Гражданский кодекс часть 1

от 10.01.2020г. от ответчика - ФИО3, дов. от 25.11.2020г. № 32, ФИО4, дов. от 07.12.2020г. № 37, от 3-го лица – ФИО5, дов. от 07.10.2020г. № 02-13/48565, ФИО6, дов. от 07.10.2020г. № 02-18/48568@

рассмотрел дело по заявлению ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЭЛИС-МЕЙК" (109153, МОСКВА ГОРОД, ПРОСПЕКТ ЛЕРМОНТОВСКИЙ, 19, 1;2, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 27.09.2002, ИНН: <***>)

к МЕЖРАЙОННОЙ ИНСПЕКЦИИ ФЕДЕРАЛЬНОЙ НАЛОГОВОЙ СЛУЖБЫ ПО КРУПНЕЙШИМ НАЛОГОПЛАТЕЛЬЩИКАМ № 5 (115191, <...> ВЛД 3, СТР. 2, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 23.12.2004, ИНН: <***>)

3-е лицо ИНСПЕКЦИЯ ФЕДЕРАЛЬНОЙ НАЛОГОВОЙ СЛУЖБЫ № 21 ПО Г. МОСКВЕ (109444, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА ФЕРГАНСКАЯ, ДОМ 6, КОРПУС 2, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 23.12.2004, ИНН: <***>)

о признании недействительным решения от 07.03.2019 г. № 09-08/10 в части

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЭЛИС-МЕЙК" обратилось с заявлением в арбитражный суд к МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 5 (ранее – МРИ ФНС России № 49 по г.Москве) о признании недействительным решения от 07.03.2019 № 09-08/10 в части выводов о неправомерном включении в состав расходов при исчислении налога на прибыль организаций затрат по взаимоотношениям с ООО «Дельта» (ИНН <***>) и доначисления налога на прибыль организаций за 2014-2016гг. в размере 6622000 руб., а также соответствующих сумм пени и штрафа; выводов о неправомерном включении в состав расходов при исчислении налога на прибыль организаций затрат по взаимоотношениям с ИП ФИО7 (ИНН <***>) и доначисления налога на прибыль организаций за 2014-2016гг. в размере 34900000 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафов.

Заявление мотивировано тем, что ненормативный акт ответчика в обжалуемой части нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Ответчик, 3-е лицо с требованиями заявителя не согласны по доводам, изложенным в решении, отзыве, письменных пояснениях.

Оценив в совокупности представленные доказательства, выслушав представителей сторон, суд считает заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по всем налогам и сборам, страховым взносам за период с 01.01.2014 по 31.12.2016.

По результатам рассмотрения акта налоговой проверки от 28.09.2018 №09-08/27 и результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, Инспекцией вынесено решение №09-08/10 от 07.03.2019 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.д. 2 л.д. 15-116).

В соответствии с указанным решением инспекции Обществу доначислен налог на прибыль организаций за 2014-2016 гг. в размере 12 518 021 руб.. налог на добавленную стоимость за 2014¬по налогу на прибыль в размере 1 925 314. 80 руб.. штрафа в размере 150 054 руб., пени в размере 633 546, 32 руб.

В остальной части вышестоящий налоговый орган оставил решение Инспекции без изменения, апелляционную жалобу ООО «ЭЛИС-МЕЙК» без удовлетворения.

Считая решение инспекции и решение Межрегиональной инспекции в части необоснованными, Общество обратилось с жалобой в Федеральную налоговую службу, по результатам рассмотрения которой принято решение от 27.04.2020 № КЧ-4-9/7024@ об оставлении жалобы Общества без удовлетворения (т. д. 10 л. д. 144-153).

Общество, не согласившись с решением Инспекции, обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения №09-08/10 от 07.03.2019 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- начисления налога на прибыль организаций в размере 6 622 000 руб.. произведенного на основании выводов о неправомерном включении в состав расходов при исчислении налога на прибыль организаций затрат по взаимоотношениям с ООО «Дельта»;

- начисления налога на прибыль организаций в размере 3 490 000 руб., произведенного на основании выводов о неправомерном включении в состав расходов при исчислении налога на прибыль организаций затрат по взаимоотношениям с ИП ФИО7

В результате проверки налоговым органом установлены обстоятельства, свидетельствующие о занижении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций и НДС на сумму полученной арендной платы по договорам с субарендаторами помещений по договорам с искусственно созданным ООО «Альянс», применяющим упрощенную систему налогообложения (пункт 2.1. решения Инспекции), а также необоснованное отнесение на расходы по налогу на прибыль организаций затрат по взаимоотношениям с ООО «Дельта» (пункт 2.2 решения Инспекции) и ИП ФИО7 (пункт 2.3. решения Инспекции).

Вместе с тем Общество не оспаривает решение Инспекции в части начисления налогов по взаимоотношениям с ООО «Альянс», но не соглашается с выводом налогового органа о завышении расходов по налогу на прибыль организаций, связанных с оплатой услуг по управлению эксплуатацией нежилым имуществом и обеспечением общественного порядка на территории торгового комплекса «Торговый центр «Феникс» в адрес ООО «Дельта», а также в виде расходов на оплату консультационных услуг в адрес ИП ФИО7

Налоговым органом установлено следующее.

По взаимоотношениям с ООО «Дельта»

Общество в проверяемый период являлось собственником ТЦ «Феникс», расположенного по адресу: <...>. 19/1;2. Основной вид деятельности налогоплательщика - сдача в аренду собственного недвижимого имущества.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО «ЭЛИС-МЕЙК» в 2014-2016 гг. для обеспечения безопасности на территории ТЦ «Феникс» привлекало организацию - ООО «Дельта» по договорам № 05 от 01.11.2013. № 6 от 01.10.2014, № 7 от 01.09.2016 (т.д. 3 л.д. 49-51, 61-63, 87-89)

Согласно пункту 1.1. указанных договоров заказчик (ООО «ЭЛИС-МЕИК») поручает, а исполнитель (ООО «Дельта») принимает на себя обязательство по управлению эксплуатацией нежилым имуществом и обеспечению общественного порядка на территории торгового комплекса «Торговый центр «Феникс», расположенного по адресу: Москва, Лермонтовский проспект, д. 19. корп. 1; 2.

ООО «Дельта» применяло упрощенную систему налогообложения, какого-либо имущества на балансе ООО «Дельта» не имелось (письмо ИФНС России №21 по г. Москве от 23.10.2017 №23-08/108272, т.д. 7 л.д. 1-41).

По данным ЕГРЮЛ генеральным директором ООО «Дельта» в период с 21.08.2009 по настоящее время является ФИО8 (он же с 02.12.2015 является учредителем ООО «Дельта» с долей участия в уставном капитале 100%). Учредителем ООО «Дельта» в период с 02.12.2009 по 02.12.2015 являлась бухгалтер ООО «ЭЛИС-МЕЙК» ФИО16 В. (т.д. 8 л.д. 5-6).

Согласно справкам о доходах физического лица 2-НДФЛ. представленным ООО «Дельта», получателями дохода за 2014-2016гг. являлись ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15 (т.д. 7 л.д. 42-82).

Для установления фактических обстоятельств оказания услуг и организации бизнеса были допрошены учредители ООО «Дельта», его руководитель и явившиеся на допрос сотрудники.

Генеральный директор ООО «Дельта» ФИО8 (протокол допроса от 28.01.2019 № 09-08/ДЕЛ-01, т.д. 5 л.д. 109-112) в ходе проведения допроса сообщил следующее: в период с 2014 по 2016 г. г. он являлся генеральным директором ООО «Дельта». ООО «ЭЛИС-МЕЙК» ему знакомо, с 2003 г. он работал в «ЧОП Корсаков-М», в 2006 г. уволился из «ЧОП Корсаков». В 2009 г. ему позвонил генеральный директор ООО «ЭЛИС-МЕЙК» и предложил стать генеральным директором ООО «Дельта», фактически исполняя обязанности охранника (администратора). Был у нотариуса вместе с ФИО16. У нотариуса он подписал документы, какие именно, не помнит. В налоговые инспекции, в связи с вступлением в должность генерального директора и учредителя ООО «Дельта», он не ездил. Какой режим налогообложения применяло ООО «Дельта» не знает. Бухгалтерскую и налоговую отчетность подписывал лично. Составляет и формирует налоговую отчетность частное лицо (свидетель отказался сообщить Ф.И.О. лица). Управление банковскими счетами ООО «Дельта» осуществляла ФИО16 (учредитель ООО «Дельта» с 21.08.2009 по 02.12.2015). Основные статьи расходов ООО «Дельта» — это заработная плата сотрудников и расходы на консультационные услуги, оказанные ИП ФИО7 При назначении его на должность генерального директора ООО «Дельта». ФИО17 (руководитель ООО «ЭЛИС-МЕЙК») сообщил, что всеми финансово-хозяйственными вопросами ООО «Дельта» будет заниматься ФИО18, являющаяся главным бухгалтером ООО «ЭЛИС-МЕЙК». Трудовые взаимоотношения между ООО «Дельта» и ФИО18 не оформлялись. Главный бухгалтер ООО «ЭЛИС-МЕЙК» ФИО18 выдавала чеки, которые он предъявлял в АО «Райффайзенбанк» и получал наличные денежные средства (размер снятых денежных средств не помнит). Пояснил, что после получения денежных средств передавал их в полном объеме ФИО18 (главный бухгалтер налогоплательщика), после чего она возвращала часть денежных средств для выплаты заработной платы сотрудникам ООО «Дельта». Сотрудниками ООО «Дельта» в период с 2014 г. по 2016 г. числились ФИО13, ФИО15, ФИО19, ФИО11, ФИО12, ФИО9, Синявский, ФИО10. ФИО20 (администраторы).

Также проведен допрос учредителя ООО «Дельта» ФИО16 (протокол допроса от 20.04.2018 № 001, т.д. 5 л.д. 118-121), которая пояснила, что в период с 2006 г. по 2016 г., работала в ООО «ЭЛИС-МЕЙК» в должности бухгалтера, рабочее место располагалось в ТЦ «Феникс» по адресу: <...>. Какая организация оказывала услуги охраны не знает, лично с охраной никогда не контактировала.

Взаимозависимость Общества и ООО «Дельта» подтверждает также тот факт, что генеральный директор ООО «Дельта» ФИО8 представлял интересы Общества на основании доверенности при взаимоотношениях с ООО АП ТЕХНОЛОГИИ, а также при уплате страховых взносов. Указанное подтверждается реестром выданных доверенностей, изъятых при проведении осмотра документов и предметов (стр. 22-23 Решения Инспекции, т.д. 2 л.д. 15-116).

По результатам проведённой выемки документов на изъятом у главного бухгалтера налогоплательщика ФИО18 компьютере, расположенном на рабочем столе главного бухгалтера ООО «ЭЛИС-МЕЙК» ФИО18. находилась бухгалтерская программа «1С» ООО «Дельта» и ИП ФИО7 (протокол выемки № 09-08/41/ВП от 14.06.2018, т.д. 5 л.д. 72-77).

Управление операциями но банковским счетам спорных контрагентов ООО «Дельта» и ИП ФИО7 осуществляли также сотрудники ООО «ЭЛИС-МЕЙК».

ООО «Дельта», ООО «ЭЛИС-МЕЙК» и ИП ФИО7 совершали банковские операции с одинаковых IP-адресов 195.234.109.51, 89.19.180.202 (письмо ИФНС России № 2 по г.Москве № 21-10/150417 от 31.01.2018 т.д. 5 л.д. 151-152. письмо АО Райффайзенбанк» от 24.01.2019 № 3004-МСК-ГЦОЗ/18.т.д. 5 л. д. 151-152).

В результате анализа банковской выписки ООО «Дельта» (т.д. 7 л.д. 138-152) установлено, что ООО «ЭЛИС-МЕЙК» является единственным заказчиком товара (работ, услуг) ООО «Дельта».

Денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО «Дельта» от ООО «ЭЛИС-МЕЙК». перечисляются в адрес ИП ФИО7 (9 250 тыс. руб. с назначением платежа «за консультации») или обналичивается путем снятия наличных денежных средств с расчетного счета (<***> тыс. руб.), в том числе главным бухгалтером налогоплательщика ФИО18 (банковская выписка ООО «Дельта» т.д. 7 л.д. 138-152. протокол допроса генерального директора ООО «Дельта» ФИО8 от 28.012019 № 09-08/ДЕЛ-01. т.д. 5 л.д. 109-112) и путем выдачи заработной платы родственникам лиц, участвующих в схеме уклонения от уплаты налогов, а именно мужу главного бухгалтера налогоплательщика ФИО18 - ФИО14, сыну и жене ФИО7 - ФИО11 и ФИО12 (сведения о доходах 2-НДФЛ за 2014-2016гг. из ФИР, (т.д. 7 л.д. 42-82).

При этом генеральный директор ООО «Дельта» ФИО8 не смог пояснить обстоятельств устройства на работу сына и жены ФИО7, а о том, что муж главного бухгалтера Общества ФИО18 работает в ООО «Дельта», он узнал только при увольнении данного сотрудника (протокол допроса ФИО8 от 28.01.2019 №09-08/ДЕЛ-01. т.д. 5 л.д. 109-112).

Денежные средства в адрес ИП ФИО7 перечислялись за консультационные, правовые, информационные услуги на основании договоров № 19 от 11.01.2014, № 21 от 11.01.2015 г.. № 23 от 11.01.2016 (т.д. 9 л.д. 126-131). По условиям указанных договоров исполнитель оказывает услуги на основании дополнительных соглашений, являющихся неотъемлемой частью договора, которые ИП ФИО7 и ООО «Дельта» в ответ на поручение №60745 от 27.08.2018 (т.д. 8 л.д. 13-14) и поручение 13/47301 от 28.09.2017 (т.д. 7 л.д. 83) соответственно не представили. Представленные ООО «Дельта» акты составлены формально без конкретизации вида услуг, в связи с чем, невозможно должным образом оценить какая услуга была оказана.

ИП ФИО7 неоднократно вызывался в инспекцию для дачи свидетельских показаний, но на допрос не явился. Между тем, на основании сведений из справок о доходах физических лиц установлено, что ФИО7 работал в ООО «ЭЛИС-МЕЙК» с 2001 по 2010 гг. (т.д. 7 л.д. 42-82).

Анализ банковской выписки ИП ФИО7 показал, что денежные средства, поступившие от ООО «Дельта», перечислялись на личный счет ФИО7, впоследствии денежные средства обналичивались главным бухгалтером налогоплательщика ФИО18 по доверенности (т.д. 9 л.д. 13-101).

Учитывая изложенное. Инспекцией установлено, что ООО «Дельта» было создано для целей минимизации налога на прибыль организаций при отсутствии на то экономического обоснования. Должностные лица налогоплательщика и его взаимозависимые лица действовали совместно для достижения цели по созданию условий для последующего отнесения на расходы по налогу на прибыль организаций затрат, фактически не произведенных Обществом.

По взаимоотношениям с ИП ФИО7

Из представленных документов следует, что Обществом в обоснование расходов представлены договоры № 4 от 15.03.2010, № 20 от 01.11.2014. № 22 от 01.06.2016 с приложением актов (письмо от 24.11.2017№23-08/110218 т.д. 8 л.д. 87-89).

ИП ФИО7 привлекался Обществом для оказания консультационных услуг, включающих консультации по действующему гражданскому законодательству РФ, информирование заказчика о новом законодательстве РФ и о готовящихся к принятию правовых актах, касающихся деятельности заказчика; проверка на соответствие требованиям законодательства РФ внутренних документов заказчика, помощь в подготовке и правильном оформлении указанных документов; участие во встречах, переговорах с контрагентами заказчика.

Как указывает главный бухгалтер налогоплательщика ФИО18 (протокол допроса № ЭЛ-02 от 04.06.2018 (лист 3, ответ на вопрос 9) т.д. 5 л.д. 115) ФИО7 являлся одним из учредителей ООО «ЭЛИС-МЕЙК». затем сотрудником ООО «ЭЛИС-МЕЙК» в должности заместителя генерального директора ФИО17. в 2006 году ФИО7 уволился из ООО «ЭЛИС-МЕЙК» и зарегистрировался в качестве индивидуального предпринимателя и стал контрагентом ООО «ЭЛИС-МЕЙК» (протокол допроса ФИО18 от 04.06.2018 № ЭЛ-02 (т.д. 5 л.д. 113-117).

В целях установления фактических обстоятельств допрошен директор ООО «ЭЛИС-МЕЙК» ФИО17 (протокол допроса от 04.06.2018 № ЭЛ-01 т.д. 5 л.д. 127-132), который сообщил, что ИП ФИО7 занимался привлечением арендаторов. Указанное вступает в противоречие с данными, содержащимися в документах, представленных налогоплательщиком и ИП ФИО7 На основании актов, представленных налогоплательщиком, не представляется возможным определить какие именно консультации оказаны ФИО7 в адрес Общества. Конкретизировать характер консультаций налогоплательщик также не смог. Сам ИП ФИО7 по повесткам налогового органа на допрос не явился, показания не дал.

Об отсутствии реальных отношений между налогоплательщиком и ИП ФИО7 свидетельствуют также показания сотрудников Общества. Главный бухгалтер Общества ФИО18 показала, что офис ИП ФИО7 располагался в ТЦ «Феникс» на втором этаже, администраторы Общества - ФИО21 либо ФИО22 приносили акты выполненных работ от ИП ФИО7 и счет на оплату (протокол допроса № ЭЛ-02 от 04.06.2018, т.д. 5 л.д. 113-117). При этом администратор Общества ФИО21 сообщила, что с ФИО7 лично не знакома (протокол допроса от 05.06.2018 №ЭЛ-03, т.д. 5 л.д. 133-138), тогда как генеральный директор налогоплательщика ФИО17 при допросе сообщил, что ФИО7 приезжал в офис налогоплательщика и привозил документы (протокол допроса от 04.06.2018 № ЭЛ-01, т.д. 5 л.д. 127-132).

Доступ к банковским счетам Общества и ИП ФИО7 осуществлялся с одного и того же IP-адреса 89.19.180.202 (письмо ИФНС России № 2 по г. Москве № 21-10/150417 б/д с приложением письма АО «Райффайзенбанк № 3004-МСК-ГЦОЗ/18 от 24.01.2018 т.д. 5 л.д. 151-152).

Анализ банковской выписки ИИ ФИО7 показал, что единственным заказчиком услуг были ООО «Дельта» и налогоплательщик. Денежные средства, полученные от ООО «Дельта», в дальнейшем перечисляются на личный счет ФИО7, которые в последующем со счета ФИО7 снимаются бухгалтером Общества ФИО18 (письмо ИФНС России № 2 по г. Москве № 21-10/189245 от 22.10.2018 в ответ на поручение № 09-05/62248/ЭМ от 27.09.2018, т.д. 7 л.д. 87-88).

АО «Райффайзенбанк» представило доверенность № б/н от 29.08.2016 (т.д. 9 л.д. 136), выданную ИП ФИО7 главному бухгалтеру налогоплательщика ФИО18, согласно которой последней доверяется получать в АО «Райффайзенбанк» устройства USB-token и запечатанные ПИН-конверты, содержащие средства доступа для входа в систему Банк-Клиент «ELBRUS», а также нотариальную доверенность № 77 АБ 2709674 от 28.03.2014, выданную ИП ФИО7 главному бухгалтеру налогоплательщика ФИО18 (т.д. 9 л.д. 135), согласно которой последней доверяется представлять интересы ИП ФИО7 во всех государственных органах с правом решать все финансовые и бухгалтерские вопросы, подписывать документы и др.

Инспекцией по результатам проведённой на основании постановления № 09-08/41/В от 14.06.2018 (т.д. 5 л.д. 67-70) выемки на изъятом у главного бухгалтера налогоплательщика ФИО18 ноутбуке обнаружена бухгалтерская программа «1С» ИП ФИО7 (протокол выемки от 14.06.2018 № 09-08/41ВП, т. д. 5 л. д. 72-77).

Таким образом, коммерческие и финансовые условия рассматриваемой деятельности Общества и ООО «Дельта», ИП ФИО7 отличаются от тех, которые характерны для отношений между независимыми друг от друга контрагентами, действующими самостоятельно и на строго предпринимательских началах, то есть в своих собственных экономических интересах.

Заявитель в ходе проверки не представил доказательств, подтверждающих реальность хозяйственных операций со спорными контрагентами, что свидетельствует о создании заявителем формального документооборота.

Основываясь на указанных обстоятельствах. Инспекция пришла к выводу о том, что привлечение ООО «Дельта» и ИП ФИО7 направлено на завышение расходов по налогу на прибыль организаций путем создания «фиктивного» документооборота. Сделки не имеют разумного объяснения с позиции хозяйственной необходимости, а имеют характерные признаки искусственности.

В силу статьи 247 НК РФ объектом налогообложения но налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 НК РФ для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Статьей 252 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

В соответствии с положениями статьи 9 Федерального Закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом.

Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни. Соответственно требования о соблюдении порядка оформления первичных учетных документов (товарных накладных, актов приемки товара и др.) относятся не только к наличию всех установленных реквизитов, но и к достоверности сведений, которые в них содержатся.

Нормы НК РФ связывают возникновение прав и обязанностей при исчислении и уплате в бюджет налога с осуществлением налогоплательщиком реальных операций.

Пунктом 1 статьи 54.1 НК РФ установлен запрет на уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни, об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

В соответствии с пунктом 2 статьи 54.1 НК РФ при отсутствии указанных обстоятельств налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и сумму подлежащего уплате налога при соблюдении одновременно следующих условий:

1) основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога;

2) обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

Учитывая изложенное, Инспекция считает, что условия, позволяющие уменьшать налоговую базу и сумму подлежащего уплате налога, предусмотренные статьей 54.1. НК РФ. Обществом не выполнены.

Инспекцией на основании статьи 94 НК РФ вынесено постановление № 09-08/41/В от 14.06.2018 о производстве выемки документов и предметов ООО «ЭЛИС-МЕЙК» по фактическому адресу: <...>, корпус 2 (т.д. 5 л.д. 67-70).

В рамках проведения выемки сотрудники налогоплательщика оказывали противодействие сотрудникам налогового органа, в частности, отказавшись добровольно предоставить документы, пытаясь заблокировать доступ сотрудников инспекции в помещения налогоплательщика (например, администратор ТЦ «Феникс» ФИО21 закрыла на ключ кабинет директора), пытаясь уничтожить документы или скрыть документы и предметы (например, главный бухгалтер ФИО18 при виде сотрудников инспекции достала из ящика своего рабочего стола документы, денежные средства и электронные накопители информации, которые она пыталась спрятать в своей личной сумочке, а документы начала рвать (уничтожать), также отказавшись предоставить пароли для доступа к компьютерам, обнаруженным при производстве выемки на рабочих местах сотрудников налогоплательщика).

Указанное зафиксировано в протоколе о производстве выемки документов и предметов № 09-08/41/ВП от 14.06.2018 (т. д. 5 л. д. 72-77).

Также сотрудниками налогового органа составлен акт № 09-08/41 от 14.06.2018 (т.д. 5 л.д. 71) о воспрепятствовании доступу должностных лиц налогового органа, проводящих налоговую проверку на территории или в помещении проверяемого лица. Представителю ООО «ЭЛИС-МЕЙК» ФИО18 было предложено подписать указанный акт, на что ФИО18 ответила отказом.

Материалы проверки свидетельствуют об умышленном характере действий налогоплательщика, выразившихся в сознательном искажении сведений о фактах хозяйственной жизни, путем включения в состав контрагентов ООО «Дельта» и ИП ФИО7, не с целью получения результатов предпринимательской деятельности, а с целью получения налоговой экономии.

Общество в качестве доказательств, обосновывающих реальность оказания ООО «Дельта» услуг приводит показания свидетелей ФИО15 (протокол опроса 07.11.2018). ФИО10 (протокол опроса 07.11.2018), ФИО13 (протокол опроса от 07.11.2018).

Между тем, опросы указанных лиц были проведены адвокатом налогоплательщика на основании подпункта 2 пункта 3 статьи 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

Инспекция полагает, что к протоколам опросов ФИО15, ФИО10, ФИО13 от 07.11.2018 (т.д. 3 л.д. 32-48) следует относиться критически. Фактически данным лицам были заданы одни и те же наводящие вопросы, на которые даны практически одинаковые ответы. Инспекция не исключает, что перед проведением допросов указанным лицам даны рекомендации как правильно отвечать на поставленные вопросы.

Вопросы заданы таким образом, чтобы полностью исключить взаимосвязь ООО «ЭЛИС-МЕЙК» с ООО «Дельта» и ИП ФИО7 Так. адвокатом задан вопрос: «Считаете ли Вы, что фактически в период 2014-2016гг. являлись сотрудниками ТЦ «Феникс» или организации, которой принадлежит данный торговый центр?». Инспекция считает заданный вопрос некорректным, поскольку фактически ТЦ «Феникс» или организация, которой принадлежит данный торговый центр, являются одним и тем же лицом, а именно ООО «ЭЛИС - МЕЙК».

Следует отметить, что при допросе в налоговом органе ФИО10 сообщил, что он является администратором ТЦ «Феникс», оформленным (трудоустроенным) в ООО «Дельта», при этом ФИО7, его сына и жену, считал своим руководством, также после формального перевода из ООО «Дельта» в ООО «Резерв» (без изменения рабочих функций, зарплаты, руководства) ФИО10 уволили по указанию ФИО7, не являющегося сотрудником или руководителем/учредителем ООО «Дельта», а являющимся бывшим учредителем, заместителем генерального директора налогоплательщика.

Из представленных Обществом протоколов не представляется возможным с достоверностью установить, что именно указанные лица давали данные показания и подписи, указанные на документах, принадлежат данным лицам.

Согласно п. 1 и п. 5 ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол. Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Представленные в дело письменные опросы не содержат отметок о согласии опрашиваемых лиц быть опрошенными адвокатом. Кроме того, исходя из характера заданных вопросов, целью опросов свидетелей явилось опровержение сведений, содержащихся в протоколах допроса, а не получение информации по делу, по которому адвокатом оказывается юридическая помощь, что не соответствует требованиям подпункта 2 пункта 3 статьи 6 Федерального закона № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

Между тем, как указал Девятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 29.01.2013 № 09АП-40082/2012 (по заявлению ООО «Сити - Девелопмент» к Инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по г. Москве) «В соответствии с Законом РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» полномочиями на предупреждение об ответственности, в том числе, уголовной, за дачу ложных показаний, адвокаты не наделены. Таким образом, данные показания получены с нарушением требований федерального закона. Кроме того, представленные адвокатом письменные объяснения не могут быть приняты судом в качестве доказательств по настоящему делу, поскольку согласно ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ письменные объяснения могут быть даны только лицами, участвующими в деле».

Третий Арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 03.07.2017 по делу № А74-5802/2016 (по заявлению ООО «Хакаскосметика» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Республике Хакасия) отметил, что «... указанные доказательства не являются надлежащими и достаточными доказательствами по делу, по своей правовой природе противоречат положениям законодательства об адвокатской деятельности, а их содержание вступает в противоречие с показаниями указанных лиц, данными ранее, и с иными материалами проверки. Из представленных документов невозможно определить, разъяснялись ли опрашиваемым положения законодательства, предусматривающие ответственность за недостоверность сведений, полученных при опросе, как это сделано сотрудником налогового органа в ходе допросов свидетелей. Положениями подпункта 2 пункта 3 статьи б от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» предусмотрено, что адвокат вправе опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь. Таким образом, сведения, указанные в опросах, не являются объективными и не опровергают информацию, полученную налоговой инспекцией ранее в ходе допросов этих же лиц, показания иных свидетелей, а также материалы проверки».

Учитывая изложенное, представленные Обществом протоколы опроса не могут быть рассмотрены как надлежащее доказательство. Кроме того, представленные Обществом протоколы опросов не опровергают полученные в рамках проверки доказательства отсутствия реальной самостоятельной финансово-хозяйственной деятельности.

Заявитель также указывает, что показания учредителя и генерального директора ООО «Дельта» ФИО8 (протокол допроса № 09-08/ДЕЛ-01 от 28.01.2019, т.д. 5 л.д.109-112) получены налоговым органом вне рамок проведения выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, то есть с нарушением требований НК РФ.

Инспекция не согласна с данным утверждением по следующим основаниям.

Для получения свидетельских показаний учредителя и генерального директора ООО «Дельта» ФИО8 в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией направлена повестка № ДЕЛ-01 от 27.11.2018 о вызове в налоговый орган в качестве свидетеля. В назначенное время генеральный директор ООО «Дельта» ФИО8 не явился и не сообщил о причине своей неявки. Инспекцией повторно направлена повестка № ДЕЛ-01 от 20.12.2018 о вызове в налоговый орган в качестве свидетеля ФИО8 (т.д. 5 л.д. 102-103). Повестка о вызове на допрос ФИО8 была направлена в его адрес 26.12.2018, то есть до окончания дополнительных мероприятий налогового контроля, однако свидетель смог явиться для дачи показаний лишь 28.01.2019.

Кроме того, повестка о вызове на допрос вручалась генеральному директору ООО «Дельта» ФИО8 в ходе проведённого допроса от 28.04.2018, поскольку свидетель попросил прервать процедуру допроса и перенести допрос на 03.05.2018. ФИО8 28.04.2018 получил повестку о необходимости явиться в налоговый орган 03.05.2018 лично, о чем имеется отметка в повестке (т.д. 5 л.д. 101). Однако в указанное время генеральный директор ООО «Дельта» ФИО8 не явился и не уведомил налоговый орган о причинах неявки.

Как следует из решения инспекции в рамках проведения налоговой проверки налоговый орган совершал неоднократные процессуальные действия по вызову свидетеля учредителя и генерального директора ООО «Дельта» ФИО8 с целью его допроса, однако, допросить удалось только 28.01.2019.

Соответственно довод Общества о том, что допрос свидетеля произведен с нарушением порядка, установленного НК РФ, и не может использоваться в качестве доказательств вины Общества, не обоснован и противоречит материалам проверки.

Довод налогоплательщика о наличии разумной деловой цели в использовании ООО «Дельта» для оказания охранных услуг на территории ТЦ «ФЕНИКС» и недостаточность одного факта взаимозависимости для вывода о неправомерном завышении расходов не обоснован, поскольку (1) данный контрагент самостоятельно не осуществлял деятельность, (2) спорные услуги (работы) осуществлялись сотрудниками, формально числящимися в ООО «Дельта». (3) денежные средства, перечисленные в адрес данного контрагента и учтенные налогоплательщиком в качестве расходов для занижения налоговой базы по налогу на прибыль, не были использованы на ведение реальной хозяйственной деятельности, а (4) транзитным путем перечислены на счета другого взаимозависимого лица (ИП ФИО7), (5) обналичены главным бухгалтером Общества и (6) в виде зарплаты выданы родственникам аффилированных (подконтрольных налогоплательщику) лиц, которые фактически не выполняли трудовую функцию.

Не соответствует действительности ссылка Общества о подтверждении налоговым органом в оспариваемом решении того, что в ООО «Дельта» была выделена служба безопасности Общества и что данная организация обеспечивала предусмотренную договорами и первичными документами функцию обеспечения общественного порядка и безопасности в здании ТЦ «Феникс» (стр. 2 письменных объяснений Общества). Решение налогового органа подобные выводы не содержит. Напротив, налоговым органом установлено и материалами проверки подтверждается, что ООО «Дельта» как отдельный субъект, ведущий предпринимательскую деятельность, не существовало, соответственно услуги не оказывало.

Не подтверждается материалами проверки довод заявителя о том, что генеральный директор ООО «Дельта» ФИО8 подтверждает осуществление ООО «Дельта» фактической деятельности.

Согласно протоколам допроса генерального директора ФИО8 (т.д. 5 л.д. 109-112) данную должность ему предложил генеральный директор налогоплательщика ФИО17, который контролировал деятельность ООО «Дельта», всю бухгалтерию вела назначенная ФИО17 ФИО18, по поручению который ФИО8 снимал наличные денежные средства со счета ООО «Дельта» и передавал ей, за вычетом суммы, которую ему выдавала ФИО18 на выплату заработной платы сотрудникам.

Довод Общества о том, что реальность предпринимательской деятельности подтверждается банковской выпиской (приложение 4 к письменным объяснениям Общества), из которой следует, что сотрудникам ООО «Дельта» выплачивалась заработная плата, не обоснован. Напротив, выплата заработной платы непосредственно со счета ООО «Дельта» только сыну и супруге ФИО7, а также мужу главного бухгалтера налогоплательщика ФИО18 в совокупности с показаниями генерального директора ООО «Дельта» ФИО8 (протокол допроса от 28.01.2019, т.д. 5 л.д. 109-112) о том, что заработная плата выплачивалась наличными деньгами, подтверждает вывод налогового орган о том, что перечисление денежных средств в адрес ФИО14, ФИО12, ФИО11 - это не выплата заработной платы, а вывод денежных средств. При этом согласно банковской выписке перечисления денежных средств иным числившимся в ООО «Дельта» лицам (ФИО10, ФИО15., ФИО13, ФИО8) не осуществлялось.

ФИО10 в своих показаниях (протокол допроса свидетеля от 24.09.2018 № ЭЛ-5555 (т.д. 3 л.д. 36-39) сообщил, что ФИО11 является сотрудником ТЦ Феникс, а ФИО12 он знает, как супругу ФИО7, и ему их представили, как руководство ТЦ Феникс. Соответственно указанное лицо, которое, исходя из позиции Общества, также, как и К-вы является администратором, не подтвердило выполнение ими трудовых функций, а также не расценивало указанных лиц в качестве своих коллег.

ФИО15 (протокол допроса свидетеля от 11.06.2018 № ЭЛ-005, т.д. 3 л.д. 32-35) также не подтвердил выполнение ФИО12 и ФИО11 функций администраторов торгового центра. При этом указал, что ФИО11 занимался вопросами аренды, хотя ООО «Дельта» не занимается вопросами аренды недвижимости налогоплательщика. Этим вопросом исходя из представленных в рамках проверки документов занималось ООО «Альянс», взаимоотношения с которым не подтверждены Обществом, в связи с чем налоговый орган доначислил налоги, пени и штраф оспариваемым решением. Вместе с тем, доначисления налогового органа, связанные с созданием ООО «Альянс» для искусственного занижения доходов, полученных от сдачи в аренду помещений, налогоплательщиком не оспариваются.

Также генеральный директор ООО «Дельта» ФИО8 сообщил (протокол допроса от 28.01.2019 т.д. 5 л.д. 109-112), что заработная плата ФИО12 и ФИО11 им не устанавливалась. В связи с чем размер заработной платы ФИО11 составлял от 85 000 руб. до 100 000 руб. в месяц, а ФИО12 - 160 000 руб. в месяц пояснить не смог. При этом генеральный директор ООО «Дельта» ФИО8 и ФИО10 протокол допроса от 28.01.2019 т.д. 5 л.д. 109-112, от 24.09.2018 т.д. 3 л.д. 36-39 сообщили, что средняя зарплата администраторов (охранников) составляла 18 000- 20 000 руб. (2300руб./2500руб. * 8 смен в месяц по графику сутки/трое), заработная плата генерального директора ООО «Дельта» 25 000 руб.

Подтверждения различия исполняемых ими трудовых функций и условий заключенных трудовых договоров Обществом не представлены. Также перечисление денежных средств с расчетного счета и уплата НДФЛ с данных сумм не подтверждает реальное исполнение трудовых функций спорными работниками (ФИО11, ФИО12 и ФИО14), поскольку соответствующие доказательства в материалы дела не представлены.

При этом, из показаний ФИО8 следует, что он не распоряжался расчетным счетом ООО «Дельта» (т.д. 5 л.д. 109-112), не знал, что ФИО11, ФИО12 и ФИО14 получают такую большую заработную плату, также не знал, как они ее получают и кто ее им назначил в таком размере, что еще раз подтверждает номинальность ФИО8 как генерального директора ООО «Дельта».

Сам по себе факт представления справок 2-НДФЛ, операции по расчетному счету ООО «Дельта» также не свидетельствует о реальном совершении физическими лицами действий по исполнению обязательств, установленных формально составленными договорами.

Суд не может согласиться с доводом Общества о том. что ООО «Дельта» было создано в целях выделения в отдельное Общество непрофильной деятельности и перенесения данных обязательств на другое лицо, поскольку в рамках проверки Инспекцией установлено, что организационные, финансово-хозяйственные операции осуществляли сотрудники налогоплательщика. ООО «Дельта» самостоятельная деятельность не велась, денежные средства, поступившие на счет ООО «Дельта», вернулись в Общество через сотрудников и взаимозависимых лиц и не были использованы в реальной предпринимательской деятельности. При таких условиях несение дополнительных расходов на оплату услуг по управлению торговым центром с точки зрения достижения основной деловой цели коммерческих организаций -получение прибыли, неоправданно.

Также суд не принимает довод Общества о том, что показания генерального директора ООО «Дельта» ФИО8 противоречивы и не подтверждают тог факт, что ФИО14 (супруг главного бухгалтера налогоплательщика) не выполнял в ООО «Дельта» трудовую функцию, поскольку при допросе 28.04.2018 ФИО8 указал Синявского в числе сотрудников. При этом обращает на себя внимание то. что имени его он не назвал. Кроме того, в последующем ФИО8 сообщил, что ФИО14 фактически в ООО «Дельта» не работал. Учитывая тот факт, что ФИО14 на момент проведения допроса 28.04.2018 уволился, ФИО8 знал о том, что ФИО14 ранее числился сотрудником ООО «Дельта», о чем и сообщил. Соответственно, показания ФИО8 не вступают в противоречие, и довод Общества о том, что налоговый орган не принял мер по устранению противоречий и отдал приоритет одному из доказательств, не обоснован.

Представленные Обществом показания ФИО14 от 20.08.2020 не подтверждают фактическое выполнение данным лицом трудовых функций, поскольку ФИО14 является супругом ФИО18 - сотрудницы ООО «ЭЛИС-МЕИК», которая участвовала в реализации выявленной налоговым органом схемы и непосредственно занималась обналичиванием денежных средств. Соответственно ФИО14 является заинтересованным лицом по отношению к заявителю.

В отношении представленного налогоплательщиком в суд с пояснениями нотариально-заверенного заявления ФИО14 от 20.08.2020 установлено следующее. В соответствии со статьей 102 Основ законодательства о нотариате, утвержденных Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 11.02.1993 № 4462-1 (далее - Основы), по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

Нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа.

Статьей 103 Основ предусмотрено, что нотариус извещает стороны и заинтересованные лица о времени и месте обеспечения доказательств. Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

Вместе с тем, нотариусом неправомерно осуществлены действия по обеспечению доказательств, поскольку настоящее дело рассматривается в суде с 28.02.2020, а нотариально-заверенное заявление ФИО14 датировано 20.08.2020. Врио нотариуса ФИО23 не извещала Инспекцию о времени и месте обеспечения доказательства, что противоречит статьям 102-103 Основ.

При этом, нотариус не проверяет на подлинность изложенные в заявлении показания лица, не может подтвердить или опровергнуть реальность выполнения работ ФИО14, нотариус лишь подтверждает, что указанное заявление было осуществлено определенным лицом, заверяя его подпись. Кроме того, нотариус не предупреждает об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (заявлений).

Также, в указанном заявлении имеются несостыковки и противоречия, например, в своих показаниях ФИО8 (т.д. 5 л.д. 109-112 и ФИО10 (т.д. 3 л.д. 36-39) указывают, что ФИО14 был администратором (охранником), а в заявлении указано, что он был старшим менеджером. Также в заявлении указано, что ФИО14 работал в ООО «Дельта» в 2010-2011 годах, вместе с тем, справки 2-НДФЛ на него ООО «Дельта» в указанный период не подавались. В 2010 году справка по форме 2-НДФЛ подавалась на ФИО14 ООО «Светлана-2001С.Ф», за период 2011, 2012, 2013 годы справки по форме 2-НДФЛ отсутствуют (информация с ФИР).

В соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Таким образом, Инспекция считает заявление ФИО14 от 20.08.2020 недопустимым доказательством по делу.

Довод Заявителя о не учете затрат, понесенных ООО «Дельта», при расчете налоговых обязательств налогоплательщика по взаимоотношениям с данным контрагентом не может быть принят во внимание, поскольку Инспекцией в ходе налоговой проверки установлена умышленность действий налогоплательщика, направленных на неуплату налога.

Обществом представлен расчет суммы затрат, понесенных ООО «Дельта» в период 2014-2016гг. и, по мнению Общества, подлежащих учету при определении налоговых обязательств ООО «ЭЛИС-МЕЙК» по результатам налоговой проверки.

Представленный расчет Общества судом не принимается, как некорректный, не соответствующий действующему законодательству и принципам справедливого определения налогового бремени.

Федеральным законом от 18.07.2017 № 163-ФЗ часть первая НК РФ дополнена статьей 54.1 «Пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога, сбора, страховых взносов». Целью принятия указанного закона была защита налогоплательщиков, надлежащим образом исполняющих обязанности, предусмотренные НК РФ. и создание реального инструмента в борьбе с размыванием налоговой базы.

Согласно пункту 1 статьи 54.1 НК РФ не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

При несоблюдении одного из указанных в подпунктах 1 или 2 пункта 2 статьи 54.1 НК РФ условий налогоплательщик не вправе уменьшать налоговую базу на расходы при исчислении налога на прибыль организаций и уменьшать сумму налога на добавленную стоимость на налоговые вычеты.

Нормы статьи 54.1 НК РФ не содержат установлений, вменяющих в обязанность налогового органа проведение реконструкции налоговых обязательств путем определения прав и обязанностей налогоплательщика, допустившего искажение действительного экономического смысла финансово-хозяйственных операций расчетным путем.

Таким образом, учет расходов при исчислении налога на прибыль организаций при определении обязательств налогоплательщика, чьи действия по злоупотреблению своим правом подпадают под положения статьи 54.1 НК РФ, положениями данной не предусмотрен.

Кроме того расходы должны соответствовать статьям 252, 270 НК РФ. то есть являться обоснованными (экономически оправданными) затратами, оценка которых выражена в денежной форме и при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, а налоговые вычеты по НДС применяться в порядке и на условиях, установленных статьями 171, 172, 169 НК РФ и подтверждаться соответствующими документами.

В соответствии со статьей 9 Федерального Закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, служащими первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет и которые могут приниматься к учету, только если они содержат обязательные реквизиты, в том числе и личные подписи должностных лиц. ответственных за совершение хозяйственных операций и правильность их оформления.

Бремя документального обоснования понесенных расходов и их связи с осуществляемой деятельностью лежит на налогоплательщике.

Налогоплательщик, совершающий фиктивные операции, направленные на искусственное увеличение расходов, не может быть поставлен в более выгодное положение по сравнению с лицами, которые не применяют схемы ухода от налогообложения, получив тем самым освобождение от обязанности обоснования и доказывания фактически понесенных им затрат соответствующими первичными документами, поскольку указанное противоречит положениям статей 252, 169, 171, 172 НК РФ.

Инспекцией в рассматриваемом случае установлено, что взаимоотношения с данным контрагентом носили формальный характер, деятельность ООО «Дельта» контролировалась и фактически осуществлялась ООО «ЭЛИС-МЕЙК», использование налогоплательщиком ООО «Дельта» было направлено исключительно на незаконное увеличение расходов для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, а выплаты, произведенные ООО «ЭЛИС-МЕЙК» через ООО «Дельта» не связаны с ведением реальной хозяйственной деятельности.

В случае ведения Обществом деятельности в обычных условиях, при отсутствии факта злоупотребления правом, ООО «ЭЛИС-МЕЙК» не были бы совершены расходные операции и, соответственно, отсутствовало право на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль организаций и применение налоговых вычетов по НДС. Соответственно, налоговый орган не должен был учитывать расходы, связанные с созданием схемы налоговой оптимизации, и вычеты по НДС по данным операциям.

Указанная позиция налогового органа согласуется с позицией Министерства финансов Российской Федерации, изложенной в письме от 13.12.2019 № 01-03-11/97904.

К аналогичным выводам пришел Арбитражный суд Поволжского округа в Постановлении от 04.06.2020 по делу № А55-26674/2019 (по заявлению ООО «Сырейская паллетная компания» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Самарской области), оставив без изменения решение Арбитражного суда Самарской области от 24.12.2019 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2020. Суды указали, что налоговый орган обоснованно применил положения статьи 54.1 НК РФ при доначислении по налогу на прибыль, а правовые основания для применения расчетного метода определения налоговых обязательств отсутствовали.

Общество со ссылкой на Определение Конституционного суда от 04.07.2017 № 1440-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина ФИО24», указывает, что в случае установления факта злоупотребления налогоплательщиком правомочиями сумма подлежащих оплате налогов определяется так, как если бы налогоплательщик не злоупотребил правом, т.е. исходя из фактических показателей хозяйственной деятельности.

Суд считает, что размер налоговых обязательств Общества определен верно. Налоговый орган, начисляя налоги, исходил из того, что ООО «Дельта» создано формально, при отсутствии деловой цели, фактически деятельности не осуществляла. Соответственно, расходы, связанные с созданием видимости деятельности контрагентов и направленные на обеспечение выполнения формальных требований, установленных действующим законодательством, к специально созданным в целях получения налоговой экономии юридическим лицам, не обоснованы, не соответствуют критериям статьи 252 НК РФ. поскольку не связаны с деятельностью, направленной на получение дохода. В связи с чем, не могут быть учтены в составе расходов по налогу на прибыль организаций.

Суд считает необоснованным довод Общества о необходимости определения налогов расчетным путем, поскольку в рассматриваемом случае достоверное исчисление налогов расчетным методом невозможно по объективным причинам. При применении расчетного метода начисления налога применяются показатели деятельности аналогичных налогоплательщиков, однако найти налогоплательщиков, осуществляющих аналогичный вид деятельности, которые специально создали несколько взаимозависимых лиц по разным направлениям деятельности в целях уклонения от уплаты налогов невозможно. Более того, факт выполнения работ (услуг) налогоплательщиком не подтвержден, что исключает необходимость налогового органа производить соответствующий перерасчет.

Общество необоснованно считает, что налоговый орган должен учесть расходы на оплату труда сотрудников ООО «Дельта». Инспекцией в рамках проверки установлен факт вывода денег путем выплаты заработной платы формально числящимся в штате родственникам лиц, участвующих в схеме ухода от уплаты налогов - супругу ФИО18 - ФИО14, сын и супруге ФИО7 - ФИО11 и ФИО12 При этом руководитель ООО «Дельта» ФИО8 не смог пояснить обстоятельств устройства на работу сына и жены ФИО7, а о муже ФИО18 он узнал только при увольнении данного сотрудника (протокол допроса от 28.01.2019 №09-08/ДЕЛ-01, т.д. 5 л.д. 109-112). Согласно протоколу допроса ФИО8 он не знал, что ФИО11, ФИО12 и ФИО14 получают большую заработную плату, как они ее получают и кто ее им назначил в таком размере. Соответственно, налоговым органом правомерно не учтена в составе расходов сумма заработной платы сотрудников, которая фактически является выводом денежных средств.

Более того, в соответствии со статьей 136 Трудового кодекса Российской Федерации заработная плата выплачивается работнику, как правило, в месте выполнения им работы либо переводится в кредитную организацию, на условиях, определенных коллективным договором или трудовым договором. Заработная плата выплачивается непосредственно работнику.

В рамках допроса генеральный директор ООО «Дельта» ФИО8 сообщил, что заработная плата сотрудникам выплачивалась наличными денежными средствами, которые передавала главный бухгалтер Общества ФИО14

Все операции с наличностью, в том числе и выплата заработной платы через кассу, должны быть оформлены соответствующей документацией, как первичной, так и учетной. При этом выплата наличных денежных средств из кассы оформляется расчетно-платежной ведомостью, в которой работником проставляется отметка о получении денег в качестве оплаты труда. После чего составляется расходный кассовый ордер (0310002), который регистрируется в кассовой книге (Указание Банка России от 11.03.2014 № 3210-У «О порядке ведения кассовых операций юридическими лицами и упрощенном порядке ведения кассовых операций индивидуальными предпринимателями и субъектами малого предпринимательства»). При этом ни в материалы дела, ни в налоговый орган Обществом не представлены документы, подтверждающие факт выдачи заработной платы и ее реальный размер, в связи с чем основания для учета в расходах по налогу на прибыль организаций спорных затрат отсутствуют.

Расходы ООО «Дельта» на консультационные услуги также не могут учитываться налоговым органом, поскольку в рамках проверки установлено, что ИП ФИО7 консультационные услуги не оказывал, в связи с чем, расходы не соответствуют критериям, установленным статьей 252 НК РФ. Более того, при обычных условиях Общество не нуждалось в указанных услугах.

Относительно учета сумм НДС, предъявленного ООО «Дельта» его контрагентами. Инспекция обращает внимание на следующее.

Право на применение налоговых вычетов по НДС носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении условий, установленных в главе 21 НК РФ.

Положения главы 21 НК РФ, в том числе 171 НК РФ. устанавливают определенный порядок реализации налогоплательщиком права на применение вычетов по НДС. Согласно пункту 2 статьи 171 и пункту 1 статьи 172 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС. предъявленные налогоплательщику при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), в случае приобретения этих товаров (работ, услуг) для осуществления операций, облагаемых НДС. после принятия на учет таких товаров (работ, услуг) на основании счетов-фактур, выставленных продавцами, которые служат основанием для принятия продавцом указанных в счете-фактуре сумм налога к вычету (п. 1 ст. 169 НК РФ).

Из изложенного следует, что применение вычетов по НДС является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении условий, установленных в главе 21 НК РФ.

Налоговым органом установлено несоблюдение вышеуказанных условий, что исключает возможность учета вычетов по НДС в налоговой базе Общества. Более того, поскольку исходя из собранной в рамках проверки доказательственной базы установлена фиктивность услуг, указанное является самостоятельным основанием для неучета налоговым органом вычетов по НДС.

По аналогичным основаниям не может быть учтена в расходах Общества сумма налога, уплаченная ООО «Дельта». Довод о необходимости учета в состав расходов суммы уплаченного ООО «Дельта» налога по упрощенной системе налогообложения подлежит отклонению на основании положений статей 52, 54, 81, 264 НК РФ. Образовавшийся в связи с применением схемы незаконной минимизации налоговых обязательств налог не отвечает критериям налогов, установленных пунктом 1 статьи 264 НК РФ. Более того, данная сумма налога отражена в отчетности и уплачена иным лицом, в связи с чем, подлежит корректировке данным лицом.

Учитывая изложенное, налоговые обязательства налогоплательщика в оспариваемом решении определены налоговым органом верно, в связи с чем приведенная Заявителя судебная практика неприменима в рассматриваемом случае.

Довод Заявителя о том, что между Обществом и ИП ФИО7 заключены договоры оказания консультационных услуг, которые были исполнены в реальности, также не подтверждается материалами дела. Согласно протокола допроса генерального директора налогоплательщика ФИО17 от 04.06.2018 ЖЭЛ-01 (т.д.5 л.д. 127-132) ИП ФИО7 оказывал услуги по привлечению арендаторов, анализу рынка недвижимости, а не консультационные услуги.

При этом налогоплательщик не может конкретно указать, что входило в обязанности ИП ФИО7 Так. на стр. 16 заявления указано о выполненных консультационных услугах, а на стр. 17 заявления утверждается, что ИП ФИО7 занимался подбором (привлечением) арендаторов и анализом рынка недвижимости.

Утверждение Общества о том. что в консультационные услуги входит и консалтинг по вопросам арендных отношений, опровергается условиями договоров № 18 от 01.11.2013. № 20 от 01.11.2014, № 22 от 01.06.2016, поскольку в предмет договоров консалтинг по вопросам арендных отношений не входит (т.д. 3 л.д. 94-95, 106-107, 127-128). Представленные налогоплательщиком документы не позволяют установить, какие конкретно услуги оказаны налогоплательщику, в каком объеме, представленные документы носят обезличенный характер.

По доводу о невозможности привлечения Общества к ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, в связи с истечением сроков давности за периоды 4 квартал 2015 г. и 1 квартал 2016 г. но НДС и недостаточном снижении налоговых санкций Инспекция отмечает следующее.

В соответствии со статьей 101 НК РФ заместителем начальника МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 5 ФИО25 07.03.2019 вынесено решение № 09-08/10 о привлечении к ответственности ООО «ЭЛИС-МЕЙК» за совершение налогового правонарушения.

В соответствии со статьей 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов составляется акт налоговой проверки, который вручается лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передается иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем). В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день считая с даты отправки заказного письма.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение одного месяца со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

В соответствии со статьей 101 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту рассматриваются руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку. По результатам их рассмотрения руководителем (заместителем руководителя) налогового органа принимается решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, или решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

К существенным условиям процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (возражения).

Таким образом, нарушение срока вручения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 09-08/10 от 07.03.2019 не свидетельствует об иной дате его принятия, отличной от указанной в самом обжалуемом решении, следовательно, не влечет за собой несоблюдение прав и интересов ООО «ЭЛИС-МЕЙК», поскольку на дату вынесения решения, срок привлечения к ответственности за периоды - 4 кв. 2015 г. и 1 кв. 2016 г. по НДС не истек.

В отношении довода Общества о недостаточном снижении налоговым органом штрафных санкций следует отметить следующее.

Обжалуемым решением Общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 НК РФ, за неполную уплату сумм налогов в результате умышленного занижения налоговой базы по налогу на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 1 902 245 руб.

При расчете указанной суммы штрафа инспекцией установлены и учтены обстоятельства, смягчающие ответственность, предусмотренные статьей 112 НК РФ, в результате чего сумма штрафных санкций была снижена в два раза.

Конкретный размер штрафных санкций, уменьшенный с учетом смягчающих ответственность обстоятельств, подлежит установлению судом и/или налоговым органом в каждом отдельном случае с учетом всех обстоятельств дела (пункт 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации»).

Так, при вынесении решения налоговый орган учёл в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность, осуществление Обществом социально-значимой деятельности по содержанию и поддержанию в надлежащем состоянии мест общественного пользования.

Согласно пункту 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

Налоговая санкция, с учётом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.07.1999 № 11-П, соответствует требованиям справедливости, соразмерности и необходимости соблюдения баланса частного и публичного интереса, степени вины Общества и тяжести совершенного деяния и всех обстоятельств совершенных правонарушений.

При этом, Общество в качестве смягчающего ответственность обстоятельства указывает на уплату им части суммы налога, затруднительное финансовое положение, осуществление благотворительной деятельности, а также осуществление социально-значимой деятельности. Однако уплата налога в установленный срок является обязанностью налогоплательщика и нормой поведения организации согласно законодательству Российской Федерации и не может рассматриваться в качестве смягчающего ответственность обстоятельства. Довод о тяжелом финансовом состоянии Общества не признан смягчающим ответственность обстоятельством как документально неподтверждённый.

Кроме того, налогоплательщиком не представлены платёжные документы, подтверждающие осуществление благотворительной деятельности, а представленные благодарственные письма не являются подтверждением факта осуществления благотворительной деятельности.

Как указывалось ранее, при вынесении решения налоговый орган учёл в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность, осуществление Обществом социально-значимой деятельности по содержанию и поддержанию в надлежащем состоянии мест общественного пользования, в связи с чем, не могут быть учтены повторно.

Таким образом, налоговая ответственность применена Инспекцией с учетом требований справедливости, соразмерности и необходимости соблюдения баланса частного и публичного интереса, степени вины Общества и тяжести совершенного деяния и всех обстоятельств совершенных правонарушений.

Учитывая изложенные обстоятельства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другие положения Кодекса, признает необоснованными требования, заявленные ООО "ЭЛИС-МЕЙК" к МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 5.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 167, 169, 170, 198, 201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЭЛИС-МЕЙК" (109153, МОСКВА ГОРОД, ПРОСПЕКТ ЛЕРМОНТОВСКИЙ, 19, 1;2, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 27.09.2002, ИНН: <***>) к МЕЖРАЙОННОЙ ИНСПЕКЦИИ ФЕДЕРАЛЬНОЙ НАЛОГОВОЙ СЛУЖБЫ ПО КРУПНЕЙШИМ НАЛОГОПЛАТЕЛЬЩИКАМ № 5 (115191, <...> ВЛД 3, СТР. 2, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 23.12.2004, ИНН: <***>) о признании частично недействительным решения № 09-08/10 от 07.03.2019г., отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд, через Арбитражный суд города Москвы.

Судья:

А.В. Бедрацкая