Гражданский кодекс часть 1

Акционерного общества "Интер Рао-Электрогенерация" (119435, Москва город, улица Пироговская Б., 27, СТР.1, , ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 15.06.2011, ИНН: <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078 Москва город проезд Мясницкий дом 4 строение 1 , ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: <***>)

третье лицо: АО "ПТК "Модерам" (192012, г. Санкт – Петербург, пр. Обуховской обороны, 124 лит А)

о признании незаконным и отмене решения от 24.10.2019 № 077/07/00-12647/2019

при участии: от заявителя – ФИО1, дов. №220 от 20.12.2019; от ответчика – ФИО2 от 17.01.2020 б/н; от третьего лица – ФИО3, дов. от 12.02.2020;

УСТАНОВИЛ:

В судебном заседании был объявлен перерыв с 18.05.2020 по 25.05.2020, что отражено в протоколе судебного заседания.

Акционерное общество «Интер РАО - Электрогенерация» (далее также — заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее — антимонопольный орган, Московское УФАС России) об оспаривании решения от 24.10.2019 по делу № 077/07/00-12647/2019 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество «ПТК Модерам» и общество с ограниченной ответственностью «Интер РАО — Центр управления закупками».

В обоснование заявленного требования АО «Интер РАО - Электрогенерация» указывает на необоснованность вывода антимонопольного органа о проведении экспертизы обуви экспертом ООО «Центр изучения и оценки юридических и экономических проблем системы промышленной безопасности и охраны труда», аффилированным с учредителем победителя.

Не соответствующим действительности заявитель считает и вывод антимонопольного органа о причинах отклонения заявки подателя жалобы, в связи с чем просит о признании оспариваемого решения недействительным в судебном порядке.

После ознакомления с письменной позицией антимонопольного органа заявитель представил дополнительные объяснения, оформленные в соответствии со ст. 81 АПК РФ, в которых указывает на то, что из имеющихся у заказчика документов не следует, что предлагаемые к поставке сапоги АО «ПТК Модерам» имели удлиненное голенище. Заявитель также ссылается на то, что им установлены особые требования к упомянутым сапогам (к высоте, к удлинению верха, к удлинению подошвы).

Кроме того, заявитель полагает, что антимонопольный орган вышел за пределы доводов жалобы, поскольку АО «ПТК Модерам» оспаривало лишь легитимность собственного отклонения. Дело о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом не возбуждалось, в связи с чем оспариваемый акт, как настаивает заявитель, противоречит разъяснениям, приведенным в п. 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018 (далее также — Обзор судебной практики).

В судебном заседании представитель заявителя доводы и требования заявления поддержал.

Представитель антимонопольного органа возражал по заявлению по доводам отзыва, ранее в порядке ч. 5 ст. 200 АПК РФ представлены материалы дела по оспариваемому акту.

Представитель АО «ПТК Модерам» поддержала правовую позицию антимонопольного органа.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, в отзыве на него и в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

Из материалов дела усматривается, что основанием для принятия оспариваемого акта послужила поступившая в Московское УФАС России жалоба АО «ПТК Модерам» на действия заявителя при проведении при проведении открытых конкурентных переговоров в электронной форме на право заключения договоров на поставку средств специальной защиты – специальной обуви для нужд компаний Группы «Интер РАО» в 2020-2022гг. (реестровый номер извещения 31908166783).

Из текста поступившей жалобы усматривается, что она была посвящена несогласию с отклонением заявки АО «ПТК Модерам», а также с предоставлением преимуществ победителю закупки. Таким образом, жалоба содержала два довода.

Одним из процессуальных поводов для обращения с жалобой в антимонопольный орган является осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках).

Суд учитывает, что к числу основных принципов закупочной деятельности Закон относит информационную открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализацию мер, направленных на сокращение издержек заказчика, отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Таким образом, названный Закон, на основании которого проводилась закупка и на основании которого подавалась и рассматривалась жалоба, содержит буквальный запрет на дискриминацию и ограничение конкуренции.

Отступление от этих запретов, прямо поименованных в ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, свидетельствует о прямом нарушении заказчиком требований названного закона, то есть в случае несогласия участника с деятельностью заказчика — это отступление является непосредственным поводом для обращения такого участника в антимонопольный орган по правилам п. 1 ч. 10 ст. Закона о закупках.

Частью 13 ст. 3 Закона о закупках предусмотрено, что рассмотрение жалобы в антимонопольном органе должно ограничиваться только доводами жалобы.

Заявитель указывает на нарушение антимонопольным органом упомянутого запрета, поскольку податель жалобы ставил вопрос лишь о легитимности собственного отклонения.

Оценивая доводы заявителя и содержание жалобы, суд первой инстанции считает, что то обстоятельство, что АО «ПТК Модерам», описывая в своей жалобе признаки ограничения конкуренции и дискриминацию со стороны заказчика, привел ссылку на ст. 17 Закона о защите конкуренции, о выходе комиссии антимонопольного органа за пределы доводов жалобы не свидетельствует при наличии прямого запрета на ограничение конкуренции и дискриминацию в Законе, на основании которого рассматривалась жалоба (Закон о закупках).

С учетом конституционно закрепленного принципа разделения властей, суд считает, что именно к компетенции антимонопольного органа, как органа исполнительной власти, которому законодатель делегировал полномочия по принятию и рассмотрению обозначенных жалоб, относится вопрос правильной квалификации правоотношений, являющихся предметом ревизии со стороны названного органа.

Это означает, что в случае, если в жалобе приведена ссылка на норму права, нарушение которой не может быть рассмотрено по правилам ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, но если фактически нарушение, в отношении которого запрет установлен не только положениями Закона о защите конкуренции (то есть требующее рассмотрение дела по главе 9 Закона о защите конкуренции), но и специальной нормой, содержащейся в Законе о закупках (а принципы закупочной деятельности по Закону о закупках фактически частично дублируют запреты и требования ст. 17 Закона о защите конкуренции), рассмотрение антимонопольным органом таких доводов жалобы не свидетельствует о превышении им своих полномочий по смыслу ч. 13 ст. 3 Закона о закупках.

Иное означало бы фактическое самоустранение антимонопольного органа от возложенных на него законом полномочий и функций, в том числе по эффективной административной защите (ст. 11 ГК РФ) лишь на том основании, что жалоба содержала правильное, соответствующее Закону о закупках нарушение, но оспариваемые действия были неправильно квалифицированы подателем жалобы, в то время как вопрос о правильной квалификации правоотношений (а тем более если они исчерпывающе описаны, правильно обозначены с точки зрения теории «дискриминация», «ограничение конкуренции») находится в исключительной компетенции антимонопольного органа, имеющего полномочие верно квалифицировать исчерпывающе описанное, администрируемое, но неверно квалифицированное подателем жалобы нарушение, запрет на которое прямо установлен Законом на основании которого рассматривается жалоба.

Более того, из текста оспариваемого акта прямо усматривается, что заявителю вменено исключительно нарушение Закона о закупках (его основных принципов), а проверка заявки победителя была продиктована именно наличием в жалобе АО «ПТК Модерам» аргументов о дискриминационном характере оценки заявок при наличии только одной удовлетворяющей заказчика заявки.

При таком положении оспариваемый акт принят уполномоченным органом, за пределы доводов жалобы контрольный орган не вышел, в связи с чем аргументы заявителя об обратном, обоснованные ссылками на п. 17 Обзора судебной практики подлежит отклонению.

Более того, суд учитывает также, что доводы заявителя о нарушении антимонопольным органом ч. 13 ст. 3 Закона о закупках первоначально в заявлении не приводились, не оформлялись в порядке ст. 49 АПК РФ в качестве уточнения оснований заявленных требований, поданы после ознакомления с позицией антимонопольного органа и очевидным образом продиктованы не нарушением прав заявителя, а исключительно изысканием всевозможных способов отмены оспариваемого решения.

Как следует из материалов дела и достоверно установлено антимонопольным органом, на основании протокола рассмотрения заявок участников комиссия заказчика приняла решение отклонить заявку АО «ПТК Модерам» по нескольким основаниям, связанным с конкретными характеристиками товара.

Так, антимонопольным органом установлено, что заявка названного лица отклонена в связи с тем, что по позиции 1 участник предложил к поставке сапоги артикула С 194-МТЗ, не относящиеся к рыбацким (удлиненным) сапогам.

При рассмотрении дела в антимонопольном органе представитель заказчика уточнил, что данное основание, в частности, обусловлено тем, что в сертификате соответствия продукции не указано про «удлиненное голенище». Данный вывод решения заявителем не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ). В то же время, представитель поставщика указывал, что данное основание отклонения является необоснованным, поскольку в сертификате отображены только сведения о физических характеристиках по безопасности, а не длина отдельных частей.

Учитывая, что к участию в закупке был допущен только один участник, и принимая во внимание доводы о дискриминационном характере оценки, антимонопольный орган изучил заявку победителя закупки на предмет наличия таких сведений в его сертификате. При этом, сведений об удлиненном голенище названный орган в составе заявки последнего также не обнаружил.

Кроме того, комиссия антимонопольного органа объявила перерыв в заседании по рассмотрению жалобы для представления заказчиком письменных возражений и доказательств своих доводов о соответствии победителя закупки тому требованию, по которому была отклонена заявка подателя жалобы. Данное обстоятельство в судебном заседании представителем заявителя не оспаривалось (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Между тем, как указано в оспариваемом решении и не оспорено заявителем в судебном заседании, в ходе заседания комиссии, на прямой вопрос председательствующего о наличии сведений об «удлиненном голенище» в сертификате победителя закупки, представитель заказчика не ответил, в связи с чем антимонопольный орган обоснованно посчитал, что заявка ООО «Восток» также подлежала отклонению.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Основными целями Закона о закупках являются, в том числе, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках).

Дискриминация организатора торгов в отношении участников конкурентной процедуры влечет за собой не только нарушение принципов равноправия и справедливости (ч. 1 ст. 3 Закона о закупках), но и принципа недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

Действия заказчика по отклонению заявки одного из участников и признание победителем закупки иного лица с заявкой, содержащей тождественные отклоненному лицу условия, не отвечают обозначенным принципам, то есть свидетельствуют о создании дискриминации и ограничении добросовестной конкуренции.

Суд, оценив представленные в дело доказательства, заслушав объяснения представителей заказчика и ООО «ПТК Модерам», считает, что продукция названного общества по позиции 1 (артикул С 194-МТЗ) соответствовала требованиям заказчика по своим характеристикам (резиновые сапоги, удлиненные, предназначены для защиты от воды, нефтяных масел, механических воздействий; обладают комплексом ударозащитных свойств от ударов энергией до 15 Дж; соответствуют требованиям ТУ, ТР ТС и ГОСТа с классом защиты 2 класса риска), а отличие это продукции заключалось лишь в том, что данным сапогам было присвоено наименование «проходческие», а не «рыбацкие». Между тем, обозначенное название не относится к средствам индивидуальной защиты, в связи с чем были поименованы в качестве «проходческих».

В ходе рассмотрения жалобы антимонопольным органом также установлено, что в рамках закупки предусмотрен порядок (п. 3.10 Документации) испытания и исследования образцов, представленных участниками. Представитель заказчика указывал на то, что согласно заключению ООО «Центр изучения и оценки юридических и экономических проблем системы промышленной безопасности и охраны труда», предложенные подателем жалобы образцы специальной одежды не прошли экспертизу, так как АО «ПТК «Модерам» представлена обувь с типом подошвы двухслойной вместо необходимой трехслойной.

Вопреки доводам заявителя, антимонопольный орган не отказывал заказчику в праве проводить экспертизу продукции. Однако такая оценка должна осуществляться в соответствии с принципами Закона о закупках, в от числе на основании принципа независимости эксперта.

Податель жалобы настаивал, что фактически такое исследование являлось дискриминационным.

Судом на основании выписок из ЕГРЮЛ на ООО «Центр изучения и оценки юридических и экономических проблем системы промышленной безопасности и охраны труда», ООО «Текстиль-Восток-Сервис», ООО «Восток-Сервис-Спецкомплект» установлено наличие связи между названными организациями, эксперт которой проводил оценку (общества имеют в составе лиц одного учредителя — ФИО4). Данное обстоятельство заявителем не опровергнуто (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Объективным подтверждением того обстоятельства, что заказчиком был предусмотрен дискриминационный порядок допуска заявок участников, является факт отклонения четырех из пяти участников по аналогичным основаниям.

Кроме того, как верно указал антимонопольный орган, единственной допущенной заявкой при таком положении оказалась заявка группы компаний ООО «Восток».

Предоставление образца товара в той форме, которая имело место в рассматриваемой закупке, не должно являться препятствием для участия в закупке независимых участников процедуры, тем более в ситуации, когда претензии заказчика к представленным образцам сформулированы не в связи с проведением исследования официальной независимой лабораторией, а связанной с победителем закупки организацией, эксперт которой рекламирует продукцию победителя.

При таком положении антимонопольный орган пришел к верному выводу об отсутствии у заявителя в настоящем случае правовых оснований к отклонению не только заявки подателя жалобы, но и к проведению экспертизы рассматриваемым способом (организацией, аффилированной с победителем).

При этом, в целях защиты заказчика при исполнении контракта введен институт публично-правовой ответственности в виде включения сведений о контрагенте, ненадлежащим образом исполняющим свои обязанности, в реестр недобросовестных поставщиков.

Предоставленное заказчику право на самостоятельное определение критериев допуска заявок к участию в закупочной процедуре направлено на предоставление ему возможности выбора потенциального контрагента, наиболее полно отвечающего предъявляемым требованиям, а потому способного в наиболее короткие сроки обеспечить заказчика необходимыми ему качественными товарами, работами или услугами. В то же время, такое право заказчика не является безусловным и безграничным и оканчивается там, где начинаются права участников.

Таким образом, установленная заказчиком в настоящем случае практика включения спорного требования в состав документации, учитывая, что в любом случае товары обязаны быть изготовлены и поставлены качественно, не является общепринятым и допустимым способом защиты от действий недобросовестного контрагента. В то же время, в силу ч. 10 ст. 4 Закона о закупках критерии оценки и сопоставления заявок должны быть объективными, исчисляемыми и администрируемыми.

В данном случае критерии допуска заявок определены таким образом, что они не зависят от объективных факторов.

При таком положении соблюдение основных принципов закупочной деятельности заявителем в рассматриваемом случае не обеспечено, а вывод антимонопольного органа о признании жалобы обоснованной является правильным.

Наибольшее количество участвующих в торгах лиц способно увеличить как уровень конкуренции между участниками, так и удовлетворяемость требований заказчика. Действуя разумно и добросовестно, в целях обеспечения равных прав и соблюдения законных интересов всех потенциальных покупателей, последний должен способствовать формированию наибольшего по количеству состава участников торгов и не допускать безосновательного отсечения заявок с конкурентными предложениями, прикрывая свои действия мнимым соблюдением документации, при этом создавая преимущество конкретному поставщику.

Таким образом, суд считает, что оспариваемое решение соответствует действующему законодательству, в то время как не оспариваемое по делу предписание антимонопольного органа способствует восстановлению законности в регулируемой сфере правоотношений и нарушенных прав подателя жалобы в административном порядке на сновании ст. 11 ГК РФ, ст. 23 Закона о защите конкуренции.

Вопреки ч. 1 ст. 65, ст. 198 АПК РФ, заявителем не доказано, каким нормативным актам не соответствует оспариваемый акт, какое его право нарушено оспариваемым решением и какое его право подлежит восстановлению путем признания обжалуемого акта недействительным, поскольку этот акт не создает заявителю каких-либо препятствий при осуществлении им экономической деятельности и не возлагает на него каких-либо обязанностей. Как сообщил заявитель антимонопольному органу, он исполнил требования предписания, выданного на основании оспариваемого решения. Тем самым заявитель согласился с притязаниями антимонопольного органа и устранил допущенные нарушения.

Таким образом, отсутствуют правовые и фактические основания для признания оспоренного по делу решения недействительным в силу ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку такие основания в рассматриваемом случае установлены, требование заявителя удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя.

Руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71, 75, 110, 167- 170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: Е.А. Ваганова