Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд города Москвы в составе: судьи Пуловой Л.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Саберовой Д.Ш., рассматривает в открытом судебном заседании дело по иску ИП ШАНАВА ГЕОРГИЙ ГЕОРГИЕВИЧ (ОГРНИП: 319774600001632, ИНН: 503401970421, Дата присвоения ОГРНИП: 09.01.2019)

к АКБ "ТЕНДЕР-БАНК" (АО) (125047, <...>, , ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 28.10.2002, ИНН: <***>)

о взыскании ущерба в размере 114 162, 20 руб., убытки в виде упущенной выгоды в размере 5 186 311, 94 руб.,

с участием в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по дов. №б/н от 16.02.2021г.

от ответчика: ФИО3 по дов. №01/24/28 от 26.05.2020г.

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании реального ущерба в размере 114 162, 20 руб., убытков в виде упущенной выгоды в размере 5 186 311, 94 руб.

Истец ссылается на следующие обстоятельства.

30.12.2019г. ГБУ Московской области «Мосавтодор» на сайте единой информационной системы в сфере закупок было размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по содержанию искусственных сооружений, расположенных на автодорогах регионального или межмуниципального значения Московской области и их элементов. (№ извещения 0348200049719000746).

Начальная максимальная цена контракта составляла 15 073 092,41 руб.

Итоговая цена составила 14 696 265,06 руб.

Истец являлся участником закупки.

В целях надлежащего исполнения контракта истец представил банковскую гарантию АКБ "ТЕНДЕР-БАНК" (АО) с суммой в размере 11 162,20 руб.

По результатам проведенного аукциона на основании 13 ст.83 Закона о контрактной системе истец был признан уклонившимся от заключения аукциона в связи с несоответствием гарантии требованиям п.3 ч.6 ст.45 Закона о контрактной системе и п.2 ст.375 ГК РФ, а именно: отсутствие в банковской гарантии указания на обстоятельства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивает гарантия: в соответствии с документацией об электронном аукционе, в банковской гарантии, в том числе должно быть указано обязательство уплатить сумму по гарантии в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту, обеспеченных гарантией. Данное обязательство в гарантии отсутствует.

В соответствии с документацией об электронном аукционе и п.2 ст.375 ГК РФ в банковской гарантии должно быть условие, определяющее разумный срок рассмотрения гарантом требования бенефициара продолжительностью не более 5 дней со дня его получения. Однако в представленной гарантии закреплено, что гарант должен рассмотреть требование по гарантии бенефициара и приложенные к нему документы в течение 5 рабочих дней со дня, следующего за днем получения требования по гарантии со всеми приложенными к нему документами, и, если требование по гарантии признано им надлежащим, произвести платеж. В ГК РФ прямо не указано, что исчисление срока осуществляется в рабочих днях, таким образом, гарант, по мнению истца, увеличивает себе срок на рассмотрение и исполнение требования бенефициара.

Московским областным АФАС России была проведена проверка по факту уклонения от заключения контракта, в результате которой было принято решение №04/4913/20 от 10.03.2020г., в соответствии которым сведения об истце не были внесены в реестр недобросовестных поставщиков. В решении, в частности указано: «принимая во внимание тот факт, что участником совершены действия, направленные на заключение контракта, Комиссия не усматривает недобросовестного поведения участника закупки, направленного на уклонение от исполнения взятых на себя обязательств, а также на срыв вышеуказанной закупки».

Истец полагает, что ответчиком ему были причинены убытки в виде реального ущерба в размере 114 162,20 руб., которые являлись вознаграждением ответчика за составление гарантии, убытки в виде упущенной выгоды в размере 5 186 311,94 руб. В обоснование указанной суммы истец ссылается на договор с ООО «Решение» №42102020-Э от 16.11.2020г., предметом которого являлось составление отчета об оценке рыночной стоимости размера прибыли по контракту, который должен был быть заключен в результате проведения закупки 0348200049719000746. Специалистом-оценщиком составлен отчет №4210220-Э от 02.12.2020г., в котором указано, что рыночная стоимость размера прибыли по контракту составляет 5 186 311,94 руб.

Кроме этого, истец заключил договор №ЭА-746/20 от 11.02.2020г. с ООО «СТРОЙИНВЕСТ» на поставку оборудования и материалов, необходимых для исполнения контракта.

Ответчик против удовлетворения иска возражал по доводам, изложенным в отзыве на иск и в дополнении к отзыву.

Заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав представленные суду доказательства с позиции ст. 71 АПК РФ, суд не находит оснований для удовлетворения исковых требований в полном объеме,

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также полученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с заявленными исковыми требованиями и правовой квалификацией спорных правоотношений в предмет доказывания по данному иску входит: наличие убытков и их размер, противоправность действий ответчиков, причинно-следственная связь между действиями ответчиков и наступившими последствиями и вина ответчиков.

При этом лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать совокупность условий, являющихся основанием для возложения ответственности в виде взыскания убытков.

Непредставление доказательств по любому из этих пунктов является безусловным основанием к отказу в удовлетворении требований лица, права которого нарушены.

Для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо обосновать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможности использовать спорное имущество при обычных условиях гражданского оборота.

Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

В пункте 4 статьи 393 ГК РФ предусмотрено, что при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Иными словами, истец должен доказать, что допущенное должником нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

Пунктом 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" определено, что убытки и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

В пункте 12 постановления от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" Пленум Верховного Суда Российской Федерации разъяснил, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Из названных положений следует, что убытки как мера гражданско-правовой ответственности могут возникнуть из деликта (противоправного действия бездействия, поведения) и из договора, что свидетельствует о существенном различии правовой природы данных обязательств по основаниям их возникновения.

По правилам статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта должно быть установлено требование об обеспечении исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи (часть 1 статьи 96 Закона о контрактной системе).

Пунктом 8 статьи 42 Закона о контрактной системе также предусмотрено, что в извещении об осуществлении закупки должна содержаться информация о размере обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено статьей 96 настоящего Федерального закона).

Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

При этом частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе предусмотрено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в пункте 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2017 года, представление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта.

Частью 2 статьи 45 Закона о контрактной системе установлены требования к содержанию банковской гарантии, а также к перечню документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием.

Требования к форме банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, перечню документов, прилагаемых к ней, определены также в силу пункта 7 части 2, части 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе в Постановлении Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Следовательно, участник закупки имеет возможность заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка.

В силу пункта 3 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе одним из оснований для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса.

В рассматриваемом случае условия банковской гарантии №019439БЭГ/2020 не соответствовали требованиям, установленным аукционной документацией, в результате чего у конкурсной комиссии имелись основания для признания данного участника закупки уклонившимся от заключения государственного контракта.

Однако, по своему содержанию спорная гарантия полностью соответствует требованиям, предъявляемым к ней действующим законодательством, а именно: параграфу 6 гл. 23 ГК РФ, ст. 45 ФЗ от 05.04.2013 №44-ФЗ и Постановлению Правительства РФ от 08.11.2013 №1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Суд принимает во внимание, что у банка отсутствует обязанность осуществить анализ или изучение конкурсной документации, в том числе извещения о закупке, на предмет наличия в них дополнительных требований, предъявляемых заказчиком к обеспечению исполнения контракта, и по условиям договора о предоставлении банковской гарантии обеспечение принятия гарантии бенефициаром находятся в сфере ответственности заявителя.

В п.2.8 гарантии указано, что на момент подписания договора принципал ознакомился с текстом гарантии, согласен со всеми приведенными в ней условиями и формулировками, подтверждает, что форма и условия гарантии соответствуют анкете-заявке на получение гарантии принципала, а также требованиям к гарантии, указанным в извещении о проведении закупки, конкурсной/аукционной документации, протоколе, в проекте государственного/муниципального контракта/договора, обязательства по которому обеспечиваются гарантией, в связи с чем обязуется возместить уплаченные гарантом денежные средства, независимо от обоснованности платежа гаранта по заявленному требованию бенефициара.

За выдачу гарантии согласно п.4.1 договора принципал уплачивает гаранту вознаграждение в размере 114 162,20 руб. в течение 30 календарных дней с момента получения от гаранте решения о выдаче гарантии. Сумма вознаграждения за выдачу гарантии не пересчитывается и принципалу не возвращается, в том числе в случае досрочного прекращения действия гарантии.

В соответствии с п.6.2 договора о выдаче гарантии принципал несет ответственность за обеспечение соответствия условий (формулировок) и формы гарантии анкете-заявке на получение гарантии принципала, а также требованиям к требованиям к гарантии, указанным в извещении о проведении закупки, конкурсной/аукционной документации, протоколе, в проекте государственного/муниципального контракта/договора, обязательства по которому обеспечиваются гарантией, а также любые риски неблагоприятных последствий, вызванных возможными несоответствиями гарантии предъявляемым к гарантии требованиям.

Истец по своей организационно - правовой форме являются индивидуальным предпринимателем, участвуя в гражданском обороте, заключая различные сделки, в том числе гражданско - правовые, а значит несет риски, связанные с исполнением сделок.

Оценив представленные доказательства, руководствуясь положениями статей 10, 15, Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 44, 45, 96 Федерального Закона Российской Федерации от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", суд установил, что представленная участником аукциона банковская гарантия не соответствовала требованиям закупочной документации, при этом причинно-следственной связи между понесенными истцом расходами и действиями ответчика не установлено.

Выводы антимонопольного органа в решении №04/4913/20 от 10.03.2020г., в соответствии которым сведения об истце не были внесены в реестр недобросовестных поставщиков, не имеют правового значения для настоящего спора, как не опровергающие обстоятельства, установленные решением ГБУ Московской области «Мосавтодор» и подтверждающие представление истцом ненадлежащей банковской гарантии.

Понесенные истцом расходы по оплате банковской гарантии следует отнести на обычный предпринимательский риск в ходе осуществления предпринимательской деятельности, на основании самостоятельно принятого решения и не могут быть квалифицированы в качестве убытков.

Противоправность действия банка при выдаче спорной банковской гарантии не установлена.

Кроме этого, в порядке, предусмотренном п 4 статьи 393 ГК РФ истец не доказал, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 4, 65, 71, 75, 110, АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В иске отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ Л.В. Пулова