Гражданский кодекс часть 1

ОАО "ЛАФАРЖ ЦЕМЕНТ" обратилось с заявлением в арбитражный суд о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Москве № 08-21/27 от 29.10.2014.

Заявление мотивировано тем, что ненормативный акт ответчика нарушает законные права и интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Ответчик с заявленными требованиями не согласен по основаниям, указанным в решении, отзыве и письменных пояснениях.

Оценив в совокупности представленные доказательства, выслушав представителей сторон, суд считает заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ОАО «Лафарж Цемент» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания и перечисления в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2012.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт от 30.06.2014 № 08-20/14 и вынесено решение от 29.10.2014 № 08-21/27 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 4 415 177 руб., доначислены суммы неуплаченных налогов с учетом состояния расчетов с бюджетом в размере 26 959 317 руб., в том числе налог на прибыль организаций в размере 5 426 032 руб., НДС в размере 21 533 285 руб., начислены пени в сумме 2 326 242 руб.

Заявитель, полагая, что решение Инспекции от 29.10.2014 № 08-21/27 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения необоснованно, в порядке, установленном статьей 139.1 Кодекса, обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по г. Москве.

Решением УФНС России по г. Москве № 21-19/012088@ от 12.02.2015г. апелляционная жалоба ОАО «Лафарж Цемент» оставлена без удовлетворения, решение Инспекции без изменения.

Судом установлено, что по результатам выездной налоговой проверки Инспекции пришла к выводу о необоснованном включении в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль за 2011 суммы затрат в размере 27 130 161 руб. и в состав вычетов НДС в сумме 4 883 429 руб. по взаимоотношениям с ООО «Мегаполис».

Так, установлено, что ОАО «Лафарж Цемент» (Покупатель) заключило договор поставки товара (дизельное топливо) № 3 от 17.02.2010 с ООО «Мегаполис» (Поставщик) (т. 1 л.д. 50-53, 54-55).

В подтверждение понесенных расходов и заявленных вычетов НДС по взаимоотношениям с ООО «Мегаполис» Обществом представлены, в том числе договор, счета-фактуры, товарные накладные, товарно-транспортные, которые со стороны ООО «Мегаполис» подписаны генеральным директором ФИО7.

В ходе проведения контрольных мероприятий в отношении ООО «Мегаполис» Инспекцией установлено, что организация по юридическому адресу не располагается (акт осмотра помещения № 2883 от 21.01.2011). Дата постановки на налоговый учет: 28.11.2009, основные средства и оборотные активы отсутствуют, уплата налогов минимальная, численность - 0 человек, уставный капитал - 10 000 руб. внесен имуществом - компьютер 100MHz Intel Celeron/ASUS/128 Mb/, (т. 11 л.д. 1-2).

Согласно данным Единого государственного реестра юридических лиц, и решения единственного учредителя ООО «Мегаполис» - ФИО8 от 18.11.2009 № 1 (т. 11 л.д. 3) установлено, что генеральным директором ООО «Мегаполис», единственным лицом, имеющим право без доверенности действовать от имени ООО «Мегаполис» и ответственным за хранение и использование печати организации, является ФИО7

Из протокола допроса ФИО7 от 14.05.2011 № 107 (т. 11 л.д. 4-13) по вопросу его участия в ООО «Мегаполис» в качестве генерального директора в период 2009-2010, представленного ИФНС России № 4 по г. Москве, Инспекцией установлено, что ФИО7 отказывается от участия в финансово-хозяйственной деятельности 20 компаний, в которых он числится учредителем, генеральным директором, главным бухгалтером, в том числе в ООО «Мегаполис».

Инспекцией также в рамках ст. 90 НК РФ проведен допрос ФИО7 (протокол допроса № 1575 от 21.01.2014 (т. 11 л.д. 14-20)), который показал, что он никогда не являлся учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером ООО «Мегаполис», финансово-хозяйственные документы ООО «Мегаполис» не подписывал, руководство компанией не осуществлял, заработную плату не получал, компания ОАО «Лафарж Цемент» ему не знакома.

Кроме того, Инспекцией вынесено Постановление № 08-17/3 от 19.02.2014 о назначении почерковедческой экспертизы подписей ФИО7, являющегося должностным лицом ООО «Мегаполис» и чья подпись стоит на первичных документах.

ООО Независимое профессиональное объединение «Эксперт Союз» составлен акт экспертного исследования № 77-13-ПЭ/14 от 14.03.2014 (т. 11 л.д. 21-25), в соответствии с которым:

«Подписи от имени ФИО7, изображение которых расположены: на

строке « И.К.Сидоров» в электрофотографической копии договора поставки

товара № 3 от 17.02.2010, заключенного между ООО «Мегаполис» и ОАО «Лафарж Цемент»;

на строке «Руководитель организации _____ ФИО7» в

электрофотографических копиях счетов-фактуры № 83 от 20.05.2011, № 15 от 04.02.2011;

на строке «отпуск разрешил ген. директор ____________ ФИО7»

электрофотографических копиях товарных накладных № 83 от 20.05.2011, № 15 от 04.02.2011- выполнены не самим ФИО7, а другим лицом (лицами) с подражанием подлинной подписи ФИО7».

Из анализа выписки по расчетному счету ООО «Мегаполис», полученной из Филиала «Московский» ЗАО «Глобэксбанк» (т. 11 л.д. 26-42), Инспекцией установлено, что за период с 12.01.2011 по 31.12.2012 перечисление в бюджет налогов и сборов производилось в минимальных размерах; перечисление денежных средств, в качестве заработной платы и (или) снятие денежных средств заработной платы для выплаты не осуществлялось; оплата услуг по предоставлению в аренду помещений, коммунальных услуг не осуществлялась.

Денежные средства, полученные от ОАО «Лафарж Цемент», направлялись в оплату за топливо в адрес: ООО «ТрансОйлСервис»; ООО «Атланта»; ООО «Транс-Сервис», обладающих признаками фирм-«однодневок»: организации не представили документы, подтверждающие взаимоотношения с ООО «Мегаполис», руководители, числящиеся в ЕГРЮЛ, не явились в налоговый орган по повесткам.

Сотрудниками ИФНС России по г. Егорьевску Московской области проведен допрос контрагента ООО «Мегаполис» - ИП ФИО9 (протокол допроса № 188 от 15.09.2014) (т. 11 л.д. 43-47).

ФИО9 пояснила, что с организацией ООО «Мегаполис» она работала в 1 квартале 2011, представителей ООО «Мегаполис» - не помнит; при каких обстоятельствах проходило заключение и подписание договора с ООО «Мегаполис», кто выступал в качестве руководителя от лица ООО «Мегаполис» при подписании договора - затруднилась ответить. Генеральный директор ООО «Мегаполис» - ФИО7 ей не знаком. Каким образом осуществлялась доставка товара в 2011-2012, приобретенного у ООО «Мегаполис», какими транспортными средствами доставлялся приобретенный товар в 2011-2012 от ООО «Мегаполис» - ответить затруднилась. ФИО10 свидетелю не знаком.

Сотрудниками МИФНС России № 4 по Московской области проведен допрос контрагента ООО «Мегаполис» - генерального директора ООО «Строй-Инвест» и ПК «ПМК-56» - ФИО11 (протокол допроса № 89 от 16.09.2014).

ФИО11 пояснил, что по телефонному звонку от организации ООО «Мегаполис» поступило предложение о сотрудничестве. С представителями ООО «Мегаполис» ФИО11 не встречался. Подписание договора с ООО «Мегаполис» происходило по почте. Полномочия лица, выступавшего от имени ООО «Мегаполис» ФИО11 не проверял. ФИО7 (генеральный директор ООО «Мегаполис»)» знаком заочно. Приобретенный товар в 2011-2012 от ООО «Мегаполис» доставлялся цементовозами, за счет поставщика. ФИО10 свидетелю не знаком (т. 11 л.д. 48-52).

Сотрудниками ИФНС России по г. Воскресенску Московской области проведен допрос контрагента, оказывавшего транспортные услуги для ООО «Мегаполис» - ИП ФИО10 (протокол допроса № 114 от 12.09.2014).

ФИО10 пояснил, что с 28.03.2009, зарегистрирован, как ИП и оказывает услуги по грузовой перевозке. Генеральный директор ООО «Мегаполис» ФИО7 ему не известен. Где и при каких условиях происходило подписание договора между ИП ФИО10 и ООО «Мегаполис», кто подписывал договор от имени ООО «Мегаполис» свидетелю не известно. Также ФИО10 показал, что топливо доставлялось от ООО «Мегаполис» на АЗС ОАО «Лафарж Цемент». Так же пояснил, что сотрудников ОАО «Лафарж Цемент», которые осуществляли приемку топлива в 2011, не знает, объем доставленного топлива в адрес ОАО «Лафарж Цемент» от ООО «Мегаполис» в 2011 тоже не помнит, документы по взаимоотношениям с ООО «Мегаполис» у него отсутствуют {т. 11 л.д. 53-58).

Кроме того, в порядке ст. 90 НК РФ повторно произведен допрос ФИО10 по обстоятельствам дела. Из свидетельских показаний Шейкина Юрия Владимировича (протокол допроса № 2332 от 26.01.2015) - грузоперевозчика топлива от ООО «Мегаполис» в ОАО «Лафарж-Цемент», Инспекцией установлено, что топливо в ОАО «Лафарж Цемент» 2011-2012 он поставлял только от ООО «Мегаполис». Указанное топливо загружал на ВЛДПС «Володарское» (Володарская линейная производственно - диспетчерская станция), доверенности и товарно-транспортные накладные на отгрузку топлива с ВЛДПС «Володарское» ему передавал некий Игорь. Документы по взаимоотношениям ООО «Мегаполис» ФИО10 подписывал на стоянке ВЛДПС «Володарское», документы ему привозил тот же молодой человек Игорь {т. 11 л.д. 59-63).

Кроме того, Инспекцией установлено, что в период 2011 собственниками топлива, отгруженного с ВЛДПС «Володарское» в автотранспортные средства ИП ФИО10, являлись: ООО «Газпромнефть-Центр», ОАО «Московская топливная компания», ООО «Резерв Ойл», ООО «Топливно-Транспортные Ресурсы-ОПТ», ООО «Петростар» (т. 12 л.д. 1-3).

Вместе с тем, из анализа товарно-транспортных накладных ООО «Мегаполис» Инспекцией установлены водители, которые осуществляли перевозку топлива в адрес Общества: Семин Г.Ф., Натылев Ю.В., Тишин Е.М., ФИО10

Согласно сведениям, представленным ОАО «Мостранснефтепродукт» (головная организация ВЛДПС «Володарское») об отгрузке (наливе) с ВЛДПС «Володарское» топлива в автомашины, принадлежащие ИП ФИО10, Инспекцией установлено, что доверенности на отгрузку топлива указанным водителям выдавались от имени следующих организаций: ОАО «Московская топливная компания», ООО «Резерв Ойл», ООО «ТТР-ОПТ», ООО «Петростар», ООО «Газпромнефть-центр», ООО «Базис-К». При этом организацией ООО «Мегаполис» доверенности на отгрузку топлива не выдавались (т. 12 л.д. 4-37, 38-125).

Кроме того, из анализа банковской выпиской ООО «Мегаполис» (т. 11 л.д. 26-42) следует, что взаимоотношения с ООО «Газпромнефть-Центр», ОАО «Московская топливная компания», ООО «Резерв Ойл», ООО «Топливно-Транспортные Ресурсы-ОПТ», ООО «Петростар» отсутствуют.

Таким образом, из обстоятельств, установленных Инспекцией в ходе проверки, следует, что в отношении взаимоотношений Общества с ООО «Мегаполис», совокупность приведенных доводов свидетельствует о том, что ООО «Мегаполис» реальная хозяйственная деятельность не осуществлялась, сами сделки носят фиктивный характер и заключены с целью получения Заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и завышении вычетов по НДС по взаимоотношениям с указанным контрагентом.

Для целей исчисления налога на прибыль для российских организаций прибылью признается полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, определенных в соответствии с требованиями главы 25 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 Кодекса под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

При этом под экономически оправданными расходами следует понимать затраты, обусловленные целями получения доходов, удовлетворяющие принципу рациональности и обусловленные обычаями делового оборота.

Согласно статье 313 Кодекса налоговая база исчисляется налогоплательщиком по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. При этом налоговый учет представляет собой систему обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на прибыль на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным

Кодексом. Подтверждением данных налогового учета являются первичные учетные документы (включая справку бухгалтера); аналитические регистры налогового учета; расчет налоговой базы.

Пунктом 49 статьи 270 Кодекса установлено, что при определении налоговой базы не учитываются расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 Кодекса

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее - Федеральный закон «О бухгалтерском учете») все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно пункту 2 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», а также пункту 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 № 34-н, первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа (формы), код формы; дату составления; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции (в натуральном и денежном выражении); наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи и их расшифровки.

Перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами (пункт 3 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете»).

Таким образом, договоры и первичные учетные документы, составленные с нарушением вышеуказанных требований, не могут быть признаны документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, подтверждающими понесенные налогоплательщиком расходы для целей налогообложения.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи либо для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Кодекса вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, в связи с чем, в пунктах 5-6 названной статьи установлены требования, соблюдение которых в силу пункта 2 этой же статьи обязательно для применения налоговых вычетов.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету.

По результатам анализа представленных документов в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, выявленными в рамках контрольных мероприятий, проведенных Инспекцией в ходе проверки, налоговый орган не подтвердил право Заявителя на включение в состав расходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций, указанных затрат, а также отказал в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Основанием к принятию решения послужил вывод налогового органа о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды, основанный на установленных в ходе выездной проверки обстоятельствах, которые в совокупности и взаимосвязи опровергают реальность поставки товара в адрес налогоплательщика указанным контрагентом.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке Арбитражными Судами Обоснованности Получения Налоговой Выгоды» (далее - Постановление № 53) под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Пунктами 3, 4 и 5 Постановления установлены основания, которые свидетельствуют о необоснованности получения налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Согласно пункту 5 Постановления № 53, на необоснованность налоговой выгоды могут указывать обстоятельства, свидетельствующие о невозможности реального осуществления хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

В соответствии с Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.02.2003 № 9872/02 для оценки правомерности налоговых последствий в результате тех или иных действий налогоплательщика недостаточно формального представления установленного перечня документов, необходима проверка достоверности этих документов.

В соответствии с Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2005 № 10053/05 формальное соответствие представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации не может являться доказательством без оценки доказательств по делу в совокупности и взаимосвязи с другими обстоятельствами.

Следовательно, обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения возникшего спора, является не только формальная схожесть действий налогоплательщика с нормами налогового законодательства, регламентирующих порядок применения налоговых вычетов, но и фактическое исполнение им своих обязанностей по реальной уплате налога, представлению достоверных доказательств исполнения этих обязанностей и отсутствия злоупотребления правом.

В Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.10.2007 № 3355/07, Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.11.2007 № 15180/07 указано, что ввиду отсутствия лиц, идентифицируемых в качестве единоличных исполнительных органов обществ (физические лица, указанные в документах в качестве генеральных директоров, либо не существуют, либо не имеют отношения к этим организациям), у суда не было оснований считать, что эти организации вступали в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.11.2008 № 9299/08.

При таких обстоятельствах вывод Инспекции о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций по взаимоотношениям с ООО «Мегаполис», обоснован. В соответствии с пунктом 6 статьи 169 кодекса счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Как следует из рассматриваемых материалов, в отношении счетов-фактур, выставленных ООО «Мегаполис», Инспекцией установлено, что данные счета-фактуры не могут являться основанием для применения вычетов по НДС, поскольку подписаны неустановленными лицами.

Как было указано выше из свидетельских показаний лица, числящегося, согласно данным ЕГРЮЛ, руководителем ООО «Мегаполис», следует, что он отрицает свою причастность к данной организации, соответственно, никаких документов, связанных с финансово-хозяйственной деятельностью указанной организации не подписывал, что также подтверждается результатами почерковедческого исследования документов ООО «Мегаполис».

Ссылка Заявителя в на то, что Общество, при выборе контрагента, проявило должную осмотрительность, поскольку на момент заключения договора внесены в ЕГРЮЛ, не может быть признана обоснованной, так как нахождение контрагента в базе данных ЕГРЮЛ не опровергает выводов Инспекции о непричастности должностных лиц, числящихся в качестве руководителей данных организаций, к финансово-хозяйственной деятельности и, соответственно, не опровергает фактов не подписания соответствующим лицом первичных учетных документов.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.01.2007 № 10963/06.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 15.02.2005 № 93-О, требование пункта 2 статьи 169 Кодекса, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением сумм налога из бюджета.

Совокупность приведенных доводов свидетельствует о злоупотреблении Заявителем правом на применение налогового вычета по НДС, предоставленным статьей 171 Кодекса, поскольку в соответствии со статей 169 Кодекса требования к оформлению счетов-фактур относятся не только к наличию соответствующих реквизитов, но и к достоверности сведений, которые в них содержатся.

Таким образом, учитывая, что право на принятие суммы НДС к вычету возникает у налогоплательщика только в случае выполнения им предусмотренных Кодексом требований, представленные Заявителем в ходе выездной налоговой проверки счета-фактуры, выставленные ООО «Мегаполис», не могут быть основанием для принятия суммы НДС по взаимоотношениям с указанным контрагентом к вычету, поскольку подписаны неустановленным лицом.

При таких обстоятельствах, вывод Инспекции о необоснованном применении Заявителем налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО «Мегаполис», обоснован.

В ходе рассмотрения настоящего дела Заявитель ссылается на то, что в отчетности за 2011 год им задекларирована часть убытков прошлых лет (полученных по итогам 2010 года) в размере 640 884 440 руб., в связи с чем, непринятые Инспекцией суммы расходов не могут повлиять на увеличение налога на прибыль и соответствующие налоговые санкции.

Согласно п. 67 Постановления Пленума ВАС РФ № 57 от 30.07.2013г. «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения могут быть оспорены в суде только в той части, в которой они были обжалованы в вышестоящий налоговый орган.

Обществом ни в возражениях на акт выездной налоговой проверки, ни в апелляционной жалобе, не заявлялся довод о необходимости учета нераспределенного убытка прошлых периодов. В частности, судебная практика, приведенная в пояснениях от 31.08.2015г., касается споров, когда налогоплательщик заявлял в возражениях просьбу об учете убытков прошлых периодов при определении налоговых обязательств по итогам выездной проверки и вынесения инспекцией решения.

Довод Заявителя о начислении налога на прибыль организаций, начисления пеней и расчете санкций без учета нераспределенного убытка не может быть принят во внимание, поскольку Инспекцией при доначислении налога на прибыль за 2011г. и расчете санкций, приняты во внимание показатели налоговой декларации за 2011г., а именно суммы заявленного убытка за отчетный период, которая в свою очередь, равна сумме налоговой базе за отчетный период. Наличие не перенесенного убытка, не доказывает незаконности вынесенного решения, поскольку налоговый орган не обязан учитывать незаявленные убытки.

Определяющим условием для учета налоговым органом убытков прошлых периодов является заявление налогоплательщика. Причем такое заявление налогоплательщик имеет право отразить и в возражениях на акт проверки, и даже при обжаловании вынесенного инспекцией решения в вышестоящий налоговый орган.

Вместе с тем, Общество ни в возражениях на акт выездной налоговой проверки, ни в апелляционной жалобе, не заявляло о необходимости учета нераспределенного убытка прошлых периодов, в связи с чем, доводы налогоплательщика, заявленные уже на стадии рассмотрения дела в суде, не могут быть приняты во внимание.

Инспекция пришла к выводу о необоснованном включении в состав вычетов НДС в размере 16 649 856 руб. по взаимоотношениям с ООО «Тритон».

Из материалов дела усматривается, что между ОАО «Лафарж Цемент» (Заказчик) и ООО «Тритон» (Исполнитель) заключены договоры подряда: № 28 от 05.09.2011 на ремонт автодороги Зудна-карьер; б/н от 14.11.2011 на выполнение работ по строительству внутрикарьерной технологической автодороги на карьере «Борщевский» протяженностью 2,795 км (т. 5 л.д. 50-66); б/н от 01.08.2012 на выполнение работ по строительству внешних автодорог на карьере «Борщевский» (т. 6 л.д. 3-12).

В ходе проведения контрольных мероприятий в отношении ООО «Тритон» Инспекцией установлено, что генеральный директор ООО «Тритон» - Сериков Е.А., численность в 2012 более 50 чел.

Согласно объяснений Серикова Е.А. от 21.10.2013, полученных сотрудниками ФКУ СИЗО-2 УФСИН РФ по Калужской области, подтверждает взаимоотношения с ОАО «Лафарж Цемент», на остальные вопросы, заданные по существу деятельности ООО «Тритон» - Сериков Е.А. показания давать отказался.

Согласно информации, полученной от прокуратуры г. Калуги исх. письмо №12-71-2013 от 25.10.2013 на запрос инспекции № 08-17/2155 от 14.10.2013 на проведении допроса Серикова Е.А., он отбывает наказание в ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Калужской области по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 4ст. 159 УК РФ - мошенничество (путем хищения чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере), сроком на 2 года с момента вынесения приговора от 12.04.2013.

Инспекцией был осуществлен выезд на территорию строительства карьера «Борщевский» в г. Калуга, где был составлен протокол осмотра территории № б/н от 17.10.2013 (т. 11 л.д. 64-66). В ходе визуального осмотра состояния дорог установлены основания полагать, что ОАО «Лафарж Цемент» завышены объемы и стоимость выполненных работ по ремонту и строительству дорог на карьере Борщевский.

Кроме того, Инспекцией установлено, что ОАО «Лафарж Цемент» осуществляло контроль за выполнением объема работ и надлежащего качества по вышеуказанным договорам через технадзор ООО «Техкомстрой» (согласно актам освидетельствования скрытых работ), кроме того привлекалось ООО «НЭП» для проведения независимой экспертизы (т. 11 л.д. 68-75) по качеству и объему выполненных ООО «Тритон» работ.

Согласно отчета инженерно-инструментального обследования технического состояния автомобильной дороги д.Зудна-Карьер «Борщевский» в Ферзиковском районе Калужской области, выполненному ООО «НЭП» (т. 11 л.д. 76-131), установлено, что состояние объекта оценивается в два балла (неудовлетворительно) и рекомендовано проведение реконструкции.

По результатам обследования составлена ведомость основных дефектов обследуемого линейного объекта:

- на всем протяжении участка показатели не соответствуют требованиям СНиП 2.05.02-85*;

- на всем протяжении участка поперечный профиль земляного полотна не соответствует требованиям СНиП 2.05.02-85*, пучинообразование, разрушение земляного полотна;

- на всем протяжении участка разрушении конструкции дорожной одежды, путиообразования (локальные) и волнообразность, выбоины. На всем протяжении участка поперечный профиль дорожной одежды не соответствует требованиям СНиП 2.05.02-85*;

- на всем протяжении участка обочины занижены и частично разрушены. Ширина укрепленной части обочин 0,5-1,0м, занижены и разрушены;

- на всем протяжении участка поверхностный водоотвод отсутствует. Очистка полосы отвода автодороги не производиться;

- длина труб не соответствует нормам. Отсутствуют портальные стенки и открылки, отсутствуют укрепления откосных частей и русла. Не обеспечен организованный пропуск поверхностных вод;

- покрытие на съездах разрушено, геометрические параметры, и тип не соответствуют нормам, отсутствует земляное полотно, не обеспечен организованный пропуск поверхностных вод; элементы обустройства не соответствуют требованиям ГОСТ Р 52289-2004;

- обустройство и обстановка дороги на всем протяжении участка не соответствует требованиям ГОСТ Р 52289-2004 «Технические средства организации дорожного движения. Правила примпенения дорожных знаков, разметки, светофоров, дорожных ограждений и направляющих устройств.»

- очистные сооружения отсутствуют.

Дорожно-строительной лабораторией ООО «СТК «Трансснабстрой» по заказу ООО «НЭП» проведены испытания кернов из асфальтобетонного покрытия 30.06.2013г. по результат которых заключение: Асфальтобетон НЕ соответствует требованиям ГОСТ 9128-2009 по водонасыщению. Коэффициент уплотнения не соответствует требованиям СНиП 3.06.03-85. Асфальтобетонная смесь соответствует требованиям ГОСТ 9128-2009.

На основании чего, у Инспекции возникла необходимость в привлечении специалистов путем проведения независимой строительной экспертизы подъездных и внутрикарьерных дорог, о чем вынесено Постановление № 08-17/2 от 15.11.2013 о назначении проведения строительной экспертизы дорог, строительство и ремонт которых согласно документации осуществляло ООО «Тритон».

По результатам строительно-технической экспертизы ООО «Строительная Компания Дорстройтехнологии» представлено в Инспекцию заключение по независимой строительно-технической экспертизе (т. 13 л.д. 1-134).

Результатом проведенной строительно-технической экспертизы выявлено следующее.

При пересчете стоимости фактически выполненных работ по договору б/н от 01.08.2012 на выполнение работ по строительству внешних автодорог на карьере «Борщевский» протяженностью 2,8 км на сумму 190 393 813 руб. (с учетом НДС):

- изменены индексы изменения сметной стоимости ко 2 кварталу 2012г. СМР-5,49, изыскательские работы 3,49, приведены в соответствие с фактическими параметрами объемы выполненных работ.

Расчет произведен в соответствии с Методикой определения стоимости строительной продукции на территории РФ, (МДС 81-35.2004) (Госстрой России) Москва, 2004. Расценки включены в Федеральный реестр сметных нормативов и подлежат применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства.

В соответствии с расчетом (Приложение № 2 Локальный сметный расчет на строительство внешних автодорог на карьере «Борщевский» протяженностью 2,8 км) стоимость фактически зафиксированных при проверке работ составляет 109 206 678 руб., включая НДС 18%.

Разница стоимости работ, зафиксированных при проверке на общую сумму 109 206 678 руб., включая НДС 18% согласно Приложению № 2 и отраженных в акте о приемке выполненных работ за сентябрь 2012 № 27 от 28.09.2012 на общую сумму 128 205 306 руб., (с учетом НДС), составляет 18 998 628 руб., включая НДС -2 898 096 руб.

При пересчете стоимости фактически выполненных работ по договору б/н от 14.11.2011 работы на строительство внутрикарьерной технологической дороги протяженностью 2,795 км применены индексы изменения сметной стоимости к 3 кварталу 2011: СМР-5,48, в п. 5 изменена стоимость перевозки грузов на 3,86 руб./тн, п. 12, п. 29 изменена стоимость песка на 55,26 руб./м3, п. 18 изменена стоимость перевозки грузов на 3,69 руб., п. 43 изменена стоимость перевозки грузов на 64,96 руб./тн, в соответствии со сметными нормативами.

Расчет произведен в соответствии с Методикой определения стоимости строительной продукции на территории РФ, (МДС 81-35.2004) (Госстрой России) Москва,2004. Расценки включены в Федеральный реестр сметных нормативов и подлежат применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства.

Таким образом, при перерасчете стоимость выполненных работ составляет 90 133 634 руб. с учетом НДС 18 %в ценах 3 кв. 2011(на момент заключения договора), что ниже стоимости работ представленных в акте о приемке выполненных работ за январь 2012, № 3 от 31.01.2012 на 19348 251 руб. с учетом НДС 18% - 2951 428 руб.

При пересчете стоимости фактически выполненных работ по договору подряда № 28 от 05.09.2011 объемы и стоимость работ представленных в актах выполненных работ по ремонту автомобильной дороги д. Зудна-Карьер «Борщевский» протяженностью 8Д км не соответствуют фактически выполненным работам.

При расчете общая стоимость фактически зафиксированных при проверке работ составляет 13 645 791,40 руб., включая НДС 18% (сметный расчет, выполненный в соответствии с Методикой определения стоимости строительной продукции на территории РФ (МДС 81-35.2004) (Госстрой России) Москва, 2004 в Приложении №7 Локальный расчет на автодорога д. Зудна-Карьер «Борщевский» протяженностью 8,1 км. Разница стоимости представленных в актах работ и фактической стоимостью выполненных работ составляет 81 082 781,60, в том числе НДС - 12 370 081 руб.

Налогоплательщик полагает, что инспекцией были нарушены положения пункта 1 статьи 95 НК РФ, поскольку к проведению экспертизы было привлечено ООО «СК «Дорстройтехнологии», а не конкретный эксперт.

В соответствии со статьей 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле. Привлечение лица в качестве эксперта осуществляется на договорной основе.

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

В соответствии с постановлением № 08-17/2 о назначении строительной экспертизы от 15.11.2015 года проведение экспертизы было поручено Канападзе Иосифу Ивановичу и Грамотниковой Наталье Алексеевне ООО «Строительная компания Дорстройтехнологии». Налогоплательщик протоколом № 08-17/3 от 15.11.2013 был ознакомлен с постановлением о назначении строительной экспертизы.

Следовательно, в соответствии со статьей 95 НК РФ проведение экспертизы было поручено конкретным экспертам.

Кроме того, необходимо учитывать, что в соответствии со статьей 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит определения понятий эксперта, экспертного учреждения, руководителя экспертного учреждения, не содержит регламентации их взаимоотношений в рамках проведения экспертизы, последние определены в Федеральном законе от 31 мая 2001 года № 73-Ф3 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

В соответствии с указанным законом (статья 14) руководитель экспертного учреждения обязан по получении постановления или определения о назначении судебной экспертизы поручить ее производство конкретному эксперту или комиссии экспертов данного учреждения, которые обладают специальными знаниями в объеме, требуемом для ответов на поставленные вопросы; разъяснить эксперту или комиссии экспертов их обязанности и права; обеспечить контроль за соблюдением сроков производства судебных экспертиз с учетом дат, установленных судами при назначении судебных экспертиз, полнотой и качеством проведенных исследований, не нарушая принцип независимости эксперта.

В свою очередь, в соответствии с положениями ст. 16 названного закона, эксперт обязан принять к производству порученную ему руководителем соответствующего государственного судебно-экспертного учреждения судебную экспертизу; провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам; составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы и т.д.

Принимая во внимание указанные положения закона действия инспекции по назначению проведения экспертизы в ООО «Строительная компания дорстройтехнологиии» в соответствии с договором на проведение экспертизы № 09/11-2013 от 15.11.2013 соответствуют законодательству об экспертной деятельности в Российской Федерации.

Также Общество полагает, что лицо подписавшее заключение не может быть экспертом. В обоснование своего довода налогоплательщик ссылается на Требования к экспертам по промышленной безопасности, безопасности строительства и инспекционному контролю «СДА-23-2009».

Вместе с тем, как следует из заключения по независимой строительно-технической экспертизе целью экспертизы являлась оценка соответствия выполненных работ по договорам подряда № 28 от 05.09.2011, № б/н от 14.11.2011г., № б/н от 01.08.2012, в ходе проведения которой была установлена разница в стоимости представленных в актах работ и фактической стоимостью выполненных работ. Требования СДА-23-2009 устанавливают специальные требования к экспертам, осуществляющим экспертизу промышленной безопасности, экспертизу гидротехнических сооружений, инспекционный контроль (инспекции), экспертизу безопасности зданий и сооружений при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте и эксплуатации. Вопросы квалификации экспертов, осуществляющих контроль выполненного объема работ заявленному объему работ, указанный документ не регулирует.

В этой связи не могут быть приняты доводы налогоплательщика о недостаточном опыте эксперта, привлеченного налоговым органом, поскольку законодательство не содержит каких-либо специальных требований к стажу работы эксперта при проведении данного вида экспертиз.

Поскольку проведение экспертизы было поручено экспертам Грамотниковой Н.А. и Капанадзе И.И. в ООО «Строительная компания Дорстройтехнологии», Инспекцией были получены документы о квалификации указанных в постановлении экспертов и свидетельства СРО, выданные ООО «Строительная компания Дорстройтехнологии», позволяющие названным лицам проводить строительную экспертизу.

Свидетельство о допуске ООО «Строительная компания Дорстройтехнологии» к определенному виду работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства № П-01-0731-7702774921-2012, было проверено при заключении договора на проведение экспертизы, и имеется в открытом доступе на сайте СРО НП «МОПО «ОборонСтрой Проект».

Эксперт Грамотникова Н.А. имеет высшее образование по специальности «Автомобильные дороги и аэродромы», что подтверждается Дипломом ГОУ ВПО «Московская государственная академия коммунального хозяйства и строительства» № ВСГ 5233273 от 21.04.2011г., а также Дипломом Государственного университета по землеустройству № ДВС 0307583 от 02.03.2000г., которым Грамотниковой Н.А. присуждена квалификация «Инженер по специальности «Земельный кадастр».

При этом, из показаний Грамотниковой Н.А., допрошенной в судебном заседании 21.09.2015г. следует, что до получения диплома по специальности «Автомобильные дороги и аэродромы» она, имея специальность «Инженер-землеустроитель», сразу после окончания университета работала в дорожном строительстве.

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что стаж работы Грамотниковой Н.А., т.е. продолжительность ее трудовой деятельности в целом по профессии, составляет на момент проведение экспертизы 13 лет.

Кроме того, в рамках своей деятельности, ООО «Строительная компания Дорстройтехнологии» заключен договор № 8/2012 от 21.11.2012г. (Приложение № 9 к Заключению), в рамках которого ООО «ЭКСИКОН» осуществляет контроль качества дорожно-строительных работ и выполненных строительных работ на объектах, а, в частности, проведение лабораторных испытаний дорожно-строительных материалов.

Акты инструментального обследования подписаны представителем лаборатории ООО «ЭКСИКОН» - экспертом КТН Капанадзе И.И. - кандидатом технических наук, что подтверждается Дипломом КД № 049565.

Кроме того, необходимо учитывать, что в соответствии с Федеральным законом от 31 мая 2001 года № 73-Ф3 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» руководитель экспертного учреждения обязан обеспечить контроль за соблюдением сроков производства судебных экспертиз с учетом дат, установленных судами при назначении судебных экспертиз, полнотой и качеством проведенных исследований, не нарушая принцип независимости эксперта. Заключение по экспертизе наряду с экспертом Грамотниковой Н.А. подписано руководителем экспертного учреждения генеральным директором Трофименко М.Н.

С учетом изложенного доводы заявителя о недостаточной квалификации эксперта не могут быть приняты.

Кроме того, как было указано выше, положениями ст. 16 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам, либо же составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, в случае если эксперт обратился за получением дополнительных материалов.

Положения ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации также предусматривают право эксперта отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

В связи с отсутствием такого рода сообщений, у Инспекции не имелось оснований сомневаться в квалификации привлеченных ею экспертов.

Кроме того, Налогоплательщик полагает, что экспертное заключение методологически и нормативно необоснованно, поскольку экспертом не использовались «общепринятые научные и практические данные», в заключении отсутствует методика исследования.

Указанные доводы не могут быть приняты по следующим основаниям.

Согласно экспертному заключению ООО «Строительная компания Дорстройтехнология», подготовленному в рамках выездной налоговой проверки, оно содержит детальное описание методики, которая была применена экспертом, содержание и результаты исследований и может быть проверена любым заинтересованным лицом, как того требуют принципы объективности, всесторонности и полноты исследований (ст. 8 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»).

На странице 13 экспертного заключения приведена методика проведения экспертизы, указывается: что эксперт ознакомился объектами исследования, проектной и исполнительной документацией по договорам подряда; был осуществлен выезд эксперта на объекты строительства, выполнен визуальный осмотр и контрольно-инструментальные исследования, содержится указание на технические средства контроля, используемые на объекте (устройство для отбора кернов Drill-24 производства Dr.Schulze, курвиметр, цифровая камера, рулетка, линейка). К проведению исследования была привлечена дорожная лаборатория. Приведены нормативные акты, которыми руководствовался эксперт при проведении исследования.

Следовательно, заключение эксперта содержит описание примененной методики, выполнено с учетом правил действующего технического регулирования с применением научно-обоснованных методов.

Исследования проводились в присутствии представителей налогоплательщика, последний был своевременно ознакомлен результатами исследования. Следовательно, налогоплательщик имел возможность своевременно провести собственную экспертизу по методике налогового органа с целью обоснования недостоверности ее результатов.

Налогоплательщик указывает на ограниченность времени проведения исследования, не исследование экспертом всех необходимых документов. Инспекция не согласна с указанными доводами.

В распоряжении эксперта были переданы все документы, представленные налогоплательщиком по требованиям налогового органа. При этом значительная часть технической документации по строительству налогоплательщиком представлена не была, в частности в распоряжение инспекции, и как следствие, в распоряжение эксперта не был представлен проект производства работ.

Следовательно, налогоплательщик при проведении проверки не представил ряд документов, что обусловило невозможность их представления в распоряжение эксперта.

В ходе ознакомления с постановлением о проведении экспертизы, проведения исследований представители налогоплательщика не ходатайствовали о представлении в распоряжение налогоплательщика дополнительных документов, равно как и о постановке дополнительных вопросов, о дополнительном отборе проб.

В отношении доводов о некоем «ямочном ремонте», обращаем внимание суда на тот факт, что из предмета договора № 28 от 05.09.2011г. по ремонту автомобильной дороги, а также как и пояснила Грамотникова Н.А. из ведомостей и актов выполненных работ, не следует, что ремонт является ямочным. Как пояснила эксперт Грамотникова Н.А., в актах выполненных работ четко зафиксированы постоянные величины, что в актах сдается постоянная толщина слоев, а не переменная, и это свидетельствует о том, что на протяжении всей дороги толщина покрытия должна быть одинаковой. Причем, как пояснил эксперт, в случае, если бы на разных участках дороги устилалось разное количество материала, это было бы четко отражено в актах.

Не могут быть приняты доводы заявителя, что состояние дороги на время проведения экспертизы в ноябре 2013 года не позволяло определить объемы и качество работ, выполненных задолго до проведения экспертизы.

Оспариваемая экспертиза была проведена с учетом сроков и характера эксплуатации автомобильной дороги. В заключении отражены дефекты и разрушения автомобильной дороги д. Зудна - Карьер «Борщевский» протяженностью 8,1 км. Указывается, что существующее покрытие автомобильной дороги на момент проверки в основном состоит из известкового щебня фракции 40 - 220, на 20% площади сохранилось асфальтобетонное покрытие, имеющее разрушения, просадки, трещины, выбоины. Отмечено, что эти разрушения возникли в связи с интенсивным движением большегрузного транспорта, а так же из-за некачественно проведенных ремонтных работ.

Довод заявителя не основан на нормах права, поскольку не содержит ссылки на нормативно-правовые акты, из которых следовало бы, что объемы работ не могут быть проверены после двух лет эксплуатации. Напротив действующее отраслевое законодательство позволяет сделать прямо противоположный вывод.

В соответствии с ним, срок службы дорожной одежды - это период времени, в пределах которого происходит снижение несущей способности дорожной конструкции до уровня, предельно допускаемого по условиям движения.

Ремонт дорожной одежды осуществляют при достижении в процессе эксплуатации расчетного уровня надежности дорожной одежды и соответствующего ему предельного состояния покрытия по ровности.

В соответствии с Приложением № 3 к приказу Министра РФ от 01 ноября 2007г. № 157 Межремонтные сроки проведения работ по капитальному ремонту автомобильных дорог общего пользования составляют 12 лет.

Данные сроки обоснованы для обеспечения надлежащего уровня надежности для дорог указанной категории, в том числе, с учетом движения грузового транспорта.

С целью проверки уровня надежности дорожной одежды, указанной в акте выполненных работ, произведен расчет дорожной одежды.

В соответствии с расчетом проектируемая дорожная одежда:

основание из песка (средний) 50 см

основание из щебня (известнякового) 45 см асфальтобетонное покрытие 7 см может выдержать нагрузку на ось 115 кН.

Таким образом, даже при интенсивном движении грузового транспорта по проектируемой дороге надежность должна быть обеспечена на 12 лет.

В этой связи действующее законодательство исходит из необходимости соответствия дороги действующим нормативам в течение срока пользования многократно превышающего интервал времени эксплуатации дороги, предшествующего проведению экспертизы.

В ходе проведения экспертизы установлено, что на исследуемом участке поименованные в актах работы были проведены не в полном объеме.

Так в соответствии с Актом № 2 отбора образцов асфальтобетона из дорожного покрытия выявлено, что покрытие имеет двухслойное покрытие из асфальтобетона. При этом «новый слой» покрытия устроен сразу на существующее покрытие без устройства дополнительных слоев основания из песка и щебня.

Эксперты при визуальном осмотре автомобильной дороги д. Зудна-Карьер «Борщевский» в присутствии представителей Заявителя установили наличие кустарника свыше трех метров и отдельно произрастающие деревья, травяной покров состоит из дикорастущих трав, обочины, откосы и кюветы не имеют правильную геометрическую форму, закочкованы, имеются ямы, просадки, неровности (фотографии имеются в заключении), и пришли к выводу об отсутствии признаков производства работ, связанных корчевкой и валкой кустарников и деревьев (стр.21 заключения строительной экспертизы). Указанное свидетельствует о неисполнении работ, указанных в акте.

Сказанное также подтверждается показаниями свидетелей. Как следует из протокола допроса № 1460 от 19.11.13г. заместителя по производству ООО «Тритон» Федоренко В.Ю., то последний на вопрос № 6: «...получал ли ООО «Тритон» порубочные билеты на вырубку кустарников и деревьев при ремонте и строительстве по вышеуказанным договорам», ответил «....что ООО «Тритон» по вышеуказанным вырубку и выкорчевку деревьев не производил».

Экспертиза ООО «НЭП», проведенная по заказу заявителя в 2013 году к которому приложены фотоматериалы с комментариями о задернованных откосах, о наличии кустарника и отдельно произрастающих деревьев, также подтверждает, что валка деревьев не производилась.

Не могут быть приняты доводы заявителя о якобы имевших место заведомых искажениях характеристик дорог.

Так заявитель утверждает, что экспертное заключение не содержит сведений, в каких точках дороги проводились измерения параметров ширины проезжей части, земляного полотна.

Указанный довод не может быть принят. Приложение № 5 заключения (Акт № 2 отбора образцов из дорожного покрытия) содержит схему места отбора проб с привязками. В Акте отбора образцов так же указана длина и ширина автомобильной дороги. Учитывая, что кромка асфальтобетона не везде имеет видимых границ из-за сильных разрушений, ширина проезжей части дороги указана в интервале 4,0 - 4,2 метра. При этом в сметные расчеты выполнены по максимально зафиксированным в результате проверки объемам.

Не могут быть приняты доводы заявителя о несоответствии выводов эксперта, содержанию актов приемки работ. В частности, заявитель указывает, что акты не содержали указания на устройство двухслойного основания толщиной 50 см. в них было указано на устройство двухслойного основания толщиной 30 см. Следовательно, эксперт, установив толщину основания равную 35 см., должен был сделать вывод о соответствии фактического объема работ заявленному.

Указанный довод не может быть принят по следующим основаниям.

При оценке указанных параметров эксперт руководствовался требованиями п. 1.26 Сборника № 27 ФЕР-2001 Автомобильные дороги, согласно которому - при устройстве оснований и покрытий из щебеночных материалов:

б) при толщине нижнего слоя основания более 18 см его устройство определяется по расценке 3 табл. 04-005 04-007 в два слоя с изменением толщины ±1 см для каждого слоя отдельно;

Федеральные единичные расценки (ФЕР) предназначены для определения прямых затрат в сметной стоимости строительных работ при выполнении работ по сооружению новых и реконструкции существующих автомобильных дорог общего пользования, лесовозных дорог, временных автомобильных дорог, дорожных работ на площадках промышленных предприятий, на городских проездах и площадках, а также для расчетов за выполненные работы.

Так, в акте о приемке выполненных работ за Сентябрь 2012 года № 27 от 28.09.2012 года (далее Акт) в разделе по участку № 1:

В п. 32 указаны работы по устройству основания толщиной 15 см. из щебня ... ; нижнего слоя. При этом п. 34 Акта указывается на корректировку изменения толщины до 20 см.

В п. 36 указаны работы по устройству основания толщиной 15 см. из щебня еще нижнего слоя двухслойных, п. 38 дает корректировку толщины до 20 см.

В п. 40 указаны работы по устройству верхнего слоя 15 см.

Итого, общая конструкция двухслойного основания, указанная в Акте состоит из слоев 20 + 20 + 15 = 55 см., что четко отражено в заключении.

Аналогичная ситуация по участку № 2 п.215 - п.225.

По договору от 14.11.2011г. Акт № 3:

п. 30 - устройство нижнего слоя основания толщиной 15 см,

п. 31 Корректировка нижнего слоя до 25 см,

п. 32 Устройство верхнего слоя 15 см,

п. 33 Корректировка верхнего слоя до 25 см.

Всего в конструкции по Акту 50 см щебеночного основания.

В этой связи довод заявителя противоречит содержанию актов и требованиям соответствующих отраслевых стандартов.

Не могут быть приняты доводы заявителя, что экспертом допущено нарушение требований СНиП 3.06.03-85, в части требуемого количества измерений.

Довод заявителя не может быть принят по следующим основаниям.

Согласно СНиП 3.06.03-85 настоящий свод правил устанавливает правила производства и контроля качества работ и распространяется на вновь строящиеся, реконструируемые и капитально ремонтируемые автомобильные дороги общего пользования и ведомственные автомобильные дороги (пункт 1).

Следовательно, настоящие правила не регулируют условия проведения экспертиз уже эксплуатирующихся объектов.

В настоящем случае в ходе проведения экспертизы, в акте № 2 отбора образцов асфальтобетона из дорожного покрытия (Прил. № 5) схематично указано место отбора керна, а так же параметры ширины автомобильной дороги. В акте указывается, что асфальтобетон встречается лишь на небольших участках (менее 20%), более 80% покрытия имеет значительные дефекты в виде просадок, колеи, сетки трещин, ям и выбоин, в связи с чем, был произведен ямочный ремонт с применением известнякового щебня. Ширина определена в диапазоне 4-4,2 м так как кромка автодороги не имеет видимых границ.

Проверка соответствия фактических значений проектным по толщине покрытия была произведена в соответствии с п. 16.3 СП 78.13330.2012 путем отбора кернов. Учитывая, что на момент проверки асфальтобетонное покрытие сохранилось только на 20% площади, а так же в связи с несоответствием указанных параметров требуемым значениям п. 2.3.1 и п. 2.3.3 Приложения А к СП 78.13330.2012, по которому толщина слоя должна соответствовать следующим параметрам: не более 10 процентов результатов определений толщины основания и покрытия асфальтобетонного могут иметь отклонения от проектных значений до ± 10 процентов, остальные до +-5 процентов и не более 10 процентов результатов определений толщины основания и покрытия из каменных материалов могут иметь отклонения от проектных значений до + - 10 процентов, но не более + - 20 мм, остальные до + - 7 процентов но не более + -15 мм - сделан вывод о несоответствии заявленных объемов и фактически выполненных работ.

Установлено, что параметры толщины слоев дорожных одежд, при проверке выходят за пределы допустимых параметров более чем на 10%, что свидетельствует о несоответствии заявленной в Актах конструкции и фактически выполненных работ, в связи с чем, дальнейший отбор кернов не был целесообразен.

По автомобильной дороге д. Зудна - Карьер «Борщевский» (длиной 8,1 км) был отобран только один образец на участке без выраженных повреждений, где асфальтобетонное покрытие имеет видимые границы, отсутствует шелушение, выбоины и другие дефекты.

Качество асфальтобетона по показателям керна проверено по ГОСТ 9128, ГОСТ 31015, ГОСТ 12801.

Таким образом, количество проведенных исследований было обусловлено качеством дорожного полотна.

Налогоплательщик полагает, что отбор материалов и их исследование не могли быть переданы третьему лицу (ООО «Эксикон»). Инспекция не согласна с указанным доводом по следующим основаниям.

Постановлением № 08-17/2 о назначении строительной экспертизы от 15.11.2015 года проведение экспертизы было поручено, в том числе, кандидату технических наук Канападзе Иосифу Ивановичу, который является сотрудником ООО «Эксикон». Следовательно, в ходе проведения экспертизы не было допущено участия в ее производстве лиц, прямо не поименованных в постановлении о назначении экспертизы.

Кроме того, статья 95 НК РФ не содержит ограничений на возможность привлечения экспертом третьих лиц в необходимых случаях. Статья 14 Федерального закона от 31 мая 2001 года №73-Ф3 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», применимая в силу пункта 1 статьи 11 НК РФ, прямо допускает возможность привлечения третьих лиц к проведению экспертизы по согласованию с органом, назначившим экспертизу.

По доводу налогоплательщика о недопустимости отступления от методов СП 78.13330.2012. Свод правил. Автомобильные дороги, и полагает, что последний ссылается на нормативный акт не применимый к виду экспертизы, проведенной в рамках выездной налоговой проверки судом установлено следующее.

Как было указано ранее, СНиП 3.06.03-85 устанавливает правила производства и контроля качества работ и распространяется на вновь строящиеся, реконструируемые и капитально ремонтируемые автомобильные дороги общего пользования и ведомственные автомобильные дороги (пункт 1). Пункт 16 СНиП, на который ссылается налогоплательщик, регламентирует правила приемки работ, указанный пункт не содержит методики оценки объема выполненных работ проводимой в ходе эксплуатации дороги.

Следовательно, названные правила не регулируют условия проведения экспертиз уже эксплуатирующихся объектов.

В рассматриваемом случае, положения указанного Свода правил были применены экспертом в объеме, возможном для применения.

Таким образом, налогоплательщик ошибочно ссылается на указанный Свод правил, поскольку им установлены методы контроля, притом, что целью экспертизы, проведенной в рамках налоговой проверки, является не контроль качества работ, а определение объема выполненных работ.

По мнению Инспекции, ЗАО «СоюздорНИИ» было введено в заблуждение, поскольку вопросы, поставленные перед специалистами, некорректны, ориентированы на методы исследования, производимые при приемке работ и контроле качества выполненных дорожно-строительных работ, что не соотносится с предметом экспертизы. Это прямо следует из содержания вопросов адвоката: «правильно ли мы понимаем, что при приемке дорог... (вопрос 1)» «в связи с чем, введено требование о необходимости исследования именно 3 кернов на 7000 м.кв. покрытия при приемке автомобильной дороги (вопрос 2)». Далее адвокат отходит от предмета спора, задавая эксперту вопрос не о возможности определения объема работ, а о возможности определения качества работ (вопрос 4).

В связи с изложенным, доводы Общества о том, что эксперт был обязан руководствоваться методами контроля, установленными СП 78.13330.2012., не может быть принят во внимание.

В судебном заседании 23.11.2015г. заявление Общества о фальсификации вышеназванного экспертного заключения признано не подлежащим удовлетворению.

Принимая во внимание вышеизложенное, доводы налогоплательщика о том, что полученное Заключение экспертизы не является допустимым доказательством по делу не могут быть приняты во внимание, поскольку фактически доводы налогоплательщика сводятся к критике недочетов документального оформления результатов экспертизы, при этом Обществом не приводится доводов и доказательств, опровергающих заключение эксперта по существу.

Пунктом 1 статьи 171 Кодекса установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 8 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг).

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 169 Кодекса, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Счета-фактуры являются документом, служащим основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 статьи 169 Кодекса.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке Арбитражными Судами обоснованности получения налоговой выгоды» (далее - Постановление № 53) под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Пунктами 3, 4 и 5 Постановления установлены основания, которые свидетельствуют о необоснованности получения налоговой выгоды: Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В силу положений статей 41, 247, 252 Кодекса и Постановления № 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Инспекцией, с учетом результатов проведенной строительно-технической экспертизы, произведен расчет необоснованной налоговой выгоды по налогу на добавленную стоимость, полученной Обществом по взаимоотношениям с ООО «Тритон», в результате которого сумма НДС, неправомерно включенная в состав вычетов за 2011-2012, составила 16 649 856 руб.

Учитывая вышеизложенное, в обжалуемом решении налоговым органом приведены доказательства, свидетельствующие о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды путем завышения объемов и стоимости работ, выполненных ООО «Тритон», в связи с чем, выводы Инспекции о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды в виде завышения соответствующих вычетов по НДС являются обоснованными.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другие положения Кодекса, признает необоснованными требования, заявленные ОАО "ЛАФАРЖ ЦЕМЕНТ" к Межрайонной ИФНС России № 45 по г.Москве.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 167, 169, 170, 198, 201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявления ОАО "ЛАФАРЖ ЦЕМЕНТ" (ОГРН <***>; ИНН <***>; 115114, <...>) к Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Москве (ОГРН <***>; ИНН <***>; 125373, <...>) о признании недействительным решения № 08-21/27 от 29.10.2014, отказать.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца после принятия решения и в суд кассационной инстанции в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу.

Судья:

А.В.Бедрацкая