно, никак не могут быть признаны обычными.

Полученные Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве сведения об «обычной норме прибыли» запрошены у сторонних специалистов с нарушением закона; при запросе информации об обычной норме прибыли инспекция не сообщила специалистам о факторах, оказывающих существенное влияние на величину возможной нормы прибыли, так как в рыночных условиях такая норма прибыли может быть и отрицательной (заявитель сообщил инспекции эту информацию 01.08.2013 в ответ на требование № 12 – т.8 л.д. 31-33); не подтверждены официальными источниками информации, как этого требует статья 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве неправильно квалифицировала деятельность заявителя как девелоперскую, в результате чего неправильно сформировала запрос специалистам.

На основании выше изложенного, суд считает, что с учетом специфики реализуемых объектов, информация на рынке и в официальных источниках информации об «обычной норме прибыли» отсутствует.

Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве не учтено, что строительство объектов Кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец было запланировано в рамках Соглашения между Правительством Союза Советских Социалистических Республик и Правительством Чехословацкой Социалистической Республики о сотрудничестве и освоении Ямбургского газового месторождения, строительстве магистрального газопровода Ямбург – западная граница СССР и объектов Уральского газового комплекса и связанных с этим поставках природного газа из СССР в ЧССР от 16.12.1985, а также подписанного в его развитие Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Чешской Республики по вопросу увеличения на 50 млн. УРЕ лимита затрат на строительство объектов в 1997 – 1998 годах, в том числе: Кирпично-черепичный завод в Калужской области производительностью 10 млн. штук кирпича и 3 млн. штук черепицы в год – 18,1 млн. УРЕ.

Строительство спорного завода, а также определение бюджета и размера финансирования спорных объектов было определено межгосударственными соглашениями.

Следовательно, в данные объекты не закладывалась и не могла быть заложена «обычная прибыль девелопера», так как данный проект не является «девелоперским».

Следовательно, инспекция неправомерно посчитала, что к ООО «Газпром торгсервис» может быть применен показатель обычной прибыли девелопера, а расходы на создание объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец являются обычными по составу и размеру в подобной ситуации.

Утверждение Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве о том, что изменение курса доллара в рассматриваемом случае правового значения не имеет; на 08 счете «Вложения во внеоборотные активы» объект НЗС принимается в рублях (а не в долларах США) неправомерно.

В силу изложенных обстоятельств произошло значительное увеличение учтенных на 08 счете затрат. Как указывалось ранее, сводный сметный расчет строительства кирпично-черепичного завода был составлен в долларах США, в связи с чем значительное изменение курса доллара США непосредственно влияло на размер рублевых затрат, учтенных на 08 счете.

Также Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве не представила доказательства того, что имели место аналогичные ситуации, позволяющие установить обычный для подобного рода случаев объем затрат на строительство.

Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве не учтены обстоятельства, касающиеся необходимых сроков для пуско-наладки, монтажа и вывода на проектные мощности объектов Кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец.

В указанной ситуации затратный метод не может быть применен, а инспекция обязана была руководствоваться установленной пунктом 1 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации презумпцией рыночности цены сделки по продаже объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец.

Суд считает, что Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве не установлены показатели, необходимые для применения затратного метода, предусмотренного статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации; не определены ни обычные в подобных случаях затраты, ни обычная норма прибыли и как следствие, затратный метод инспекцией фактически не применен.

В отношении того, что Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве не определена обычная норма прибыли.

Как следует из материалов дела, Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве осуществила расчет доначислений затратным методом исходя из необоснованных показателей, полученных им с нарушением норм налогового законодательства.

Доначисления по затратному методу Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве осуществила исходя из сведений о размере прибыли для данной сферы деятельности, содержащихся в ответах АНО «Союзэкспертиза» при ТПП РФ и ООО «БизнесПартнер-Групп».

Приведенные в ответе от 19.06.2013 АНО «Союзэкспертиза» при ТПП РФ (т. 5 л.д. 140-142) данные о том, что в 2010 году обычная прибыль для данной сферы деятельности, сопоставимой со строительством и реализацией объекта «кирпично-черепичный завод», составила 9,14% в год из расчета 30% за 3 года. Сведения предоставлены по данным компании Capital Group» не могут быть применены.

Указанные данные основаны на статье в СМИ (т. 22 л.д. 67-72) и касаются строительства и продажи жилья либо относятся к складской недвижимости Московского региона. Указанные данные носят характер предположения, приведены без оценки конкретных экономических условий деятельности заявителя.

Кроме того, данные относятся к декабрю 2012 года, а не к 2010 году, когда были проданы объекты кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец. Невозможность использования в качестве доказательства данных о ценах, относящихся к иному периоду времени, поскольку указанное доказательство не отвечает принципу относимости, подтверждается судебной практикой (постановление ФАС МО от 31.07.2013 по делу № А40-103560/12-20-538, постановление ФАС МО от 01.09.2008 № КА-А40/8012-08 и др.).

Соответственно, указанные в ответе от 19.06.2013 АНО «Союзэкспертиза» при ТПП РФ данные не могут быть применены к объектам движимого и недвижимого имущества Кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец.

Согласно ответу от 10.07.2013 ООО «БизнесПартнер-Групп» (т. 5 л.д. 136-138) данные также основаны на информации иных коммерческих организаций, и не могут быть применены для целей доначисления по пункту 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

В ответе указано, что исходя из условий сделки объект «кирпично-черепичный завод» продавался как объект недвижимости. Рассматривать его, как бизнес, на данном этапе нет оснований. Рассмотрению подлежит прибыль девелопера (застройщика, инвестора), которую он получает за организацию и финансирование строительства объекта недвижимости. Далее приведены данные о ставке доходности (прибыли) для Московского региона для складской и производственной недвижимости (т. 22 л.д. 73-75, 63-66).

Применение указанной в письме нормы прибыли к заявителю неправомерно в силу следующих обстоятельств.

Во-первых, ООО «Газпром торгсервис» не является девелопером. Согласно выписке из единого государственного реестра № 8295853 УД от 28.02.2014 основным видом деятельности заявителя, как указано и не оспаривается инспекцией, является торговля (в том числе розничная), организация общественного питания и торгового обслуживания. Попытка завершения строительства долгостроя, числящегося на балансе, не преследовала целью начать новый вид деятельности – девелоперскую.

Во-вторых, при определении обычной прибыли не были учтены следующие обстоятельства, влияющие на операционную рентабельность по спорным сделкам:

- спорные объекты являются долгостроем. Как следует из Решения, кирпично-черепичный завод строился с 1998 года до 2009 года, т.е. более 10 лет, при нормативном сроке строительства около 2- 2,5 лет.

- оборудование завода является оборудованием 1998 года выпуска, которое за период строительства стало морально устаревшим. В настоящее время выпуск аналогичного оборудования не производится, что имеет существенное значение для оценки последующей возможности его ремонта, замены, модернизации и т.п.

- на дату реализации спорных объектов по результатам пуско-наладки и пробной эксплуатации Заявитель так и не смог вывести завод на проектные мощности (менее 50%), что оказывает существенное влияние на рентабельность производства кирпича на таком заводе.

- производство кирпича на данном заводе является убыточным, что подтверждается результатами пробной эксплуатации объекта.

- на рентабельность продаж оказывали влияние и другие факторы, не учтенные Ответчиком, указанные в отчете оценщика № 947 (недостаточный размер земельных участков, качество суглинка и др.).

Таким образом, реализация объектов такого качества преследовала, в том числе, цели сокращения расходов на доведения объектов до проектных показателей и дальнейших убытков, вызванных наличием данного объекта на балансе общества. ООО «Газпром торгсервис» не осуществляло девелоперскую деятельность, а избавлялось от неликвидного имущества.

В-третьих, утверждение о том, что для г. Малоярославец доходность объекта недвижимости будет составлять примерно ту же величину, что и для Московского региона - 12% (учитывая расположение и качество объекта недвижимости), является предположением, что явно следует из ответа ООО «БизнесПартнер-Групп».

В данном ответе от 10.07.2013 не могли быть учтены «расположение и качество объекта недвижимости», условия сделок, особенности объекта, существенно оказавшие влияние на рентабельность операций. Из анализируемого ответа следует, что запрос инспекции о предоставлении такой информации датирован 09.07.2013, а ответ – 10.07.13, то есть ответ был дан за 1 день.

Сомнительным также представляется утверждение инспекции о росте цен на объект строительства в Калужской области, который не дал проектных результатов и его использование по первоначальному назначению фактически нецелесообразно (требует значительных дополнительных расходов). При этом, для иного использования объекта необходим демонтаж и вывоз оборудования.

Кроме того, не дана оценка тому факту, что стоимость объекта недвижимости, оборудования может изменяться в связи с моральным и физическим износом объекта недвижимости, в связи с чем установленная 7% норма удорожания на инфляцию не является ни обычной нормой прибыли, ни какой-либо достаточно объективной величиной.

Таким образом, приведенная в ответе ООО «БизнесПартнер-Групп» доходность объекта недвижимости не является нормой прибыли для вида деятельности – следовательно, указанный показатель (в том числе 7% удорожание на инфляцию, на основании которого заявителю оспариваемым ненормативным актом неправомерно доначислен налог) не может использоваться для доначисления по затратному методу согласно абзацу 2 пункта 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Данный вывод также подтверждается АНО "Союзэкспертиза" ТПП РФ.

В ответе ООО «БизнесПартнер-Групп» не учтено то обстоятельство, что по договору кирпично-черепичный завод реализовывался не как объект недвижимости, а как объекты движимого и недвижимого имущества.

Следовательно, для продажи указанных объектов не может быть единая обычная прибыль. Из ответа следует, что в нем указана норма прибыли только для зданий и сооружений: офисы, склады, торговые центры, гостиницы, которые не имеют отношение к спорным объектам кирпично-черепичного завода. Норма прибыли для продажи земельных участков, оборудования инспекцией вообще не определена.

Таким образом, Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве неправомерно применяет указанную норму доходности объекта недвижимости ко всем объектам кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец, в состав которого входит не только недвижимое, но и движимое имущество.

Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве применяет данные о доходности с фактическими ошибками - исходя из сведений о деятельности ООО «Диалоггазсервис».

ООО «БизнесПартнер-Групп» представило в ответе абстрактные данные о доходности объектов складской недвижимости, фактические обстоятельства при этом не исследовались. Представляется очевидным тот факт, что объекты кирпично-черепичного завода не были предназначены для сдачи в аренду как объекты недвижимости, следовательно, не могли приносить доход от данного вида услуг.

Из описания объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец, представленного Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве ООО «БизнесПартнер-Групп» и АНО «Союзэкспертиза» ТПП РФ, можно сделать вывод, что объект готов к эксплуатации по проектной мощности. Фактические обстоятельства о возможном использовании и реальном состоянии объектов в характеристике (т. 10 л.д. 124-130) приведены не были. Не было указано, что на момент реализации объект не являлся действующим кирпичным заводом, производящим продукцию. Запросы инспекции были сформулированы некорректно. В сложившейся ситуации, суд считает, что у оценщиков не было необходимой информации для определения возможной доходности реализуемого объекта строительства.

Также инспекцией не учтено состояние объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец. При определении нормы прибыли должно учитываться наличие внешнего износа у объектов. Внешнее устаревание характеризуется негативным влиянием на объект внешней среды: политических, экономических и других аналогичных факторов. В связи с этим, данные факторы не позволят получить соответствующую норму прибыли.

Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве не было учтено, что продаваемое оборудование выпущено в 1998 году, монтаж всего оборудования производился в 1998-1999 годах, после чего оно находилось в неотапливаемом производственном корпусе. Оборудование является морально устаревшим, в связи с чем его рыночная стоимость по состоянию на 01.12.2009 и была определена оценщиком в размере 8 462 235,87 руб.

В связи с моральным устареванием стоимость оборудования со временем не увеличивается, а снижается.

Что касается 5 земельных участков, определенная оценщиком рыночная стоимость превышает расходы на приобретение указанных земельных участков, что подтверждается инспекцией в таблице на странице 33-35 акта выездной налоговой проверки № 1005/26-15/92 от 30.08.2013. С указанной рыночной стоимости ООО «Газпром торгсервис» был уплачен налог на прибыль.

Таким образом, суд приходит к выводу, что все представленные налоговым органом сведения: не являются официальным источником информации; не содержат сведений об обычной для анализируемых сделок норме прибыли; даны без учета факторов, оказывающих существенное влияние на ценообразование.

Получение информации об обычной прибыли для вида деятельности возможно только из официальных источников информации (пункт 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации. Инспекция не вправе осуществлять доначисление налогов по статье 40 Налогового кодекса Российской Федерации на основании непроверенной информации, полученной из неофициальных источников информации и с нарушением статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доводы инспекции о том, что сведения, содержащиеся в ответах, получены из открытых источников информации и для получения сведений не требуются специальные познания, суд признает несостоятельными.

Во-первых, лица, обладающие специальными познаниями, фактически провели исследования документов ООО «Газпром торгсервис» и дали по результатам такого исследования заключения.

Во-вторых, если для такого исследования не требовались специальные познания, инспекция должна была их провести самостоятельно. Привлечение лиц, обладающих специальными познаниями, допускается лишь в той мере, в какой собственных навыков, знаний и умений должностных лиц, осуществляющих налоговый контроль, недостаточно.

В-третьих, сами указанные лица не являются держателями (владельцами) тех источников информации, на которые ссылаются. Поэтому ссылка инспекции на то, что имел место просто запрос информации несостоятельна.

Привлеченные специалисты произвели поиск информационных источников, их выборку, исследование, обосновали необходимость применения одних, а не каких-либо других источников информации. Все это является необходимой частью экспертного исследования.

Кроме того, в силу статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации доначисления могут осуществляться только на основании официальных источников информации (пункт 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации), а не открытых источников. Письма оценочных организаций, содержащие данные, основанные на выводах иных коммерческих организаций, размещенных в сети Интернет, не являются официальными источниками информации.

Таким образом, заключения ООО «БизнесПартнер-Групп» и АНО «Союзэкспертиза» ТПП РФ не только получены с нарушением требований статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации, в силу чего не могли быть положены в основу оспариваемого ненормативного акта, но и не соответствуют требованиям к информации, на основании которой могут осуществляться доначисления по статье 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Ссылку инспекции на письмо Минфина РФ от 29.03.2007 № 03-02-07/1-144 в опровержение довода заявителя о том, что доначисления в силу пункта 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации могут осуществляться только на основании официальных источников информации, суд считает несостоятельной.

Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве в письменных пояснениях, представленных в материалы дела подтверждает, что в письме от 29.03.2007 № 03-02-07/1-144 (т. 6 л.д. 22) Минфин РФ указал, что Налоговым кодексом Российской Федерации не определен перечень официальных источников информации о рыночных ценах, в связи с чем при определении рыночных цен может быть использована информация о ценах, опубликованная в официальных изданиях, в частности, органов, уполномоченных в области статистики, ценообразования.

Однако, в данном случае Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве основывает доначисления ООО «Газпром торгсервис» по статье 40 Налогового кодекса Российской Федерации не на информации о ценах, опубликованной в официальных изданиях, органов, уполномоченных в области статистики, ценообразования, а на заключениях организаций, полученных с нарушением требований статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, ответы АНО «Союзэкспертиза» при ТПП РФ и ООО «БизнесПартнер-Групп» не могут служить основанием для доначисления ООО «Газпром торгсервис» налогов.

Кроме того, как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве не определена обычная норма прибыли в аналогичных экономических обстоятельствах, из материалов дела невозможно сделать вывод, что инспекцией была установлена на рынке информация о норме прибыли, на которую повлияли, в частности, следующие обстоятельства.

Согласно отчету ООО «Научно-исследовательский институт керамики» по результатам исследования глина Малоярославецкого месторождения по чувствительности к сушке классифицируется как высокочувствительная, в связи с чем изделия имеют повышенное трещинообразование. Для устранения указанной проблемы необходимо использовать добавку каолинитовой или пластичной глины. Установлено, что для уменьшения чувствительности к сушке глины Малоярославецкого месторождения, содержание в шихте добавки каолинитовой глины должно составлять 18-25%, а пластичной глины с высоким содержанием глинообразующих минералов не менее 20%.

Ближайшие месторождения пластичной глины: «Восточные Берники» в Тульской обл. (180 км. от Малоярославца), «Североагеевское» в Калужской обл. (150 км. от Малоярославца). Но в составе сырья указанных месторождений имеются активные карбонатные включения. Сырье других рекомендованных месторождений не имеет в своем составе карбонатов («Б. Карповка» Курской обл., «Латненское» Воронежской обл.), но из-за значительного удаления от завода доставка сырья экономически целесообразна только железнодорожным транспортом. Завод не имеет своих подъездных железнодорожных путей.

Наличие функционального и физического износа оборудования. Оборудование было морально устаревшим в связи с тем, что его поставка было согласована в 1997 году и полностью произведена в 1998-1999 годах, что подтверждается представленными первичными документами.

Фактически на дату ввода оборудования в эксплуатацию гарантийный срок истек, поставки аналогичного оборудования не производились.

Кроме того, оборудование установлено в конце 1998-1999 года, оборудование после монтажа не было проверено на работоспособность. Оборудование находилось в неотапливаемом производственном корпусе с 1999 года до 2007 год.

Для производства качественного лицевого кирпича необходимо обеспечить тонину помола каменистых и карбонатных (известковых) включений, содержащихся в сырье, до 0,8 мм. Существующее оборудование помола сырья на участке переработки, состоящее из вальцев грубого (до 3 мм.) и тонкого помола (до 1,2 мм.), не позволяет добиться указанной тонины 0,8 мм. Карбонаты большего размера дают сколы поверхности изделий. Ориентировочная стоимость дополнительного каскада вальцев супертонкого помола европейских производителей – 10-12 млн. рублей.

Требуется замена существующей головки пресса, выполненной в форме расширяющегося конуса, на современную в форме сужающегося конуса с наружной регулировкой тормозов. При использовании существующей головки пресса из-за неравномерности внутренних напряжений в брусе после сушки сырца имеет место отклонение геометрических параметров от допусков, предусмотренных ГОСТ 530-2007. На имеющемся резаке участка формовки не предусмотрена операция нанесения фаски. В настоящее время кирпич с фаской более востребован покупателем. Ориентировочная стоимость замены резака 3 млн. рублей.

В соответствии с проектом для бесперебойного обеспечения завода сырьем без учета добавочной пластичной глины требуются глинозапасники общей площадью 3300 кв.м. Завод имеет один неотапливаемый глинозапасник площадью 1080 кв.м. Ориентировочная стоимость дополнительных площадей для хранения сырья 5 млн. рублей.

Частичное разрушение отдельных объектов комплекса «кирпично-черепичный завод» (например, заметное искривление горизонтальных и вертикальных линий стен, массовое разрушение блоков и панелей глинозапасника, просветы при осмотре кровли, массовые глубокие выбоины и отставание покрытия от основания местами до 5 кв.м. на площади 50% пола, неисправность системы электрооборудования и т.д.), которые делали невозможным полноценное использование производственных площадей и др.

Таким образом, Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве не определила обычную норму прибыли в подобных обстоятельствах, не учла факторы существенно повлиявшие на такую норму прибыли (о которых ему было сообщено в письме № 6-12/1190 от 01.08.2013 на требование инспекции №12 от 17.07.2013 (т.8 л.д. 31-33, а также указано в отчете № 947).

Довод Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве о том, что при формировании запроса в оценочные организации им была представлена характеристика НЗС «Кирпично-черепичный завод (т. 8 л.д. 112) необоснованна, поскольку указанная характеристика не содержит информации о факторах, существенно повлиявших на такую норму прибыли (т. 10 л.д. 124-130).

Обязанность инспекции при определении рыночной цены конкретного объекта учитывать факторы, уменьшающие его действительную стоимость, подтверждается арбитражной практикой. Такие факторы признаются судами существенными условиями для определения рыночной цены. При этом, суды учитывают данные оценщика об определении рыночной стоимости указанного объекта с учетом факторов, снижающих его рыночную стоимость (постановление ФАС МО от 23.03.2012 по делу № А40-65585/11-129-280, оставлено в силе Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.07.2012 № ВАС-8625/12, постановление ФАС МО от 01.09.2008 № КА-А40/8144-08 и др.).

Ссылка Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве на письмо УФНС РФ по г. Москве от 04.03.2011 N 16-12/020440@ неправомерна, поскольку она не освобождает налоговый орган от обязанности руководствоваться нормой пункта 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, которой прямо установлено требование о применении обычных затрат и обычной прибыли.

Также инспекцией не учтена потенциальная убыточность производства, его моральное устаревание еще до даты завершения строительства, что также повлияло на неправильность определения нормы прибыли.

Согласно материалам дела, кирпично-черепичный завод в г. Малоярославец в 2009 и 2010 годах был убыточным объектом.

Следовательно, применение затратного метода, основанного на показателе обычной прибыли для данного вида деятельности, к объектам кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец необоснованно и противоречит экономической сути операции по реализации указанных объектов (реализация, в том числе была обоснована и направлена на предотвращение возникновения у заявителя в будущем новых убытков).

Налог должен иметь экономическое основание.

Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве необоснованно применяет к объектам кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец норму прибыли для девелопера.

Суд считает, что ООО «Газпром торгсервис» нельзя признать девелопером, поскольку оно не закладывало для себя норму прибыли от строительства объектов. В ходе судебных заседаний заявитель пояснил, что объекты кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец достались ООО «Газпром торгсервис» при разделе единого «Газпром» уже в стадии начатого строительства, таким образом, общество не могло повлиять на показатели строительства, проектную документацию, сметную стоимость и т.д.

Убыточность производства, плохое состояние объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец стали причиной невозможности найти покупателя на указанные объекты в течение длительного периода. Учитывая изложенное, заявитель был вынужден нести расходы на доведение объектов до состояния, в котором они могли быть интересны потенциальному покупателю.

Довод Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве о том, что само по себе использование налоговым органом показателя обычной прибыли не означает, что деятельность общества обязательно должна рассматриваться как девелоперская, противоречит требованиям абзаца 2 пункта 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации согласно которой налоговым органом должна быть определена норма прибыли для данного осуществляемого налогоплательщиком вида деятельности, а не какая-либо иная.

Суд считает, что Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве не определила обычные затраты.

Согласно пункту 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при использовании затратного метода расчет должен осуществляться исходя из суммы произведенных затрат. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

Инспекция некорректно цитирует норму, исключая слово "обычные" из приводимой им цитаты.

Таким образом, для расчета затратным методом должны использоваться затраты, которые являются обычными в подобных случаях, как по размеру, так и по составу (по видам), были фактически учтены налогоплательщиком.

Указанная позиция полностью согласуется с нормой абзаца 2 пункта 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации о порядке применения затратного метода.

В оспариваемом ненормативном акте не дана оценка тем обстоятельствам, что фактические затраты ООО «Газпром торгсервис» не могут быть признаны обычными.

Как следует из решения №827/26-15/120 от 08.11.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, кирпично-черепичный завод является долгостроем с 1998 года, при нормативном сроке строительства около 2-2,5 лет. Строительство приостанавливалось на несколько лет, ООО «Газпром торгсервис» несло соответствующие дополнительные затраты, которые не возникли бы при строительстве в обычные сроки.

Таким образом, понесенные ООО «Газпром торгсервис» на создание указанного кирпично-черепичного завода затраты нельзя признать обычными в подобных случаях:

- объекты кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец являлись долгостроем, чем объясняется высокий уровень расходов Заявителя, который не может быть признан обычным в подобных случаях;

- ООО «Газпром торгсервис» не признало в расходах 2010 года указанные затраты на строительство объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец, а также фактический убыток от указанных операций, напротив – заявителем была занята пробюджетная позиция по уплате налога с рыночной цены указанного имущества, без уменьшения ее на понесенные затраты.

Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве не представила в материалы дела доказательства того, что имели место аналогичные ситуации, позволяющие установить обычный для подобного рода случаев объем затрат на строительство.

Руководствуясь позицией, изложенной в том числе в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.02.2013 N ВАС-1337/13, суд считает, что в силу абзаца 2 пункта 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, применяя затратный метод, инспекция должна была учесть только те затраты, которые были учтены ООО «Газпром торгсервис» при налогообложении прибыли.

Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве не оспаривает тот факт, что ООО «Газпром торгсервис» к налоговому учету были приняты лишь расходы в размере 2 982 153 руб., что подтверждается налоговыми регистрами (т. 21 л.д. 82-83) и ответами на требования налогового органа (т. 21 л.д. 84-89).

Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве не учла, что налог на прибыль исчисляется не с выручки, а с прибыли.

При таком подходе Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве должна была прийти к выводу о переплате налога, а не о недоимке.

Довод Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве о том, что факт непринятия ООО «Газпром торгсервис» большей части затрат для целей налогообложения не имеет значения, поскольку никто не лишает общества такого права, это его обычные затраты, противоречит нормам налогового законодательства и фактическим обстоятельствам.

Как следует из абзаца 2 пункта 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, для целей применения затратного метода используются обычные в таких случаях прямые и косвенные затраты. Понятие «прямых» и «косвенных» затрат используется исключительно в Налоговом кодексе Российской Федерации, для целей принятия таких затрат к налоговому учету.

Как указывалось выше, ООО «Газпром торгсервис» не считало указанные затраты «обычными» для целей налогообложения прибыли, в связи с чем не учитывало их, заняв в указанном вопросе абсолютно пробюджетную позицию.

Если Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве считает затраты на создание объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец обычными, она обязана определить действительные налоговые обязательства (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.07.2010 № 17152/09, от 25.06.2013 № 1001/13, от 29.03.2011 N 14315/10 и др.), то есть определить налог с прибыли, а не с выручки.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения является прибыль - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Даже если согласиться с инспекцией и учитывать норму прибыли (рентабельность затрат), примененную в расчете инспекцией, то расчетная прибыль меньше прибыли от реализации спорных объектов, которую ООО «Газпром торгсервис» фактически учло в целях налогообложения и с которой уже был уплачен налог на прибыль в бюджетную систему Российской Федерации.

Учитывая в своем расчете возможной выручки (доходов) ООО «Газпром торгсервис» от реализации объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец определенную сумму расходов (в большем размере, чем они были учтены при реализации спорных объектов в целях налогообложения), Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве при определении объекта налогообложения (прибыли) должна уменьшить полученные затратным методом доходы от реализации на определенные им же самим расходы.

С учетом изложенного, суд считает, что Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве неправильно произвела расчёт стоимости реализованного имущества, неправильно определил налоговую базу и неправомерно доначислила налог на прибыль.

Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве осуществила доначисления, проигнорировав прямые положения абзаца 2 пункта 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации – исходя из всех фактически понесенных обществом расходов на создание объектов кирпично-черепичного завода, а не обычных в подобных случаях затрат, понесенных налогоплательщиком.

Суд считает, что Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве ошибочно полагает, что Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.02.2013 N ВАС-1337/13, постановление ФАС ЗСО от 07.11.2012 по делу № А27-221/2012, Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.09.2012 № ВАС-8277/12 подтверждают его позицию о том, что обычными для целей затратного метода признаются фактически понесенные налогоплательщиком расходы (фактическая себестоимость).

Таким образом, довод Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве о том, что применение инспекцией затратного метода в рассматриваемом случае путем сложения обычной прибыли и фактических затрат полностью соответствует неоднократно высказанной позиции Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, не соответствует выводам, изложенным как в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.02.2013 № ВАС-1337/13, так и в Определении Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.09.2012 № ВАС-8277/12.

Ссылка Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве на Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.02.2013 № ВАС-1337/13 и постановление ФАС ЗСО от 07.11.2012 по делу № А27-221/2012 неправомерна, поскольку по рассмотренному в определении делу судами были установлены иные фактические обстоятельства, на что прямо указано рассматривающими дело судами. В частности, судами особо подчеркивалось, что налоговым органом при применении затратного метода были приняты все понесенные налогоплательщиком расходы, которые им были приняты к учету и заявлены при налогообложении своей деятельности. Указанные судебные акты не содержат выводов судов по вопросу оценки соответствия затрат налогоплательщика обычным в подобных случаях затратам. Однако, суды не делают выводов о том, что любая фактическая себестоимость затрат признается обычными затратами для целей применения затратного метода в соответствии с абзацем 2 пункта 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Не содержит такого вывода и Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.09.2012 № ВАС-8277/12.

Более того, подобный вывод Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве прямо противоречит норме пункту 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливающей требования к определению обычных затрат при применении затратного метода.

Представленный Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве в материалы дела отзыв Инспекции ФНС России по г. Кемерово на апелляционную жалобу по делу «Кузбасская электросетевая компания» № А27-221/2012 (т. 23 л.д. 58-60), как и Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.02.2013 N ВАС-1337/13 по указанному делу, подтверждает, что в качестве обычных затрат для целей расчетов по затратному методу были приняты «все понесенные обществом в рассматриваемом периоде расходы, которые им были приняты к учету и заявлены при налогообложении своей деятельности» (т. 23 л.д. 59).

Таким образом, как Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.02.2013 N ВАС-1337/13, так и отзыв инспекции по указанному делу подтверждают, что обычные затраты для целей применения затратного метода должны быть: фактически понесены; приняты к учету и заявлены при налогообложении деятельности.

То есть, приведенная Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве судебная практика не опровергает, а подтверждает позицию ООО «Газпром торгсервис» о неправильном применении инспекции затратного метода, повлекшего необоснованные доначисления.

Утверждая на странице 22 консолидированных пояснений № 06-16/12230 от 13.08.2014 о том, что общество указывает, что при использовании затратного метода должны применяться усредненные показатели, инспекция не приводит ссылки ни на один документ ООО «Газпром торгсервис», где содержится такое утверждение. В связи с изложенным, суду не представляется возможным определить против какого довода заявителя Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве приводит доводы о том, что обычные затраты по затратному методу не являются «средними».

Использованный Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве алгоритм расчета на основе балансовой стоимости противоречит его же позиции. Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве говорит, что спорные объекты должны были квалифицироваться в качестве основного средства. Данное утверждение не основано на законе, однако в такой ситуации Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве, в любом случае не могла для расчета принять первоначальную стоимость объектов основных средств.

Кроме того, балансовая стоимость затрат на строительство не отражает обычные затраты.

Во исполнение требований ОАО "Газпром" заявитель при осуществлении пробной эксплуатации вел расчет полной себестоимости выпускаемой продукции, включая учет амортизации незавершенного производства (08 счет). По результатам произведенного расчета был сделан вывод об убыточности потенциального производства при невозможности выйти на проектные показатели (менее 50%), что имело значение для определения условий реализации объектов.

Соответствующий расчет был представлен Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве.

Общая стоимость подобъектов с учетом земельных участков в размере 316 019 453,38 руб. является именно первоначальной стоимостью (на 31.05.2010), что подтверждается справкой о стоимости подобъектов объекта кирпично-черепичного завода и теми же документами, на которые ссылается Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве.

Суд считает, что Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве ошибочно не учитывает, что во всех перечисленных им документах ООО «Газпром торгсервис» указана именно первоначальная, а не остаточная стоимость объекта.

В материалы дела представлена таблица с расчетом первоначальной стоимости реализованных подобъектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец (расшифровка первоначальной стоимости зданий, оборудования и земельных участков) из которой следует, что спорный объект недвижимости составляет 316 019 453,38 руб. и включает в себя стоимость здания, которая составляет 263 020 428,22 руб. (производственный корпус 254 091 200,87 руб.; водонапорная насосная 2 194 411,71 руб.; глинозапасник 4 790 49,18 руб.; Столовая 1 944 366,46 руб.); стоимость оборудования, которая составляет 51 728 284,16 руб. (производственный корпус 51 342 827,94 руб.; насосная станция 385 456,22 руб.; стоимость земельных участков, которая составляет 1 270 741,00 руб. (земельный участок (кирпично-черепичный завод) 573 706,64 руб.; земельный участок (кирпично-черепичный завод) 323 599,36 руб.; земельный участок (глинозапасник кирпично-черепичного завода) 212 558,00 руб.; земельный участок (столовая) 42 308,00 руб.; земельный участок (насосная станция и артскважины №1а, №25) 118 569,00 руб.).

Таким образом, расчет инспекции произведен неверно.

Следовательно, произведенный Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве расчет доначисления сумм налогов противоречит требованиям пункта 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд считает, что в указанной ситуации представляется обоснованным при определении рыночной цены использовать иные источники информации – в частности, заключение независимого оценщика о рыночной стоимости объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец.

Кроме того, неправомерность позиции Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве подтверждается ответом № 2600/0935 от 03.09.2014 АНО «Союзэкспертиза» ТПП РФ.

Согласно ответу № 2600/0935 от 03.09.2014 АНО «Союзэкспертиза» ТПП РФ подтвердила, что выводы, изложенные ранее в ответе инспекции № 2600/0836 от 19.06.2013, сделаны без учета информации, имеющей существенное значение для определения рыночной цены спорных объектов (поскольку такая информация не была предоставлена Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве).

Указанные в ответе № 2600/0836 от 19.06.2013 выводы, поясняет АНО «Союзэкспертиза» ТПП РФ, в том числе об обычной прибыли, не могут применяться к спорным объектам кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец, а определение рыночной стоимости указанных объектов в указанных обстоятельствах требует проведения оценки в соответствии с законом «Об оценочной деятельности в Российской Федерации».

ООО «Газпром торгсервис» обратилось в АНО «Союзэкспертиза» ТПП РФ с запросом вх. № 867 от 01.09.2014 (приложение), в котором просило пояснить, изменились ли бы выводы, изложенные указанной организаций в предоставленном инспекции ответе от 19.06.2013, если бы ей была сообщена информация о строительстве спорных объектов и определении объема финансирования в 1997 г. Ямбургскими межправительственными соглашениями в размере 18,1 млн.; об изменении курса доллара, в результате чего затраты на строительство завода в результате экономического кризиса выросли почти в 4 раза; о недостижении заводом проектных мощностей (менее 50%), о высокой доле некондиционного кирпича среди фактически выпущенной заводом пробной партии продукции (45,53%) и т.п.

Вместе с запросом ООО «Газпром торгсервис» представило АНО «Союзэкспертиза» ТПП РФ документы, подтверждающие изложенные обстоятельства, которые ранее не были предоставлены инспекцией (по перечню приложений к запросу заявителя вх. № 867 от 01.09.2014).

Согласно ответу № 2600/0935 от 03.09.2014 (приложение) АНО «Союзэкспертиза» ТПП РФ подтвердила, что деятельность ООО «Газпром торгсервис» по реализации объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец при указанных обстоятельствах не может быть признана девелоперской; приведенные в запросе заявителя вх. № 867 от 01.09.2014 (приложение) сведения имеют существенное значение для определения рыночного уровня цен по договору купли-продажи объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец.

При таких обстоятельствах суд считает, что не может быть применен затратный метод, как он предусмотрен в статье 40 Налогового кодекса Российской Федерации (обычные фактические затраты + норма прибыли).

В данном случае также нельзя говорить о том, что обычная прибыль от деятельности по реализации объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец составила бы в 2010 году 9,14% из расчета 30% за 3 года, или 7%, исходя из общего уровня инфляции.

Для такого рода объектов рыночная цена может быть ниже затрат на их строительство.

Также АНО «Союзэкспертиза» ТПП РФ указала, что для определения действительной рыночной стоимости объектов в указанных обстоятельствах требуется проведение оценки в соответствии с законом «Об оценочной деятельности в Российской Федерации».

Соответствие цен реализации спорных объектов кирпично-черепичного завода рыночному уровню подтверждается отчетом № 947, соответствие которого требованиям законодательства Российской Федерации об оценочной деятельности подтверждено представленным инспекции в ходе выездной налоговой проверки заключением СРО.

Суд считает, что претензии Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве к отчету № 947 носят формальный характер.

Требования к независимости оценщика установлены статьей 16 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» и не могут быть изменены инспекцией.

Установленный указанной статьей перечень оснований признания оценщика не соответствующим требованиям независимости - является закрытым и не подлежит расширительному толкованию.

Норма статьи 16 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» - является императивной.

В соответствии с указанной статьей (в редакции, действующей в момент заключения и исполнения договора на проведение оценки) оценка объекта оценки не может проводиться оценщиком, если он является учредителем, собственником, акционером, должностным лицом или работником юридического лица - заказчика, лицом, имеющим имущественный интерес в объекте оценки, либо состоит с указанными лицами в близком родстве или свойстве.

Также проведение оценки объекта оценки не допускается, если:

- в отношении объекта оценки оценщик имеет вещные или обязательственные права вне договора;

- оценщик является участником (членом) или кредитором юридического лица - заказчика либо такое юридическое лицо является кредитором или страховщиком оценщика.

Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве ни в оспариваемом ненормативном акте, ни в отзыве и письменных пояснениях не привела судебной практики, которая бы опровергла указанный довод заявителя.

Приведенная Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве в решении №827/26-15/120 от 08.11.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения редакция статьи 16 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (в ред. Федерального закона от 22.07.2010 N 167-ФЗ) не применялась в периоде возникновения правоотношений по проведению оценки объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец, поскольку была принята и вступила в силу после исполнения договора на проведение указанной оценки.

Суд считает, что отчет № 947 полностью соответствует требованиям статьи 16 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации».

Требования к отчету оценщика определены статьей 11 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации».

В соответствии со статьей 12 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанная в отчете, составленном по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, признается достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки, если в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или в судебном порядке не установлено иное.

Отчетом № 947 (т.6 л.д. 44-150, т.7 л.д. 1-87) была определена рыночная стоимость объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец по состоянию на 01.12.2009.

Соответствие указанного отчета оценщика требованиям законодательства Российской Федерации об оценочной деятельности, достаточности и достоверности используемой информации, обоснованности сделанных оценщиком допущений и выводов подтверждено экспертным заключением от 22.03.2010 Экспертного совета Межрегиональной саморегулируемой некоммерческой организации – Некоммерческое партнерство «Общество профессиональных экспертов и оценщиков» (т.7 л.д. 88-96).

Указанное экспертное заключение было представлено Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве при проведении выездной налоговой проверки в ответ на требование о предоставлении документов № 9 от 16.04.2013 (т. 2 л.д. 122, л.д. 8).

Обстоятельства, прямо не перечисленные статьей 16 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», не могут свидетельствовать об отсутствии независимости оценщика.

Отчет № 947 полностью соответствует требованиям статьи 16 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации».

В подтверждение указанных обстоятельств ООО «Газпром торгсервис» предоставило письмо ООО «Оценка-ДАКО» № 18-г от 29.10.2013 о независимости оценщика ФИО11 и других оценщиков, участвовавших в проведении указанной оценки (т.7 л.д. 138-139).

По результатам дополнительных мероприятий налогового контроля 05.11.2013 инспекцией ООО «Газпром торгсервис» были предъявлены 3 выписки из справок о доходах физического лица ФИО11 - за 2009, 2010, 2011 года. В данных выписках Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве указано, что при анализе справок о доходах физического лица было установлено, что за 2009-2011 года ФИО11 получал доходы в виде заработной платы в организации ООО «Оценка-Дако» и доход в виде дивидендов в организации ОАО «Газпром».

При этом, Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве в оспариваемом ненормативном акте на основании указанных выписок приходит к неправомерному выводу о том, что оценщик ФИО11 (один из четырех оценщиков, проводивших проверку), принимавший участие в проведении оценки в составе 4-х оценщиков и составлении отчета № 947 по объектам кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец, получал доходы от ОАО «Газпром».

Суд считает, что указанные выписки составлены с нарушением требований пункта 3.1. статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации и письма ФНС России от 22.05.2012 N АС-4-2/8356@ «О формировании приложений к акту налоговой проверки».

ООО «Газпром торгсервис» не могло опровергнуть указанную в них информацию, поскольку выписки не содержат конкретной информации о факте, датах, размере полученного оценщиком ФИО11 дохода от акций ОАО «Газпром».

Данное нарушение лишило заявителя возможности представить обоснованные возражения в отношении указанных обстоятельств, отраженных в оспариваемом решении.

Инспекцией лишь 11.04.2014 в судебное заседание и заявителю представлены:

- справка о доходах физического лица за 2009 год № 283213 от 01.04.2010 в отношении ФИО11 (т. 11 л.д. 71), согласно которой полученный от ОАО «ГАЗПРОМ» доход составил 6 624 руб.,

- справка о доходах физического лица за 2010 год № 283054 от 14.03.2011 в отношении ФИО11 (т.11 л.д. 72), согласно которой полученный от ОАО «ГАЗПРОМ» доход составил 43 976 руб.,

- справка о доходах физического лица за 2011 год № 272885 от 19.03.2012 в отношении ФИО11 (т. 11 л.д. 73), согласно которой полученный от ОАО «ГАЗПРОМ» доход составил 70 840 руб.

Требования к независимости оценщика установлены ст. 16 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации».

Все перечисленные в статье 16 Закона основания, которые могли бы препятствовать участию оценщика ФИО11 в оценке объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец, в рассматриваемой ситуации отсутствуют. Акционером юридического лица – заказчика ООО «Газпром торгсервис» оценщик ФИО11 не является.

Таким образом, получение оценщиком ФИО11 дивидендов от акций ОАО «Газпром» (являющегося открытым акционерным обществом), на которое ссылается налоговый орган, в любом случае в соответствии с законодательством РФ не является препятствием для участия оценщика ФИО11 в проведении по заданию ООО «Газпром торгсервис» оценки объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец и составлении отчета № 947.

Неправомерность толкования инспекцией положений статьи 16 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» подтверждается сформированной арбитражной практикой по указанному вопросу. Заинтересованным лицом не приведены доказательства, опровергающие вышеизложенные доводы заявителя.

Следовательно, оценщик ФИО11 являлся независимым оценщиком, отчет № 947 был подписан 4-мя оценщиками и полностью соответствует законодательству РФ об оценочной деятельности.

Кроме того, поскольку ООО «Газпром торгсервис» планировало продажу объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец на открытом аукционе, рыночная цена, определенная оценщиком, была необходима для установления начальной цены указанного имущества для аукциона.

Аккредитация ООО «Оценка-ДАКО» для выполнения работ по оценке объектов ОАО «Газпром» не может свидетельствовать об отсутствии независимости оценщика от ООО «Газпром торгсервис» (заказчика оценки) и несоблюдении требований статьи 16 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации».

«Положение о порядке организации проведения независимой оценки в ОАО «Газпром» и его дочерних обществах», утвержденное приказом ОАО «Газпром» от 26.02.2010 № 48 (т. 23 л.д. 78-103) (далее – «Положение»), регулирует отношения по аккредитации оценочных организаций.

В соответствии с указанным Положением основанием для включения организаций в перечень организаций, привлекаемых для выполнения работы по оценке объектов ОАО «Газпром» и его дочерних обществ, является успешное прохождение организацией квалификационного отбора организаций для их последующего привлечения к выполнению работ по оценке объектов.

Согласно пункту 1.3. Положения квалификационный отбор является процедурой размещения заказов, проводимой в целях определения организаций-оценщиков, обладающих необходимой квалификацией для выполнения работы по оценке объектов.

Для проведения Квалификационного отбора приказом ОАО «Газпром» создается постоянно действующая Квалификационная комиссия в количестве не менее 10 (Десяти) человек. Решения Квалификационной комиссии принимаются большинством голосов ее членов, участвующих в заседании.

Решения Квалификационной комиссии оформляются протоколом, который подписывается всеми членами Квалификационной комиссии, принявшими участие в заседании.

Перечень победителей Квалификационного отбора утверждается приказом ОАО «Газпром» и размещается на информационном сайте ОАО «Газпром» в сети Интернет.

В представленный Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве перечень помимо ООО «Оценка-ДАКО» включены еще 77 оценочных организаций, в том числе ФГУПы и ГУПы, уполномоченные государством на проведение государственного технического учета и технической инвентаризации (Приказ Госстроя РФ от 08.12.2000 N 278 «О назначении Федерального государственного унитарного предприятия «Российский государственный центр инвентаризации и учета объектов недвижимости» уполномоченным на проведение государственного технического учета и технической инвентаризации»).

В соответствии с законодательством (приведено ниже) аккредитация организации является подтверждением и признанием ее компетентности в определенной сфере деятельности и не влияет на независимость указанной организации при даче экспертного заключения в указанной сфере деятельности.

Так, например, проведение независимой антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов организациями, не аккредитованными при Минюсте РФ, незаконно. Аккредитация юридических и физических лиц на проведение в качестве независимых экспертов антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов предусмотрена Приказом Минюста России от 27.07.2012 N 146.

Приказом МЧС России от 25.11.2009 № 660 утвержден «Порядок получения экспертной организацией добровольной аккредитации в области оценки соответствия объектов защиты (продукции) установленным требованиям пожарной безопасности путем независимой оценки пожарного риска». В соответствии с указанным Порядком целью аккредитации является обеспечение доверия к деятельности экспертной организации на основе подтверждения и признания ее компетентности по выполнению работ в области оценки соответствия объектов защиты установленным требованиям пожарной безопасности путем независимой оценки пожарного риска.

Практика аккредитации организаций, в том числе при государственных органах Российской Федерации, является широко распространенной, не свидетельствует о зависимости аккредитованных экспертов от организаций (государственных органов), при которых они аккредитованы, и не влияет на независимость экспертных заключений, выданных такими экспертами.

В противном случае, если следовать логике Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве, все сделки госорганов с аккредитованными при них организациями являются сделками с зависимыми лицами, что противоречит закону и здравому смыслу.

Учитывая изложенное, утверждение Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве о том, что включение оценщика – ООО «Оценка-ДАКО» в Перечень организаций, привлекаемых для выполнения работы по оценке объектов ОАО «Газпром» и его дочерних обществ, свидетельствует об отсутствии у него независимости, противоречит нормам законодательства Российской Федерации (в том числе статье 16 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»).

Аккредитация организации при каком-либо государственном органе или организации в качестве основания признания оценщика зависимым статьей 16 указанного выше закона не предусмотрена.

Таким образом, претензии Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве к аккредитации ООО «Оценка-ДАКО» необоснованны, отчет № 947 полностью соответствует требованиям статьи 16 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», что в установленном порядке подтверждено экспертным заключением СРО.

Соответствие отчета № 947 законодательству Российской Федерации об оценочной деятельности подтверждено заключением экспертизы в СРО «ОБЩЕСТВО ПРОФЕССИОНАЛЬНЫХ ЭКСПЕРТОВ И ОЦЕНЩИКОВ», которая является независимой.

СРО «ОБЩЕСТВО ПРОФЕССИОНАЛЬНЫХ ЭКСПЕРТОВ И ОЦЕНЩИКОВ» не является аккредитованной при ОАО «Газпроме».

Кроме того, суд учитывает то обстоятельство, что Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве в письменных пояснениях отмечает высокий профессиональный уровень ООО «РусКонсалт», говоря о том, что данная организация образована в 2009 году; профессиональная ответственность компании застрахована компанией «АльфаСтрахование» и они являются действительными членами Общества Профессиональных Экспертов и Оценщиков (ОПЭО) – одной из крупнейших и наиболее влиятельных саморегулируемых организаций независимых оценщиков.

Таким образом, Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве признает высокий профессионализм и статус СРО «ОПЭО», которое проводило экспертизу соответствия законодательству Российской Федерации отчета № 947.

Суд считает, что ссылаясь в оспариваемом ненормативном акте и в письменных пояснениях на пункт 3.1. статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации инспекция вводит суд в заблуждение относительно довода ООО «Газпром торгсервис» о нарушении требований к составлению акта выездной налоговой проверки в связи с неуказанием в перечне документов, представленных обществом, экспертного заключения от 22.03.2010 Экспертного совета Межрегиональной саморегулируемой некоммерческой организации – Некоммерческое партнерство «Общество профессиональных экспертов и оценщиков» о соответствии отчета оценщика № 947 о рыночной стоимости объектов Кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец требованиям законодательства РФ об оценочной деятельности.

Неуказание налоговым органом экспертного заключения от 22.03.2010 в акте выездной налоговой проверки № 1005/26-15/92 от 30.08.2013 в перечне документов, представленных заявителем, нарушает требования подпункта 6 пункта 3 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации, а не пункт 3.1. статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации, на что заявитель ссылался также в возражениях от 03.10.2013.

Таким образом, суд приходит к выводу, что данное нарушение направлено на сокрытие Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве информации о представлении заявителем в ходе налоговой проверки заключения экспертизы СРО как доказательства соответствия отчета № 947 требованиям законодательства Российской Федерации об оценочной деятельности.

Ссылки Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве на Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 № 9-П, Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 27.05.2010 № 766-О-О приведены вне связи с доводами ООО «Газпром торгсервис», которые касаются исключительно допущенных Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве нарушений процедуры налоговой проверки, а не вопроса о том, порождает ли акт налоговой проверки изменения в правах и обязанностях налогоплательщика.

В то же время, Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 № 9-П, Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 27.05.2010 № 766-О-О, на которые ссылается Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве, подтверждают, что акт налоговой проверки предназначен для оформления результатов налоговой проверки как итогового акта налогового контроля, в связи с чем безосновательно утверждение Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве о том, что нарушения требований к оформлению акта проверки не имеют значения.

Кроме того, как установлено судом, Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве не имеет ни одной претензии к содержанию отчета № 947 или экспертизе, что свидетельствует о том, что инспекция с ними не спорит. Более того, в судебном заседании представитель инспекции пояснил, что к оценщику не обращались, так как получили бы такой же результат.

Изложенный в консолидированных пояснениях № 06-16/12230 от 13.08.2014 довод инспекции о несоответствии отчета № 947 требованиям статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации инспекция в оспариваемом ненормативном акте не заявляла.

Таким образом, суд приходит к выводу, что ООО «Газпром торгсервис» подтвердило рыночную стоимость объектов кирпично-черепичного завода отчетом № 947, указанный отчет соответствует законодательству Российской Федерации об оценочной деятельности.

Претензии Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве к проведению открытого конкурса по продаже объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец и его участникам необоснованны, а кроме того, не имеют правового значения для настоящего спора.

Суд считает, что Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве неправомерно ссылается в решении №827/26-15/120 от 08.11.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения на документы, полученные им в отношении участников проведенного аукциона по продаже объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец, поскольку они не имеют значения для целей применения статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации (рассматриваемого судом спора относительно наличия налогового правонарушения в действиях заявителя).

Кроме того, суд указывает, что любые документы в отношении участника аукциона ООО «ПромТоргЦентр», его учредителя, генерального директора и т.п. не имеют никакого отношения к ООО «Газпром торгсервис» и применению Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку ООО «Газпром торгсервис» не вступало с ООО «ПромТоргЦентр» ни в какие правовые отношения – даже конкурс (а соответственно и проверка полномочий лиц на участие в нем) проводился агентом ЗАО «МБЦ», а не ООО «Газпром торгсервис».

ООО «Газпром торгсервис» не занималось организацией и проведением открытого конкурса, поручив его проведение агенту ЗАО «МБЦ» по договору № 10-30-4066 от 17.05.2010 (т.7 л.д. 140-151).

Довод Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве о том, что участники конкурса не вносили задатки в соответствии с соглашениями о задатке (т. 8 л.д. 116), опровергнуто доказательствами, представленными ООО «Газпром торгсервис» в материалы дела: письмо ЗАО «МБЦ» исх. № 13102903 от 29.10.2013; платежное поручение ООО «Диалоггазсервис» № 206 от 08.07.2010 о внесении на счет ЗАО «МБЦ» задатка в размере 90 000 руб. по соглашению о задатке от 07.07.2010; приходным кассовым ордером ЗАО «МБЦ» № 131 от 07.07.2010 о получении от ООО «ПромТоргЦентр» задатка в размере 90 000 руб. в кассу.

Данные документы были представлены заявителем в инспекцию вместе с возражениями на акт выездной налоговой проверки № 1005/26-15/92 от 30.08.2013.

Представленная инспекцией заявителю лишь 11.04.2014 выписка по операциям на счете организации ООО «Диалоггазсервис» (ответ на запрос от 20.12.2012 № 27-13/22829 в банк ОАО «Сбербанк», т. 11 л.д. 1-70) также подтверждает факт оплаты указанного задатка платежным поручением № 206 от 08.07.2010.

Однако, указанные документы, подтверждающие факт оплаты задатков участниками конкурса, были проигнорированы Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве.

Так, согласно отзыву (т. 8 л.д. 116) и консолидированным пояснениям Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве утверждает, что из анализа выписки по расчетному счету ЗАО «МБЦ», полученной из банка ОАО «ГПБ» установлено, что в период с 01.01.2010 по 31.12.2011 перечисление задатка в соответствии с соглашением о задатке от 07.07.2010 от ООО «ПромТоргЦентр» на расчетный счет ЗАО «МБЦ» не производилось, игнорируя представленный в подтверждение факта оплаты задатка ООО «ПромТоргЦентр» приходный кассовый ордер № 131 от 07.07.2010 (т. 8 л.д. 3).

Таким образом, суд считает, что Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве намеренно исказила указанные обстоятельства, которые, по мнению инспекции, доказывают факт формального участия организаций в конкурсе.

Кроме того, суд считает, что заявитель не может отвечать за претензии Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве к участнику открытых торгов по продаже кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец – ООО «ПромТоргЦентр», поскольку не имело с ним договорных и экономических отношений, а также не занималось организацией и проведением открытого конкурса.

Следовательно, на ООО «Газпром торгсервис» не может возлагаться обязанность по проверке добросовестности указанного юридического лица. Указанный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума от 20.10.2006 № 53.

При этом, суд считает, что в акте выездной налоговой проверки № 1005/26-15/92 от 30.08.2013 и оспариваемом ненормативном акте инспекцией некорректно изложена информация об участнике конкурса ООО «ПромТоргЦентр», на основании которой Ответчик в Решении приходит к необоснованным выводам о «формальном» проведении аукциона.

По мнению суда, приведенные Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве данные об «однодневности» ООО «ПромТоргЦентр» необоснованны и подлежат критической оценке, поскольку носят предположительный характер и не подтверждены надлежащими доказательствами.

Указание Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве о «массовости» не содержит документально подтвержденной информации о том, в каком количестве организаций ФИО12 является генеральным директором, а ФИО13 – учредителем. Следовательно, довод Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве о таких признаках ООО «ПромТоргЦентр» как «массовый» руководитель и «массовый» учредитель является необоснованным. Указанные данные Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве не проверены и не подтверждены выписками из ЕГРЮЛ, полученными в установленном порядке из соответствующих налоговых органов, на их исследование в качестве доказательств инспекция не ссылался в оспариваемом ненормативном акте.

Отсутствие организации по юридическому адресу также не может являться бесспорным основанием для признания фирмой-однодневкой. Ссылки инспекции на то, что местонахождение учредителя неизвестно, не может свидетельствовать об «однодневности» организации, так как само по себе неустановление местонахождения лица ничего не доказывает.

Кроме того, признаки «массовости», отсутствия по юридическому адресу, приостановления операций по расчетным счетам и другое устанавливалось инспекцией по состоянию на дату проверки, тогда как в материалы дела не представлены доказательства того, что на день проведения аукциона ООО «ПромТоргЦентр» обладало теми же признаками, что и на момент проведения проверки.

Неисполнение ООО «ПромТоргЦентр» обязанности по сдаче отчетности, сдача «нулевой» отчетности не может повлечь негативные последствия для ООО «Газпром торгсервис», которое не могло знать об указанных обстоятельствах, поскольку даже не являлось контрагентом указанной организации.

Утверждение Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве о том, что из анализа выписки по расчетному счету ООО «ПромТоргЦентр», полученной из банка ОАО «ТСБ» (т. 9 л.д. 110-112), инспекцией установлено, что в период с 01.01.2010 по 31.12.2011 движения денежных средств не было. Также отсутствуют платежи за коммунальные услуги (электро-, тепло-, газо-, водоснабжение, канализация), аренду зданий, помещений, транспортных средств, складских площадей, по заработной плате, по налогам и другие платежи, свидетельствующих о ведении реальной хозяйственной деятельности, необоснованно, поскольку инспекцией при проверке не получены доказательства того, что указанный счет в ОАО «ТСБ» является единственным банковским счетом ООО «ПромТоргЦентр».

Утверждение Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве о том, что ФИО12 не являлся генеральным директором ООО «ПромТоргЦентр», также противоречит представленному инспекцией 11.04.2014 в судебное заседание ответу банка исх. № 1250-1437 от 01.08.2013, согласно которому документы на открытие расчетного счета в ОАО «ТСБ» представлял генеральный директор ООО «ПромТоргЦентр» ФИО12 (т. 9 л.д. 27).

Кроме того, протокол допроса свидетеля ФИО12 от 23.07.2013 (т. 3 л.д. 6-13) составлен с нарушением требований статьи 99 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно не содержит указания на должность и ФИО лица, проводившего допрос ФИО12, а также подписи указанного должностного лица. При этом, допрос проведен в отсутствие понятых и иных лиц. Свидетель ФИО12 об уголовной ответственности за отказ от дачи или дачу заведомо ложных показаний не предупреждался.

Показания свидетеля, изложенные в протоколе допроса свидетеля ФИО12 от 23.07.2013, противоречат иным имеющимся в материалах дела доказательствам – в частности, вышеуказанному ответу банка ОАО «ТСБ».

Показания свидетеля ФИО12 о том, что он не являлся генеральным директором ООО «ПромТоргЦентр», изложенные в протоколе допроса свидетеля от 23.07.2013 , противоречат иным имеющимся в материалах дела доказательствам (ответ банка ОАО «ТСБ» исх. № 1250-1437 от 01.08.2013 (т. 9 л.д. 27); ответом организатора торгов ЗАО «МБЦ» и представленными им документами, которыми он подтвердил факт представления интересов ООО «ПромТоргЦентр» в открытом конкурсе ФИО14, а также то, что полномочия указанного лица были проверены организатором торгов.

Указанные обстоятельства подтверждаются ответом ЗАО «МБЦ» исх. № б/н от 30.07.2013 (т. 9 л.д. 64), которым представлены, в том числе, доверенность от 06.07.2010 на право подписания документов от ООО «ПромТоргЦентр» на имя ФИО14 (т. 9 л.д. 66), а также копия его паспорта (т. 9 л.д. 68). При этом, подписанные ФИО14 документы заверены подписями сотрудников ЗАО «МБЦ», подтверждающими факт приема ими указанных документов.

Доверенность на представление интересов ООО «ПромТоргЦентр» на имя ФИО14 подписана генеральным директором ООО «ПромТоргЦентр» ФИО12.

Согласно документам регистрационного дела ООО «ПромТоргЦентр», представленным с ответом от 15.07.2013 № 10-10/021666 на запрос инспекции № 26-12/09564@ от 28.06.2013 (т. 9 л.д. 90), документы на регистрацию общества (форма Р11001) представлялись лично учредителем – ФИО13, о чем имеется заверенная подписью сотрудника регистрирующего органа отметка. Подлинность подписи ФИО13 на регистрационной форме Р11001 удостоверена нотариусом (т. 9 л.д. 92-102).

Согласно Выписке из ЕГРЮЛ № 70036В/2010 по состоянию на 24.06.2010 (т. 9 л.д. 82-83) и материалам регистрационного дела ООО «ПромТоргЦентр» (т. 9 л.д. 92-96) в качестве генерального директора ООО «ПромТоргЦентр» указан ФИО12, в качестве учредителя – ФИО13, которая также являлась заявителем при регистрации юридического лица; статус ООО «ПромТоргЦентр» - действующее юридическое лицо, зарегистрированное 21.08.2006.

В ходе судебных заседаний Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве не пояснила, почему при наличии противоречий между так называемыми «показаниями» ФИО12 и вышеуказанными материалами налоговой проверки ею не были проведены допросы соответствующих сотрудников ЗАО «МБЦ» и банка ОАО «ТСБ», а также допрос ФИО14 об обстоятельствах получения им доверенности на представление интересов ООО «ПромТоргЦентр» на участие в аукционе.

Учитывая вышеизложенное, а также тот факт, что протокол допроса свидетеля ФИО12 от 23.07.2013 составлен с нарушением требований налогового законодательства довод инспекции о том, что данные пороки в оформлении протокола допроса не являются существенными и инспекция вправе использовать в качестве доказательств материалы, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, необоснован и противоречит нормам законодательства Российской Федерации.

Судебно-арбитражная практика подтверждает, что протокол допроса свидетеля, в котором отсутствуют обязательные реквизиты, предусмотренные статьей 99 Налогового кодекса Российской Федерации такие как: указание на должность, ФИО лица, его составившего, отсутствие подписи указанного должностного лица, является недопустимым доказательством (Постановления 9 ААС от 30.04.2009 № 09АП-3869/2009-АК, от 01.12.2011 № 09АП-30661/2011-АК, от 30.08.2010 № 09АП-18897/2010-АК, Решение АС г. Москвы от 26.11.2007 по делу № А40-37561/07-108-191 и др.).

Из протокола допроса ФИО12 (т. 3 л.д. 6-13) следует, что он составлен в соответствии с требованиями подпункта 12 пункта 1 статьи 31 и статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации; свидетель в соответствии со статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации предупрежден об административной ответственности за отказ или уклонение от дачи, либо за дачу заведомо ложных показаний. Привлечение ФИО12 в качестве свидетеля именно по статье 90 Налогового кодекса Российской Федерации подтверждается также инспекцией письменных пояснениях.

Суд считает, что Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве не учитывает, что статьи 31, 90 Налогового кодекса Российской Федерации регулируют исключительно полномочия налоговых органов, а не органов ОРД.

В соответствии с пунктом 1 статьи 36 Налогового кодекса Российской Федерации по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках.

Согласно пунктам 12, 13 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при организации и проведении выездных налоговых проверок, утвержденной приказом МВД России и ФНС России от 30.06.2009 № 495/ММ-7-2-347, должностные лица налоговых органов при проведении проверки совершают действия по осуществлению налогового контроля, предусмотренные Налоговым кодексом Российской Федерации, Законом Российской Федерации «О налоговых органах Российской Федерации», федеральными законами и иными нормативно-правовыми актами Российской Федерации.

Сотрудники органов внутренних дел участвуют в проведении выездной налоговой проверки путем осуществления полномочий, предоставленных им Федеральным законом «О полиции», Федеральным законом «ОБ оперативно-розыскной деятельности» и иными нормативно-правовыми актами Российской Федерации.

Таким образом, сотрудники органов внутренних дел не уполномочены проводить допрос свидетеля в соответствии со статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации. Указанные полномочия законодательством Российской Федерации представлены исключительно сотрудникам налоговых органов.

В пункте 45 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 указано, что при исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации) или при осуществлении производства по делу о предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации налоговых правонарушениях (пункт 7 статьи 101.4), если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» сотрудники органов внутренних дел Российской Федерации уполномочены проводить оперативно-розыскные мероприятия, к которым относится опрос.

Статьей 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» установлен ограниченный перечень оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, который не подлежит расширительному толкованию. Проведение выездной налоговой проверки в указанный перечень оснований не входит.

Статьей 11 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» установлено, что представление результатов оперативно-розыскной деятельности налоговому органу осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

Согласно требованиям Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, решают ее задачи посредством личного участия в организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Между тем, согласно запросу от 27.06.2013 № 26-13/09427 в ОВД Киреевского района Тульской области Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве в соответствии с совместным приказом МВД России и ФНС России от 30.06.2009 № 495/ММ-7-2-347 в связи с проведением выездной налоговой проверки ООО «Газпром торгсервис» просит провести допрос ФИО12.

Протокол допроса ФИО12 не содержит указания на должность и ФИО лица, проводившего допрос ФИО12, а также подписи указанного должностного лица.

Представленное Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве в материалы дела сопроводительное письмо (т. 14 л.д. 39), в соответствии с которым был получен протокол допроса ФИО12 не только не устраняет вышеуказанных пороков протокола, но и не является постановлением руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Таким образом, протокол допроса свидетеля ФИО12 (т. 3 л.д. 6-13) получен и оформлен не в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и не может является надлежащим доказательством по делу.

Указанный вывод полностью согласуется с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 45 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57, а также подтверждается постановлением ФАС Центрального округа от 26.03.2014 по делу № А08-991/2013.

Согласно документам регистрационного дела ООО «ПромТоргЦентр», представленным с ответом от 15.07.2013 № 10-10/021666 на запрос инспекции № 26-12/09564@ от 28.06.2013 (т. 9 л.д. 90, 92-102), документы на регистрацию общества (форма Р11001) представлялись лично учредителем – ФИО13, о чем имеется заверенная подписью сотрудника регистрирующего органа отметка. Подлинность подписи ФИО13 на регистрационной форме Р11001 удостоверена нотариусом.

Невозможность определить местонахождение ФИО13 не является доказательством формального участия ООО «ПромТоргЦентр» в аукционе.

На основании данных обстоятельств суд приходит к выводу, что Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве в решении № 827/26-15/120 от 08.11.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения исказила обстоятельства, которые, по мнению инспекции, доказывают факт формального участия организаций в конкурсе.

Ссылки Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве на перечисленную на страницах 39-40 консолидированных пояснений № 06-16/12230 от 13.08.2014 судебную практику необоснованны, поскольку выводы судов по вопросам проявления должной осмотрительности при выборе контрагента и подтверждения реальности хозяйственных операций не имеют отношения к настоящему спору (заявитель неоднократно указывал, что ООО «ПромТоргЦентр» не является его контрагентом, следовательно, не может нести негативных последствий по несуществующим взаимоотношениям с ООО «ПромТоргЦентр», что полностью согласуется с позицией, изложенной в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53.

Таким образом, суд считает, что Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве документально не подтверждены обстоятельства проведения формального аукциона с участием организации – «однодневки» (ООО «ПромТоргЦентр»).

Кроме того, в нарушение пункта 3.1. статьи 100, пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации данные документы не были представлены ООО «Газпром торгсервис» в рамках налоговой проверки (ни в качестве приложений к акту проверки, ни по заявлению общества об ознакомлении с материалами налоговой проверки), чем было нарушено право заявителя на защиту (представление мотивированных возражений по указанным документам).

Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве письмом от 01.10.2013 № 26-13/14297 (т.6 л.д. 1-12) отказала в представлении ООО «Газпром торгсервис» следующих документов (материалов налоговой проверки), на которые она ссылается в акте выездной налоговой проверки и оспариваемом ненормативном акте по основанию содержащейся в них налоговой тайны: налоговые декларации, представленные в налоговый орган в ответ от 01.04.2013 № 18/80128 на поручение в отношении ЗАО «МБЦ» об истребовании документов (информации) № 26-12/33346 от 28.02.2013; документы (информация), представленные в инспекцию в ответ на запрос от 28.06.2013 № 26-12/09564@ для получения копии регистрационного дела ООО «ПромТоргЦентр»; документы (информация), представленные в инспекцию в ответ на поручение от 27.06.2013 № 26-12/36172 об истребовании информации об ООО «ПромТоргЦентр» у банка ОАО «ТСБ»; документы (информация), представленные в налоговый орган в ответ на поручение в отношении ЗАО «МБЦ» об истребовании документов (информации) № 26-12/36397 от 11.07.2013, касающейся проведения аукциона и участия в нем ООО «ПромТоргЦентр».

Отказывая в представлении документов ООО «Газпром торгсервис», инспекция утверждала, что указанные документы не должны представляться, поскольку носят исключительно информационный характер о проведенных налоговым органом в рамках контрольных мероприятий проверках иных лиц и не содержат в себе доказательств (что противоречит требованиям законодательства к составлению акта и решения по результатам выездной налоговой проверки, положениям пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, Приложений 4, 6 к Приказу ФНС России от 25.12.2006 № САЭ-3-06/892@).

Между тем, в ходе судебных заседаний Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве заявила довод о том, что указанные документы имеют прямое отношение к рассматриваемому спору, поскольку обстоятельства проведения аукциона и совершения сделки по реализации спорного объекта подлежали исследованию инспекцией в рамках процесса доказывания занижения цены реализации объекта.

Суд соглашается с доводом заявителя, о том, что причина несвоевременного раскрытия указанных документов заключается в том, что они раскрывают допущенные инспекцией при проверке нарушения и содержат информацию, опровергающую доводы Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве.

Таким образом, очевидно, что инспекция нарушила право ООО «Газпром торгсервис» на защиту, лишив его возможности ознакомиться со всеми документами, на которые инспекция ссылался в решении №827/26-15/120 от 08.11.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и представить по ним свои мотивированные возражения.

Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве отказала ООО «Газпром торгсервис» в представлении выписок по счетам, на которые сама ссылается в обоснование налоговых доначислений, со ссылкой на налоговую тайну.

Согласно материалам дела обществу предоставлены лишь выписки из выписок по операциям на счетах в банках (т.6 л.д. 1-12): выписка из выписки по операциям на счетах ЗАО «МБЦ», полученной в ответ на запрос от 18.07.2013 № 3192 в банк ОАО «ГПБ» (т.6 л.д. 13) (сопроводительного письма нет, так как ответ из банка получен электронно); выписка из выписки по операциям на счетах ООО «ПромТоргЦентр», полученная в ответ на запрос от 10.04.2013 № 26-13/05434 в банк ОАО «ТСБ» (т. 14 л.д. 46); выписка из выписки по операциям на счетах ООО «Диалоггазсервис», полученная в ответ на запрос от 20.12.2012 № 27-13/22829 в банк ОАО «Сбербанк» (т.6 л.д. 16); выписка из выписки по операциям на счетах ООО «Диалоггазсервис», полученная в ответ на запрос от 06.08.2012 № 3439 в банк ОАО «Сбербанк» (т.6 л.д. 18) (сопроводительного письма нет, так как ответ из банка получен электронно).

Более того, Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве неправильно, в том числе с нарушением требований письма ФНС России от 22.05.2012 N АС-4-2/8356@ «О формировании приложений к акту налоговой проверки», составила выписки из выписок по операциям на счетах в банках без отражения в них операций, на которые он ссылается как на доказательства совершения налогового правонарушения. Между тем, полученная инспекцией информация была отражена ею в акте выездной налоговой проверки № 1005/26-15/92 от 30.08.2013 и решении №827/26-15/120 от 08.11.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения некорректно, на что неоднократно письменно указано заявителем.

Довод инспекции о том, что полученные ООО «Газпром торгсервис» выписки из выписок составлены с соблюдением письма ФНС России от 22.05.2012 № АС-4-2/8356@, а также с учетом положений статьи 102 Налогового кодекса Российской Федерации, опровергается самими выписками из выписок, поскольку факт отсутствия перечисления денежных средств может подтверждаться только полной выпиской по счету, а не выводами инспекции по результатам ее анализа.

Представление налогоплательщику полной выписки в подтверждение обстоятельств, изложенных в оспариваемом ненормативном акте, не является нарушением налоговой тайны, что прямо подтверждается позицией ФНС России по указанному вопросу, изложенной в письме от 22.05.2012 № АС-4-2/8356@.

Вышеперечисленные документы были представлены инспекцией ООО «Газпром торгсервис» лишь 11.04.2014 в судебном заседании, ранее в их представлении заявителю было отказано письмом от 01.10.2013 № 26-13/14297 (т.6 л.д. 1-9) с неправомерной ссылкой на содержащуюся в них налоговую, банковскую и иные тайны.

Кроме того, неправомерность действий Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве по отказу налогоплательщику в ознакомлении с материалами налоговой проверки, в том числе со ссылкой на содержащуюся в них налоговую тайну, неоднократно подтверждалась судебной практикой (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 № 267-О, решение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2011 № ВАС-16558/10 и др.).

В Определении от 12.07.2006 № 267-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что право каждого на защиту своих прав и свобод всеми не запрещенными законом способами, закрепленное статьей 45 Конституции Российской Федерации, предполагает наличие гарантий, которые позволяли бы реализовать его в полном объеме и обеспечить эффективное восстановление в правах не только в рамках судопроизводства, но и во всех иных случаях привлечения к юридической ответственности. Применительно к налоговой ответственности одной из таких гарантий является вытекающее из статьи 24 (часть 2) Конституции Российской Федерации право налогоплательщика знать, в чем его обвиняют, и представлять возражения на обвинения. Поэтому при определении процессуальных прав налогоплательщика при производстве дела в налоговых органах законодатель не может не предоставить ему право знать о появившихся у налогового органа претензиях, заявлять возражения против них, представлять доказательства незаконности или необоснованности принятого решения. Иное не соответствовало бы приведенным положениям Конституции Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 102 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая тайна не подлежит разглашению налоговыми органами, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

Учитывая изложенное, суды признают неправомерным отказ налогового органа в предоставлении документов со ссылкой на содержащуюся в них налоговую тайну, поскольку право на исследование документов, в том числе касающихся сведений о его контрагентах и послуживших основанием для составления акта налоговой проверки, предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации. Этому праву проверяемого лица корреспондирует предусмотренная часть 4 статьи 24 Конституции Российской Федерации обязанность государственного органа по предоставлению информации, затрагивающей права этого лица. Отказ в ознакомлении налогоплательщика с материалами выездной налоговой проверки является нарушением права налогоплательщика на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки.

Отказ инспекции раскрыть материалы налоговой проверки со ссылкой на налоговую тайну третьих лиц противоречит положениям пункта 2 статьи 102 Налогового кодекса Российской Федерации в корреспонденции с пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающим, что документы, положенные в основу выводов о совершенном налоговом правонарушении, не могут составлять налоговую тайну, не раскрываемую налогоплательщику (Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.10.2010 № ВАС-10356/10, Обзор Президиума ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.06.2011 № 4, Постановление ФАС Московского округа от 07.11.2013 по делу № А40-6269/13-115-14, Постановления ФАС Уральского округа от 04.05.2009 № Ф09-2653/08-С3, от 31.10.2011 № Ф09-6378/11, Постановление 9 ААС от 23.01.2012, оставленное в силе Постановлением ФАС Московского округа от 17.04.2012 по делу № А40-81961/11-75-348, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 10.09.2010 № А33-17361/2009 и др.).

Неправомерность непредставления налоговым органом налогоплательщику документов, подтверждающих факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, по причине содержащейся в них налоговой, банковской или иной тайны подтверждена также ФНС России в письме от 22.05.2012 N АС-4-2/8356@ «О формировании приложений к акту налоговой проверки» (т. 6 л.д. 10) где указано, что статья 102 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривая жесткую регламентацию оборота конфиденциальной информации, содержащей сведения, составляющие налоговую тайну, не препятствует сбору и использованию налоговыми органами в качестве доказательств документов, подтверждающих факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. Указанная регламентация не препятствует выполнению налоговыми органами пункта 3.1. статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации, учитывая, что пункт 3 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации требует, чтобы факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, указывались в акте как документально подтвержденные. Более того, подпункт 3 пункта 1 статьи 102 Налогового кодекса Российской Федерации исключает из состава сведений, составляющих налоговую тайну, сведения о нарушениях законодательства о налогах и сборах. В том случае, если имеющий отношение к делу о налоговом правонарушении факт может быть подтвержден только полной выпиской по операциям на счете (например, факт осуществления транзитных платежей только либо преимущественно между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций), документ должен быть приложен к акту налоговой проверки в полном объеме.

Таким образом, непредставление налогоплательщику права на заблаговременное ознакомление со всеми материалами мероприятий налогового контроля является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки (пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации) (Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.03.2010 № ВАС-2505/10, Постановление 9 ААС от 16.01.2013 № 09АП-37621/2012 и др.). Отказ в ознакомлении налогоплательщика с документами, на которые инспекция ссылается в акте выездной налоговой проверки № 1005/26-15/92 от 30.08.2013 и решении №827/26-15/120 от 08.11.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (материалами выездной налоговой проверки) является нарушением права налогоплательщика на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки.

Непредставление вышеуказанных документов со ссылкой на налоговую, банковскую и иные виды тайн противоречит пункту 3.1. статьи 100, пункту 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации и письму ФНС России от 22.05.2012 N АС-4-2/8356@ «О формировании приложений к акту налоговой проверки», поскольку инспекция ссылается на них в оспариваемом ненормативном акте как на доказательства совершения ООО «Газпром торгсервис» налогового правонарушения..

Не опровергает указанный довод ООО «Газпром торгсервис» и указание инспекции на то, что вместе с актом выездной налоговой проверки № 12005/26-15/92 от 30.08.2013 было передано 240 листов приложений. Данное утверждение инспекции несостоятельно, поскольку лишь 44 листа из них являются документами, которые, по мнению инспекции, доказывают совершение ООО «Газпром торгсервис» налогового правонарушения (т. 3 л.д. 6-49). Остальные 196 листов приложений – это решения по выездной налоговой проверке, требования о предоставлении документов, ответы заявителя на требования, расчеты инспекции к акту выездной налоговой проверки № 1005/26-15/92 от 30.08.2013 и т.п. (т. 2 л.д. 72-150, т. 3 л.д. 1-5, 50-150, т. 4 л.д. 1-17).

ООО «Газпром торгсервис» не оспаривает факт передачи ему вместе с актом выездной налоговой проверки № 1005/26-15/92 от 30.08.2013 приложений, а указывает на незаконность лишения заявителя права на ознакомление с иными материалами налоговой проверки, на которые имеются прямые ссылки в акте выездной налоговой проверки № 1005/26-15/92 от 30.08.2013 и решении инспекции в подтверждение обстоятельств, явившихся основанием для вынесения решения №827/26-15/120 от 08.11.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанное нарушение ограничило ООО «Газпром торгсервис» в возможности представить мотивированные возражения (опровержение) относительно указанных документов и тех изложенных в решении №827/26-15/120 от 08.11.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения обстоятельств, которые подтверждаются инспекцией ссылками на указанные документы, то есть препятствовало обществу в полной мере осуществлять защиту своих прав.

Согласно материалам дела ООО «Газпром торгсервис» смогло представить возражения только в отношении тех документов, которые были представлены ему инспекцией вместе с актом выездной налоговой проверки № 1005/26-15/92 от 30.08.2013 и в ответ на запрос налогоплательщика в порядке пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом, заявитель неоднократно, в том числе в указанном протоколе № 33 от 09.10.2013 (т. 4 л.д. 18-22), указывал на нарушение своих прав на защиту.

Учитывая изложенное, довод инспекции на то, что налогоплательщик не был лишен права на полноценную подготовку возражений на акт выездной налоговой проверки и на защиту своих интересов в рамках рассмотрения возражений, что, по мнению инспекции, подтверждается протоколом № 33 от 09.10.2013, необоснован.

Довод Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве о том, что общество в заявлении и в объяснениях не поясняет, каким образом каждый из не ненаправленных инспекцией документов не позволил ему подготовить мотивированные возражения на акт выездной налоговой проверки, и каким образом непредставление документов нарушило права заявителя на защиту в рамках производства по делу о налоговом правонарушении, опровергается материалами дела, ссылки на которые были приведены выше. Согласно материалам дела, ООО «Газпром торгсервис» как на стадии досудебного обжалования, так и в суде представило подробные письменные пояснения по каждому документу, который не был раскрыт ему инспекцией.

Ссылка Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве на Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57, постановление ФАС МО от 28.12.2012 по делу № А40-15409/12, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2013 по делу № А60-20304/2013, постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24.12.2013 по делу № А32-26369/2012 не опровергает, а подтверждает позицию ООО «Газпром торгсервис», поскольку изложенная Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации позиция касается иных фактических обстоятельств, а кроме того, предполагает, что суд должен оценивать существенность процессуальных нарушений, допущенных налоговым органом при проверке.

В Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.03.2010 № ВАС-2505/10, постановление 9 ААС от 16.01.2013 № 09АП-37621/2012 и других суды посчитали, что непредставление налогоплательщику права на ознакомление со всеми материалами мероприятий налогового контроля является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки (пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Заявитель незаконно лишен права на ознакомление с вышеперечисленными документами, на которые инспекция ссылается в решении №827/26-15/120 от 08.11.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в обоснование налогового правонарушения. Более того, документы не были раскрыты обществу до представления их инспекцией в материалы судебного дела.

Лишение ООО «Газпром торгсервис» права на ознакомление с документами, на которые инспекция ссылается в акте выездной налоговой проверки № 1005/26-15/92 от 30.08.2013 и решении №827/26-15/120 от 08.11.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, является нарушением конституционного права на защиту, а также существенным нарушением процедуры налоговой проверки, поскольку ограничило общество в возможности представить обоснованные возражения (опровержение) относительно указанных документов и тех изложенных в оспариваемом ненормативном акте обстоятельств, которые подтверждаются инспекцией ссылками на указанные документы.

Контрагент заявителя по спорной операции продажи кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец ООО «Диалоггазсервис» является действующим юридическим лицом, осуществляющим реальную экономическую деятельность и исполняющим свои налоговые обязанности. Указанные обстоятельства инспекцией не оспариваются.

25.06.2014 инспекция представила в материалы дела справки о доходах генерального директора ООО «Диалоггазсервис» Глабчастого за 2010, 2011 года указав, что согласно им ФИО15 получал доход в ООО «Газпром торгсервис», что не соответствует действительности, так как налоговый агент, представивший указанные справки, является иное юридическое лицо (т. 23 л.д. 23-29).

Кроме того, указанные справки также не имеют отношения к заявителю и рассматриваемому спору по статье 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, претензии инспекции к проведению ЗАО «МБЦ» открытого конкурса по продаже кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец, к участникам конкурса, не имеют отношения к заявителю и настоящему налоговому спору.

С учетом вышеизложенного суд считает, что доначисление налога на прибыль организаций за 2010 год в размере 61 290 324 руб. (306 451 620 * 20%), в том числе в федеральный бюджет – 6 129 032 руб., в бюджет субъектов РФ – 55 161 292 руб., а также соответствующих сумм пеней в размере 14 343 317,99 руб. и штрафа, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 9 819 201 руб. является незаконным и необоснованным.

Поскольку Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве необоснованно посчитала, что налоговая база по налогу на добавленную стоимость должна быть также определена на основании статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации затратным методом, а не на основании цены, установленной сторонами сделки, вывод инспекции о занижении обществом налоговой базы по налогу на добавленную стоимость неправомерен.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признаются операции реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами. Указанные в настоящем пункте доходы учитываются в случае возможности их оценки и в той мере, в какой их можно оценить.

Пунктом 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Как было указано выше, в ходе открытых торгов, проводимых в форме аукциона, цена продажи указанных объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец составила 33 318 485 рублей, в том числе НДС 4 333 547,87 рублей.

ООО «Газпром торгсервис» на основании договора № 10-30-4163 от 25.08.2010 выставило покупателю счет-фактуру № 3670/05 от 25.08.2010 на сумму 28 408 813,85 руб., в том числе НДС 4 333 547,87 руб. и счет-фактуру № 3670/4 от 25.08.2010 по операциям реализации земельных участков на сумму 4 909 671,15 руб. без НДС (т.6 л.д. 41-43).

Таким образом, основания для доначисления налога на добавленную стоимость по статье 40 Налогового кодекса Российской Федерации отсутствуют, поскольку доходы сверх указанных в счетах-фактурах сумм обществом фактически не были получены.

Более того, суд считает, что несоответствие цены, указанной сторонами в договоре, рыночной, инспекцией не доказано.

Кроме того, доначисление налога на добавленную стоимость по статье 40 Налогового кодекса Российской Федерации также противоречит природе указанного налога, который является косвенным налогом.

Таким образом, доначисление заявителю налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2010 года в размере 55 816 299 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафа является незаконным и необоснованным.

В отношении налога на имущество организаций.

Как следует из оспариваемого ненормативного акта, ООО «Газпром торгсервис» неправомерно не включило в налоговую базу по налогу на имущество стоимость объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец по состоянию на 01.06, 01.07, 01.08.2010 года, что повлекло, по мнению инспекции, неуплату налога на имущество за 2010 гозд в размере 1 594 751 руб. (72 448 672 * 2,2%).

Суд считает, что доводы, изложенные Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве в решении №827/26-15/120 от 08.11.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, не соответствуют налоговому законодательству и фактическим обстоятельствам дела по следующим основаниям: объекты кирпично-черепичного завода изначально предназначались для перепродажи, в связи с чем не могли быть приняты к учету в качестве основного средства (пункт 4 Положения по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01», утвержденного приказом Минфина РФ от 30.03.2001 N 26н); объекты кирпично-черепичного завода находились в пробной эксплуатации (пункт 41 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденное приказом Минфина РФ от 29.07.1998 N 34н; спорные объекты не могли быть поставлены на 41 счет, поскольку требовали достройки (с изменением стоимости объектов) (пункт 12 Положения по бухгалтерскому учету «Учет материально-производственных запасов» ПБУ 5/01, утвержденное приказом Минфина РФ от 09.06.2001 N 44н); производство кирпично-черепичной продукции не является профильным видом деятельности для ООО «Газпром торгсервис».

Согласно пункту 1 статьи 374 Налогового кодекса Российской Федерации объектами налогообложения налогом на имущество для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (в том числе имущество, переданное во временное владение, в пользование, распоряжение, доверительное управление, внесенное в совместную деятельность или полученное по концессионному соглашению), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в порядке, установленном для ведения бухгалтерского учета.

В соответствии с пунктом 4 Положения по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01», утвержденному приказом Минфина РФ от 30.03.2001 N 26н (далее – «ПБУ 6/01»), актив принимается организацией к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, если одновременно выполняются перечисленные в нем условия, одним из которых является следующее: организация не предполагает последующую перепродажу данного объекта.

Указанный вывод подтверждается позицией, изложенной в постановлении ФАС МО от 22.01.2013 N А40-58067/12-116-128 и др.

Согласно материалам дела на баланс ООО «Газпром торгсервис» объекты незавершенного строительства кирпично-черепичный завод в г. Малоярославец перешли в результате реформирования отношений в рамках Российского акционерного общества «Газпром». При этом изначально предполагалось, что указанные объекты предназначены исключительно для перепродажи.

Указанный объект является для ООО «Газпром торгсервис» непрофильным, поскольку общество занимается организацией общественного питания на объектах магистрального газопровода; ООО «Газпром торгсервис» не планировало осуществлять производство кирпича в качестве вида деятельности, указанный объект являлся для него непрофильным, и после получения указанных объектов на баланс в результате реорганизации «Газпром» он изначально пытался его продать.

Заявителем в материалы дела были представлены соответствующие доказательства, а именно: объявления о продаже указанного имущества (т.8 л.д. 9), письма № 8-10/1542 от 02.11.2005, № 01/0600/1-1832 от 23.11.2005, № 10-17/1790 от 12.12.2005, № 03/0020-1 от 10.01.2006 в ОАО «Газпром» с просьбой организовать продажу указанного завода, поскольку он является непрофильным (т.8 л.д. 4-5, 7-8, 10); план мероприятий по реализации объекта НЗС Кирпично-черепичный завод в г. Малоярославец в 2008 году (т.8 л.д. 10-11), где были констатированы невозможность продать завод с имеющимися у него дефектами и, соответственно, необходимость провести мероприятия по его достройке в целях последующей реализации; протокол рабочего совещания по вопросам реализации непрофильных активов от 11.12.2008 (т. 8 л.д. 12-15), где прямо указано на необходимость продолжить поиск потенциальных покупателей и ежемесячно информировать ОАО «Газпром» об исполнении плана мероприятий по вводу в эксплуатацию объектов НЗС «Кирпично-черепичный завод в г. Малоярославец», а также обеспечить реализацию указанного завода; письмо № 8.1.4/2100 от 17.12.2008 с информацией по результатам проведенной работы по состоянию на 17.12.2008, протокол рабочего совещания по вопросам реализации непрофильных активов от 31.07.2009, письмо № 01/0500/2-5956 от 30.10.2009, протокол рабочего совещания по вопросам реализации непрофильных активов от 12.07.2010 (т.8 л.д. 16-22) и другие документы, где анализируется состояние с доведением завода до проектных показателей и констатируется невозможность продать завод до вывода на проектные показатели.

Суд считает, что указанные выше документы подтверждают, что кирпично-черепичный завод в г. Малоярославце изначально предполагался для перепродажи, и эти документы начинают датироваться 2005-2006 годами.

Однако, несмотря на все предпринятые меры, покупатель не был найден вплоть до 2010 года.

Учитывая изложенное, основания для перевода объектов кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец на 01 счет у заявителя отсутствовали, поскольку изначально создавались исключительно для дальнейшей перепродажи (то есть не соответствовали указанным в п. 4 ПБУ 6/01 признакам).

Ссылка Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве на Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.04.2008 № 16078/07 несостоятельна, так как в данном деле судами были установлены иные фактические обстоятельства, которые не позволяют применять изложенные в нем выводы к ситуации в настоящем деле.

В частности, рассмотренный Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации спор касался установления обязанности уплаты налога на имущество в отношении объектов недвижимости, переданных в уставный капитал налогоплательщика, принятых им по акту приема-передачи, эксплуатируемых и поставленных в установленном порядке на 01 счет.

Таким образом, Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве не применила норму бухгалтерского учета, подлежащую в данном случае применению, - а именно пункт 41 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации № 34н.

Согласно пункту 41 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина РФ от 29.07.1998 N 34н (в редакции, действующей в 2010 году) объекты капитального строительства, находящиеся во временной эксплуатации, до ввода их в постоянную эксплуатацию отражаются как незавершенные капитальные вложения.

Материалами дела подтверждается, что объекты кирпично-черепичного завода в г. Малоярославце находились в пробной эксплуатации, в 2009 году была произведена только пробная партия кирпича, которая реализовывалась в 2009 – 2010 года.

Данное обстоятельство подтверждается протоколом заседания комиссии ООО «Газпром торгсервис» по работе с объектами незавершенного строительства на 31.03.2010 (т. 8 л.д. 26-28) о прекращении пробной эксплуатации кирпично-черепичного завода в связи с недоведением до проектных показателей этого имущества.

Как уже было отмечено выше, на дату реализации спорных объектов ООО «Газпром торгсервис» так и не смогло вывести завод на проектные мощности (менее 50%), количество некондиционного кирпича среди фактически выпущенной заводом пробной партии продукции составило 45,53%, что подтверждается представленными Заявителем справками (т.8 л.д. 29-30). Кроме того, не была построена черепичная линия завода, что также не позволяет признать завод завершенным объектом в составе, предусмотренном проектом.

Согласно материалам дела ООО «Газпром тогрсервис» обращалось к экспертным организациям для анализа причин некондиции продукции.

В соответствии с пояснениями заявителя, значительный показатель некондиционной продукции объясняется, в том числе, тем обстоятельством, что глина Малоярославецкого месторождения, являющаяся основным сырьем для производства изделий, по чувствительности к сушке классифицируется как высокочувствительная, в связи с чем изделия имеют повышенное трещинообразование - на указанное обстоятельство указано в отчете ООО «Научно-исследовательский институт керамики» (т. 21 л.д. 90-120, т. 22 л.д. 1-42), а также моральным и физическим устареванием установленного на заводе оборудования, не позволяющими наладить выпуск качественной продукции (кирпича) и тому подобное.

Суд соглашается с заявителем, что выполнить указанные рекомендации не представлялось возможным, поскольку завод проектировался и нормативные документы по нему разработаны в 1985 году и его строительство было возможно только в соответствии с существующими документами на строительство и только до тех пор, пока в проект не были внесены изменения.

Это, в частности послужило основанием, по которому была приостановлена пробная эксплуатация завода.

Соответственно, как видно из заключения ООО «БизнесПартнер-Групп» (т.5 л.д.136), отчета № 947 (т. 6 л.д. 44-53) и договора купли-продажи (т.6 л.д. 23-40), ООО «Газпром торгсервис» продавало указанное имущество не как завод, а как совокупность объектов – зданий и сооружений, земельных участков и оборудования.

Цель продажи в недовведенном до проектных показателей состоянии, в том числе избавиться от убытков. Указанные убытки были зафиксированы, в частности, протоколом комиссии по работе с объектами незавершенного строительства на 31.03.2010 (т. 8 л.д. 26-28).

Документы, представленные инспекцией в подтверждение реализации некондиционного кирпича, полученного в рамках пробной эксплуатации, не опровергают доводов ООО «Газпром торгсервис» о том, что оно не занималось производством кирпича и не собиралось осуществлять этот вид деятельности. Пробная эксплуатация необходима для проверки соответствия товара проектным показателям с учетом специфики самого товара.

Кроме того, документы в подтверждение реализации представлены Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве выборочно и не опровергают данных ООО «Газпром торгсервис» о количестве некондиционного кирпича при пробной эксплуатации продукции в составе выпущенной продукции кирпично-черепичного завода в г. Малояросдлавец, указанных в соответствующей справке (т. 8 л.д. 30) и оборотно-сальдовой ведомости по счету 43 за период с декабря 2009 года по декабрь 2010 года (т. 8 л.д. 24-25).

Утверждение Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве об отсутствии претензий покупателей кирпича не учитывает того обстоятельства, что некондиционный кирпич продавался ООО «Газпром торгсервис» именно как некондиционная продукция, что прямо подтверждается, в том числе, представленными инспекцией в материалы дела документами о реализации кирпича – счетами-фактурами и товарными накладными (т. 23 л.д. 46, 47, 56, 57).

Довод Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве о том, что если бы завод изначально планировался для перепродажи, ООО «Газпром торгсервис» должно было поставить его на 41 счет, неправомерен и противоречит правилам бухгалтерского учета.

Завод был передан на баланс ООО «Газпром торгсервис» в конце 2004 года, после указанной даты обществом проводились необходимые для доведения завода до состояния, пригодного для реализации, работы по строительству, что не оспаривается инспекцией. В результате стоимость объектов изменялась.

В соответствии с пунктом 12 Положения по бухгалтерскому учету «Учет материально-производственных запасов» ПБУ 5/01, утвержденного Приказом Минфина РФ от 09.06.2001 N 44н при учете объекта на счете 41 фактическая себестоимость материально-производственных запасов, в которой они приняты к бухгалтерскому учету, не подлежит изменению.

Соответственно, поскольку для доведения объекта до состояния, пригодного к реализации, необходимо было проведение строительных работ, увеличивающих стоимость объектов кирпично-черепичного завода, заявитель не мог в 2005 году поставить указанные объекты на 41 счет в качестве товара, поскольку это являлось бы прямым нарушением правил бухгалтерского учета.

Следовательно, вопреки утверждению инспекции, указанное обстоятельство не может свидетельствовать об отсутствии у ООО «Газпром торгсервис» намерения изначально, с момента получения завода на баланс в 2005 году, продать указанные объекты и не опровергает представленные в материалы дела соответствующие доказательства.

Таким образом, затраты по строящимся объектам кирпично-черепичного завода в г. Малоярославец правомерно, в соответствии с правилами бухгалтерского учета, аккумулировались ООО «Газпром торгсервис» на 08 счете.

Кроме того, Межрайонная ИФНС России № 48 по г. Москве обязана была определять действительные налоговые обязательства налогоплательщика.

Утверждение Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве о том, что общество скорректировало налоговую базу при вынесении оспариваемого ненормативного акта, не соответствует действительности.

Как следует из материалов дела, в результате указанного перерасчета первоначальной стоимости объектов кирпично-черепичного завода инспекция посчитала доводы общества обоснованными лишь в сумме 631 133 руб.

Между тем, довод ООО «Газпром торгсервис» касается других обстоятельств, а именно: доначислив налог на имущество за июнь-август 2010 года, инспекция не определила в решении №827/26-15/120 от 08.11.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения действительные налоговые обязательства ООО «Газпром торгсервис»: по налогу на имущество организаций, с учетом амортизации, подлежащей начислению, по ее мнению, в бухгалтерском учете; по налогу на прибыль организаций, с учетом включения в расходы сумм доначисленного налога на имущество организаций, а также начисления амортизации в налоговом учете.

Указанные обстоятельства не были учтены Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве при вынесении решения №827/26-15/120 от 08.11.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, даже если признать позицию инспекции правомерной, то и в этом случае налоговые обязательства ООО «Газпром торгсервис» определены неверно.

Соответственно, доначисление ООО «Газпром торгсервис» налога на имущество за 2010 год в сумме 1 594 751 руб. (72 448 672 * 2,2%), а также соответствующих сумм пеней в размере 123 099,00 руб. является незаконным и необоснованным.

На основании вышеизложенного суд делает вывод, что у инспекции отсутствовали основания для доначисления сумм налогов, соответствующих сумм пеней и привлечения к налоговой ответственности.

По положениям статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным расходам отнесена государственная пошлина.

Ввиду удовлетворения требований заявителя судебные расходы по уплате государственной пошлины относятся на Межрайонную ИФНС России № 48 по г. Москве.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Заявленное обществом с ограниченной ответственностью «Газпром торгсервис» требование удовлетворить полностью.

Признать недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 48 по г. Москве №827/26-15/120 от 08.11.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 48 по г. Москве (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации 23.12.2004; адрес: 125373, <...> домовладение 3, строение 2) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Газпром торгсервис» (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата регистрации 13.07.1999; адрес: 117997, <...>) 2000,00руб. государственной пошлины, уплаченной при подаче заявления в суд по платежному поручению от 28.02.2014 №1861, и 2000,00руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 06.02.2014 №940 при подаче заявления в суд заявления о принятии обеспечительных мер.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы, если решение не отменено и не изменено - со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятый арбитражный апелляционный суд (127994, г.Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, д. 12) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Московского округа (127994, Москва, ГСП-4, ул. Селезневская, д. 9) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу при условии, что решение было предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд города Москвы.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайтах Девятого арбитражного апелляционного суда: http://9aas.arbitr.ru/ и Федерального арбитражного суда Московского округа: http://fasmo.arbitr.ru/

Информация о движении дела размещена на сайте суда по адресу: http://msk.arbitr.ru/

СУДЬЯ О.Ю.Суставова (шифр судьи 108-92)