Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Ларина М.В., единолично, при ведении протокола секретарем судебного заседания Сердюк Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Рулог»(ОГРН <***>, 119633, <...>) к ИФНС России № 29 по г. Москве(ОГРН <***>, 119454, <...>) о признании недействительным решения от 30.12.2010 № 16-05/425, при участии представителя заявителя: ФИО1, доверенность от 15.05.2011, паспорт, ФИО2, доверенность от 15.05.2011, паспорт, ФИО3, доверенность от 26.01.2012, паспорт, представителей заинтересованного лица: ФИО4, доверенность от 17.01.2012, удостоверение, ФИО5, доверенность от 20.03.2012, удостоверение, ФИО6, доверенность от 26.04.2012, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Рулог»(далее – общество, налогоплательщик) обратилось в суд к ИФНС России № 29 по г. Москве (далее – Инспекция, налоговый орган) с требованием о признании недействительным решение от 30.12.2010 № 16-05/425 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 2 245 475 руб. и недоимки по налогу на доходы иностранных организаций в размере 1 344 095 руб., соответствующих пеней и штрафов.

Ответчик (Инспекция) возражал против удовлетворения требований по доводам изложенным в отзыве от 13.05.2011 (том 1 л.д. 126-132), письменных пояснений от 27.04.2012 (том 5 л.д. 69-76).

Выслушав лиц участвующих в деле, исследовав и оценив, имеющиеся в деле документы, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований Общества в виду следующего.

Как следует из материалов дела, Инспекция проводила выездную налоговую проверку Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009. После окончания проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 26.11.2010 № 16-05/334 (том 1 л.д. 56-88), рассмотрены возражения (том 1 л.д. 101-106) и материалы проверки (протокол от 21.12.2010 - том 1 л.д. 133-134).

По итогам рассмотрения вынесено решение от 30.12.2010 № 16-05/425 о привлечении к ответственности (том 1 л.д. 12-52), которым налоговый орган: привлек налогоплательщика к ответственности по статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 205 622 руб., по статье 123 НК РФ за не удержание и не перечисление в бюджет налоговым агентом сумм налог на доходы иностранных организаций в виде штрафа в размере 268 819 руб. (пункт 1); начислил пени по состоянию на 30.12.2010 за неуплату налога на прибыль организаций в размере 44 483 руб., налога на доходы иностранных организаций в размере 348 656 руб. (пункт 2); предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 13 809 796 руб., перечислить в бюджет сумму не исчисленного налога на доходы иностранных организаций в размере 1 344 095 руб., пени и штрафы (пункт 3); внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 4).

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 28.03.2011 № 21-19/028514 (том 1 л.д. 107-117) решение Инспекции оставлено без изменения и утверждено (заявление представлено в суд 11.04.2011 – том 1 л.д. 2).

Общество оспаривает решение только в части эпизода (пункты 1.1 и 4.1), связанного с налогообложением уплаченных процентов по договору займа, заключенного с иностранной компанией «Альфа Менеджмент ГмбХ» (Германия).

По оспариваемой части решения налоговый орган установил, что Общество включило в состав внереализационных расходов за 2008 год на основании статьи 269 НК РФ сумму процентов в размере 9 356 148 руб. (253 138 Евро), начисленных и уплаченных по договору о предоставлении межфирменного займа от 14.01.2008 № 01/08 (далее – договор займа), заключенному со своим единственным участником – компанией «Альфа Менеджмент ГмбХ» (Германия) за период с 23.01.2008 по 08.07.2008 согласно приложению № 2 к договору (том 1 л.д. 117-124), с нарушением требований пункта 2 статьи 269 НК РФ – без учета предельной величины процентов по долговым обязательствам перед иностранными компаниями по контролируемой задолженности, размер которых по данным Инспекции составляет 0 руб., что привело к занижению налоговой базы и неуплате налога на прибыль организаций в размере 2 245 475 руб.

Также в связи с неверным определением Обществом предельной величины процентов по контролируемой задолженности перед иностранной компанией, подлежащих включению в состав расходов (равна 0 руб.) Инспекция на основании пункта 4 статьи 269 НК РФ переквалифицировала фактически уплаченные проценты в размере 8 960 633 руб. (платежное поручение от 20.1.2008 № 520 – том 1 л.д. 125) к «дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность», и подлежащим налогообложению в Российской Федерации в силу пункта 3 статьи 284, статей 309, 310 НК РФ налоговым агентом путем удержания и перечисления в бюджет налога на доходы иностранных организаций по ставке 15%, определенной в Соглашении между Российской федерацией и Федеративной Республикой Германия «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество», принятом 29.05.1996 (далее – Соглашение).

Общая сумма не удержанного и не перечисленного в бюджет налоговым агентом налога на доходы иностранных организаций с выплаченных дивидендов составила 1 344 095 руб.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 265 НК РФ и пункта 1 статьи 269 НК РФ в состав внереализационных расходов включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и реализацией, в том числе расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, под которыми понимаются кредиты, товарные или коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования не зависимо от формы их оформления, с учетом особенностей предусмотренных статьей 269 НК РФ.

Пунктом 2 статьи 269 НК РФ предусмотрены случаи ограничения размера списываемых в состав внереализационных расходов процентов начисленных по долговым обязательствам перед иностранной организацией (контролируемая задолженность перед иностранной организацией):

1) российская организация – налогоплательщик имеет задолженность по долговым обязательствам перед иностранной организацией, владеющей более чем 20 процентов уставного (складочного) капитала этой российской организацией;

2) российская организация – налогоплательщик имеет задолженность по долговым обязательствам перед российской организацией, являющейся аффилированным в соответствии с российским законодательством лицом иностранной организации;

3) российская организация – налогоплательщик имеет задолженность по долговым обязательствам, обеспеченным аффилированным с иностранной организацией российской компанией или непосредственно иностранной организацией (поручитель, гарант, иные способы обеспечения долгового обязательства);

4) указанная в пунктах 1 – 3 контролируемая задолженность более чем в 3 раза превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика на последнее число отчетного (налогового) периода.

При наличии на конец отчетного (налогового) периода перечисленных выше условий (один из пунктов 1 – 3 и пункт 4) налогоплательщик обязан определить предельную величину процентов по контролируемой задолженности, которая подлежит включения в состав внереализационных расходов. Данная предельная величина процентов рассчитывается как деление сумму начисленных процентов на коэффициент капитализации (деление величины непогашенной контролируемой задолженности на величину собственного капитала, соответствующей доле участия иностранной организации, и деления полученного результата на 3).

Соответственно, в случае, если величина собственного капитала отрицательная или равно 0, то произвести расчет коэффициента капитализации не представляется возможным, поэтому положения пункта 2 статьи 269 НК РФ о признании таких процентов в составе расходов не применяется, то есть, начисленные и уплаченные проценты в расходы не включаются.

Согласно пункту 3 статьи 269 НК РФ правила установленные пунктом 2 (в отношении процентов по контролируемой задолженности) не применяются в отношении процентов по заемным средствам, если не погашенная задолженность не является контролируемой.

Пунктом 4 статьи 269 НК РФ предусмотрено, что положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным пунктом 2 настоящей статьи, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и облагается налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 284 НК РФ.

Общество не оспаривает факт заключения договора займа со своим единственным участником, владеющим 100% уставного капитала, и зарегистрированным по законодательству Германии, а также отрицательную величину собственного капитала по состоянию на 01.01.2008, 31.03.2008, 30.06.2008 и 30.09.2008, то есть факт того, что задолженность перед иностранной организацией – компанией «Альфа Менеджмент ГмбХ» (Германия), на которую начислялись и уплачивались проценты, является контролируемой, исходя из определения данного в пункте 2 статьи 269 НК РФ, а также то, что применении российского налогового законодательства (положения пункта 2 статьи 269 НК РФ) к такой контролируемой задолженности должно привести к невозможности отнесения в состав расходов по налогу на прибыль организаций сумму начисленных процентов.

При этом, обжалуя законность снятия процентов по договору займа из состава расходов и начисления в связи с этим налога, а также законность переквалификации процентов в дивиденды с соответствующим требованием об удержании и перечислении налога на доходы иностранных организаций, Общество, ссылаясь на статьи 7 НК РФ и приоритет норм международного права в части взимания налогов над нормами национального российского налогового права, указывает на:

- наличие в силу пункта 2 статьи 11 Соглашения и пункта 3 Протокола, являющегося неотъемлемой частью Соглашения, «права на неограниченный вычет при исчислении налогооблагаемой прибыли у компании, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства (в данном случае Россия), суммы процентов, выплаченных компании, являющейся резидентом другого Договаривающегося Государства (в данном случае Германии) и участвующее в первой компании (вне зависимости от степени участия)», в случае «не превышения такого вычета сумм, которые согласовывались бы независимыми предприятиями при сопоставимых условиях»;

- отсутствие оснований для применения правил о контролируемой задолженности, установленных пунктом 2 статьи 269 НК РФ для расчета «превышения вычета процентов» над «суммами согласованными независимыми предприятиями на сопоставимых условиях», исходя из коэффициента капитализации, в виду отсутствия прямой отсылки (оговорки) о применении национальных правил «тонкой капитализации» (расчета величины процентов применяемых для определения наличия или отсутствия превышения).

Суд, рассмотрев доводы приведенные Обществом в подтверждении правомерности отнесения всей суммы уплаченных процентов в состав расходов, а также проанализировав положения Соглашения и его распространения на налогообложения сделки (договора займа), с учетом положений национального российского налогового законодательства, установил следующее.

Согласно статье 7 НК РФ в случае, если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Следовательно, международные договоры, в частности соглашения об избежании двойного налогообложения, применяются в случаях, когда национальное законодательство вступает в противоречие с международными правовыми актами и устанавливает иное правовое регулирование тех или иных вопросов налогообложения резидентов договаривающихся государств.

Общество, сославшись на пункт 1 статьи 11, пункта 3 статьи 24 Соглашения и пункта 3 Протокола к нему, в подтверждении довода о неограниченном вычете сумм уплаченных процентов иностранной компании, полностью его контролирующей, придает более широкое толкование, фактически исключающее возможность применения пункта 2 статьи 269 НК РФ при учете процентов по контролируемой задолженности.

Вместе с тем названные статьи международного договора направлены на устранение дискриминации при налогообложении национальных лиц одного договаривающегося государства в другом договаривающемся государстве, включая гарантию на равные условия налогообложения, и не исключают возможности установления специальных правил налогообложения на уровне национального законодательства договаривающихся государств как средства борьбы с минимизацией налогообложения.

К числу этих правил относится в том числе и пункт 2 статьи 269 НК РФ, вводящий ограничения для налогоплательщиков - российских организаций - при учете ими процентов по долговым обязательствам перед компаниями, доминирующими в различных формах в деятельности налогоплательщика - российской организации.

Указанное ограничение по учету процентов вводится при таком построении бизнеса российской компании, когда имеет место высокая доля долга, аффилированность заемщика и кредитора, в лице которого выступает не только иностранная компания, но и российская компания, аффилированная с иностранной компанией, отсутствие факта погашения долгового обязательства.

Данные признаки соответствуют понятию «ассоциированные предприятия», в отношении которых статьями 9 Соглашения «корректировка прибыли» вводится особый порядок налогообложения прибыли, полученной такими предприятиями ввиду наличия между ними особых коммерческих и финансовых взаимоотношений.

При этом в официальном комментарии Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) к Модельной конвенции об избежании двойного налогообложения, являющейся рамочным документом, устанавливающим общие принципы и подходы к устранению двойного налогообложения, указывается на возможность применения положений названных статей соглашений не только для определения конкурентности рыночной ставки, предусмотренной для займа, но и для определения того, является ли ссуда реальной или же представляет собой платеж, например вклад в акционерный капитал (подпункт «b» пункта 3 комментария к статьям 9 соглашений).

Следовательно, статьи 9 соглашений не только позволяют, но и указывают на необходимость применения норм национального законодательства о контролируемой задолженности, в связи с чем пункт 3 статей 24 соглашений, устанавливающие определенные гарантии резидентам договаривающихся государств по применению вычетов при определении налогооблагаемой прибыли, не распространяются на резидентов, обладающих признаками ассоциированного предприятия, о чем прямо говорится в данной норме.

Учитывая изложенное, суд считает, что установление в пункте 2 статьи 269 НК РФ правил, направленных на противодействие злоупотреблениям в налоговых правоотношениях, нельзя рассматривать в качестве дискриминационных по отношению к российским организациям с существенным иностранным капиталом при наличии у них контролируемой задолженности перед иностранной организацией.

Вывод суда о применении для расчета размера процентов, подлежащего отнесению на расходы по налогу на прибыль организаций у российской компании, выплачивающей проценты по договору займа иностранной компании, владеющей полностью или частично (более 20%) долей в российской компании, ограничений предусмотренных пунктом 2 статьи 269 НК РФ для контролируемой задолженности соответствует судебной практике определенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.11.2011 № 8654/11.

Общество не принимает указанную выше судебную практику установленную Постановлением Президиума ВАС РФ по следующим основаниям:

- данное постановление не является универсальным и регулирует вопросы о процентах только в случае применения Соглашений об избежании двойного налогообложения заключенных с Республикой Кипр и со Швейцарской Конфедерацией, в связи с различными условиями применения правил о неограниченном вычете процентов, а также применения к контролируемой задолженности правил установленных национальным законодательством в иных Соглашениях (Конвенциях), заключенным с другими Государствами;

- Соглашением с Германией содержит специальное условие о неограниченном вычете процентов именно по сделкам, совершенным между «ассоциированными / аффилированными организациями», с учетом пункта 3 Протокола, по которому нормы национального законодательства для установления «размера процентов по сделкам между независимыми предприятиями» не применяются;

- позиция Президиума ВАС РФ не может применяться к ранее возникшим правоотношениям, поскольку она ухудшает положение налогоплательщика, что является недопустимым исходя из требований изложенных в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.01.2010 № 1-П.

По доводам налогоплательщика судом установлено следующее.

Постановлением Президиума ВАС РФ от 15.11.2011 № 8654/11 определено толкование по вопросу о правомерности неограниченного отнесения на расходы процентов по контролируемой задолженности в связи с применением положений международных соглашений об избежании двойного налогообложения, без применения ограничений к размеру процентов установленному национальным российским налоговым законодательством (пунктом 2 статьи 269 НК РФ).

Данное постановления является универсальным и подлежит применению к любым соглашениям об избежании двойного налогообложения, поскольку основным его выводом является то, что правила расчета «тонкой капитализации» и ограничения размера процентов, подлежащего включению в состав расходов, установленное в пункте 2 статьи 269 НК РФ никаким образом не противоречит общим и специальным положениям Соглашений в отношении ассоциированных предприятий и необходимости соотношения процентов по сделкам с процентами, рассчитанными исходя из сделок между независимыми предприятиями.

Правила о процентах установленные в статье 11 Соглашений и Конвенций, также как и правила о неограниченном вычете и не дискриминации в отношении аффилированных (ассоциированных) предприятий, установленные в статьях 9 и 24 Соглашений (Конвенций) являются универсальными, с учетом составления всех соглашений на базе Модельной конвенции об избежании двойного налогообложения, являющейся рамочным документом, устанавливающим общие принципы и подходы к устранению двойного налогообложения, утвержденной международной организацией ОЭСР.

Применения норм национального законодательства для установления «сумм процентов, которые согласовывались бы независимыми предприятиями при сопоставимых условиях», превышение которых не подлежит вычету и облагается в соответствии с национальным законодательством не противоречат целям и духу как Модельной конвенции ОЭСР, так и конкретных соглашений и конвенций, поскольку не являться дискриминацией (каждое государство может устанавливать свои правила определения «рыночного размера процентов», который необходимо сравнивать с фактическими процентами по контролируемой задолженности).

Указание об исключительно специальном условии о неограниченном вычете процентов по контролируемой задолженности в Соглашении с Германией судом не принимается, поскольку в остальных соглашениях и конвенциях в прямом или косвенном виде имеют положения о неограниченном вычете процентов, с условием не превышения размера процентов, рассчитанных по сделке между независимыми предприятиями.

Более того, суд считает, что так называемое специальное условие о неограниченном вычете, отраженное в пункте 3 Протокола понимается налогоплательщиком неверно, поскольку пункт 3 Протокола относится к статьям 7 и 9 Соглашения, при этом, в пункте 5 Протокола, относящегося к статьям 10 и 11 Соглашения, регулирующих вопросы налогообложения дивидендов и процентов установлено следующее:

- несмотря на положения указанных статей (о дивидендах и процентах) доходы, возникающие в Договаривающемся Государстве, могут облагаться налогом в соответствии с законодательством этого Государства, если они: (а) основаны на правах или долговых требованиях, предусматривающих участие в прибыли, (б) подлежат вычету при исчислении прибыли плательщика этих доходов.

Соответственно, несмотря на прямо отраженное в пункте 1 статьи 11 Соглашения правило об обложении процентов, возникающих в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваемые резиденту другого Договаривающегося Государства только в этом другом Государстве, если этот резидент фактически обладает правом собственности на проценты, пунктом Протокола указано на возможность не только обложения процентов в Государстве, в котором они возникли (то есть резидент которого произвел их выплату), но также и на применения к налогообложению процентов норм национального законодательства, при условии, что «такие доходы (проценты) основаны на долговых требованиях, предусматривающих участие в прибыли и у плательщика этих процентов они подлежат вычету.

То есть, статья 11 Соглашения, с учетом положений статьи 9 и пункта 5 Протокола прямо указывает на применение норм национального законодательства при вопросе налогообложения процентов выплачиваемых ассоциированному предприятию другого Договаривающегося Государства (то есть предприятию имеющему долю участия), в связи с чем, к вопросам о возможности вычета выплаченных процентов российской организацией своему аффилированному лицу в Германии подлежит применению положения пункта 2 статьи 269 НК РФ.

Довод о невозможности применения позиции изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.11.2011 № 8654/11 в части ограничения вычета процентов по контролируемой задолженности к правоотношениям, возникшим между Обществом и его иностранным участником в 2008 году в связи с ухудшением этой позицией его положения, с учетом выводов изложенных в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.01.2010 № 1-П судом не принимается в виду следующего.

Конституционный суд Российской Федерации в данном постановлении рассматривал вопрос возможности рассмотрения заявлений о пересмотре судебного дела по вновь открывшимся обстоятельствам в связи с изменением практики применения норм, которые применялись судом при вынесении решения по конкретному делу, после его принятия и вступления в законную силу Президиумом или Пленумом ВАС при рассмотрении вопросов судебной практики или установления новой практики при рассмотрении конкретного дела в порядке надзора.

Действительно, Конституционный суд Российской Федерации указал, что нельзя пересматривать по вновь открывшимся обстоятельствам судебный акт, по которому одной из сторон является государственный орган и практика примененных в этом судебном акте норм изменилась ВАС РФ в сторону ухудшающую положение гражданина или организации, обращающихся за защитой своих прав. Аналогичная норма появилась в главе 37 АПК РФ «Пересмотр вступивших в законную силу судебных актов по новым и вновь открывшимся обстоятельствам» после внесения в нее изменений в 2010 году.

При этом, Конституционный суд Российской Федерации в этом постановлении имел ввиду исключительно процессуальные моменты запрета на пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам решений судов, принятых не в пользу государственных органов, на основании применения норм права, практика применения которых впоследствии изменилась Пленумом или Президиумом ВАС РФ, в связи с наличием такой характеристики судебного акта как его определенность.

Следовательно, изменение Пленумом или Президиумом ВАС РФ практики применения определенной нормы, которая только будет рассматриваться в суде, в том числе по спорам с государственными органами, не может повлечь запрет на толкование и применение судом при рассмотрении конкретного дела нормы в соответствии с установленной ВАС РФ судебной практикой, поскольку суд выносит решение в соответствии с законом и с учетом установленных в процессе рассмотрения дела обстоятельств, а не руководствуясь исключительно судебной практикой.

Суд считает, что Общество в данном случае путает процессуальные момент, возникающие при пересмотре уже вынесенного решения по вновь открывшимся обстоятельствам, когда дело уже рассмотрено и судом дана оценка не только фактическим обстоятельствам, но и толкование норм права, примененным к конкретным правоотношениям, с рассмотрением спора по существу, при котором окончательный судебный акт еще не принят и суд вправе по собственному усмотрению с учетом требований АПК РФ дать толкование и применить нормы права к рассматриваемой в деле ситуации.

Фактически налогоплательщик считает, что Конституционный суд Российской Федерации запретил судам применять нормы права при рассмотрении конкретных дел по собственному усмотрению судьи, в случае, если этой норме было дано такое толкование ВАС РФ (высшим судом), которое ухудшает положение обратившегося за защитой лица по спору с государственным органом, при том, что сама норма не изменилась.

Предложенное налогоплательщиком расширительное применение позиции Конституционного суда Российской Федерации противоречит основам арбитражного процесса, независимости судей при принятии решений, что является недопустимым согласно Конституции Российской Федерации, установившей, что судьи принимают решения руководствуясь только законом.

Учитывая изложенное, суд считает, что Общество неправомерно отнесло уплаченные иностранной компании – участнику проценты по договору займа, поскольку им не были соблюдены условия для такого отнесения предусмотренные пунктом 2 статьи 269 НК РФ, применяемом при наличии контролируемой задолженности и на основании положений статей 9, 11, 24 Соглашения и пункта 5 Протокола к нему, в связи с чем, оспариваемым решением ему правомерно начислена недоимка по налогу на прибыль организаций в размере 2 245 475 руб.

По вопросу обязанности Общества удержать с выплаченных иностранной компании сумм налог на доходы иностранных организаций в виду переквалификации процентов в дивиденды на основании пункта 4 статьи 269 НК РФ судом установлено следующее.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 309 НК РФ дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российской организации, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

Пунктом 1 статьи 310 НК РФ определено, что налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 310 НК РФ.

Подпунктом 4 пункта 2 статьи 310 НК РФ установлено, что исчисление и удержание суммы налога не производятся в случае выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 312 НК РФ при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства.

Согласно представленным документам инспекцией установлено, что иностранная компания – получатель процентов «Альфа Менеджмент ГмбХ» является резидентом Германии (ФРГ), размер доли участия на момент уплаты процентов составлял 30 000 Евро (решение о создании – том 1 л.д. 115), в связи с чем, к выплачиваемым Обществом этой иностранной компании доходам применяются положения Соглашения и Протокола.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Соглашения дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом в том Договаривающемся Государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, в соответствии с его законодательством. Налог при этом, однако, не должен превышать:

a) 5 процентов валовой суммы дивидендов, если лицом, фактически обладающим правом собственности на них, является компания, которая непосредственно располагает по меньшей мере десятью процентами уставного или складочного капитала выплачивающей дивиденды компании, и эта доля участия в капитале составляет не менее чем 80 000 евро или эквивалентную сумму в рублях;

b) 15 процентов от валовой суммы дивидендов во всех остальных случаях.

Согласно толкованию положений статей 309, 310, 312 НК РФ и международных правовых актов касающихся вопросов двойного налогообложения при выплате российской компанией дивидендов иностранной компании, являющихся аналогичными в большинстве конвенций и соглашений об избежании двойного налогообложения (статья 10), изложенному в Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.04.2010 № 14977/09, уплаченные иностранной компании дивиденды в случае подтверждения ее статуса в качестве резидента иностранного государства, с которым заключено соглашение (конвенция) об избежании двойного налогообложения, облагаются налогом в Российской Федерации по ставкам указанным в соответствующей Конвенции (Соглашении) в порядке предусмотренном в национальном законодательстве (то есть в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 275, пунктами 5 и 6 статьи 286, пунктом 4 статьи 287 НК РФ).

Поскольку судом ранее было установлено, что Общество при выплате иностранной компании процентов обязано было в силу наличия контролируемой задолженности применить правила установленные пунктом 2 статьи 269 НК РФ, соответствующие положениям статей 9, 11, 24 Соглашения и пункта 5 Протокола к нему, а также то, что размер предельных процентов, рассчитанных с учетом коэффициента капитализации равен 0 руб., соответственно, вся сумма уплаченных процентов на основании пункта 4 статьи 269 НК РФ подлежит переквалификации в дивиденды, с последующей уплатой налога на доходы иностранных организаций на основании статей 284, 309, 310, 312 НК РФ, исходя из ставки установленной в пункте б) статьи 10 Соглашения, учитывая размер доли участия иностранной компании – получателя дохода в Обществе не превышает 80 000 евро.

Судом установлено, что Общество фактически перечислило иностранной компании - резиденту Германии сумму по договорам займа в размере 8 960 633 руб. (платежное поручение от 20.1.2008 № 520 – том 1 л.д. 125), являющуюся фактически согласно положений пункта 4 статьи 269 и статьи 284 НК РФ дивидендами, поэтому с учетом вышеизложенного, обязана была удержать из этой суммы налог на доходы иностранных организаций по ставке 15% в размере 1 344 095 руб. и перечислить его в бюджет.

Довод Общества о нераспространении положений пункта 4 статьи 269 НК РФ в части переквалификации процентов по контролируемой задолженности в части превышения предельного размера в дивиденды, с удержанием налога по соответствующей ставке установленной в Соглашении в виду определения в пункте 2 статьи 10 Соглашения термина «дивиденды» судом не принимается в виду следующего.

Действительно, пунктом 2 статьи 10 Соглашения к «дивидендам» для целей Соглашения относятся: «доходы по акциям, в том числе акциям горнодобывающей промышленности, по правам или сертификатам на участие в прибыли, учредительским паям или другим, за исключением долговых требований, правам на участие в прибыли, а также прочие доходы, которые по законодательству Государства, резидентом которого является компания, распределяющая прибыль, приравниваются в налоговом отношении к доходам по акциям».

Однако, пунктом 5 Протокола к Соглашению предусмотрено, что «несмотря на положения статьи 10 Соглашения доходы, возникающие в Договаривающемся Государстве, могут облагаться налогом в соответствии с законодательством этого Государства, если они: (а) основаны на правах или долговых требованиях, предусматривающих участие в прибыли (применительно к Федеративной Республике Германия, включая доходы негласного участника, получаемые им от долевого участия как такового, доходы от ссуд, содержащих право на участие в прибыли, и облигаций с правом на участие в прибыли) и (б) подлежат вычету при исчислении прибыли плательщика этих доходов.

Следовательно, в случае с контролируемой задолженностью переквалифицированные на основании пункта 4 статьи 269 НК РФ из процентов дивиденды подлежат налогообложению по правилам статей 284, 309-310 НК РФ, с учетом положений статьи 10 Соглашения и пункта 5 Протокола к нему, по ставкам установленным в пункте 1 стати 10 Соглашения.

Учитывая изложенное, судом установлено, что Общество при выплате иностранной компании «Альфа Менеджмент ГмбХ» (Германия) процентов по договору займа в 2008 году неправомерно отнесла их в состав расходов, не применив к ним специальные положения пункта 2 статьи 269 НК РФ и пункт 9, 11, 24 Соглашения (с учетом пункта 5 Протокола к нему) о процентах по контролируемой задолженности, а также учитывая, что коэффициент капитализации равен 0, как и предельный размер процентов, то в нарушении пункта 4 статьи 269 и статей 284, 309-310 НК РФ Общество неправомерно не удержало из суммы выплаченного дохода налог на доходы иностранных организаций по ставке 15% и не перечислила этот налог в бюджет.

Таким образом, установленные Инспекцией нарушения при проведении выездной проверке Общества судом подтверждены, в связи с чем, оспариваемое решение от 30.12.2010 № 16-05/425 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является законным, обоснованным и соответствующим НК РФ, Соглашению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации, статьями 110, 167, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Отказать Обществу с ограниченной ответственностью «Рулог»(ОГРН <***>, 119633, <...>) в удовлетворении заявленных требований к Инспекции Федеральной налоговой службы № 29 по г. Москве(ОГРН <***>, 119454, <...>) о признании недействительными решения от 30.12.2010 № 16-05/425 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, проверенного на соответствие НК РФ.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течении месяца со дня принятия.

СУДЬЯ М.В. Ларин