Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Ларина М.В., единолично, при ведении протокола секретарем судебного заседания Казановым М.Х., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ЗАО «Илма Трейд Сервис»(ОГРН 1047796969439, 127591, г. Москва, Керамический проезд, д.53, корп.1) к ИФНС России № 13 по г. Москве(ОГРН1047713058238, 105064, г. Москва, ул. Земляной вал, д. 9) о признании недействительным решения от 07.12.2011 № 684, при участии представителей заявителей: Соничев А.С., доверенность от 20.09.2012, паспорт, Шулико В.Г., директор, решение от 12.11.2010, паспорт, представителей заинтересованного лица: Мелихова Л.М., доверенность от 20.09.2012, удостоверение, Сурмилова Н.В., доверенность от 08.10.2012, удостоверение, Соловьева В.В., доверенность от 06.03.2012, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО «Илма Трейд Сервис» (далее – общество, налогоплательщик) обратилось в суд к ИФНС России № 13 по г. Москве (далее – Инспекция, налоговый орган) с требованием о признании недействительным решение от 07.12.2011 № 684 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Ответчик (Инспекция) возражал против удовлетворения требований по доводам отзыва от 16.04.2012 (том 18 л.д. 10-17), письменных пояснений от 12.12.2012 (том 30 л.д. 1-18).

Выслушав лиц участвующих в деле, исследовав и оценив, имеющиеся в деле документы, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований Общества в виду следующего.

Как следует из материалов дела, Инспекция проводила выездную проверку Общества по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, НДС, транспортно налога, ЕСН, НДФЛ, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009. После окончания проверки составлен акт выездной проверки от 12.09.2011 № 452 (том 8 л.д. 4-29), рассмотрены возражения (том 20 л.д. 1-7) и материалы проверки (протокол от 06.12.2011 – том 18 л.д. 18-19).

По итогам рассмотрения налоговый орган вынес решение от 07.12.2011 № 684 о привлечении к ответственности (том 1 л.д. 43-68), которым: привлек к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 12 117 641 руб., НДС в размере 9 093 031 руб. (пункт 1); начислил пени по состоянию на 07.12.2011 за неуплату налога на прибыль организаций в размере 6 888 489 руб., НДС в размере 6 987 739 руб. (пункт 2); предложил уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 30 294 102 руб., НДС в размере 24 969 841 руб., пени и штрафы (пункт 3); внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 4).

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 30.01.2012 № 21-19/007397 (том 1 л.д. 36-42) решение Инспекции оставлено без изменения, утверждено, вступило в силу (заявление представлено в суд 28.02.2012 – том 1 л.д. 3).

Инспекция в ходе проверки установила неправомерное отнесение Обществом в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2008 - 2009 год затрат на субподрядные работы и покупку материалов у ООО «ТЕХПРО» в размере 138 721 760 руб., а также отнесение предъявленного этими компаниями НДС в размере 24 969 841 руб. в состав вычетов.

По данным нарушениям судом установлено следующее.

Общество осуществляло в 2008 – 2009 годах на основании заключенных с различными организациями – заказчиками, перечисленными в таблице (том 23 л.д. 20-28):

- работы по проектированию и монтажу внутренних инженерных систем (вентиляции и кондиционирования, водоснабжения и канализации, отопления, электроснабжения, автоматизации и диспетчеризации), в различных видах зданий (жилых, административных, промышленных),

- пуско-наладочные работы по вводу оборудования для инженерных систем зданий в эксплуатацию,

- сервисное, гарантийное и послегарантийное обслуживание.

Налогоплательщик обладал квалифицированным инженерно-техническим и рабочим персоналом (штатное расписание и приказы – том 20 л.д. 27-71), а также необходимыми общими и специальными лицензиями и разрешениями (лицензия ГУ МЧС России от 08.06.2006 до 2011 года на работы по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий – том 30 л.д. 27-30).

В проверяемый период Общество привлекало для выполнения работ по проектированию и монтажу систем вентиляции, кондиционирования, дымоудаления субподрядную организацию ООО «ТЕХПРО» на основании заключенного с ней договора от 25.06.2008 № 18/ИТС (том 1 л.д. 80-150), а также приобретало у этой организации строительные материалы по договору от 01.07.2009 № 15-Т (том 2 л.д. 134 – том 3 л.д. 1-64).

Работы были выполнены на основании актов о приемке выполненных работ пот форме КС-2, справках о стоимости выполненных работ и затратах по форме КС-3 (том 3 л.д. 65 – том 6 л.д. 33), материалы поставлены на основании товарных накладных (том 2 л.д. 134 – том 3 л.д. 64), субподрядчиком на работы и материалы выставлены Обществу счета-фактуры (том 6 л.д. 34 – том 7 л.д. 60), оплаченные платежными поручениями (том 21 л.д. 81-136).

Приобретенные у ООО «ТЕХПРО» материалы и работы были использованы Обществом при выполнении работ по основной деятельности (проектирование и монтаж внутренних инженерных систем) для заказчиков (ООО «НЭЛТ», ОАО «АСМ Холдинг», ООО «Вектор Плюс», ООО «Меланж», ГУП «Моспроект-3», ЗАО АК «АЛРОСА», ООО «Империя кино две тысячи», Сретенский ставропигальный мужской монастырь, ООО «ЭРКОН-технолоджи», ООО «Производственно-коммерческая фирма «КРЕДО», ООО «Фирма «АРД», ООО «Ар-Ди строй», ООО МАГ-Г», ЗАО «Коммерческое агентство «ГЕПАРД», ООО «Мегакомплекс», ООО «Евроюнит», ЗАО «Строительная фирма «ГАРАНТ», ЗАО «МАКС М», ООО СК «Энергостроймаш», ООО «ДАН», ОАО «Моспромтехмонтаж», НОУ ВПО «Московский университет им. С.Ю. Витте») на основании заключенных с ними договоров и актов о приемке выполненных работ (том 8 – том 18 л.д. 9).

Соотношение материалов и работ выполненных субподрядчиком ООО «ТЕХПРО» и работ выполненных Обществом для заказчиков с указанием объектов и сумм, а также первичных документов приведено в таблице (том 23 л.д. 29-49).

Документы по приемке работ и материалов со стороны Общества подписывал генеральный директор Шулико В.Г., а со стороны субподрядчика ООО «ТЕХПРО» генеральный директор Кирьянов Р.С.

Налоговый орган, отказывая в принятии расходов и вычетов по субподрядчику ООО «ТЕХПРО», указывает в решении и отзыве на следующие обстоятельства:

1) директор субподрядчика Кирьянов Р.С. показал на допросе (том 18 л.д. 24-30), что не имеет никакого отношения к данной организации, никогда руководителем не являлся, документы и договора, в том числе с Обществом не подписывал, рабочих не нанимал, работы для налогоплательщика не выполнял;

2) встречной проверкой субподрядчика, проведенной ИФНС России № 21 по г. Москве (том 18 л.д. 21-22), установлено, что организация не имела активов, имущества и работников, исчисляла налоги в минимальном размере, не соответствующем операциям по выпискам банка, то есть являлась «фирмой - однодневкой»;

3) из анализа выписки по расчетному счету в АБ «СОБИЗНЕСБАНК» (том 18 л.д. 86-132) следует, что денежные средства поступали в основном (более 85%) от Общества за выполненные работы и поставленный материал, а также незначительная часть от заказчиков налогоплательщика (ООО «Вектор Групп», ООО «Меланж», ООО «МегаКомплекс», Сретенский Старопигальный мужской монастырь РПЦ), расходовались на оплату различных материалов, налоги выплачивались в незначительном размере, при этом, отсутствуют общехозяйственные расходы, а также выплата заработной платы, налоги уплачивались в минимальном размере;

4) субподрядчик является подконтрольной Обществу организацией, поскольку с его расчетного счета производились перечисления на счета ООО «НИКА МОТОРС Холдинг», ООО «Делта интерконтиненталь груп», ООО «АксвекПринт», ООО «Планета Фитнес» в оплату за приобретение материальных ценностей для руководителя (Шулико В.Г. - приобретен автомобиль «Лексус») и работников налогоплательщика (Случ Р.Ю. – туристическая путевка в Египет, Якуненкова А.А., Трошкина А.И., Миронова М.В., Христич Т.В., Шебанова А.В., Бочарова Д.О. – членство в клубе «Планета Фитнес»), что подтверждается встречными проверками этих организаций (том 19 л.д. 1-15, том 19 л.д. 65-75, том 19 л.д. 76-87, том 19 л.д. 26-64);

5) общий объем расходов на субподрядчика составляет от 65 до 74 процентов от всех расходов по заключенным договорам (том 20 л.д. 146-150), при том, что субподрядчик создан за 2 дня до заключения договора с Обществом (23.06.2008), не имел обычной и специальных лицензий (том 23 л.д. 62);

6) дополнительно представленные в материалы дела налогоплательщиком документы по участию в процессе выполнения работ сотрудников ООО «ТЕХПРО» сварщика Кульпина И.В. (том 29 л.д. 11-13) и заместителя директора Магомедова Г.М. (том 29 л.д. 2-5) являются недостоверными, поскольку эти работники либо работали у самого налогоплательщика (сварщик – том 27 л.д. 50-52), либо не могли работать в г. Москве и Московской области в силу нахождения в другом регионе (заместитель директора находился в Республике Дагестан – том 30 л.д. 58-60);

7) встречными проверками части заказчиков (том 27 л.д. 59-61, том 28 л.д. 45) и отзывами о работе налогоплательщика (том 28 л.д.105-111) подтверждается, что все работы на объектах выполнялись исключительно его персоналом, работники субподрядчика на объектах отсутствовали;

8) часть строительных материалов субподрядчик приобретал согласно выписке банка у ООО «Фирма Хогарт», которая сообщила по встречной проверке (том 30 л.д. 65-109), что товар отгружался самовывозом и забирался по доверенностям от ООО «ТЕХПРО» лицами, в действительности являющимися прорабами Общества (Собыленский А.В., Ежов Р.М., Гордеев Р.А. – том 30 л.д. 61-64).

Суд, рассмотрев приведенные Инспекцией доводы и представленные доказательства, считает, что налоговый орган правомерно отказал в применении вычетов и расходов в отношении субподрядчика ООО «ТЕХПРО»по следующим основаниям.

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» (далее – постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53) предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с пунктами 2, 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, с учетом позиции изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 № 18162/09, от 25.05.2010 № 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

При этом, оформление сделки и первичных документов по ней за подписью лица, отрицающего их подписание и/или наличие у него полномочий руководителя (недостоверные документы по сделке), нарушение контрагентом по сделке налогового законодательства, участие в сделках посредников и осуществление транзитных платежей через счета в одном банке, использование специальных форм расчетов и источников платежей в силу пункта 5, 9 и 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 и перечисленных постановлений Президиума ВАС РФ сами по себе при отсутствии обстоятельств отраженных в пункте 5 постановления или осведомленности об этих обстоятельствах налогоплательщика в силу взаимозависимости или аффилированности не являются основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Из анализа представленных Инспекцией документов и результатов мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении спорного субподрядчика ООО «ТЕХПРО», судом установлена фактическая невозможность выполнения этой организацией работ по проектированию и монтажу систем вентиляции, кондиционирования, дымоудаления на объектах, где Общество являлась генеральным подрядчиком, в виду следующего:

- директор субподрядчика Кирьянов Р.С., чьи подписи проставлены на договоре подряда и договоре поставки, актах, справках и товарных накладных, счетах-фактурах, отказался от участия в деятельности этой организации, выполнения работ по проектированию и монтажу систем вентиляции, кондиционирования, дымоудаления для Общества, подписания первичных документов и договоров по сделкам с налогоплательщиком, выдаче доверенностей и привлечению рабочих для выполнения строительных работ;

- организация субподрядчик, исходя из анализа ответа по проведенной в отношении нее ИФНС России № 21 по г. Москве встречной проверке, является «фирмой - однодневкой», не имеющей активов, имущества, основных и транспортных средств, работников, не находящйся по адресу регистрации и не имеющей иного адреса фактического места нахождения, уплачивающей налоги в «минимальном» размере, не сопоставимом ни с суммами «полученной от Общества выручки», ни тем более с суммами «доходов», полученных согласно анализу представленной в материалы дела выписки банка по расчетному счету;

- из анализа выписке по расчетному счету в банке спорного субподрядчика следует, что основная часть средств поступало от Общества (более 85%), небольшие суммы поступали от прямых заказчиков Общества, поступившие средства в течение 1-2 дней списывались на различные операции, в том числе на покупку строительного материала, а также на не имеющие отношение к деятельности по монтажу (покупка дорогостоящих автомобилей, членства в клубе, турпутевок и др.), при отсутствии иных обычных для ведения предпринимательской деятельности операций (выплата заработной платы, оплата аренды, транспортные расходы, покупка канцелярских товаров, коммунальные и эксплуатационные расходы);

- субподрядчик создан за 2 дня до заключения с ним договора (23.06.2008), не имел и в настоящее время не имеет лицензии на выполнение общестроительных и специализированных работ, в том числе связанных с пожарной безопасностью, при наличии, обоих лицензий у самого налогоплательщика.

Также Инспекцией установлено, что с расчетного счета субподрядчика в течение 2009 года перечислялись платежи следующим компаниям:

- в размере 1 800 000 руб. компании ООО «НИКА МОТОРС Холдинг» за автомобиль ЛЕКСУС GS300, владельцем которого согласно ответу ГИБДД является генеральный директора налогоплательщика Шулико Владислав Григорьевич (том 19 л.д. 1-5);

- в размере 72 275 руб. компании ООО «Делта интерконтиненталь групп» в оплату по договору о реализации тура в Египет клиенту Случ Роману Юрьевичу (том 19 л.д. 65-75), являющемуся директором по развитию бизнеса Общества и действительно согласно проведенного допроса получившего данный тур (том 19 л.д. 133-137);

- в размере 139 500 руб. компании ООО «Планета Фитнес» в оплату по контракту на предоставление платных медицинских услуг в виде корпоративного членства в клубах «Планета Фитнес» на следующих сотрудников Общества: Шулико В.Г., Якуненкова А.А., Трошкина А.И., Миронова М.В., Христич Т.В., Шебанова А.В., Бочарова Д.О. (том 19 л.д. 88-92),

- в размере 1 674 500 руб. компании ООО «СП Бизнес КАР» за автомобиль Тойота Ленд Круизер 120 Прадо, владельцем и фактическим покупателем которого является Егорова Вера Владимировна, проживающая согласно выписке из домовой книги совместно с гражданином Случ Романом Юрьевичем и приходящейся его зарегистрированной супругой (том 30 л.д. 31-57).

Соответственно, суд считает, что Общество и его поставщик ООО «ТЕХПРО» являются аффилированными лицами, вся деятельность последнего контролируется и осуществлятся исключительно налогоплательщиком, который через систему «банк-клиент» организует все необходимые платежи, включая вознаграждение руководства и сотрудников собственной компании.

Довод налогоплательщика о «подарках» от основного субподрядчика за размещение именно у него крупных заказов судом не принимается, поскольку противоречит положения статьи 575 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), запрещающей в отношении между коммерческими лицами дарения, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает трех тысяч рублей.

Общество в подтверждении реальности выполнения спорным субподрядчиком работ указало на следующие обстоятельства:

- субподрядчик передавал налогоплательщику рабочую документацию по проектам (том 20 л.д. 72-110, том 21 л.д. 1-34), которая после проверки и необходимой переработки передавалась заказчикам (том 20 л.д. 111-147, том 21 л.д. 35-80);

- между субподрядчиком и налогоплательщиком регулярно производилась рабочая переписка в отношении выполняемых на объектах работ, в том числе дефектные акты, предписания, письма и ответы (том 26 л.д. 30-44);

- некоторые заказчики подтвердили в ответах на запросы об осведомленности привлечения налогоплательщиком к работам субподрядчика ООО «ТЕХПРО» (Сретенский ставропигальный мужской монастырь, ООО «Производственно-коммерческая фирма «КРЕДО», ООО «Ар-Ди строй») – том 26 л.д. 45-47;

- в актах технического надзора отражены данные о субподрядчике и проставлены его подписи (том 26 л.д. 14-19);

- субподрядчик при выполнении специальных работ, связанных с промышленной безопасностью (сварочных работ), при которых у работника должно быть специальное удостоверение, передал Обществу удостоверения на трех сварщиков: Горобченко Л.П., Кульпин И.В., Матвеев И.В. (том 26 л.д. 20, 23, 26);

- работники Общества Швачко А.А., Шипцов П.В., Кусаков Ю.М., Ежов Р.М. в рамках проводимой органами МВД России доследственной проверки в объяснениях подтвердили наличие взаимоотношений между налогоплательщиком и ООО «ТЕХПРО» (том 26 л.д. 49, 51, 53, 55);

- Обществом при заключении договоров были получены от контрагента регистрационные документы, включая свидетельство о государственной регистрации, решение о назначении генерального директора Кирьянова Р.С., его паспорт, а также доверенность выданная генеральным директором на Магомедова Г.М. (том 26 л.д. 48), через которого осуществлялась связь и передавались документы на подпись директору, что свидетельствует о проявлении должной осмотрительности.

Суд, проанализировав представленые документы, считает, что они не подтверждают реальность выполнения работ спорным субподрядчиком, не только по основаниям указанным выше и касающимся невозможности в силу отсутствия уполномоченных лиц, отчетности, имущества, работников, но также и по следующим основаниям.

Согласно условий договора подряда от 25.06.2008 № 18/ИТС в стоимость работ исполнителя входят все затраты и работы, охватывающие все объекты и весь процесс: подготовку производства, сам процесс проектных и монтажных работ, сдачу готового конструктивного элемента или вида работ в эксплуатацию, а также работы не включенные в договор, но необходимые для качественного выполнения работ, все налоги установленные на территории РФ, все расходы субподрядчика на получение необходимых согласований, разрешений, испытаний, заключений и расходы по всем видам страхования.

Исполнитель проводит необходимые испытания и замеры параметров внутренних инженерных систем, их частей элементов с составлением протоколов, технических отчетов и другой документации для сдачи в эксплуатацию внутренних инженерных систем.

Следовательно, из условий договора, содержания актов о приемке выполненных работ между Обществом и субподрядчиком ООО «ТЕХПРО», а также актов о приемке выполненных работ между Обществом и заказчиками можно сделать вывод, что спорный субподрядчик выполнял практически весь комплекс работ по монтажу и установке, разработке исполнительной и проектной документации, за исключением некоторых специализированных работ, которые согласно представленной таблице – соотношению всех заказчиков и всех субподрядчиков (поставщиков) на объектах Общества (том 23 л.д. 20-28) выполняли специализированные организации.

Указанный вывод также подтверждается таблицей-соотношением работ выполненных Обществом для заказчиков и работ принятых Обществом от субподрядчика (том 23 л.д. 29-49), из которой очевидно следует, что 98% работ по монтажу и установке, а также проектных работ выполнял именно субподрядчик, а Общество фактически только принимало эти работы и передавало их результат заказчикам.

Однако, как установлено судом у субподрядчика:

- отсутствовал рабочий и технический персонал,

- не имелось никаких оборотных активов, имущества, даже оборудования для производства работ,

- его единственный «работник» - генеральный директор – отказался от участия в этой организации и подписания документов, а тем более выполнения работ,

- отсутствовали общестроительная и специализированные лицензии,

- отсутствовали расходы, связанные с оплатой персонала либо иных субподрядчиков для выполнения этих же работ, а также траты обычные для организации работающей в строительной сфере.

При этом, у Общества, действующего как генерального подрядчика:

- имелись все необходимые для работы лицензии и разрешения,

- имелся значительный штат работников инженерных и рабочих специальностей (порядка 30-40 человек),

- имелись оборотные средства, активы, имущество и средства, необходимые для выполнения специализированных работ по монтажу и проектированию внутренних инженерных систем.

Налогоплательщик исходя из информации на официальном сайте позиционировал себя как инжиниринговая компания полного цикла, то есть компания самостоятельно выполняющая специализированные виды работ, без привлечения дополнительных третьих лиц.

Более того, из представленных в материалы дела встречных проверок части заказчиков (том 27 л.д. 59-61, том 28 л.д. 45) и отзывов о работе налогоплательщика (том 28 л.д.105-111) следует, что все работы на объектах выполнялись исключительно его персоналом, работники субподрядчика на объектах отсутствовали.

Ссылки налогоплательщика на ответы трех заказчиков Сретенский ставропигальный мужской монастырь, ООО «Производственно-коммерческая фирма «КРЕДО», ООО «Ар-Ди строй» (том 26 л.д. 45-47), якобы подтвердивших нахождение рабочих ООО «ТЕХПРО» на их объектах судом не принимаются, поскольку из ответов следует, что генеральный подрядчик вправе самостоятельно привлекать к работам третьих лиц, но не следует, что именно работники спорного субподрядчика находились на объектах и выполняли работы, при том, что остальные заказчики опровергли довод о согласовании с ними в качестве субподрядчика ООО «ТЕХПРО» и нахождении его работников на объектах.

Доводы Общества о передаче от субподрядчика рабочей документации и наличии между ними рабочей переписке, с учетом аффилированности и подконтрольности не принимаются, поскольку суд считает, что рабочая документация в действительности выполнялась сотрудниками самого налогоплательщика, что подтверждается ее оформлением (на рабочей документации ООО «ТЕХПРО» проставлена только подпись директора без расшифровки и отсутствуют фамилии работников, ее создавших, а на рабочей документации Общества проставлены все подписи и указаны все фамилии работников, действительно согласно штатного расписания являющихся создателями этой документации).

Также не принимается довод о наличии у ООО «ТЕХПРО» собственных квалифицированных работников, подтверждаемый представленными удостоверениями сварщиков Горобченко Л.П., Кульпин И.В., Матвеев И.В. (том 26 л.д. 20, 23, 26), поскольку из имеющихся данных о работниках Общества (реестры сведений о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ - том 27 л.д. 50-52) следует, что сварщик Кульпин И.В. являлся работником самого налогоплательщика.

К представленным налогоплательщиком объяснениям некоторых работников Швачко А.А., Шипцов П.В., Кусаков Ю.М., Ежов Р.М., полученных органами МВД России в рамках доследственной проверки, о присутствии на объектах рабочих ООО «ТЕХПРО», выполняющих «технически не сложные, но физически трудоемкие работы» суд относится критически, поскольку указанные работники продолжают работать в организации, получали вознаграждения, в том числе в не денежной форме от спорного субподрядчика (членство в фитнес-клубе, туристические путевки и др.), в связи с чем, являются заинтересованными лицами и их показания, с учетом возможного оказания давления со стороны руководства организации, не могут быть признаны достоверными.

Кроме того, в опровержении показаний о работах субподрядчика и поставках части материалов судом установлено следующее.

Часть строительных материалов субподрядчик приобретал согласно выписке банка у ООО «Фирма Хогарт», которая сообщила по встречной проверке (том 30 л.д. 65-109), что товар отгружался самовывозом и забирался по доверенностям от ООО «ТЕХПРО» лицами, в действительности являющимися прорабами Общества (Собыленский А.В., Ежов Р.М., Гордеев Р.А. – том 30 л.д. 61-64), что дополнительно подтверждает аффилированность и свидетельствует о покупке материалов Обществом самостоятельно, с передачей расходов на подконтрольную компанию, не уплачивающую налоги.

При этом, опрошенные правоохранительными органами работники, показали, что им привозились материалы от субподрядчика, что противоречит полученным документам по встречной проверке, из которых прямо следует, что все материалы забирались этими работниками непосредственно у компании – фактического продавца, несмотря на наличие в договоре с ООО «ТЕХПРО» условия о доставке материала до налогоплательщика.

Из анализа перечисленных выше обстоятельств, условий договора подряда и поставки, с учетом установленной судом аффилированности и полной подконтрольности спорного субподрядчика Обществу, его создание за 2 дня до даты заключения договора (23.06.2008), отсутствие у него лицензий, работников, уполномоченных лиц (директора), необходимых средств и оборудования, а также получение выручки практически только от налогоплательщика (более 85%) либо от его прямых заказчиков, при наличии работников, активов, средств и лицензий у самого налогоплательщика, суд считает, что:

- Общество фактически самостоятельно выполняло все монтажные и проектные работы силами своих работников, закупало материалы и оборудование для заказчиков,

- спорный субподрядчик ООО «ТЕХПРО» к выполнению работ в действительности не привлекался, никакие работы не выполнял и выполнять не мог в виду отсутствия квалифицированного персонала, а также необходимости в его привлечении,

- денежные средства, перечисляемые через этого субподрядчика, возвращались к Обществу в форме материальной выгоды его работников и руководства (покупка дорогих машин, туристических путевок, членства в клубе и др.),

- целью такого привлечения являлась минимизация налогов путем незаконного уменьшения прибыли, увеличивая расходы и НДС, увеличивая вычеты, на несуществующие и фактически проводящиеся только на бумаге хозяйственные операции.

Пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Довод налогоплательщика о том, что он не знал и не мог знать о недостоверности документов исходящих от его контрагента (субподрядчика) судом не принимается, поскольку по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (оказание услуг, выполнение работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 15658/09).

Общество не представило достаточных документов, свидетельствующих о проявлении должной осмотрительности при заключении договора субподряда, поскольку кроме регистрационных документов на ООО «ТЕХПРО» не были представлена лицензия на осуществление специализированных работ, сделка заключена через 2 дня после регистрации самой организации (23.06.2008), не проводились проверок правоспособности и тем более деловой репутации этой организаций, при том, что объем выполненных ей работ составляет значительную сумму и по части объектов немного меньше или равен стоимости тех же работ выполненных самим налогоплательщиком для заказчиков.

Суд не принимает в качестве доказательства должной осмотрительности ссылку на наличие доверенности выданной генеральным директором ООО «ТЕХПРО» его заместителю Магомедову Г.М. (том 26 л.д. 48), который, по данным налогоплательщика и осуществлял фактическое взаимоотношение с Обществом, поскольку согласно представленным налоговым органом данным Магомедов Г.М. с 2005 по 2010 год постоянно проживал в с. Китлярата Дагестанской Республики и работал в Китляратинской участковой больнице (том 30 л.д. 58-60), то есть фактически не мог в период с 2008 по 2009 год находится в г. Москве и постоянно осуществлять взаимодействие с руководством и работниками Общества.

Более того, представленная доверенность датирована 01.12.2007, то есть до даты государственной регистрации субподрядчика (23.06.2008), указанный в ней срок действия (до 31.12.2012) превышает установленные ГК РФ (максимальный срок выдачи доверенности – 3 года), что дополнительно свидетельствует об аффилированности обоих организаций и явной ничтожности этого документа (доверенности).

Учитывая изложенное, судом исходя из совокупности представленных в материалы дела документов установлено, что:

- ООО «ТЕХПРО» никаких работ по проектированию и монтажу систем вентиляции, кондиционирования, дымоудаления на объектах заказчиков Общества в 2008 – 2009 годах не выполняло и выполнять не могло в виду отсутствия рабочих, средств и возможностей, а также недостоверности всех первичных документов в связи с подписанием их неизвестными лицами;

- все работы выполнялись непосредственно работниками Общества;

- генеральный директор Общества не только не проявил никакой осмотрительности при выборе субподрядчика, но фактически был осведомлен при заключении договора об отсутствии возможности выполнить работы, учитывая отсутствие какой-либо репутации на строительном рынке, отсутствие лицензии, регистрации за 2 дня до заключения сделки и аффилированности (подконтрольности).

Перечисленные обстоятельства свидетельствуют, что привлечения ООО «ТЕХПРО» в качестве фиктивного субподрядчика производилось умышленно, с единственной целью получения необоснованной налоговой выгоды, без намерения совершить реальные хозяйственные операции и получить экономическую выгоду, в связи с чем, привлечение к ответственности за указанные правонарушения на основании пункта 3 статьи 122 НК РФ является правомерным.

Ссылка на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела судом не принимается, поскольку в соответствии со статьей 71 АПК РФ суд при вынесении решения не связан доводами и документами, составленными правоохранительными и иными органами в рамках доследственной проверки (с учетом положений статьи 69 АПК РФ), тем более, если эти документы (постановление) содержат логические противоречия, а также вынесены при не полном исследовании всех обстоятельств, подробно и полно отраженных в настоящем решении.

Таким образом, суд соглашается с выводом налогового органа о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с субподрядчиком ООО «ТЕХПРО», выраженной в незаконном и умышленном (в отсутствии реальности и осмотрительности) включении затрат и НДС по этой организации в состав расходов и вычетов в 2008-2009 годах, в связи с чем, решение от 07.12.2011 № 684 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является законным и обоснованным, соответствующим НК РФ и Постановлению Президиума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, основания для удовлетворения требований Общества отсутствует.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации, статьями 110, 167, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Отказать Закрытому акционерному обществу «Илма Трейд Сервис»(ОГРН 1047796969439, 127591, г. Москва, Керамический проезд, д.53, корп.1) в удовлетворении заявленных требований к Инспекции Федеральной налоговой службы № 13 по г. Москве(ОГРН1047713058238, 105064, г. Москва, ул. Земляной вал, д. 9) о признании недействительным решения от 07.12.2011 № 684 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, проверенного на соответствие НК РФ.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течении месяца со дня принятия.

СУДЬЯ М.В. Ларин