Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел дело по заявлению Компании "Рокэрроу Инвестментс Лимитед" (Rockarrow Investments Limited) (ИНН <***>, КПП 775087001; lemosou, 11, GALATARIOTIS BUILDING, 2nd floor 2112, Nicosia, Cyprus; "РОКЭРРОУ ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД", компанией, учрежденной на Кипре под регистрационным номером <***>, с зарегистрированным офисом по адресу: ФИО6, 3, П.Я.3030, Лимассол, Кипр)

к МИФНС по КН № 9 (ОГРН <***>; ИНН <***>; 127051 <...>)

о признании незаконным решения от 06.07.2018 № 15.2-07/10289, обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов

УСТАНОВИЛ:

Компания "Рокэрроу Инвестментс Лимитед" обратилось с заявлением в арбитражный суд к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 9 о признании незаконным решения от 06.07.2018 № 15.2-07/10289, обязании принять решение об удовлетворении заявления от 24.06.2016г. № 37333 о возврате излишне уплаченного в 2014г. налога и заявлений от 24.06.2016г. № 37336 о возврате излишне уплаченного в 2015г. налога.

Заявление мотивировано тем, что ненормативный акт ответчика нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, нарушенные права и интересы подлежат восстановлению.

Ответчик с требованиями заявителя не согласен по доводам, изложенным в решении, отзыве и письменных пояснениях.

Оценив в совокупности представленные доказательства, выслушав представителей сторон, суд считает заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, Компания, не согласившись с отказом Инспекции в возврате суммы налога с дивидендов за 2014 - 2015 гг. в размере 5 686 375 руб., обратилась в Федеральную налоговую службу России с жалобой, в которой просила принять решение, об удовлетворении заявлений о возврате налога в размере 5 686 375 руб.

Решением Федеральной налоговой службы от 13.11.2018 СА-4-9/22040@ жалоба Заявителя оставлена без удовлетворения.

Суд считает изложенные в обжалуемом решении доводы налогового органа законными и обоснованными, по следующим основаниям.

Основанием для отказа Инспекцией в возврате спорной суммы налога послужили выводы Инспекции о том, что Компания не являлась лицом, распоряжающимся экономической судьбой дивидендного дохода по глобальным депозитарным распискам (далее - ГДР) ПАО «Трубная металлургическая компания» (далее - ПАО «ТМК»).

В отношении получения Компанией Рокэрроу Инвестментс Лимитед 18 126 512 глобальных депозитарных расписок.

Касательно 2 006 904 штук ГДР ПАО «ТМК» (250 023 + 1 756 881).

В ноябре 2006 года началась торговля глобальными депозитарными расписками ПАО «ТМК» на Лондонской фондовой бирже (выпуская ГДР компания-эмитент создает возможность обращения своих акций за пределами государства, в котором она зарегистрирована). Одна штука ГДР предоставляет права на четыре обыкновенные акции ОАО «ТМК»

Эмитентом глобальных депозитарных расписок являлся The Bank of New York Mellon согласно депозитарному соглашению от 11.09.2006 б/н с ПАО «ТМК».

Акции ОАО «ТМК», на которые выпущены ГДР, учитываются на счете депо депозитарных программ, открытом в ПАО «Сбербанк России» (на имя The Bank of New York Mellon, который, как указано выше является эмитентом Депозитарных расписок).

В The Bank of New York MELLON, являющемся номинальным иностранным депозитарием, по состоянию на 07.07.2014, 12.01.2015 (даты закрытия реестра акционеров ПАО «ТМК» в 2014-2015гг.), ГДР ПАО «ТМК» числились на счете ТМК Bonds S.A. в размере 17 876 489 штук, на счете ROCKARROW INVESTMENT LIMITED-253 523 штук.

В соответствии со структурой акционерного капитала ОАО «ТМК», по состоянию на 31.12.2007 22.89% акций находилось в свободном обращении в виде ГДР.

В 2007 году ОАО «ТМК» принята «Опционная программа», которая означала возможность выкупа членами Совета директоров и менеджерами высшего звена ОАО «ТМК» до 1,1% от общего количества обыкновенных акций ОАО «ТМК» в течение трех лет. Для ее осуществления было принято решение совершить обратный выкуп ГДР для своей дочерней компании «Рокээрроу Инвестментс Лимитед», основной деятельностью которой и стала реализация опционной программы «ТМК».

В результате исполнения программы и осуществления операций с ценными бумагами в период с 2008-2011гг. компания «Рокэрроу Инвестментс Лимитед» стала владеть:

- при участии компании Credit Swiss Securities Europe Limited - 1 269 281 ГДР;

- при участии инвестиционной компании MERITKAPITAL LIMITED (Кипр) -711 175 штук ГДР;

- после выкупа у физических лиц - работников ПАО «ТМК» - 26 448 штук ГДР (в т.ч. 8580 ГДР у ФИО7);

Согласно представленным Рокэрроу Инвестментс Лимитед выпискам с банковских счетов денежные средства на покупку ГДР ПАО «ТМК» с участием инвестиционной компании MERITKAPITAL LIMITED (Кипр) и компании Credit Swiss Securities Europe Limited были перечислены ЗАО «Торговый дом» ТМК» - акционером компании.

Из документов, представленных Рокэрроу Инвестментс Лимитед следует, что 2 006 904 штук ГДР ПАО «ТМК» приобретены Рокэрроу Инвестментс Лимитед в интересах и при непосредственном участии ПАО «ТМК» (письмо Credit Swiss Securities Europe Limited, распоряжения о платеже).

Касательно ГДР ПАО «ТМК» в размере 16 119 608 штук установлено следующее.

В феврале 2010 года ПАО «ТМК» размещены конвертируемые еврооблигации на сумму 412.5 млн. долл. США.

Финансирование осуществлялось с помощью последовательной цепочки соглашений. Содержание соглашений свидетельствует о том, что основной целью выпуска облигаций являлось привлечение денежных средств для ОАО «ТМК», компания ТМК Bonds S.A. выступила непосредственным эмитентом ценных бумаг, а компании Рокэрроу Инвестментс Лимитед и ТМК Steel Limited держали ГДР для последующей передачи ГДР Эмитенту, чтобы у него была возможность рассчитаться с инвесторами в случае наступления дефолта по облигациям.

Из анализа представленных Компанией документов Инспекцией сделан вывод о том, что Компания используется как кондуитная организация, то есть ее регистрация (создание) в договаривающемся государстве обусловлено исключительно целью получения налоговой экономии от применения международного налогового соглашения лицом, не имеющим право на его применение.

Так 04.02.2010 был заключен договор подписки на гарантируемые конвертируемые облигации стоимостью 412 500 000 долл. США под 5,25 процентов подлежащие оплате в 2015 году (далее - Договор подписки) между ТМК Bonds S.A. (Люксембург) в качестве Эмитента облигаций, ОАО «ТМК» в качестве Гаранта и Morgan Stanley and Co. International PLC (далее - Морган Стэнли), UBS Limited (далее - ЮбиЭс Лимитед), VTB Capital PLC (далее - ВТБ Капитал) в качестве Совместных ведущих организаторов.

ТМК Bonds S.A., как следует из пунктов (С) и (D) данного договора, как Эмитент предлагает выпустить облигации на 412.500.000 долл. США совокупной номинальной стоимостью под 5.25 процентов. Гарантируемые конвертируемые облигации подлежат оплате в 2015 году (т.9 л.д. 46).

Облигации, которые гарантируются ПАО «ТМК» и некоторыми действующими дочерними компаниями ПАО «ТМК» совместно и порознь, в соответствии с условиями Облигаций должны конвертироваться в глобальные депозитарные расписки, каждая из которых на Заключительную дату представлена четырьмя Обыкновенными акциями. ГДР выпускаются в соответствии с депозитарным соглашением от 11 сентября 2006 года между The Bank of New York Mellon (Депозитарий) и ПАО «ТМК» (далее - депозитарный договор) (т.9 л.д. 46).

Эмитент соглашается выпустить Облигации 11 февраля 2010 года или в более поздние сроки, вместе с тем, не позднее 25 февраля 2010 года, как договорятся Эмитент, ТМК и Совместные ведущие организаторы (Морган Стэнли, ЮбиЭс Лимитед, ВТБ Капитал) (п. 1.1.1.) (т.9 л.д. 48).

Согласно пункту 1.1.2. договора подписки указано, что облигации, гарантируются ПАО «ТМК» и некоторыми действующими дочерними компаниями ПАО «ТМК» совместно и порознь: ОАО «Волжский трубный завод» и АО «Торговый дом ТМК» (акционер Заявителя), ОАО «Северский трубный завод», ОАО «Синарский трубный завод», ОАО «Таганрогский металлургический завод» и «ИПСКО Тубуларс Инк.» («ИПСКО») (IPSCO Tubulars Inc. («IPSCO»)) (т.9 л.д. 48).

Также в п. 1.2.1. Договора подписки оговорено, что Эмитент (ТМК Bonds S.A.) заключает:

(1) доверительный договор («Доверительный договор») с «Дойче Трасти

Кампани Лимитед» (Deutsche Trustee Company Limited) в качестве доверительного управляющего («Доверительный управляющий»);

(2) соглашение об агентских услугах по осуществлению платежей, перевода и обмена денежных средств («Агентское соглашение») с Лондонским филиалом «Дойче Банк АГ» (Deutsche Bank AG) в качестве основного агента услуг по осуществлению платежей, перевода и обмена денежных средств, в котором упоминается Доверительный управляющий, регистратор и прочие агенты;

(3) соглашение о займе ГДР («Соглашение о займе ГДР Эмитента») с компаниями «Морган Стэнли» и «ЮБиЭс АГ» в качестве заемщиков;

(4) субкредитное соглашение с ТМК («Субкредитное соглашение»);

(5) соглашение о займе ГДР с компанией Рокэрроу Инвестментс Лимитед, соглашение об опционе с правом покупки с Рокэрроу Инвестментс Лимитед, с условием того, чтобы стороны данного договора заключили соглашение о займе ГДР между Рокэрроу Инвестментс Лимитед и ТМК Steel Limited и соглашение об опционе с правом покупки между Рокэрроу Инвестментс Лимитед и ТМК Steel Limited (совместно «Соглашения ТМК Steel Limited))), по форме, согласованной сторонами.

Таким образом, можно заметить, что сделки Рокэрроу Инвестментс Лимитед в отношении ГДР согласованы согласно договору о подписке от 04.02.2010, что свидетельствует о полной подконтрольности Рокэрроу Инвестментс Лимитед.

Что касается компании ТМК Bonds S.A., согласно перечню крупных сделок и сделок, в совершении которых имелась заинтересованность, совершенных ОАО «ТМК» в 2010 году, опубликованному в сети Интернет ТМК Bonds S.A. — компания специального назначения (п. 11.1, стр.2) .

ТМК Bonds S.A. является акционерным обществом, учрежденным и существующим согласно законам Великого Герцогства Люксембург, зарегистрированный офис которого находится по адресу: бульвар Конрад Адэнауэр, 2 IL-1115 Люксембург, зарегистрированным в Люксембургском Торговом реестре компаний под номером В. 149.705.

Структура размещения российскими организациями облигаций (еврооблигаций) выглядит следующим образом.

В целях привлечения денежных средств на рынке еврооблигаций российские заемщики используют специально созданные за рубежом юридические лица (Special Purpose Vehicle - SPV), которые являются номинальными эмитентами еврооблигаций и действуют в интересах фактически российской компании. Владельцы долговых обязательств (кредиторы) получают транзитом от номинальных эмитентов процентный доход (купон).

SPV (special purpose vehicle) — компания специального назначения, которая создается под конкретную сделку и для решения определенных задач. На финансовом рынке SPV чаще всего выступают в роли заемщика и используются для привлечения финансирования с помощью выпуска классических еврооблигаций и в сделках секьюритизации (выпуска ценных бумаг, обеспеченных различными классами активов, например, ипотечными кредитами, автокредитами, лизинговыми активами, коммерческой недвижимостью и так далее).

В случае с созданием SPV для российских эмитентов — это вынужденная мера, так как российское законодательство запрещает российским компаниям напрямую размещать облигации за рубежом. Для того чтобы выпустить валютные облигации они должны учредить компанию спецназначения в зарубежной юрисдикции. В этом случае SPV эмитирует облигации под гарантию материнской компании. Эмитированные специальной компанией облигации проходят процедуру листинга на зарубежной бирже, а полученные в ходе размещения средства SPV может передавать материнской компании через договор займа. Впоследствии материнская компания возвращает дочерней компании заем, и эти средства направляются на обслуживание долговых обязательств, то есть выплаты инвесторам. Обычно SPV-эмитент создается в стране с льготным налогообложением доходов от ценных бумаг (Люксембург, Нидерланды, Ирландия и др.).

Компании чаще всего прибегают к выпуску облигаций через SPV, чтобы снизить операционную нагрузку, ограничить объем раскрываемой информации по группе и сократить издержки по выпуску долговых обязательств.

Как следует из ежеквартального отчета ПАО «ТМК» за 4 квартал 2014 (информация из отчета подлежит раскрытию в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах), стр.44: основание (основания), в силу которого ПАО «ТМК» осуществляет контроль над подконтрольной организацией (участие в подконтрольной организации, заключение договора доверительного управления имуществом, заключение договора простого товарищества, заключение договора поручения, заключение акционерного соглашения, заключение иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации). ПАО «ТМК» имеет возможность определять решения, принимаемые обществом (прямой контроль).

ПАО «ТМК» отразило ТМК Bonds S.A. в списке (аффилированных лиц на 31.03.2014 (т.5 л.д. 92) и указало следующее: «Лицо является дочерним по отношению к Акционерному обществу. Акционерное общество имеет возможность определять решения, принимаемые обществом».

Исходя из вышеизложенных сведений следует, что ТМК Bonds S.A. являлась подконтрольной ПАО «ТМК» компанией специального назначения, которая при этом участвовала в выпуске облигаций для получения внешнего финансирования для ПАО «ТМК».

Договорные правоотношения между участниками Группы и движение 16 119 608 ГДР.

Во исполнение Договора подписки от 04.02.2010 в этот же день заключены следующие договоры:

(1) Соглашение о кредитовании под залог акций между ТМК Steel Limited и Рокэрроу Инвестментс Лимитед на 16 119 608 ГДР (т.2 л.д. 27).

(2) Договор купли-продажи опциона на покупку ценных бумаг между ТМК Steel Limited и Рокэрроу Инвестментс Лимитед.

(3) Договор о кредитовании глобальными депозитарными расписками между ТМК Bonds S.A. и Рокэрроу Инвестментс Лимитед на 17 876 489 ГДР (16 119 608 + 1 756 881) (т.5 л.д. 54).

(4) Договор купли-продажи опциона на покупку ценных бумаг от 04.02.2010 между Рокэрроу Инвестментс Лимитед и ТМК Bonds S.A. (п. 13 финансовой отчетности за 2014 и 2015 гг. (т.З л.д. 142), п. 1.2.1 Договора подписки от 04.02.2010 (т.9 л.д.48), пункт «В» Соглашения о кредитовании под залог акций между ТМК Steel Limited и Рокэрроу Инвестментс Лимитед (т.2 л.д. 27), пункт «D» Договора кредитования ГДР между ТМК Bonds S.A. и Рокэрроу Инвестментс Лимитед (т.5 л.д. 54).

(5) два генеральных соглашения о кредитовании ценными бумагами между ТМК Bonds S.A. и инвестиционными банками: ЮБиЭс АГ и Морган Стэнли.

Вышеуказанные договора предусматривали следующие положения:

1. ТМК Bonds S.A. предлагает (далее - «Предложение») облигации, конвертируемые в ГДР, где каждая ГДР представляет долю в четырех обыкновенных акциях, номинальной стоимостью 10 руб. за акцию ОАО ТМК (ПАО «ТМК»). Облигации ПАО «ТМК» должны издаваться согласно договору Доверительного управления от 11.02.2010 между ТМК Bonds S.A., ПАО «ТМК» и компанией «Дойче Траст Компани Лимитед» (Deutsche Trust Company Limited) и распространяться в соответствии с условиями Договора о подписке от 04.02.2010 между Рокэрроу Инвестментс Лимитед, ПАО «ТМК», Морган Стэнли, компанией ЮБиЭс Лимитед и ВТБ Капитал (подпункт А договора) (т.2 л.д. 27);

2. Рокэрроу Инвестментс Лимитед обязуется предоставить компании ТМК Bonds S.A. займ в виде 17 876 489 ГДР, также предоставляется опцион компании ТМК Bonds S.A. на приобретение ГДР у себя (подпункт В договора) (т.2 л.д. 27);

3. ТМК Steel Limited обязуется передать Рокэрроу Инвестментс Лимитед или его представителю по требованию такое количество ГДР, которое обеспечит последующую передачу ГДР от Рокэрроу Инвестментс Лимитед компании ТМК Bonds S.A. и последующую передачу компанией ТМК Bonds S.A. ГДР владельцам Облигаций (т.2 л.д. 27);

4. ТМК Steel Limited признает, что кредит в виде ГДР Рокэрроу Инвестментс Лимитед необходим для успеха Предложения (т.е. для успешного размещения облигаций), и для ПАО «ТМК», акционером которой он является, а также для того, чтобы компания ТМК Bonds S.A. смогла своевременно передать ГДР инвесторам (т.2 л.д. 27);

5. Рокэрроу Инвестментс Лимитед признает, что предоставление ТМК Bonds S.A. кредита глобальными депозитарными расписками, является существенным для успешного Предложения (для выпуска облигаций) и для ОАО «ТМК», и для возможности ТМК Bonds S.A. своевременно передать ГДР инвесторам (т.5 л.д. 54).

6. ЮБиЭс АГ, Морган Стэнли, ВТБ Капитал (инвестиционные банки) помогали ТМК Bonds S.A. реализовать облигации инвесторам, для успешного получения денежного финансирования для ПАО «ТМК».

Далее 11.02.2010 заключен Договор доверительного управления между ТМК Bonds S.A., ОАО «ТМК» и Дойче Трасти Кампани Лимитед, данный Договор регулировал выпуск облигаций, эмитентом которых был ТМК Bonds S.A.

Таким образом, роль Рокэрроу Инвестментс Лимитед сводилась к содействию ПАО «ТМК» в получении внешнего финансирования, поскольку Рокэрроу Инвестментс Лимитед должна была обеспечить передачу ГДР ТМК Bonds S.A. (эмитент облигаций), поскольку ГДР являлись обеспечением облигаций.

Последовательность указанных сделок позволяет сделать вывод о том, что конечной их целью являлся выпуск облигаций на европейском рынке и получение финансирования для ПАО «ТМК» для его финансово-хозяйственной деятельности (о чем прямо указано в договорах от 04.02.2010), при этом Рокэрроу Инвестментс Лимитед являлась исключительно транзитной кампанией (что подтверждается содержанием договоров).

По мнению Заявителя, при передаче ГДР ТМК Bonds S.A. собственником ГДР являлась Рокэрроу Инвестментс Лимитед (стр. 6 письменных объяснений Заявителя).

Рокэрроу Инвестментс Лимитед получила право распоряжаться ГДР лишь 01.06.2010 по соглашению о взаимозачете с ТМК Steel Limited, в то время как ГДР были переданы ТМК Bonds S.A. Договором о кредитовании глобальными депозитарными расписками от 04.02.2010 Рокэрроу Инвестментс Лимитед, также Рокэрроу 04.02.2010 предоставила ТМК Bonds S.A. опцион на покупку ГДР.

Следовательно, Рокэрроу Инвестментс Лимитед передал глобальные депозитарные расписки с опционом на покупку, которые еще не находились у него в распоряжении.

Как указывает Заявитель, одновременно с Договором займа от 04.02.2010 между ТМК Steel Limited и Рокэрроу был заключен Договор купли-продажи опциона, который был реализован Договором взаимозачета между теми же сторонами 01.06.2010, следовательно, Рокэрроу не должна была перечислять 95% валового дохода ТМК Steel Limited.

Как следует из фактических обстоятельств дела и не оспаривается Компанией, в период действия соглашения о кредитовании ценных бумаг от 04.02.2010 Компания была обязана и перечисляла 95% валового дохода ТМК Steel Limited, что однозначно свидетельствует о том, что Компания не определяла фактическую судьбу дохода.

Из положений вышеуказанных Договоров: Договора подписки от 04.02.2010 между ТМК Bonds S.A., ОАО «ТМК» и Морган Стэнли, ЮбиЭс Лимитед, ВТБ Капитал, Соглашения о кредитовании под залог акций от 04.02.2010 между ТМК Steel Limited и Рокэрроу Инвестментс Лимитед, Договора купли-продажи опциона на покупку ценных бумаг от 04.02.2010 между ТМК Steel Limited и Рокэрроу Инвестментс Лимитед, Договора о кредитовании глобальными депозитарными расписками от 04.02.2010 между ТМК Bonds S.A. и Рокэрроу Инвестментс Лимитед, двумя генеральными соглашения о кредитовании ценными бумагами от 04.02.2010 между ТМК Bonds S.A. и инвестиционными банками: ЮБиЭс АГ и Морган Стэнли, Договора доверительного управления между ТМК Bonds S.A., ОАО «ТМК» и Дойче Трасти Кампани Лимитед, Соглашению о взаимозачете от 01.06.2010 между ТМК Steel Limited и Рокэрроу Инвестментс Лимитед, полномочия по осуществлению каких-либо действий Рокэрроу были строго регламентированы Договором о подписке 2010.

О подконтрольности Рокэрроу ПАО «ТМК» также свидетельствует то, что на всех договорах заключенных Рокэрроу Инвестментс Лимитед указано, что сведения, касающиеся Рокэрроу, сообщаются по факсимильной связи, или электронный почтой ФИО8 (заместителю генерального директора по правовым вопросам ПАО «ТМК»).

Таким образом, ни должностные лица ПАО «ТМК», ни сама Рокэрроу Инвестментс Лимитед, ни компании входящие в одну группу с Рокэрроу, ни компании не входящие в одну Группу с Рокэрроу, не рассматривали Рокэрроу Инвестментс Лимитед как самостоятельного субъекта хозяйственных правоотношений, а лишь как компанию, действующую в интересах ПАО «ТМК».

Относительно сделки по выкупу ГДР Рокэрроу у ТМК Steel Limited, которая была оформлена соглашением о взаимозачете между ТМК Steel Limited и Рокэрроу Инвестментс Лимитед от 01.06.2010, все денежные операции произведены участниками по счетам, открытым в одном банке - ПАО «СКБ-Банк».

В свою очередь, учредителем ПАО «СКБ-Банк» является АО группа «СИНАРА» (доля владения составляет 93,74%), совладельцем которой выступает ФИО9, единолично контролирующий компанию ТМК Steel Limited (Кипр), акционером которой являлась ПАО «ТМК».

Из анализа движения денежных средств Инспекцией установлено, что финансирование операции по приобретению Компанией ГДР ПАО «ТМК» осуществляло само ПАО «ТМК», а именно:

1) 01.06.2010 ПАО «СКБ-Банк» предоставляет Рокэрроу кредит в размере 8 575 700 000 руб.;

2) 01.06.2010 компания Rockarrow Investments Limited производит оплату

опциона в сумме 8 575 631 456 руб. в адрес ТМК Steel Limited;

3) 01.06.2010 ТМК Steel Limited денежные средства в размере 8 575 631 456 руб., полученные от Rockarrow Investments Limited, в полном объеме распределяет следующим образом:

• производит оплату акций в адрес ПАО «ТМК» в размере 3 854 031 573 руб.

• вносит в уставной капитал своих дочерних компаний:

• в «Брэйвкорп Лимитед» - 2 865 048 361 руб.;

• в «Тирелли Холдингз Лимитед» - 1 856 551 389 руб.;

4) 01.06.2010 «Брэйвкорп Лимитед», «Тирелли Холдингз Лимитед» на полученные денежные средства приобретают акции у ПАО «ТМК» («Тирелли Холдингз Лимитед» на сумму 1 856 551 389 руб., «Брэйвкорп Лимитед» на сумму 2 865 048 361 руб.);

Таким образом, 01.06.2010 8 575 700 000 руб. перечислены на счет ПАО «ТМК»;

5) В этот же день (01.06.2010) ПАО «ТМК» выдает займ компании Rockarrow Investments Limited на сумму 8 600 000 000 руб.;

6) Rockarrow Investments Limited 01.06.2010 осуществляет погашение кредита ПАО «СКБ-Банк» в размере 8 575 700 000 руб., в этот же день 01.06.2010 и уплачивает Банку комиссию в размере 857 500руб.

При этом, Заявителем не отрицается, что финансирование сделки по покупке компанией Рокэрроу Инвестментс Лимитед ГДР ПАО «ТМК» произведено самой ПАО «ТМК».

По итогам указанного выше у Rockarrow Investments Limited остается займ в размере 8 600 000 000 руб. и обязанность выплачивать проценты ПАО «ТМК».

Между тем, с 01.06.2010 по 29.12.2015 Rockarrow Investments Limited не выплачивала ни основную сумму долга, ни проценты в адрес ПАО «ТМК».

Впервые погашение было произведено в конце 2015 года, чему предшествовали следующие события.

Ввиду того, что компания Рокэрроу Инвестментс Лимитед не имеет собственного сайта, сделки, совершаемые от имени этой компании также комментируется на сайте ПАО «ТМК».

Именно на сайте ПАО «ТМК» в официальных пресс-релизах фиксируются все значимые события (в том числе сделки, стороной которых выступает компания Рокэрроу Инвестментс Лимитед).

На официальном сайте ПАО «ТМК» размещен пресс-релиз следующего содержания: «29 декабря 2015 г. ПАО «ТМК» заключила сделку с Банком ВТБ по продаже акций Компании на сумму 10 млрд. руб. Часть акций будет поставлена в течение 2016 года. Согласно условиям сделки, ТМК имеет право выкупить акции у Банка ВТБ. Полученные денежные средства планируется использовать для снижения долговой нагрузки путем погашения кредитов в 2016 году».

Указанное отражено в финансовой отчетности Рокэрроу за 2015 год и ежеквартальном отчете за 4 квартал 2015 г. ПАО «ТМК» следует, что компания ROCKARROW INVESTMENT LIMITED конвертировала 20 000 000 глобальных депозитарных расписок ПАО «ТМК» (в том числе 17 876 489 штук) в 80 000 000 акций ПАО «ТМК» и продала их за 5 760 000 000 руб. Банку ВТБ.

Согласно банковским выпискам по счетам ПАО «ТМК» и компании ROCKARROW INVESTMENT LIMITED часть займа, полученного от ПАО «ТМК», погашена за счет денежных средств, полученных в результате продажи глобальных депозитарных расписок ПАО «ТМК» конвертированных в акции Банку ВТБ.

Таким образом, покупка ROCKARROW INVESTMENT LIMITED ГДР ПАО «ТМК», произведена за счет займа, полученного от ПАО «ТМК», а погашение этого займа произведено за счет продажи этих же ГДР.

При этом соглашения об избежании двойного налогообложения не могут применяться к ситуациям, когда стоящие за предоставлением финансирования и выплатой дохода отношения не связаны с привлечением иностранного капитала в российскую экономику, а действия участников этих отношений направлены лишь на создание удобного (льготного) налогового режима.

Учитывая совокупность всех изложенных обстоятельств, финансирование произведено исключительно за счет средств ПАО ТМК и не представляет собой вложения средств в российскую экономику.

Вышеуказанный анализ Инспекция привела также в отзыве на заявление, поскольку согласно выписке об операциях по расчетному счету Рокэрроу Инвестментс Лимитед, денежными средствами был профинансирован обратный выкуп ГДР в 2008 и 2009 годах у физических лиц (что не относится к обстоятельствам, рассматриваемым в 2010 году и позднее), соответственно ссылки Заявителя на то, что налоговый орган утверждает, что сделки были профинансированы денежными средствами полученными 15.09.2008 и 18.09.2009 являются несостоятельными (при этом Заявитель не представил собственного расчета о том, каким образом выкупались ГДР исходя из имеющихся банковских выписок о движении денежных средств).

Заявитель утверждает, что договор о брокерских и депозитарных услугах с Merit Capital заключен 11.08.2011, в то время как выкуп ГДР Рокэрроу осуществлен 01.06.2010, при этом Merit Capital не являлась эмитентом ГДР и не обладало распорядительными функциями в рамках выпуска ГДР.

Также, по мнению Заявителя, письмо от Credit Swiss Securities (Europe) Limited было датировано 2007 годом, а выпуск ГДР осуществлялся в 2010 году, согласно позиции Заявителя Credit Swiss Securities (Europe) также не являлся эмитентом ГДР.

Вышеуказанные доводы Компании являются несостоятельными, поскольку в представленных документах ФИО8 и ФИО7 указаны как уполномоченные от имени Компании лица.

Так в письме (посвященному программе выкупа ГДР) компании Credit Swiss Securities (Europe) Limited в адрес ОАО «ТМК» и компании Рокэрроу Инвестментс Лимитед от 15.06.2007, указано, что компания Credit Swiss Securities (Europe) Limited «будет рассматривать как действительные только поручения, которые будут получены непосредственно от господина ФИО7 (Уполномоченное лицо) либо от лица, которое будет указано для этой цели в письменной форме» (т.4 л.д. 135).

ФИО7 является финансовым директором ПАО «ТМК».

В договоре о предоставлении брокерских и депозитарных услуг, заключенном между MERITKAPITAL LIMITED и Компанией 10.08.2011 пп. 4.2 п. 4 установлено, что «Получение, подтверждение и выполнение поручений» MERITKAPITAL LIMITED не должна осуществлять какие-либо действия по любому указанию, если такое указание не было предоставлено со стороны или от имени Компании Уполномоченным лицом, и до тех пор, пока MERITKAPITAL LIMITED не получит такое указание.

Согласно пп. 1.1 п. 1 договора «Толкование» также установлено, что термин «уполномоченное лицо» означает любое из лиц, указанных в Приложении В к Договору.

Приложением В к этому договору в качестве таких лиц указаны: ФИО7 и ФИО8 (заместитель генерального директора по правовым вопросам ПАО «ТМК») (т.6 л.д. 13).

Относительно довода, что «депозитарный договор юридически не относим к вопросу о фактическом праве на доход Рокэрроу Инвестментс Лимитед на приобретенные ей ГДР и не может подтверждать каких-либо ограничений компании Рокэрроу Инвестментс Лимитед в отношении фактического права на доход, полученный вследствие приобретения ГДР» Инспекция отмечает, что во внимание принимаются все документы, содержащие информацию об объемах правомочий в отношении получаемого дохода лица, претендующего на пониженную ставку, как критерия, необходимого для наделения лица статусом «бенефициарного собственника» дохода.

В отношении договора о брокерских и депозитарных услугах с Merit Capital Заявитель сослался на то, что «Merit Capital осуществляет стандартные операции с учетом прав Рокэрроу».

Вместе с тем, Merit Capital согласно данному договору мог осуществлять и брокерские операции, к примеру: управление финансовыми инструментами от имени клиента, услуги обмен иностранной валюты и т.д.

Кроме того, установлено совпадение номеров факсимильной связи: в частности номер указан у ПАО «ТМК» в договоре о предоставлении брокерских и депозитарных услуг от 10.08.2011 с MERITKAPITAL LIMITED (как контактный для связи с ФИО7 и ФИО8) (т.6 л.д. 13), этот же номер факсимильной связи указан у Компании Rockarrow Investments Limited в распоряжениях о платеже компании Credit Swiss Securities (Europe) Limited в 2008 году, телефонный номер, указанный в этих распоряжениях, указан как телефонный номер ФИО7 и ФИО8 в договоре о предоставлении брокерских и депозитарных услуг с MERITKAPITAL LIMITED.

Указанное свидетельствует, что Rockarrow Investments Limited как в 2007 (год создания), так и позже являлась подконтрольной ПАО «ТМК» компанией.

Заявитель считает, что Рокэрроу Инвестментс Лимитед нес существенные административные расходы.

По данным финансовой отчётности (т.3 л.д. 138, т.3 л.д. 78), основная доля административных расходов приходится на услуги в сфере налогообложения (2013 -240 814 руб., 2014 - 273 703 руб., 2015 - 1 105 639 руб.), услуги представителя (2013 - 1 313 061 руб., 2014 - 2 427 975 руб., 2015 - 3 726 656 руб.), консультационные услуги представителя (2013 - 0 руб., 2014 - 6 959 280 руб., 2015 - 2 335 279 руб.), вознаграждение номинальному владельцу (2013 - 0 руб., 2014-2 061 013 руб., 2015 - 1 557 487 руб.), юридические услуги (2013 - 4 339 199 руб., 2014 - 1 139 264 руб., 2015 - 787 358 руб.), вознаграждение за управление и ревизию (2013 - 0 руб., 2014 - 6 794 258руб., 2015 - 7 563 663 руб.), заработная плата директоров (2013 - 115 177 руб., 2014-83 408 руб., 2015-0 руб.).

Вместе с тем, для ведения коммерческой деятельности, особенно компании, не являющейся технической, необходим определенный состав работников, которые осуществляют непосредственную работу и по месту нахождения организации (охрана, секретари, менеджеры, аналитики и т.д.), но в компании Rockarrow Investments Limited расходы на аутсорсинг представляют траты на услуги, которые помогают структурировать сделки внутри Группы, траты на налоговую оптимизацию и обязательные юридические услуги и т.д.

Инспекция отмечает, что несение организацией административных расходов, обусловленных формальным выполнением требований страны инкорпорации не является обстоятельством, свидетельствующем о ведении самостоятельной предпринимательской деятельности.

Следует также обратить внимание, что с 2014 по настоящее время ФИО10 (Alkis Kailos) числится директором в Рокэрроу Инвестментс Лимитед (также в 37 компаниях) (т.4 л.д. 131), кроме того, являясь одновременно директором в компании Alter Domus Services Limited (компания-секретарь в Rockarrow Investments Limited). При этом, ФИО10 является квалифицированным специалистом в сфере аудита, консалтинговых услуг для холдинговых структур, публичных обществ и др. в том числе в других юрисдикциях.

Согласно списку аффилированных лиц на 31.12.2015, официально размещенному ПАО «ТМК» в сети Интернет, на стр. 13 ФИО10 указан как аффилированное лицо.

На 30.09.2014 ФИО10 также числился как аффилированное лицо по отношению к ПАО «ТМК» согласно списку аффилированных лиц.

Инспекцией также получены письма от официальных органов Республики Кипр о директоре Рокэрроу Инвестментс Лимитед до 7 июля 2014 (т.3 л.дЛ20) Марии Дамиану (Maria Damianou).

В частности, Мария Дамиану являлась с 30.11.2012 - 01.12.2016 директором в кипрской компании Crispian Investments Limited (т.8 л.д. 137), а с 23.07.2009 - 01.11.2016 - числилась директором в другой кипрской компании Ervington Investments Limited (т.8 л.д. 141).

Также, Мария Дамиану числилась в списке аффилированных лиц в отношении ПАО «ТМК» на 31.03.2014 (т.5 л.д. 92).

Согласно информации, опубликованной на сайте компании MeritServus: «Мария Дамиану является действующим профессиональным руководителем ряда холдинговых компаний и обладает существенным и разносторонним практическим опытом управления такими компаниями. Мария имеет обширный опыт обеспечения нормативно-правого соответствия в различных юрисдикциях. Ее клиенты особенно ценят эффективность ее работы и проницательность при работе с конфиденциальной информацией и в особых обстоятельствах».

Несмотря на описанные профессиональные качества директоров Компании, исходя из финансовой отчетности за 2014 и 2015 годы заработная плата директоров (в 2014 и 2015-5 директоров) составляла в 2013 - 115 177 руб., 2014 - 83 408,2015 - 0 руб. (т.3 л.д. 78, т.3 л.д. 138), т.е. фактически среднегодовой доход директора в лучшем случае составлял 23 035 руб.

Вышеизложенное никак не может происходить в независимой компании, а учитывая, что компания несла миллиардные убытки, деятельность директоров никак не была связана с получением прибыли для компании, тем более ФИО10 и Мария Дамиану занимают аналогичные должности в других кипрских компаниях.

Каких либо доводов опровергающих установленных фактов в отношении Алкиса Кайлоса Заявителем не приведено.

Заявитель ссылается на Модельную Конвенцию ОЭСР, в частности на п. 12.6 Комментариев к Модельной Конвенции ОЭСР, по мнению Заявителя, было бы некорректно применять термин «фактический получатель дохода» к лицам, осуществляющим «полный контроль над юридическим лицом или группой компаний».

Данный аргумент Заявителя является несостоятельным, поскольку Заявитель исказил перевод Модельной Конвенции ОЭСР.

В частности, отрывок приведенной Заявителем из пункта 12.6 Комментариев к Модельной Конвенции ОЭСР звучит следующим образом: «Некорректно в рамках статьи рассматривать понятие «фактический получатель дохода» относительно физического лица, которое выполняет «непосредственный контроль над юридическим лицом или группой компаний».

По мнению Заявителя, тот факт, что Рокэрроу входит в одну группу компаний с ПАО «ТМК» не свидетельствует о том, что Рокэрроу, как компания получающая дивиденды находится лишь в корпоративных взаимоотношениях с ПАО «ТМК» (компанией выплачивающей дивиденды).

Как указывает Заявитель, применительно к п.3 ст.7 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) и согласно п.12.3, 12.4 и 12.5 Комментариев к Модельной Конвенции ОЭСР «понятие фактического права на доход» не используется для целей положений о предотвращении уклонения от уплаты налогов, когда получатель дивидендов «не был обязан выплачивать... дивиденды другому лицу...» и этот получатель дивидендов «... имеет право владеть и распоряжаться дивидендами без каких-либо договорных или иных правовых ограничений, обязывающих его перечислять полученные денежные средства третьим лицам...». В отсутствие таких ограничений и обязательств «...получатель дивидендов является «фактическим получателем» таких дивидендов...».

Заявитель утверждает, что налоговый орган обязан доказать не передачу ГДР Рокэрроу Инвестментс Лимитед в займ ТМК Bonds S.A., а передачу указанного дохода в пользу ТМК Bonds S.A.

Вместе с тем, Компания Рокэрроу Инвестментс Лимитед в письмах адресованных Инспекции (т.1 л.д.54, т.1 л.д. 92) указывал, что дивиденды по ГДР ПАО «ТМК» получал через компанию ТМК Bonds S.A., что также указано в финансовой отчетности 2014 года (т.3 л.д. 141).

Как указано в финансовой отчетности за 2014-2015, Рокэрроу владел 250 003 ГДР плюс 3 акции ПАО «ТМК» (т.3 л.д. 141).

Полученные же дивиденды транзитом перечислялись другим компаниям группы, что не отрицается Рокэрроу.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, Рокэрроу Инвестментс Лимитед не может рассматриваться как компания, имеющая фактическое право на доход по дивидендам ПАО «ТМК».

Как следует из финансовой отчетности за 2014-2015 гг., по причине убытков Компания не имеет обязательств по уплате налогов. В соответствии с действующим законодательством Республики Кипр убытки могут быть перенесены и зачтены в счет налогооблагаемого дохода последующих пяти лет. По состоянию на 31 декабря 2015 г. остаток убытков, доступных для зачета сумм будущих налогооблагаемых прибылей, составлял 126 673 436 евро (примечание 9.1 к финансовой отчетности за 2015 г., т.3 л.д. 79), по состоянию на 31 декабря 2014 г. - 104 536 381 евро (примечание 9.1 к финансовой отчетности за 2014 г., т.3 л.д. 139).

Кроме того, как следует из примечания 10-13 к финансовой отчетности за 2014-2015 гг., основные сделки компании заключались с организациями входящими в одну группу компаний.

Вышеуказанное также подтверждается примечанием 21 к финансовой отчетности за 2014-2015 гг., в частности Компания является дочерней компанией, которая полностью принадлежит АО «Торговый Дом «ТМК», учрежденному в Российской Федерации. Конечным материнским предприятием Компании являлась компания ТМК Steel Holding Limited. ТМК Steel Holding Limited единолично контролируется ДА. Пумпянским (т.3 л.д. 145, т.3 л.д. 84).

Согласно данным официального сайта ПАО «ТМК», Компания является аффилированным лицом по отношению к ПАО «ТМК».

Исходя из данных финансовой отчетности величина займов у связанных сторон и акционеров по состоянию на 31.12.2015 составила 16,5 млрд. руб., по состоянию на 31.12.2014 - 17,5 млрд руб., на 31.12.2013 - 14,5 млрд. руб. одновременно в финансовой отчетности за 2015 год указано, что общая сумма обязательств превысила общую сумму активов на 15,3 млрд руб. (т.3 л.д. 75). Займы получены от ПАО «ТМК» (основная сумма займа) и от своего акционера АО «Торговый дом «ТМК».

Одновременно доходная часть сформирована из дивидендных и процентных доходов: сумма дивидендов в 2015 году составляет 2 755 149 ЕВРО, в 2014 году - 1 677 704 ЕВРО, в 2013 году - 3 459 080 ЕВРО; процентные доходы в 2015 году составляли 541 259 ЕВРО, в 2014 году - 119 38 4ЕВРО, в 2013 году - 1 113 662 ЕВРО.

Для сравнения: уставный капитал ПАО «ТМК» одной из крупнейших компаний в мире по состоянию на 30.06.2018 составляет 10 млрд. руб., акционерный капитал Компании по состоянию на 01.01.2014 — 01.01.2016 составлял 59 561 руб.

При этом, Рокэрроу Инвестментс Лимитед имел убыток в 2013 -2 877 830 006 руб., 2014 - 7 532 503 340 руб., в 2015 - 381 439 760 руб.

В примечании № 3 к финансовой отчетности 2015 указано, что Компания может возместить недостаток от денежных потоков, в случае если Компания посчитает это необходимым, из ресурсов, представленных членами Группы (к которой принадлежит Компания) (т.3 л.д. 75).

Следовательно, получаемая прибыль Компании уходила на покрытие процентов по займам компаниям Группы и текущую деятельность, при этом даже с учетом получаемой прибыли, Рокэрроу Инвестментс Лимитед необходимы были дополнительные средства для покрытия убытков, которые и предоставлялись компаниями группы.

По мнению Заявителя, исходя из банковских выписок предоставленных Инспекцией, сумма «исходящих» транзитных платежей превышает сумму «входящих» транзитных платежей.

Вместе с тем, доводы Заявителя несостоятельны на основании следующего.

Дивиденды (в том числе дивиденды, получаемые транзитом от ТМК Bonds S.A.) по ГДР в 2014 году составляли следующие суммы: 01.08.2014 - 20 269.16 долл. за 2014, также от 04.08.2014 получено от ТМК Bonds S.A. 1 429 225.29 долл. за 2014 год, итого в сумме 1 469 763,61 долл.

Денежные средства, полученные в виде дивидендов за 2014 год направлены в следующие организации: 20.08.2014 перечислено 999 999.38 долл. США в АО «Торговый дом «ТМК» (по договору займа от 14.06.2007); 25.08.2014 - 180 000 долл. США по договору займа от 24.02.2014 в COURSE MANAGEMENT (аффилированная компания согласно списку аффилированных лиц от 01.04.2014, представленному ОАО «ТМК», находится в офшорной юрисдикции); 25.09.2014 - 270 000 долл. США по договору займа от 24.02.2014 с COURSE MANAGEMENT.

Итого сумма перечисленных денежных средств в аффилированные компании составила 1 449 999, 38 долл. США (всего получено дивидендов 1 469 763,61 долл. США).

В отношении дивидендных платежей за 2015 год.

В 2015 году Компанией получены дивиденды в размере 4504.84 долл. США (09.02.2015), от 13.02.2015 получено от ТМК Bonds S.A. 297 446.91 долл. (дивиденды за 2014 год). Итого сумма полученных дивидендов за 2014 год составляет 301 951, 75 долл. США.

Согласно банковским выпискам денежные средства в виде дивидендов направлены в следующие организации: 26.02.2015 перечислено 180 000 долл. США по договору займа от 24.02.2014 с COURSE MANAGEMENT (аффилированная компания), 26.03.2015 было перечислено 180 ООО долл. США по договору займа от 24.02.2014 с COURSE MANAGEMENT (аффилированная компания).

Итого сумма перечисленных денежных средств в аффилированные компании составила 360 000 долл. США (всего получено дивидендов 301 951, 75. долл. США).

Как указывает Заявитель, сумма транша, перечисленная COURSE MANAGEMENT равная 360 000 долл. США превышает сумму дивидендов, составляющую 301 951, 75 долл. США. Указанное, по мнению Заявителя, свидетельствует о том, что Компания не могла перечислить сумму, превышающую полученные дивиденды.

Данная техническая ошибка в расчете существенного значения не имеет, поскольку денежные средства в размере 180 000 долл. США 26.02.2015 перечислялись на счет COURSE MANAGEMENT, которая является взаимозависимой компанией с Рокэрроу.

При этом 180 000 долл. США, перечисленные по договору займа от 24.02.2014 с COURSE MANAGEMENT, хоть и не являлись дивидендами по ГДР ПАО «ТМК», но были получены от ПАО «ТМК» в тот же день.

Заявитель также указывает, что имеются иные значительные приходные и расходные операции от 25.02.2015, 26.02.2015, 27.02.2015 и 26.03.2015 общим оборотом свыше 52 000 000 долл. США по кредиту и столько же по дебету, которые, по мнению Заявителя, показывают реальный характер экономической деятельности Рокэрроу.

Вместе с тем, данное утверждение Заявителя является ошибочным и доказывает как раз обратное, поскольку все операции совершены с компаниями группы, куда входит Рокэрроу Инвестментс Лимитед: ПАО «ТМК», АО «Торговый дом ТМК», COURSE MANAGEMENT.

При этом показатель того, что Рокэрроу Инвестментс Лимитед, получая определенную сумму денежных средств, передавала такую же в тот же день взаимозависимой компании, является признаком того, что компания использовалась исключительно для обслуживания Группы, доводы Заявителя, о том, что оборот денежных средств был значительным в данном случае не имеют значения, поскольку средства использовались не Рокэрроу Инвестментс Лимитед.

В газете «Коммерсантъ» данная сделка комментировалась следующим образом: «Впервые российский эмитент разместил облигации, конвертируемые в глобальные депозитарные расписки компании. Благодаря этим бумагам Трубная металлургическая компания привлекла 420 млн. долл. США. Конвертируемые облигации, превращающие при определенных условиях кредитора предприятия в его акционера, - редкий инструмент на российском рынке, до сих пор их выпускали лишь пять раз.

ТМК выпустила пятилетние бумаги, конвертируемые в глобальные депозитарные расписки. Расчеты по сделке должны пройти 11 февраля. Букраннерами сделки выступили Morgan Stanley, UBS Investment Bank и ВТБ Капитал».

«ТМК Bonds S.A., дочерняя компания Трубной металлургической компании, намерена выпустить конвертируемые в глобальные депозитарные расписки облигации со сроком погашения до 2015 года.

Поручителями по выпуску выступают ТМК и две дочерние компании - ОАО «Волжский трубный завод» и ЗАО «ТМК Торговый дом». Кроме того, гарантами выпуска станут ОАО «Северский трубный завод», ОАО «Синарский трубный завод», ОАО «Таганрогский металлургический завод» и IPSCO Tubulars Inc.

Облигации будут выпущены, чтобы финансировать существующую краткосрочную задолженность. Каждая облигация равна четырем обычным акциям ТМК».

Таким образом, в средствах массовой информации освещалась тема выпуска ГДР ПАО «ТМК» и размещения конвертируемых облигаций, исходя из этой информации, все сделки относительно ГДР и выпуска конвертируемых облигаций, заключались исключительно в интересах ПАО «ТМК» (внешнее финансирование помогло ПАО «ТМК» уменьшить долговую нагрузку).

При этом Заявителем не приведено ни одного аргумента в отношении того, что Рокэрроу Инвестментс Лимитед осуществляла деятельность с многомиллиардными убытками (что само по себе невозможно, если компания действует независимо), не было представлено доводов в отношении того, что Рокэрроу Инвестментс Лимитед не имела на праве собственности недвижимость (как и не было аренды недвижимости), а регистрировалась по адресу компаний, осуществляющих деятельность в Группе, не было представлено объяснений относительно директора компании Алкиса Кайлоса.

Букраннер - организация, занимающаяся сбором и учетом заявок от инвесторов на приобретение облигаций при первичном размещении, также управляет книгой заявок и формирует пул инвесторов.

В отношении доводов Заявителя о том, что новые обстоятельства не были указаны на стадии досудебного урегулирования спора, в связи с чем, по мнению Заявителя не могут учитываться, установлено следующее.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда РФ от 24.03.2015 № 614-О: «ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагает обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Положения ст. 123 (ч.3) Конституции Российской Федерации, а также ст.ст. 8, 9, ч.1 ст.65 и ч.1 ст.66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предполагают возможность для органа или лица, которые приняли оспариваемые акт, решение или совершили действия (бездействие), представлять I доказательства в обоснование правомерности принятого решения, совершенного действия (бездействия), в том числе и для опровержения позиции налогоплательщика, обоснованной доказательствами, не раскрытыми в ходе осуществления мероприятий налогового контроля и досудебного разрешения налогового спора и впервые представленными в суд. Аналогичная правовая позиция выражена в пункте 78 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 года № 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации».

Следовательно, непредставление доказательств в ходе налоговой проверки не исключает возможности их представления в суд для оценки в совокупности с другими доказательствами по правилам статей 66 - 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пп.1 п.1 ст.309 НК РФ дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российских организаций, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом.

Пунктом 1 статьи 310 НК РФ установлено, что налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в п.1 ст.309 НК РФ за исключением случаев, предусмотренных п.2 ст.310 НК РФ, в валюте выплаты дохода.

В силу п.3 ст.310 НК РФ, в случае выплаты налоговым агентом иностранной организации доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) облагаются налогом в Российской Федерации по пониженным ставкам, исчисление и удержание суммы налога с доходов производятся налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного п.1 ст.312 НК РФ.

Согласно положениям п.2 ст.312 НК РФ возврат ранее удержанного налога по выплаченным иностранным организациям доходам, в отношении которых международными договорами Российской Федерации, регулирующими вопросы налогообложения, предусмотрен особый режим налогообложения, осуществляется при условии предоставления определенного перечня документов, установленного п.2 ст.312 НК РФ.

Статья 10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998 (далее - Соглашение об избежании двойного налогообложения с Республикой Кипр) выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного договаривающегося государства, резиденту другого договаривающегося государства, могут облагаться налогом в этом другом государстве.

При этом п.2 ст. 10 Соглашения об избежании двойного налогообложения с Республикой Кипр установлено, что дивиденды могут также облагаться налогом в том государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законодательством этого государства, но если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, является резидентом другого государства, то взимаемый таким образом налог не должен превышать:

a) 5% от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право

на дивиденды, прямо вложило в капитал компании, выплачивающей дивиденды,

сумму эквивалентную не менее 100 000 евро;

b) 10% от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.

Международные соглашения об избежании двойного налогообложения

основываются на Модельной конвенции по налогам на доход и капитал Организации экономического сотрудничества и развития и на официальных комментариях к ней, содержащих толкование ее положений.

При применении положений международных соглашений необходимо исходить из того, что термин «фактический получатель (бенефициарный собственник) дохода» используется не в узком техническом смысле, а должен пониматься исходя из целей и задач международных договоров об избежании двойного налогообложения, как, например, избежание двойного налогообложения и уклонение от уплаты налогов, и с учетом таких основных принципов договоров, как предотвращение злоупотребления положениями договора и преобладание сущности над формой. При этом непосредственный получатель дохода, хотя и может квалифицироваться как резидент, но не может только по этой причине по умолчанию рассматриваться как бенефициарный собственник полученного дохода в государстве резидентства.

Предоставление в государстве - источнике выплачиваемого иностранному лицу дохода налоговых льгот (пониженных ставок и освобождений) также противоречит целям и задачам международных соглашений, если получатель такого дохода, не используя формально такие инструменты, как агентирование или номинальное держание, будет действовать как промежуточное звено в интересах иного лица, фактически получающего выгоду от соответствующего дохода. Такое промежуточное звено не может рассматриваться как лицо, имеющее фактическое право на получаемый доход, если, несмотря на свой формальный статус собственника дохода в сделке с лицом, являющимся налоговым резидентом государства - источника дохода, подобная компания обладает очень узкими полномочиями в отношении этого дохода, что позволяет рассматривать ее в качестве доверенного лица или управляющего, действующего от имени заинтересованных лиц.

Для признания лица в качестве фактического получателя дохода (бенефициарного собственника) необходимо не только наличие правовых оснований для непосредственного получения дохода, но это лицо также должно быть непосредственным выгодоприобретателем, то есть лицом, которое фактически получает выгоду от полученного дохода и определяет его дальнейшую экономическую судьбу. При определении фактического получателя (бенефициарного собственника) дохода следует также учитывать выполняемые функции и принимаемые риски иностранной организации, претендующей на получение льготы в соответствии с международными соглашениями об избежании двойного налогообложения.

Предусмотренные соглашениями льготы (пониженные ставки и освобождения) в отношении выплачиваемых доходов от источника в Российской Федерации не применяются, если они выплачиваются в рамках сделки или серии сделок, осуществленных таким образом, что иностранное лицо, претендующее на получение льготы в виде пониженной ставки по дивидендам, процентам и роялти, выплачивает прямо или косвенно весь или почти весь доход (в любое время и в любой форме) другому лицу, которое не имело бы льгот (пониженных ставок и освобождений) по соответствующему договору об избежании двойного налогообложения, если бы такие доходы выплачивались напрямую такому лицу.

Таким образом, льготы (пониженные ставки и освобождения), предусмотренные международными соглашениями об избежании двойного налогообложения, при выплате дохода в виде дивидендов, процентов и доходов от использования авторских прав от источников в Российской Федерации применяются исключительно в случае, если резидент иностранного государства, с которым Российской Федерацией заключено соответствующее соглашение, является фактическим получателем дохода.

Исходя из вышеизложенного, Компания Рокэрроу Инвестментс Лимитед являлась полностью подконтрольной компанией ПАО «ТМК» и использовалась для получения внешнего финансирования.

В ходе судебного заседания от 08.07.2019 Компанией заявлялось ходатайство о признании ряда доказательств (банковских выписок по счетам Компании), представленных Инспекцией, недопустимыми (далее - Ходатайство).

В обоснование Ходатайства Компания указала, что обстоятельства, на которые в отзыве ссылается Инспекция, и соответствующие доказательства не были основанием для вынесения Решения об отказе в возврате налога.

Так, в частности, Инспекцией представлены выписки по счетам Компании, из анализа которых установлено, что финансирование операции по приобретению Компанией глобальных депозитарных расписок ПАО «Трубная металлургическая компания» (далее - ПАО «ТМК») осуществляло само ПАО «ТМК».

По мнению Компании, данные действия Инспекции являются процессуально недопустимыми.

Согласно позиции Rockarrow Investments limited, разъяснения, содержащиеся в пункте 78 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 года № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении Арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление №57), а также в определении Конституционного суда Российской Федерации от 24.03.2015 № 614-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы Общества с ограниченной ответственностью «Ремонтно-Эксплуатационное управление №10 на нарушение конституционных прав и свобод рядом положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» (далее - Определение КС РФ № 614-О) касаются представления новых доказательств по уже существующим основаниям вынесенного налоговым органом решения, а не о приведении новых оснований.

Вместе с тем, данный довод Компании является ошибочным на основании следующего.

Как следует из пункта 78 Постановления № 57, судам необходимо исходить из того, что по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора.

В случае представления дополнительных доказательств суд по ходатайству лица, участвующего в деле, вправе в целях предоставления другой стороне возможности ознакомления с ними и представления опровергающих их доказательств объявить перерыв в судебном заседании или отложить судебное разбирательство. При этом в целях получения доказательств, опровергающих дополнительные доказательства, лицо, участвующее в деле, вправе заявлять ходатайство об истребовании судом необходимых доказательств с обоснованием причин невозможности самостоятельного получения этих доказательств.

Как следует из определения КС РФ № 614-О положения статьи 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации, а также статей 8, 9, части 1 статьи 65 и части 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -АПК РФ) предполагают возможность для органа или лица, которые приняли оспариваемые акт, решение или совершили действия (бездействие), представлять доказательства в обоснование правомерности принятого решения, совершенного действия (бездействия), в том числе и для опровержения позиции налогоплательщика, обоснованной доказательствами, не раскрытыми в ходе осуществления мероприятий налогового контроля и досудебного разрешения налогового спора и впервые представленными в суд.

В Определении КС РФ № 614-О указано следующее: «Часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагает обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Такой подход соответствует позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 12 июля 2006 года № 267-О, в соответствии с которой: «Судебная защита прав и законных интересов налогоплательщиков не может быть обеспечена, если суды при принятии решения о правомерности отказа в предоставлении заявленных налоговых вычетов исходят из одного только отсутствия у налогового органа документов, подтверждающих правильность их применения, без установления, исследования и оценки всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств, в частности счетов-фактур и иных документов, подтверждающих уплату налога, а также других фактических обстоятельств, которые в соответствии с налоговым законодательством должны учитываться при решении вопросов о возможности предоставления налоговых вычетов и привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ налогоплательщик вправе предоставить, а арбитражные суды обязаны исследовать документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета».

Таким образом, Инспекция как сторона по делу имеет право представить в Суд дополнительные доказательства, подтверждающие выводы, послужившие основанием для принятия решения.

Компания ошибочно полагает, что Инспекцией заявлены новые основания в отзыве на заявление о признании недействительным Решения Инспекции.

Как следует из фактических обстоятельств дела основанием вынесения Решения послужили выводы Инспекции об отсутствии фактического права на доход у Компании.

Из анализа движения денежных средств на основе полученных банковских выписок Rockarrow Investments limited Инспекцией установлено, что финансирование операции по приобретению Rockarrow Investments limited глобальных депозитарных расписок ПАО «Трубная металлургическая компания» осуществляло само ПАО «ТМК».

Таким образом, представленные Инспекцией новые доказательства, а именно выписки по банковским счетам Компании подтверждают позицию Инспекции, выраженную в Решении об отсутствии у Компании фактического права на доход.

Учитывая вышеизложенное, представленные Инспекцией банковские выписки по счетам Компании являются относимыми и допустимыми доказательствами по делу (соответствуют положениям статей 66-71 АПК РФ).

Также Компания считает, что представленные в бумажном и электронном виде банковские выписки по счетам, в том числе самой Rockarrow Investments limited, не могли быть получены Инспекцией, поскольку в ответ на поступившие в ПАО «СКБ-Банк» от Инспекции запросы от 27.06.2019 № 6050, от 28.06.2018 № 6135 ПАО «СКБ-Банк» отказалось их исполнять.

Как следует из фактических обстоятельств дела, Инспекция действительно направляла запросы о представлении выписок по операциям на счетах (на специальных банковских счетах) от 27.06.2019 № 6050, от 28.06.2018 № 6135 в ПАО «СКБ-Банк» в отношении Компании.

По запросу от 27.06.2019 № 6050 Инспекцией получен ответ от 29.06.2019 следующего содержания: «В банке (филиале банка) отсутствует клиент с ИНН <***>, КПП 990901001», на запрос от 28.06.2018 № 6135 получен аналогичный ответ, датируемый 02.07.2018.

09.10.2018 Инспекцией направлен повторный запрос о представлении выписок по операциям на счетах (на специальных банковских счетах) № 7505 в ПАО «СКБ-Банк» в отношении Rockarrow Investments limited.

11.10.2018 ПАО «СКБ-Банк» представило банковские выписки по следующим счетам: № 40807810314900000001 за период с 01.01.2014 по 31.12.2015, № 40807810004400000003 за период с 01.01.2007 по 31.12.2010, № 40807840304400000003 за период с 01.01.2007 по 31.12.2010, № 40807978904400000003 за период с 01.01.2007 по 31.12.2010.

22.10.2018 Инспекцией направлен запрос о представлении выписок по операциям на счетах (на специальных банковских счетах) № 7653 в ПАО «СКБ-Банк» в отношении Компании.

24.10.2018 ПАО «СКБ-Банк» представило банковские выписки по следующим счетам: № 40807810004400000003 за период с 01.01.2014 по 31.12.2015, № 40807840304400000003 за период с 01.01.2014 по 31.12.2015, № 40807978904400000003 за период с 01.01.2014 по 31.12.2015.

Кроме того, Инспекция также направила запросы в отношении компаний ПАО «ТМК», компании ТМК Steel Limited (Кипр).

28.06.2018 Инспекция направила запрос о представлении выписок по операциям на счетах (на специальных банковских счетах) № 6183 в ПАО «СКБ-Банк» в отношении ПАО «ТМК».

Ответом от 02.07.2018 ПАО «СКБ-Банк» представило банковские выписки по следующим счетам: 40702810100000005752 за период с 01.01.2007 по 31.12.2010, 40702810400000021850 за период с 01.01.2007 по 31.12.2010, 40702840400000005752 за период с 01.01.2007 по 31.12.2010, 40702978000000005752 за период с 01.01.2007 по 31.12.2010, 40819840900001300001, 40702810204400000005 за период с 01.01.2007 по 31.12.2010, 40702840504400000005 за период с 01.01.2007 по 31.12.2010, 40702978104400000005 за период с 01.01.2007 по 31.12.2010, 40819840604401300005 за период с 01.01.2007 по 31.12.2010.

23.10.2018 Инспекцией направлен запрос о представлении выписок по операциям на счетах (на специальных банковских счетах) № 7685 в ПАО «СКБ-Банк» в отношении ПАО «ТМК».

25.10.2018 ПАО «СКБ-Банк» представило банковские выписки по следующим счетам: 40702810204400000005 за период с 01.01.2006 по 31.12.2010, 40702840504400000005 за период с 01.01.2006 по 31.12.2010, 40702978104400000005 за период с 01.01.2006 по 31.12.2010, 40819840604401300005 за период с 01.01.2006 по 31.12.2010, 40702810100000005752 за период с 01.01.2006 по 31.12.2010, 40702810400000021850 за период с 01.01.2006 по 31.12.2010, 40702840400000005752 за период с 01.01.2006 по 31.12.2010, 40702978000000005752 за период с 01.01.2006 по 31.12.2010, 40819840900001300001 за период с 01.01.2006 по 31.12.2010.

31.10.2018 Инспекцией направлен запрос о представлении выписок по операциям на счетах (на специальных банковских счетах) № 7845 в ПАО «СКБ-Банк» в отношении ТМК Steel Limited.

02.11.2018 ПАО «СКБ-Банк» представило банковские выписки по следующим счетам: № 40807840100000000046 за период с 01.01.2010 по 31.12.2014, № 40807978700000000046 за период с 01.01.2010 по 31.12.2014, № 40807810800000000046 за период с 01.01.2010 по 31.12.2014.

Таким образом, банковские выписки получены от ПАО «СКБ-Банк» (входящего в группу компаний АО «Группа Синара», при этом Rockarrow Investments limited полностью подконтролен компаниям из АО «Группа Синара») с соблюдением норм налогового законодательства и являются относимыми и допустимыми доказательствами по делу.

Учитывая изложенные обстоятельства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другие положения Кодекса, признает необоснованными требования, заявленные Компанией "Рокэрроу Инвестментс Лимитед" к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 9.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 167, 169, 170, 198, 201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления "Рокэрроу Инвестментс Лимитед" (Rockarrow Investments Limited) (ИНН <***>, КПП 775087001; lemosou, 11, GALATARIOTIS BUILDING, 2nd floor 2112, Nicosia, Cyprus; "РОКЭРРОУ ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД", компанией, учрежденной на Кипре под регистрационным номером <***>, с зарегистрированным офисом по адресу: ФИО6, 3, П.Я.3030, Лимассол, Кипр) к МИФНС по КН № 9 (ОГРН <***>; ИНН <***>; 127051 <...>) о признании незаконным решения от 06.07.2018 № 15.2-07/10289, обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов, отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд, через Арбитражный суд города Москвы.

Судья:

А.В. Бедрацкая