Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «Сибирская Угольная Энергетическая Компания», зарегистрированного 23.08.2002 г. с присвоенным идентификационным номером налогоплательщика: 7708129854 и расположенного по адресу: Дубининская ул., д. 53, стр. 7, г. Москва, 115054

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 48 по г. Москве, зарегистрированной 23.12.2004 г. с присвоенным идентификационным номером налогоплательщика: 7710286205 и расположенной по адресу: Походный пр-д, д. 3, стр. 1, г. Москва, 125373

о признании недействительным Решения № 23-15/1255 от 03.08.2015 г.

при участии:

от заявителя: Барахович Н.Я. (дов. № 15/66 от 09.10.2015 г.), Костюк О.В. (дов. № 15/167 от 11.12.2015 г.), Малявкин Ю.В. (дов. № 16/32 от 26.04.2016 г.).

от заинтересованного лица: Балабин В.И. (дов. № 06-24/3 от 25.12.2015 г.), Орлова С.В. (дов. № 06-24/27 от 25.12.2015 г.),Силиванникова И.В. (дов. № 06-24/48 от 09.03.2016 г.), Ушакова Н.Р. (дов. № 06-24/17 от 25.12.2015 г.), Фатеров К.М. (дов. № 06-24/53 от 18.04.2016 г.), Филатова Ж.А. (дов. № 06-24/1 от 25.12.2015 г.).

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Сибирская Угольная Энергетическая Компания» (далее также — заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием (уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 48 по г. Москве (далее также — заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным Решения № 23-15/1255 от 03.08.2015 г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» как несоответствующее нормам действующего законодательства и нарушающее права и законные интересы Акционерного общества «Сибирская Угольно - Энергетическая компания» в части: доначисления и предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 1 084 374 354,00 р., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за совершение налогового правонарушения, в виде начисления штрафа в размере 216 874 871,00 р., начисления и предложения уплатить сумму пени в размере 295 861 440 р., уменьшения убытков, исчисленных налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль по операциям, финансовые результаты которых учитываются в особом порядке за 2011 год в сумме 2 779 344 885,00 р., предложения о внесении необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета в соответствующей оспариваемым эпизодам части.

Заявитель поддержал заявленное требование по доводам заявления в суд и письменных пояснений.

Заинтересованное лицо возразило против удовлетворения заявленного требования по мотивам отзыва и пояснений к нему.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив, имеющиеся в деле документы, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного требования по следующим основаниям.

Так, из материалов дела следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка АО «СУЭК» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2012.

По результатам проверки составлен акт от 23.03.2015 № 1454/23-15/20 (т. 3, л.д.2-86). АО «СУЭК» не согласилось с выводами и предложениями, изложенными в акте выездной налоговой проверки, и представило в инспекцию письменные возражения (т. 3, л.д.87-108).

Возражения АО «СУЭК» по акту выездной налоговой проверки, дополнения к возражениям (т. 3, л.д.109-110), акт и материалы проверки рассмотрены начальником Инспекции (протокол от 12.05.2015 № 17).

На основании решения от 19.05.2015 № 1212/23/274 (т. 3, л.д. 111) Инспекцией проведены дополнительные мероприятия налогового контроля.

Акт проверки, возражения по акту проверки, материалы проверки, материалы, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, возражения АО «СУЭК» на результаты дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 5, л.д.2-6), дополнения к возражениям на результаты дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 5, л.д. 7-27) рассмотрены начальником инспекции, что подтверждается протоколом от 21.07.2015 № 20.

По результатам рассмотрения материалов проверки и материалов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, Инспекцией вынесено решение от 03.08.2015 № 23-15/1255 (т. 6, л.д. 37-109), в соответствии с которым: доначислен налог на прибыль организаций за 2011-2012 в общей сумме 1 084 736 710 р.; уменьшены убытки в размере 2 779 344 885 р.; начислены пени за нарушение сроков уплаты налога в сумме 295 861 440 р.; Общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 216 947 362 р.

Решение Инспекции от 03.08.2015 № 23-15/1255 АО «СУЭК» обжаловало в части пунктов 2.1.2, 2.2.1, 2.2.2, 2.2.2.2 мотивировочной части и соответствующих им пунктов резолютивной части в досудебном порядке путем подачи апелляционной жалобы (т. 6, л.д.2-36) на вышеуказанное решение.

По итогам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика, УФНС России по г. Москве вынесло решение от 02.12.2015 № 21-19/128783 (т. 6, л.д.111-134), которым решение инспекции отменено в части необоснованного отказа в учете в составе расходов на прибыль организаций за 2011, 2012 годы сумм начисленной амортизации по нематериальному активу «создание фильма о компании «СУЭК», исходя из срока полезного использования, равного 120 месяцам (пункт 2.1.2 мотивировочной части решения Инспекции и соответствующие ему пункты резолютивной части решения Инспекции).

Решение Инспекции от 03.08.2015 № 23-15/1255 (с учетом решения УФНС России по г.Москве от 02.12.2015 № 21-19/128783) АО «СУЭК» обжаловало в ФНС России (жалоба АО «СУЭК» - т.12, л.д.1-36). Решением от 07.04.2016 № СА-4-9/6040 (т. 12, л.д.37-53) ФНС России оставила жалобу АО «СУЭК» без удовлетворения.

Не согласившись с позицией налогового органа, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании ненормативного акта недействительным в указанной части.

Суд пришёл к выводу об отказе в удовлетворении заявленного требования в полном объёме по следующим обстоятельствам.

Так, из материалов дела видно, что АО «СУЭК» (Заказчик) заключило с ИП Кармен Максим Романович (Исполнитель) договор № СУЭК-08/447А от 19.05.2008 (т. 7, л.д .2-9), согласно которому Исполнитель обязуется выполнить, а Заказчик принять и оплатить работы по организации и проведению видеосъемок, видеомонтажа и производству видеоматериалов, созданию корпоративных и документальных фильмов, телевизионных сюжетов, рекламных роликов, архивированию видеоматериалов и их копированию. Результатом работ по данному договору стало создание документального фильма о компании «СУЭК».

По завершении работ по созданию фильма между АО «СУЭК» и ИП Кармен Максим Романович был подписан акт о приеме-передаче объекта основных средств № 4900516804 от 31.12.2009, унифицированной формы ОС-1 (т. 7, л.д.12-14), согласно которому АО «СУЭК» приняло к бухгалтерскому учету, как объект нематериального актива, основное средство «Создание фильма о компании СУЭК»» первоначальной стоимостью 6 061 576,92 р. и сроком полезного использования 36 месяцев. Согласно данным аналитических регистров налогового учета «1.10 Регистр налогового учета косвенных расходов» за 2011, 2012 (т.12, л.д.54-58) сумма начисленной амортизации по основному средству «создание фильма о компании СУЭК» включена в состав косвенных расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль по статье затрат «Амортизация НМА» и отражена по строке 040 Приложения 2 к Листу 02 Налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2011 (т. 8, л.д.38-40) в размере 2 020 526 р., за 2012 (т. 8, л.д.80-83) в размере 2 020 526 р.

Инспекция в ходе проверки пришла к выводу, что в нарушение пункта 3 статьи 257 и пункта 2 статьи 258 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) Общество неправомерно завысило амортизационные отчисления в 2011-2012 на общую сумму 4 041 052 р. по нематериальному активу — видеоролику «Один день из жизни компании «СУЭК», определив срок полезного использования данного актива в 36 месяцев.

Удовлетворяя требования налогоплательщика по рассматриваемому эпизоду в части, Управление ФНС России по г. Москве в решении указало, что анализ документов (договор на создание фильма о компании «СУЭК» от 19.05.2008, акты приема-сдачи услуг, акт о приеме-передаче объекта основных средств по форме ОС-1, регистры расчета амортизации нематериальных активов за 2011-2012 годы) свидетельствует о том, что созданный ИП Кармен Максим Романович видеоролик является объектом авторских прав.

В Акте приема-передачи рассматриваемого актива по унифицированной форме № ОС-1 обозначена дата ввода в эксплуатацию видеоролика — 31.12.2009. Следовательно, к рассматриваемым отношениям подлежат применению положения пункта 2 статьи 258 НК РФ в редакции, действовавшей до 01.01.2014.

При таких обстоятельствах Управление ФНС России по г. Москве признало обоснованным вывод обжалуемого решения о неправомерном определении Обществом срока полезного использования указанного нематериального актива в 36 месяцев. Соответственно, Обществом были неправомерно завышены суммы начисленной по данному объекту амортизации, что повлекло неуплату налога на прибыль организаций за 2011 и 2012 годы.

В то же время в соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 253 НК РФ расходы налогоплательщиков в целях исчисления налога на прибыль организаций, связанные с производством и (или) реализацией, включают суммы начисленной амортизации.

Установив нарушение порядка признания Обществом спорных расходов, Управление ФНС России по г. Москве указало, что Инспекция должна была определить действительные налоговые обязательства Общества с учетом подлежащих учету в составе расходов по налогу на прибыль организаций за 2011 и 2012 годы сумм начисленной амортизации по указанному нематериальному активу, исходя из срока полезного использования равного 120 месяцам.

Таким образом, подлежащая доначислению Обществу на основании оспариваемого решения сумма налога на прибыль организаций за 2011 и 2012 годы была уменьшена с учетом сумм подлежащей начислению амортизации за данные периоды.

Однако, как указывает заявитель, на основании приведенных в заявлении доводов, он не согласен по существу с выводом Инспекции о том, что в нарушение пункта 3 статьи 257, пункта 2 статьи 258 НК РФ в 2011-2012 им неправомерно завышена сумма амортизационных отчислений по нематериальному активу «создание фильма о компании СУЭК» на сумму 2 828 738 рублей (с учетом уменьшения), и просит признать недействительным решение инспекции в этой части.

В обоснование своей позиции общество ссылается на положения статей 256-258, 264 НК РФ и указывает следующее.

В соответствии подпунктом 28 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся, в том числе, расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг) деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках, с учетом положений пункта 4 статьи 264 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 256 НК РФ амортизируемым имуществом в целях главы 25 НК РФ признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено главой 25 НК РФ), используются им для извлечения дохода, и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 40 000,00 р.

В налоговом учете видеоролик, исключительные права на который принадлежат налогоплательщику, со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 40 000,00 р. признается амортизируемым имуществом согласно пункту 1 статьи 256 НК РФ.

Определение срока полезного использования объекта нематериальных активов производится исходя из срока действия патента, свидетельства и (или) из других ограничений сроков использования объектов интеллектуальной собственности в соответствии с законодательством Российской Федерации или применимым законодательством иностранного государства, а также исходя из полезного срока использования нематериальных активов, обусловленного соответствующими договорами. По нематериальным активам, по которым невозможно определить срок полезного использования объекта нематериальных активов, нормы амортизации устанавливаются в расчете на срок полезного использования, равный 10 годам (ноле более срока деятельности налогоплательщика).

Как сформулировано в письме Минфина РФ от 23 марта 2015 г. № 03-03-06/1/15750 (т. 6, л.д.147) по аудиовизуальным произведениям налогоплательщик вправе самостоятельно определить срок полезного использования, который не может быть менее двух лет.

Налогоплательщик также ссылается на письмо ФНС России от 27.06.2012 № ЕД-4-3/10519@ "О доведении письма Минфина России от 15.06.2012 № 03-03-10/71" (т. 6, л.д.148-149), в котором отражено, что срок полезного использования определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию данного объекта амортизируемого имущества в соответствии с положениями статьи 258 Кодекса и с учетом Классификации основных средств, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.01.2002 № 1.

Принимая во внимание, что срок полезного использования аудиовизуального произведения - видеоролика «Один день из жизни компании СУЭК» может быть определен и объективно ограничен ввиду упоминания в нем фактических данных о компании в разрезе периодов (заканчивая 2008 годом) таких, как объем экспорта, количество сотрудников, инвестиции, производительность труда, которые устаревают по прошествии двух лет и демонстрация такого ролика утрачивает актуальность, то, по мнению Общества, определение срока полезного использования расходов на создание указанного видеоролика равный 36 месяцем является правомерным.

Таким образом, Общество считает объективным самостоятельное определение срока службы актива для выполнения целей деятельности - 3 года, что соответствует и не противоречит нормам ст.257, 258 НК РФ. НК РФ же предусмотрен срок полезного использования актива 10 лет только в случае, если определить срок его полезного использования невозможно.

Суд отклоняет довод заявителя по следующим основаниям.

Так, в соответствии с пунктом 3 статьи 257 НК РФ (далее приводится текст редакции НК РФ, действовавшей в проверяемый период) нематериальными активами признаются приобретенные и (или) созданные налогоплательщиком результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности (исключительные права на них), используемые в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) или для управленческих нужд организации в течение длительного периода времени (продолжительностью свыше 12 месяцев).

Для признания нематериального актива необходимо наличие способности приносить налогоплательщику экономические выгоды (доход), а также наличие надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование самого нематериального актива и (или) исключительного права у налогоплательщика на результаты интеллектуальной деятельности (в том числе патенты, свидетельства, другие охранные документы, договор уступки (приобретения) патента, товарного знака).

Первоначальная стоимость амортизируемых нематериальных активов определяется как сумма расходов на их приобретение (создание) и доведение их до состояния, в котором они пригодны для использования, за исключением сумм налогов, учитываемых в составе расходов в соответствии с НК РФ.

Стоимость нематериальных активов погашается посредством начисления амортизации, начиная с первого числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

Согласно пункту 2 статьи 258 НК РФ (в редакции Федерального закона от 28.12.2010 № 395-ФЗ, действовавшей до 01.01.2014) указано, что определение срока полезного использования объекта нематериальных активов производится исходя из срока действия патента, свидетельства и (или) из других ограничений сроков использования объектов интеллектуальной собственности в соответствии с законодательством Российской Федерации или применимым законодательством иностранного государства, а также исходя из полезного срока использования нематериальных активов, обусловленного соответствующими договорами. По нематериальным активам, по которым невозможно определить срок полезного использования объекта нематериальных активов, нормы амортизации устанавливаются в расчете на срок полезного использования, равный 10 годам (но не более срока деятельности налогоплательщика).

Таким образом, налогоплательщик не имеет права самостоятельно определять срок полезного использования нематериального актива исходя из ожидаемого срока использования, в течение которого организация может получать экономические выгоды (доход).

Суд учитывает, что согласно пункту 2.1.9. и разделу 8 Договора № СУЭК-08/447А от 19.05.2008 (т. 7, л.д.2-9) ИП Кармен Максим Романович передает ОАО «СУЭК» исключительные права на созданный видеофильм. Права передаются без ограничения срока действия.

На основании вышеизложенного, учитывая, что в соответствии с условиями Договора № СУЭК-08/447А от 19.05.2008 на создание документального фильма срок полезного использования этого аудиовизуального произведения не ограничен (пункт 2.1.9 договора).

Следовательно, данный объект нематериальных активов относится к нематериальным активам, по которым невозможно определить срок полезного использования.

Таким образом, исключительные права на документальный фильм для целей исчисления налога на прибыль подлежат отражению на основании пункта 2 статьи 258 НК РФ в составе нематериальных активов, и их стоимость погашается посредством начисления амортизации начиная с первого числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию, а именно с 01.01.2010 и срок полезного использования нематериального актива должен составлять десять лет (120 месяцев).

Общество указывает, что изменения, внесенные в пункт 3 статьи 257 и пункт 2 статьи 258 НК РФ, ничего не изменили в порядке определения срока полезного использования нематериальных активов в целом и порядок определения срока полезного использования аудиовизуальных произведений в частности. Данные правки лишь конкретизировали норму, установив, что налогоплательщик не может установить срок полезного использования по аудиовизуальным произведениям менее 2-х лет. Но, как до внесения данных изменений, так и после их внесения, налогоплательщику дано было право самостоятельно определять срок полезного использования амортизируемого имущества.

Вместе с тем, Общество не учитывает, что изменения, внесенные в пункт 3 статьи 257 НК РФ, изменили порядок определения срока полезного использования аудиовизуальных произведений, поскольку с 01.01.2014 установили право налогоплательщиков определять срок полезного использования нематериального актива в виде аудиовизуальных произведений самостоятельно, что до указанных изменений законодательством не предусматривалось.

Так, в силу пункта 1 статьи 5 НК РФ акты законодательства о налогах вступают в силу не ранее чем по истечении одного месяца со дня их официального опубликования и не ранее 1-го числа очередного налогового периода по соответствующему налогу, за исключением случаев, предусмотренных статьей 5 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 285 НК РФ налоговым периодом по налогу на прибыль организаций признается календарный год.

Федеральным законом от 28.12.2010 № 395-ФЗ положения пункта 2 статьи 258 НК РФ дополнены абзацем следующего содержания: «по нематериальным активам, указанным в подпунктах 1 - 3, 5, 6 абзаца третьего пункта 3 статьи 257 Кодекса, налогоплательщик вправе самостоятельно определить срок полезного использования, который не может быть менее двух лет».

Федеральным законом от 23.07.2013 № 215-ФЗ указанный абзац изложен в следующей редакции: «по нематериальным активам, указанным в подпунктах 1-3,5-7 абзаца третьего пункта 3 статьи 257 Кодекса, налогоплательщик вправе самостоятельно определить срок полезного использования, который не может быть менее двух лет». Данным законом пункт 3 статьи 257 НК РФ также дополнен подпунктом 7, в соответствии с которым к нематериальным активам относятся, в том числе исключительные права на аудиовизуальные произведения.

Следовательно, положения НК РФ, предусматривающие возможность самостоятельного определения срока полезного использования нематериального актива (но не менее двух лет) вступили в силу с 01.01.2014, в связи с чем, указанные нормы применению в проверяемом периоде не подлежали.

При этом Инспекция отмечает, что указанный порядок определения срока полезного использования применяется в отношении тех прав на аудиовизуальные произведения, которые введены в эксплуатацию в качестве нематериальных активов начиная с 2014 года. Если такой нематериальный актив был введен в эксплуатацию ранее 2014 года, срок его полезного использования определяется по прежним правилам п. 2 ст. 258 НК РФ, а именно - на основе патента, свидетельства, договора или норм законодательства. В случае невозможности определения срока полезного использования - принимается равным 10 годам (письмо Минфина России от 25.11.2013 №03-03-06/1/50585).

Учитывая вышеизложенное, доводы заявителя о возможности самостоятельного определения налогоплательщиком срока службы нематериального актива (документального фильма о компании «СУЭК»), равному 36 месяцам, противоречат нормам статей 257, 258 НК РФ (в редакции, действующей до 01.01.2014) ввиду чего являются не состоятельными.

Заявителем не приводится доказательств, которые бы свидетельствовали о намерении использования и фактическом использовании видеоролика в течение 36 месяцев.

Доводы о том, что срок полезного использования аудиовизуального произведения - видеоролика «Один день из жизни компании СУЭК» может быть определен и ограничен ввиду упоминания в нем фактических данных о компании в разрезе периодов (заканчивая 2008 годом) таких, как объем экспорта, количество сотрудников, инвестиции, производительность труда, которые устаревают по прошествии двух лет и демонстрация такого ролика утрачивает актуальность являются субъективными и не подтверждаются материалами дела.

Между тем, согласно части 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Учитывая изложенное, довод Заявителя (стр. 3 дополнительных объяснений) о том, что налоговым органом не опровергнут довод налогоплательщика об использовании видеоролика в пределах 3-х лет, является не состоятельным.

В части доводов Общества о необоснованном начислении штрафа и пени, Инспекция сообщает следующее.

Общество считает, что у налогового органа отсутствовали основания для привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения и начисления пени, так как не применяя правила пункта 2 статьи 258 НК РФ к определению срока полезного использования нематериального актива оно руководствовалось разъяснениями Минфина России, в частности письмом от 15.06.2012 №03-03-10/71.

Вместе с тем, заявитель не учитывает, что согласно части 8 статьи 75 АПК РФ, указанные обстоятельства (факт дачи разъяснения соответствующим органом неопределенному кругу лиц в рамках своей компетенции) устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение.

Необходимо отметить, что из содержания письма Минфина России от 15.06.2012 N 03-03-10/71 не следует, что в нем регламентировано налогоплательщикам определять срок полезного использования объекта нематериальных активов менее десяти лет. В указанном письме указано, что срок полезного использования определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода объекта в эксплуатацию в соответствии с положениями статьи 258 НК РФ. Иных расширенных толкований положений статьи 258 НК РФ, действующей в проверяемом периоде 2011-2012 годы, указанное письмо не содержит.

Арбитражные суды, рассматривающие возникающие в сфере налогов и сборов споры, также не связаны положениями письменных разъяснений Минфина России, поскольку в соответствии с частью 1 статьи 13 АПК РФ подобные письма не входят в круг нормативных правовых актов, применяемых при рассмотрении дел.

По доводам Общества в отношении п. 2.2.1 оспариваемого решения (по вопросу завышения расходов для целей исчисления налога на прибыль по операциям, финансовые результаты которых учитываются в особом порядке за 2011, в результате завышения стоимости приобретения ценных бумаг SIBENERGY AND COAL HOLDING LIMITED (Кипр), не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, на 2 202 361 240 р.).

ОАО «СУЭК» заключило следующие договоры купли-продажи ценных бумаг (далее по тексту - ЦБ), не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг (далее по тексту - ОРЦБ): б/н от 25.06.2010 (т. 7, л.д.31-61), согласно которому ОАО «СУЭК» приобрело у компании Donalink Limited (Кипр; далее по тексту - Donalink) акции SIBERIAN ENERGY INVESTMENTS LTD (прежнее наименование - SIBENERGY AND COAL HOLDINGS LIMITED; далее по тексту - SIBERIAN), не обращающиеся на ОРЦБ, в количестве 2000 штук на общую сумму 6 619 209 300 р.;

2. N б/н от 27.04.2011 (т. 7, л.д.112-141), согласно которому ОАО «СУЭК» реализовало компании Donalink акции SIBERIAN, не обращающиеся на ОРЦБ, в количестве 2000 штук на общую сумму 5 361 559 333 р..

По итогам проведения мероприятий налогового контроля Инспекцией установлено, что группа компаний СУЭК, а именно компания Donalink (Кипр, является материнской компанией АО «СУЭК» - 99,84% акций (выписка из ЕГРЮЛ -т.14, л.д. 17) и материнской компанией SIBERIAN (Кипр) до 29.06.2010 - 100% акций) (регистр компании Сибэнерджи - т. 13, л.д. 140) и ОАО «СУЭК» (Россия, с 29.06.2010 владела 100%) акций SIBERIAN) (договор купли-продажи акций б/н от 25.06.2010 (т. 7, л.д. 31-61) при совершении сделок с ценными бумагами выстроили схему ухода от налогообложения прибыли, выраженную в приобретении АО «СУЭК» у компании Donalink 11 153 656 718 акций ОАО «Кузбассэнерго» по цене выше цены сделок на бирже (рыночных котировок), с целью учета для целей налогообложения прибыли всей суммы расходов, что повлекло получение АО «СУЭК» необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль, так как расходы, понесенные ОАО «СУЭК», являются доходами материнской компании Donalink, которые в соответствии с Законом о налогообложении доходов от 2002 года Республики Кипр освобождаются от налогообложения.

Общество не согласно с выводами Инспекции, считает их не законными, бездоказательными, не соответствующими фактическим обстоятельствам, не основанными на полном и всестороннем анализе фактов обстоятельств, имеющих отношение к сделке.

В опровержение выводов инспекции Общество указывает, что цена 100% обыкновенных акций SIBENERGY AND COAL HOLDING LIMITED (Кипр), приобретенных Обществом, соответствует рыночной стоимости и подтверждена отчетом независимого оценщика.

Согласно отчету оценщика ООО «НЭО ЦЕНТР» (далее по тексту - Оценщик) N БА-БМ-0381/10 от 07.07.2010 «Об определении рыночной стоимости 2 000 акций SIBERIAN ENERGY INVESTMENTS LTD для целей купли-продажи» (т. 5, л.д.30-128) рыночная стоимость 100% пакета акций SIBERIAN (а именно 2 000 акций) на 23.06.2010 составила 6 596 377 376 р.

Согласно регистру налогового учета ЦБ, не обращающихся на ОРЦБ за 2011 (т.12, л.д. 64-65), ОАО «СУЭК» по договору N б/н от 25.06.2010 (т. 7, л.д. 31-61) приобрело 2 000 акции SIBERIAN по стоимости определенной Оценщиком плюс 0,3462% к стоимости (6 596 377 3762 р. + 0,3462% = 6 619 209 300 р.)).

Вместе с тем, по данным Оценщика уставный капитал SIBERIAN составляет 10 000 долларов США и разделен на 10 000 акций номинальной стоимость 1 доллар США каждая. Размещены 2 000 акций компании. Остальные 8 000 акций являются неразмещенными. Единственным акционером SIBERIAN является компания Donalink, владеющая 2 000 акциями компании. Компания SIBERIAN является держателем 11 153 656 718 обыкновенных акций ОАО «Кузбассэнерго», что составляет 15,7814% уставного капитала указанного общества. Иных активов, а также обязательств SIBERIAN не имеет. Следовательно, в виду отсутствия у компании SIBERIAN иных активов и обязательств, кроме акций компании ОАО «Кузбассэнерго» Оценщик делает вывод, что стоимость 100% пакета акций SIBERIAN (2 000 акций) соответствует стоимости 15,7814% пакета акций ОАО «Кузбасэнерго» (11 153 656 718 акций). На момент заключения договора купли-продажи акций N б/н от 25.06.2010(т. 7, л.д.31-61), акции ОАО «Кузбассэнерго» в соответствии с пунктом 3 статьи 280 НК РФ являлись ценными бумагами, обращающимися на ОРЦБ.

Согласно ответу ЗАО «фондовая биржа ММВБ» (№ 16-05/240838 от 21.01.2015 г.) (т.12, л.д. 69-103) на торгах фондовой биржи по состоянию на 25.06.2010 рыночная цена на акции ОАО «Кузбассэнерго» составила 0,33 р.

Таким образом, стоимость 11 153 656 718 акций ОАО «Кузбассэнерго» по состоянию на 25.06.2010 составила 3 680 706 717 р. (11 153 656 718 шт × 0,33 р.). Соответственно, стоимость 2 000 акций SIBERIAN по состоянию на 25.06.2010 должна составлять 4 416 848 060 р. с учетом предельного отклонения цен на ЦБ, не обращающиеся на ОРЦБ в размере 20% (11 153 656 718 шт. × (0,33 + 20%) р.).

Согласно регистру налогового учета ЦБ, не обращающихся на ОРЦБ за 2011 (т.12, л.д.64-65), ОАО «СУЭК» отразило в учете 2 000 акции SIBERIAN по стоимости 6 619 209 300 р., что значительно превышает стоимость акций рассчитанных в соответствии со стоимостью единственного актива компании (акций ОАО «Кузбассэнерго»).

В силу подпункта 11 пункта 1 статьи 31, пунктов 1, 3 статьи 95 НК РФ налоговые органы в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, могут привлекать эксперта на договорной основе. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания.

Наличие отчета оценщика ООО «НЭО ЦЕНТР» № БА-БМ-0381/10 от 07.07.2010 (т. 5, л.д.30-128) не является препятствием для назначения и проведения экспертизы в рамках реализации функций налогового контроля, поскольку таких ограничений законодательство о налогах и сборах не содержит.

В соответствии с пункта 6 статьи 101 НК РФ, в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Учитывая, что в опровержение выводов Инспекции о получении необоснованной налоговой выгоды в виде завышения стоимости приобретения акций SIBENERGY AND COAL HOLDING LIMITED Общество ссылалось на отчет оценщика ООО «НЭО ЦЕНТР» № БА-БМ-0381/10 от 07.07.2010 (т. 5, л.д.30-128), Инспекцией на основании решения от 19.05.2015 № 121/23/274 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 3, л.д. 111) было вынесено Постановление № 23-15/14 от 04.06.2015 о назначении оценочной (определении рыночной стоимости акций) экспертизы (т. 3, л.д. 112-113). Государственный контракт на оказание услуг по оценке заключен с ЗАО «Финансовый консультант». По результатам проведенной оценки составлен Отчет N23/15 об оценке рыночной стоимости 2000 акций SIBERIAN от 18.06.2015 (т. 4, л.д. 2-143), согласно которому рыночная стоимость спорных акций по состоянию на 23.06.2010 составляет 3 731 977 009 р.

Таким образом, результаты проведенной оценки подтверждены выводы Инспекции о несоответствии стоимости приобретения акций SIBENERGY AND COAL HOLDING LIMITED рыночной цене.

Кроме того, необходимо отметить, что рыночная стоимость 2 000 акций SIBENERGY AND COAL HOLDING LIMITED определенная оценщиком в 3 731 977 009 р. меньше суммы расходов, принятых налоговым органом 4 416 848 060 р.

Статус ООО «НЭО ЦЕНТР», рейтинг его делового потенциала не имеет правового значения, поскольку сам по себе не может влиять на оценку качества проведенной оценки. Налоговый орган не лишен возможности обосновывать свои выводы всеми доступными законом способами, в частности, реализовывать право на привлечение эксперта в порядке, предусмотренном ст. 95 НК РФ, в том числе для проведения альтернативной экспертизы.

Учитывая изложенное, наличие отчета независимого оценщика ООО «НЭО Центр» № БА-БМ-0381/10 от 07.07.2010 (т. 5, л.д. 30-128) и Экспертного заключения № 15-07-143/33/77 от 17.07.2015 (т. 5, л.д. 129-147) Саморегулируемой организации Некоммерческого партнерства «Сообщество специалистов-оценщиков «СМАО», являющихся, по мнению Общества, безусловным подтверждением соответствия рыночной цене цены сделки купли-продажи акций компании SIBENERGY AND COAL HOLDINGS LIMITED стоимостью 6 619 209 300 рублей между Обществом (Покупатель) и Компанией Donalink (Продавец) от 25.06.2010, само по себе не может являться основанием для несоответствия выводов, изложенных в решении.

В заявлении Общество указывает на то, что его действия при учете для целей налогового учета ценных бумаг, не обращающихся на ОРЦБ (акций компании SIBENERGY AND COAL HOLDING LIMITED), по стоимости приобретения, подтверждённой отчетом независимого оценщика, в полной мере обоснованы и соответствуют нормам Налогового Кодекса Российской Федерации, действовавшим в периоде приобретения указанных ценных бумаг.

Между тем, пунктом 5 статьи 280 НК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 N 74) рыночной ценой ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, для целей налогообложения признается фактическая цена реализации или иного выбытия ценных бумаг, если эта цена находится в интервале между минимальной и максимальной ценами сделок (интервал цен) с указанной ценной бумагой, зарегистрированной организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения соответствующей сделки. В случае совершения сделки через организатора торговли под датой совершения сделки следует понимать дату проведения торгов, на которых соответствующая сделка с ценной бумагой была заключена. В случае реализации ценной бумаги вне организованного рынка ценных бумаг датой совершения сделки считается дата определения всех существенных условий передачи ценной бумаги, то есть дата подписания договора.

В соответствии с пунктом 6 статьи 280 НК РФ, по ценным бумагам, не обращающимся на организованном рынке ценных бумаг, фактическая цена сделки принимается для целей налогообложения, если эта цена находится в интервале между минимальной и максимальной ценами, определенными исходя из расчетной цены ценной бумаги и предельного отклонения цен, если иное не установлено пунктом 6 статьи 280 НК РФ.

В целях статьи 280 НК РФ предельное отклонение цен ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, устанавливается в размере 20 процентов в сторону повышения или понижения от расчетной цены ценной бумаги.

В случае реализации (приобретения) ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, по цене ниже минимальной (выше максимальной) цены, определенной исходя из расчетной цены ценной бумаги и предельного отклонения цен, при определении финансового результата для целей налогообложения принимается минимальная (максимальная) цена, определенная исходя из расчетной цены ценной бумаги и предельного отклонения цен.

Порядок определения расчетной цены ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, устанавливается в целях главы 25 НК РФ федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации.

Статьей 15 Федерального закона от 25.11.2009 N 281-ФЗ (далее - Закон N281-ФЗ) действие абзаца четвертого пункта 6 статьи 280 НК РФ приостановлено с 01.01.2010 по 31.12.2010 включительно.

Исходя из пункта 2 статьи 15 Закона N 281-ФЗ, в период приостановления действия абзаца четвертого пункта 6 статьи 280 НК РФ расчетная цена не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг может определяться налогоплательщиком самостоятельно или с привлечением оценщика с использованием методов оценки в соответствии с законодательством Российской Федерации. Для определения расчетной цены долговых ценных бумаг, номинированных в валюте Российской Федерации, может быть использована ставка рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Порядок определения расчетной цены ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке, а также методы оценки расчетной цены таких ценных бумаг (если оценка расчетной цены осуществляется налогоплательщиком самостоятельно) должны быть закреплены в учетной политике налогоплательщика.

Согласно пункту 8 статьи 280 НК РФ налоговая база по операциям с ценными бумагами определяется налогоплательщиком отдельно, за исключением налоговой базы по операциям с ценными бумагами, определяемой профессиональными участниками рынка ценных бумаг. При этом налогоплательщики (за исключением профессиональных участников рынка ценных бумаг, осуществляющих дилерскую деятельность) определяют налоговую базу по операциям с ценными бумагами, обращающимися на организованном рынке ценных бумаг, отдельно от налоговой базы по операциям с ценными бумагами, не обращающимися на организованном рынке ценных бумаг.

Учетной политикой Общества на 2010 год (т. 7, л.д. 87-137) предусматривалось подтверждение рыночной цены акций, не обращающихся на ОРЦБ, путем получения заключения независимого оценщика.

Положения статьи 15 Закона N 281-ФЗ, предусматривающие определение расчетной цены в период приостановления действия абзаца четвертого пункта 6 статьи 280 НК РФ, не содержат каких-либо специальных оговорок, предусматривающих особый порядок определения для целей Главы 25 НК РФ стоимости ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, активы которых полностью или частично состоят из акций, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг.

Формально Общество выполнило требования, предъявляемые законодательством о налогах и сборах для учета в целях налогообложения расходных операций, связанных с приобретением и реализацией ценных бумаг.

Вместе с тем, Общество игнорирует тот факт что выводы, изложенные в решении Инспекции основаны на совокупном анализе совершенных сделок, связанных с приобретением и реализацией ценных бумаг, с учетом взаимосвязи установленных обстоятельств, в результате которого установлено создание Обществом условий для получения необоснованной налоговой выгоды.

Формальное соответствие осуществленных операций, влекущих налоговые последствия, действующему законодательству о налогах и сборах, не влечет за собой автоматическое признание обоснованной полученной в результате таких операций налоговой выгоды.

Тот факт, что Общество приобретало акции компании Сибэнерджи в рамках своей обычной деятельности, само по себе не опровергает возможности использовать механизмы завышения стоимости приобретаемых товаров (работ, услуг) с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Так, согласно ежеквартальному отчету ОАО «Кузбассэнерго» за 3 квартал 2010 года (т.12, л.д. 106-149, т.13, л.д. 1-135) компания Donalink (владеет 99,84% уставного капитала ОАО «СУЭК» и является его материнской компанией) по состоянию на 11.05.2010 владело 15,7814% уставного капитала ОАО «Кузбассэнерго» и ей принадлежало 11 153 656 718 штук обыкновенных акций ОАО «Кузбассэнерго».

16.06.2010 компания Donalink учредило компанию SIBERIAN (Свидетельство о регистрации № НЕ 269011 от 16.06.2010 выдано Министерством юстиции и общественного порядка Республики Кипр). Уставный капитал компании составляет 10 000 долл. США и разделен на 10 000 акций номинальной стоимостью 1 долл. США. Размещены 2000 акций, остальные 8000 акций являются неразмещенными.

Согласно балансовому отчету компании SIBERIAN по состоянию на 23.06.2010 (т.13, л.д. 146-148) и выписке из реестра акционеров от 29.06.2010 (т. 8, л.д. 142-151) компания Donalink внесла в уставный капитал компании SIBERIAN 11 153 656 718 штук акций ОАО «Кузбассэнерго», оценив их в 213 000 000 долл. США.

24.06.2010 компания Donalink и компания SIBERIAN заключили Соглашение об опционе на покупку акций ОАО «Кузбассэнерго», согласно которому компания

SIBERIAN предоставляет в пользу компании Donalink опцион на приобретение 11 153 656 718 акций ОАО «Кузбассэнерго» по цене 221 047 318 долл. США. Компания Donalink имеет право исполнить опцион на покупку в отношении всех или части акций, вручив уведомление об исполнении опциона на покупку компании SIBERIAN в период с 01.11.2010 по 30.04.2011.

25.06.2010 ОАО «СУЭК» (покупатель) заключило с компанией Donalink (продавец) договор б/н купли-продажи акций 100% выпущенного уставного капитала компании SIBERIAN (т. 7, л.д.31-61) и 29.06.2010 приобретает компанию SIBERIAN.

В период заключения сделок, а именно с 16.06.2010 по 29.06.2010, акции ОАО «Кузбассэнерго» в соответствии с п. 3 ст.280 НК РФ являются ценными бумагами, обращающимися на ОРЦБ.

С 01.01.2010 вступили в силу изменения в НК РФ (в ред. Федерального закона от 25.11.2009г. N281-ФЗ), в соответствии с абзацем 5 пункта 5 статьи 280 НК РФ в случае приобретения ценных бумаг, обращающихся на ОРЦБ, по цене выше максимальной цены сделок на ОРЦБ при определении финансового результата принимается максимальная цена сделки на ОРЦБ.

Согласно данным по торгам на фондовой бирже, полученным от ЗАО «Фондовая биржа ММВБ» (т. 12, л.д. 69-103), с 16.06.2010 по 29.06.2010 максимальная цена сделок с акциями ОАО «Кузбассэнерго» была в диапазоне от 0,325 до 0,347 р. за акцию.

При этом 11 153 656 718 штук акций ОАО «Кузбассэнерго», при оценке по максимальной цене сделок на ОРЦБ в период с 16.06.2010 по 29.06.2010 стоили от 3 624 938 433 до 3 870 318 881 рублей.

Согласно НК РФ налогообложение прибыли от операций с ценными бумагами в РФ осуществляется по ставке 20%.

В соответствии с пунктом 22 статьи 8 Закона о налогообложении доходов от 2002 года Республики Кипр прибыль от продажи ценных бумаг освобождается от налогообложения.

Компания Donalink, учредив 16.06.2010 компанию SIBERIAN и передав ей в качестве взноса в уставный капитал 11 153 656 718 акций ОАО « Кузбассэнерго», обращающихся на ОРЦБ, оценив их в 213 000 000 долл. США, и в дальнейшем 29.06.2010 продав акции компании SIBERIAN - не обращающиеся на ОРЦБ ОАО «СУЭК» по цене 213 000 000 долл. США, что составляет 6 619 209 300 р., определенной оценщиком НЭО-центр (+0,346%), позволило ОАО «СУЭК», в обход требований НК РФ при приобретении ценных бумаг, обращающихся на ОРЦБ, не учитывать для целей налогообложения цену, равную максимальной цене сделок на ОРЦБ (п.5 ст.280), а учесть уже акции SIBERIAN как не обращающиеся на ОРЦБ по цене, определенной оценщиком на 80% дороже котировок данных акций на фондовой бирже. (11 153 656 718 × 0,33 = 3 680 706 717 - цена пакета акций ОАО «Кузбассэнерго» по биржевому курсу на 25.06.2010 6 619 209 300 : 3 680 706 717 = 1,8 или на 80% дороже).

Учитывая характер и хронологию совершенных сделок, требования, предъявляемые ст. 280 НК РФ, предусматривающие ограничение по учету расходов, связанных с приобретением ценных бумаг, обращающихся на ОРЦБ, Инспекция сделала правомерный вывод о том, что Общество создало «искусственные» условия для получения налоговой выгоды, оформив реализацию сделок таким образом, чтобы реализация ценных бумаг SIBERIAN, не обращающихся на ОРЦБ (единственным активом которой являлись акции ОАО «Кузбассэнерго» - ценные бумаги обращающиеся на ОРЦБ), позволила учесть в целях налогообложения прибыли всю стоимость приобретения акции SIBERIAN как не обращающихся на ОРЦБ, а не по цене, равной максимальной цене сделок на ОРЦБ (п. 5 ст. 280), что фактически на 80% дороже котировок данных акций на фондовой бирже.

Кроме того, даже если исходить из неправомерной позиции Общества о том, что действия при учете для целей налогового учета ценных бумаг, не обращающихся на ОРЦБ (акций компании SIBENERGY AND COAL HOLDING LIMITED) по стоимости приобретения, в полной мере основаны и соответствуют нормам Налогового Кодекса РФ, действовавшим в периоде приобретения указанных ценных бумаг, то и в этом случае стоимость приобретения акций завышена, что подтверждено отчетом оценщика №23/15 об оценке рыночной стоимости 2000 акций SIBERIAN от 18.06.2015 (т. 4, л.д. 2-143), согласно которому рыночная стоимость спорных акций по состоянию на 23.06.2010 составила 3 731 977 009 р.

Общество в заявлении указывает, что пересмотр цены приобретения акций SIBENERGY AND COAL HOLDING LIMITED, не обращающихся на ОРЦБ, осуществлен Инспекцией необоснованно, поскольку отчет эксперта, подготовленный в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, который использует налоговый орган, подготовлен со множеством нарушений и неточностей, и содержит недостоверную оценку.

Заявитель также указывает, что ЗАО «Финансовый консультант» отсутствует (не упоминается) ни в одном из рейтингов оценочных компаний, в которой фигурируют компании со всей России, что указывает на неизвестность рынку этой компании и ее незначительный опыт в проведении оценки, что позволяет усомниться в качестве экспертной оценки, проведенной оценщиком, в сравнении с качеством оценки, проведенной признанным лидером рынка оценочной деятельности ООО «НЭО Центр»; Из данных правовой системы Консультант + следует, что эксперт Р.В. Шедловский регулярно привлекается в качестве эксперта именно налоговыми органами, что, по мнению Общества, ставит под сомнение объективность и беспристрастность эксперта при проведении оценочной экспертизы 2000 акций SIBENERGY AND COAL HOLDINGS LIMITED, поскольку эксперт P.B. Шедловский имеет признаки заинтересованности в выдаче экспертных заключений, подтверждающих позицию налоговых органов, в подтверждение чего Общество ссылается на судебные акты по 4 делам.

Вместе с тем, статус организаций, осуществляющих оценочную деятельность, рейтинг их делового потенциала не имеет правого значения, поскольку сами по себе не влияют и не могут влиять на качество оценки.

Требования к независимости оценщика установлены статьей 16 Федерального закона от 29.07.1998№ 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации».

Установленный указанной статьей перечень оснований признания оценщика не соответствующим требованиям независимости является закрытым и не подлежит расширительному толкованию.

Норма статьи 16 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» является императивной.

В соответствии с указанной статьей оценка объекта оценки не может проводиться оценщиком, если он является учредителем, собственником, акционером, должностным лицом или работником юридического лица - заказчика, лицом, имеющим имущественный интерес в объекте оценки, либо состоит с указанными лицами в близком родстве или свойстве.

Также проведение оценки объекта оценки не допускается, если: в отношении объекта оценки оценщик имеет вещные или обязательственные права вне договора; оценщик является участником (членом) или кредитором юридического лица -заказчика либо такое юридическое лицо является кредитором или страховщиком оценщика.

Юридическое лицо не вправе заключать договор на проведение оценки с заказчиком в случаях, если оно имеет имущественный интерес в объекте оценки и (или) является аффилированным лицом заказчика, а также в иных случаях, установленных законодательством Российской Федерации.

Обстоятельства, прямо не перечисленные статьей 16 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», не могут свидетельствовать об отсутствии независимости оценщика.

Таким образом, Общество не привело никаких конкретных доводов свидетельствующих о наличии обстоятельств, препятствующих проведению оценки экспертом Р.В. Шедловским.

Отчет N23/15 об оценке рыночной стоимости 2000 акций SIBERIAN от 18.06.2015 (т. 4, л.д. 2-143) полностью соответствует требованиям статьи 16 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации».

Требования к отчету оценщика определены статьей 11 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации».

В дополнительных объяснениях Общество указывает (стр. 6-12), что оценщик значительно занизил прогнозируемый уровень выручки ОАО «Кузбассэнерго», некорректно спрогнозировал темпы роста затрат в прогнозном периоде, не дал, по мнению Общества, необходимых корректировок к прогнозу капитальных затрат для учета факта окончания строек мощностей по ДПМ после 2015 года, использовал некорректные предложения при расчете ставки WACC, допустил некие иные ошибки приведшие к занижению оценки стоимости 100% акций ОАО «Кузбассэнерго», также Общество приводит замечания к отчету эксперта в части применения метода предыдущих сделок, применения сравнительного подхода, применения скидок при переходе от оценки стоимости 100% пакета акций к стоимости 15,7814% пакета акций.

В силу подп. 11 п. 1 ст. 31, п. 1, 3 ст. 95 НК РФ налоговые органы в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, могут привлекать эксперта на договорной основе. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания, в связи с чем Инспекцией и было привлечено ЗАО «Финансовый консультант».

В соответствии со статьей 12 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанная в отчете, составленном по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, признается достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки, если в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или в судебном порядке не установлено иное.

Ни заявитель, ни заинтересованное лицо не обладает специальными знаниями, позволяющими самостоятельно давать оценку отчету № 23/15 об оценке рыночной стоимости 2000 акций SIBERIAN от 18.06.2015(т. 4, л.д. 2-143). По этой же причине Инспекция по существу не оценивает качественные характеристики оценки проведенной ООО «НЭО Центр».

Учитывая изложенное, критика Заявителем отчета N23/15 об оценке рыночной стоимости 2000 акций SIBERIAN от 18.06.2015, составленного ЗАО «Финансовый консультант», по существу оценки не состоятельна.

Согласно отчету N23/15 об оценке рыночной стоимости 2000 акций SIBERIAN от 18.06.2015 рыночная стоимость спорных акций по состоянию на 23.06.2010 составляет 3 731 977 009 р., что дополнительно подтверждает тот факт, что стоимость приобретения акций завышена.

Таким образом, результаты проведенной оценки дополнительно подтверждают выводы Инспекции о несоответствии стоимости приобретения акций SIBENERGY AND COAL HOLDING LIMITED рыночной цене.

Кроме того, необходимо отметить, что рыночная стоимость 2 000 акций SIBENERGY AND COAL HOLDING LIMITED, определенная оценщиком в 3 731 977 009 р., меньше суммы расходов, принятых налоговым органом в размере 4 416 848 060 р. на основании данных по торгам на фондовой бирже (стр. 9-10 настоящих письменных объяснений).

Общество выражает несогласие с выводом налогового органа о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды вследствие приобретения АО «СУЭК» у Компании Donalink в июле 2010 по цене выше рыночной стоимости данных акций и последующей обратной их продажи от АО «СУЭК» Компании Donalink (материнская компания) в апреле 2011, что свидетельствует о групповой согласованности данных операций и отсутствии разумных экономических или иных причин (деловой цели) и намерениях получить экономический эффект исключительно за счет налоговой выгоды, считая этот вывод надуманным, безосновательным, бездоказательным и не соответствующим фактическим обстоятельствам.

В силу пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 (далее - Постановление № 53), налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В соответствии с пунктом 5 Постановления № 53 в случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Из пункта 7 Постановления № 53 следует, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Согласно пункту 9 Постановления № 53 установление наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Исходя из пункта 10 Постановления № 53, налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой.

Возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Вместе с тем, налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.

Компании SIBENERGY AND COAL HOLDINGS LIMITED принадлежало 15.7814% акций ОАО «Кузбассэнерго», соответственно приобретение акций данной компании, по мнению Общества, соответствовало целевой стратегии Общества на наращивание доли прямого и косвенного участия в энергетических предприятиях.

При этом, Общество указывает, что приобретение компании SIBENERGY AND COAL HOLDINGS LIMITED имело самостоятельное значение в качестве иностранной компании с отсутствием отрицательной репутации, обладающей ценным и стратегическим для компании активом, которая рассматривалась в качестве возможной площадки для привлечения на нее финансирования от иностранных финансовых институтов под залог принадлежащих активов и как площадку (холдинговую компанию) для последующей зарубежной экспансии и приобретения зарубежных активов за счет привлеченных средств или средств от IPO. При продаже акций компании SIBENERGY AND COAL HOLDINGS LIMITED, Общество также определяло продажную цену акций данной компании исходя из результатов независимой рыночной оценки акций компании, которая гораздо выше максимальных рыночных котировок акций ОАО Кузбассэнерго, а не ориентируясь исключительно на текущие котировки акций ОАО «Кузбассэнерго», как если бы ОАО «СУЭК» продавал пакет акций ОАО «Кузбассэнерго».

АО «СУЭК» также не предпринимало в отношении пакета акций ОАО «Кузбассэнерго» (ТГК-13), принадлежащего SIBENERGY AND COAL HOLDINGS LIMITED, каких либо действий, по переводу этого пакета акций на Общество, что, по его мнению, опровергает вывод налогового органа о том, что целью приобретения акций компании SIBENERGY AND COAL HOLDINGS LIMITED было обход требований НК РФ по учету для целей налогообложения расходов на приобретение обращающихся на ОРЦБ ценных бумаг ОАО Кузбассэнерго исходя из максимальных котировок на дату совершения сделки. Более того, на момент приобретения акций Сибэнерджи АО «СУЭК» не имело планов последующей продажи акций указанной компании.

Продажа акций в 2011 году состоялась по экономически обоснованным причинам вследствие пересмотра менеджментом Общества стратегии дальнейшего развития Общества и намерения сконцентрировать свои усилия на угледобывающих активах в целях повышения устойчивости, прибыльности и эффективности Общества и принадлежащих активов.

Вместе с тем, компания SIBENERGY AND COAL HOLDINGS LIMITED учреждена (16.06.2010), Компанией Donalink (материнская компания Общества), т.е незадолго до заключения сделки (25.06.2010). 29.06.2010 Общество приобрело компанию SIBENERGY AND COAL HOLDINGS LIMITED.

Согласно балансовому отчету компании SIBERIAN по состоянию на 23.06.2010 (т.13, л.д. 146-148) и выписки из реестра акционеров от 29.06.2010 (т. 8, л.д. 142-151) компания Donalink внесла в уставный капитал компании SIBERIAN 11 153 656 718 штук акций ОАО «Кузбассэнерго» оценив их в 213 000 000 долл. США. Договор N БА-БМ-0381/10 на оценку стоимости акций соответствия рыночной цене цены сделки купли-продажи акций компании SIBENERGY AND COAL HOLDINGS LIMITED заключен 23.06.2010 (т. 5, л.д. 34) между ООО «НЭО Центр» и компанией Donalink. Между тем, при определении рыночной стоимости собственного каптала АО «Кузбассэнерго» прогнозируемые данные и лежащие в их основе допущения представлялись руководством АО «СУЭК». Оценка проводилась с 23.06.2010 дата составления заключения 07.07.2010, в то время как договор на их реализацию заключен 25.06.2010.

Утверждение налогового органа о том, что приобретение АО «СУЭК» у Компани Donalink в июле 2010 по цене выше рыночной стоимости данных акций и последующая обратная их продажа от АО «СУЭК» Компании Donalink (материнская компания) в апреле 2011, что свидетельствует о групповой согласованности данных операций и отсутствии разумных экономических или иных причин (деловой цели) и намерениях получить экономический эффект исключительно за счет налоговой выгоды, - не является само по себе надуманным, прикрывающим за собой намерение доначислить налоги в отсутствие для этого каких либо законных оснований.

В налоговых правоотношениях недопустима фикция, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, и искусственной юридической конструкции создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговой выгоды.

Отсутствие деловой цели выражено в искусственном создании условий, при которых сделки по приобретению Обществом у Компании Donalink в июле 2010 года акций ОАО «Кузбассэнерго», обращающихся на ОРЦБ, по цене выше рыночной стоимости данных акций и последующая обратная их продажа от АО «СУЭК» Компании Donalink (материнская компания) в апреле 2011, при их документальном оформлении как реализации акций SIBERIAN (не обращающихся на ОРЦБ), с целью минимизации налогообложения, что позволило квалифицировать полученную Обществом налоговую выгоды в качестве необоснованной. То есть фактически Инспекция оспаривает не целесообразность приобретения акций ОАО «Кузбассэнерго» как таковых, как на то указывает Общество, а намеренное использование такой конструкции сделки по их приобретению, которая позволила получить необоснованную налоговую выгоду.

По мнению общества, вывод налогового органа о намерении Общества получить необоснованную налоговую выгоду опровергается тем обстоятельством, что согласно налоговой декларации АО «СУЭК» по налогу на прибыль за 2011 год, по итогам налогового периода налоговая база составила 11 563 173 356 рублей, налог на прибыль 2 312 634 671 рублей. При этом согласно пункту 10 статьи 280 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) убытки от операций с ценными бумагами, не обращающимися на организованном рынке ценных бумаг, не могли уменьшать общую налоговую базу по налогу на прибыль и могли быть использованы исключительно против прибыли от реализации советующей категории ценных бумаг.

Вместе с тем, под налоговой выгодой понимается неправомерное уменьшение размера налоговой обязанности, в том числе и по операциям с ценными бумагами, убытки по которым могут быть использованы в том числе, против прибыли от реализации советующей категории ценных бумаг.

Согласно налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2011 (т. 8, л.д. 32-74) Общество заявило следующие показатели по операциям с ценными бумагами, не обращающимися на ОРЦБ:

Доходы от выбытия, в т.ч. доход от погашения (стр. 010 Листа 05 НД) -9 742 656 412 р.

Расходы, связанные с приобретением и реализацией (выбытием, в т.ч. погашением) (стр. 030 Листа 05 НД) - 10 674 690 126 р.

Итого убыток (стр. 040 Листа 05 НД) - - 932 033 714 р.

Сумма неучтенного убытка, подлежащего переносу на будущий отчетный (налоговый) период (стр. 090 Листа 05 НД) - 932 033 714 р.

В результате установленного нарушения, Общество завысило размер расходов уменьшающих налоговую базу по стр. 040 Листа 05 НД за 2011г. на 2 202 361 240 р., тем самым занизило налогооблагаемую базу для исчисления налога на прибыль по стр. 100 Листа 05 НД за 2011 на вышеуказанную сумму.

В соответствии с вышеизложенным, сформированы следующие показатели Листа 05 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2011:

Доходы от выбытия, в т.ч. доход от погашения (стр. 010 Листа 05 НД) -9 742 656 412 р.

Расходы, связанные с приобретением и реализацией (выбытием, в т.ч. погашением) (стр. 030 Листа 05 НД) - 8 472 328 886 р. (10 674 690 126 - 2 202 361 240).

Итого прибыль (стр. 040 Листа 05 НД) - 1 270 327 526 р. (9 742 656 412 -8 472 328 886).

Налоговая база (стр. 100 Листа 05 НД) - 1 270 327 526 р. Таким образом, в 2011 установлено: завышение убытка по налогу на прибыль в сумме 932 033 714 р.; неполная уплата налога на прибыль в сумме 254 065 506 р.

Согласно налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2012 (т. 8, л.д. 75-111) АО «СУЭК» заявило следующие показатели по операциям с ценными бумагами, не обращающимися на ОРЦБ:

Доходы от выбытия, в т.ч. доход от погашения (стр. 010 Листа 05 НД) - 404 713 179 р.

Расходы, связанные с приобретением и реализацией (выбытием, в т.ч. погашением) (стр. 030 Листа 05 НД) - 144 111 473 р. Итого прибыль (стр. 040 Листа 05 НД) - 260 601 706 р.

Налоговая база без учета убытков, полученных в предыдущих налоговых периодах (стр. 060 Листа 05 НД) - 260 601 706 р.

Сумма убытка или части убытка, полученного в предыдущем (предыдущих) налоговом (налоговых) периоде (периодах) (стр. 070 Листа 05 НД) - 932 033 714 р.

Сумма убытка или части убытка, признаваемая в отчетном (налоговом) периоде в целях налогообложения, уменьшающая налоговую базу за отчетный (налоговый) период - 260 601 706 р.

Сумма неучтенного убытка, подлежащего переносу на будущий отчетный (налоговый) период - 671 432 008 р.

В результате установленного нарушения Общество завысило размер расходов уменьшающих налоговую базу по стр. 040 Листа 05 НД за 2011 на 2 202 361 240 р., тем самым занизило налогооблагаемую базу для исчисления налога на прибыль по стр. 100 Листа 05 НД за 2011 и, соответственно, занизило налогооблагаемую базу для исчисления налога на прибыль по стр. 100 Листа 05 НД за 2012

В соответствии с вышеизложенным сформированы следующие показатели Листа 05 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2012:

Доходы от выбытия, в т.ч. доход от погашения (стр. 010 Листа 05 НД) - 404 713 179 р.

Расходы, связанные с приобретением и реализацией (выбытием, в т.ч. погашением) (стр. 030 Листа 05 НД) - 144 111 473 р. Итого прибыль (стр. 040 Листа 05 НД) - 260 601 706 р. Налоговая база (стр. 100 Листа 05 НД) - 260 601 706 р.

Таким образом, неполная уплата налога на прибыль за 2012 составила 52 120 341 р.

Общество в дополнительных объяснениях (стр. 15-16) указывает на необоснованность подхода, примененного налоговым органом при расчете налоговых обязательств, в связи с тем, что определяя критерии рыночности сделки между АО «СУЭК» и компанией Donalink, Инспекция необоснованно использовала в определении расчетной цены - биржевые котировки, поскольку сравниваемые сделки совершались в несопоставимых коммерческих и финансовых условиях. При этом, Заявитель ссылается на письмо ПАО «МБ ММВБ - РТС» от 18.05.2016 № 64-06/53.

Однако, указанные доводы не заявлялись обществом ни на стадии возражений, ни в ходе апелляционного обжалования в вышестоящий налоговый орган, ни в исковом заявлении. Письмо ПАО «МБ ММВБ - РТС» от 18.05.2016 N64-06/53, являющееся приложением к дополнительным объяснениям, получено Обществом за рамками проверки.

Между тем, согласно пункту 5 части 2 статьи 125 АПК РФ в исковом заявлении должны быть указаны обстоятельства, на которых основаны исковые требования, и подтверждающие эти обстоятельства доказательства.

Ссылка Общества на опубликованные в интернет-ресурсах сведения информационного агентства РБК относительно акций «Иркутскэнерго» является несостоятельной, поскольку указанные сведения не обладают признаками относимости и допустимости доказательств, установленными положениями статей 67, 68 АПК РФ.

Довод Заявителя о том, что правомерность действий Общества при определении стоимости ценных бумаг (акций) для целей налогообложения налогом на прибыль организаций подтверждена разъяснениями, отраженными в письме Министерства финансов Российской Федерации от 26.05.2015 N03-03- 06/1/30198 (т. 7, л.д.139-140), направленном в адрес Общества в ответ на запрос (т. 7, л.д. 138), \ необоснован на основании следующего.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 32 НК РФ налоговые органы обязаны руководствоваться письменными разъяснениями Министерства финансов Российской Федерации по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.

Письма Министерства финансов Российской Федерации по вопросам применения налогового законодательства, направленные в адрес ФНС России, публикуются ФНС России на официальном сайте www.nalog.ru для обязательного применения их нижестоящими налоговыми органами.

При этом письма Министерства финансов Российской Федерации с разъяснениями налогового законодательства, подготовленные по запросам налогоплательщиков, не являются нормативными правовыми актами, имеют информационно-разъяснительный характер применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, и не препятствуют руководствоваться нормами законодательства о налогах и сборах в понимании, отличающемся от трактовки, изложенной в таких письмах Министерства финансов Российской Федерации.

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ, в случае, если письменные разъяснения, мотивированное мнение налогового органа основаны на неполной или недостоверной информации, представленной налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом), то налогоплательщик от привлечения к налоговой ответственности не освобождается.

Необходимо обратить внимание, что при обращении в Министерство Финансов Российской Федерации Общество не сообщило информацию о групповой согласованности операций, которые повлекли за собой возможность учета для целей налогообложения налогом на прибыль организаций в качестве необращающихся на рынке ценных бумаг акций ОАО «Кузбассэнерго», фактически обращающихся на организованном рынке ценных бумаг.

Кроме того, указанные разъяснения даны после выявления налоговым органом указанного правонарушения и представлены АО «СУЭК» в Инспекцию в качестве приложения к дополнениям к возражениям на акт налоговой проверки (вх. № 20734 от 08.06.2015) (т. 3, л.д.109-110), т.е. не предшествовали представлению Обществом налоговой и бухгалтерской отчетности, уплате налогов и сборов либо проведению налоговой проверки.

По мнению Общества, налоговый орган при проведении выездной налоговой проверки вышел за пределы периода проверки, установленного абзацем 2 пункта 4 статьи 89 НК РФ.

Из абзаца 2 пункта 4 статьи 89 НК РФ следует, что в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

Подпункт 8 пункта 1 статьи 23 НК РФ, предусматривает обязанность налогоплательщика в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, а также документов, подтверждающих полученные доходы и уплаченные (удержанные) налоги.

Оспаривая оценку стоимости акций компании SIBENERGY AND COAL HOLDINGS LIMITED, содержащуюся в договоре купли-продажи акций между Обществом (Покупатель) и Компанией Donalink (Продавец) от 25.06.2010 и давая оценку данной сделке как совершенной с целью получения необоснованной налоговой выгоды, налоговый орган, по мнению Общества, фактически выходит за пределы периода выездной налоговой проверки, что влечет нарушение прав налогоплательщика, тем более, что в рамках выездной налоговой проверки за 2010 год налоговый орган не предъявлял каких либо претензий к результатам данной сделки.

Инспекция не согласна с позицией налогоплательщика на основании следующего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 89 НК РФ в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки, если иное не предусмотрено НК РФ. Предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, за соответствующие периоды, если иное не предусмотрено НК РФ.

Выездная налоговая проверка общества проведена на основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве от 31.10.2013 № 715/23/675 о проведении выездной налоговой проверки за период с 01.01.2011 по 31.12.12.

Согласно данным аналитического регистра налогового учета «5.2 Регистр налогового учета доходов и расходов от реализации и иного выбытия ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг» за 2011 (т. 12, л.д. 64-65), расходы, связанные с приобретением акций SIBERIAN в размере 6 619 209 300 р. включены в состав расходов, связанных с приобретением и реализацией (выбытием, в т.ч. погашением) ЦБ не обращающихся на ОРЦБ и отражены по строке 030 Листа 05 налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2011 (т. 8, л.д. 32-74).

В разрезе рассматриваемого эпизода доначисления по налогу на прибыль организаций произведены за 2011 год (момент определения финансового результата спорных операций по реализации ценных бумаг).

Таким образом, давая оценку сделки купли-продажи акций между Обществом (Покупатель) и Компанией Donalink (Продавец) от 25.06.2010, налоговый орган не вышел за пределы периода проверки, как на то указывает Общество, а выполнил обязанность по проверке правильности исчисления и своевременности уплаты налогов (обоснованности расходов), связанных с приобретением и реализацией ценных бумаг, результаты которой отражены по строке 030 Листа 05 налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2011 (т. 8, л.д.32-74).

По мнению Общества, налоговый орган, скорректировав расходы на приобретение акций компании SIBENERGY AND COAL HOLDINGS LIMITED, обязан установить действительный размер налоговых обязательств по рассматриваемым сделкам. При этом Заявитель указывает, что правомерность такого подхода подтверждается постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 02.07.2015 № Ф07-3515/2015 по делу А56-43218/2014.

Однако, обстоятельства по указанному делу не аналогичны настоящему спору. Так, из обстоятельств, отраженных в названном судебном акте, следует, что в ходе проверки инспекция посчитала, что акции ОАО "Северо-Западное пароходство" приобретены и реализованы налогоплательщиком по цене выше максимальной цены сделки на организованном рынке ценных бумаг.

Вместе с тем, в оспариваемом Обществом решении таких выводов не содержится. На момент реализации SiberiaN ENergy INvestmeNts (прежнее наименование SIBENERGY AND COAL HOLDINGS LIMITED) компания владела ценными бумагами как обращающимися, так и не обращающимися на ОРЦБ (ОАО «Енисейская ТГК», ОАО «Кузбассэнерго») ОАО «СЭХ», ОАО «Сибирьэнергоремонт», ОАО «Сибирьэнергоинжиниринг», ООО «УК «Сибирская генерирующая компания»), а также имела текущие обязательства.

Общество также не согласно с выводом налогового органа о завышении стоимости приобретения ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, на 1 987 398 044 рублей при приобретении акций ОАО «Енисейская ТГК» (ТГК-13) у банка VTB BaNk (Austria) AG по следующим основаниям.

По мнению Общества, законность и обоснованность его позиции подтверждается положениями статьи 326 НК РФ, непосредственно осуществляющей правовое регулирование порядка признания для целей определения финансового результата по налогу на прибыль стоимости ценных бумаг, обращающихся на ОРЦБ, являющихся базисным активом договора срочной сделки.

Заявитель указывает, что разъяснения Министерства финансов РФ, отраженные в письме от 27.05.2015 № 03-03-06/1/30419 (т. 10, л.д. 85-87), подтверждают правомерность и обоснованность позиции Общества о том, что при реализации в 2011 году акций, приобретенных в 2010 году при исполнении финансового инструмента срочных сделок (опционного договора) по цене выше максимальной цены на организованном рынке ценных бумаг, расходы на приобретение указанных акций обоснованно учтены Обществом для целей налогообложения прибыли организаций исходя из фактической цены приобретения (поставки) этих ценных бумаг в общей сумме 3 971 069 365 рублей.

Налогоплательщик считает, что существенные условия поставки ценных бумаг определены в 2009 году, соответственно, применяя норму абзаца 5 пункта 5 статьи 280 НК РФ (в редакции, действовавшей с 01.01.2010), решение налогового органа придает обратную силу норме закона, ухудшающей положение налогоплательщика и вводящей дополнительные ограничения.

Доводы заявителя не могут быть приняты судом ввиду следующего.

Так, согласно данным аналитического регистра налогового учета «5.1 Регистр налогового учета доходов и расходов о реализации и иного выбытия ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг» за 2011 (т.12, л.д.104-105), расходы, связанные с приобретением акций ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» в размере 17 093 287 388 р. включены Заявителем в состав расходов, связанных с приобретением и реализацией (выбытием, в т.ч. погашением) ЦБ, обращающихся на ОРЦБ, и отражены по строке 030 Листа 05 налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2011 (т. 8, л.д.32-74).

Инспекцией в ходе проверки направлено поручение в МИФНС России N 50 по г. Москве от 26.12.2014 N23-12/51168 (т.12, л.д. 66-67) об истребовании информации у ЗАО «Фондовая биржа ММВБ» о котировках и объемах торгов акций ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)». Согласно полученному ответу N 16-05/240838 от 21.01.2015 (т.12, л.д. 69-103) при сравнении интервала цен на акции ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)», установленные на торгах фондовой биржи, с ценами приобретения (реализации) акций, отраженных АО «СУЭК» в регистрах налогового учета и принимаемых для целей налогообложения, установлено: стоимость реализации АО «СУЭК» акций ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» по договору № СУЭК-11/221Ф от 18.04.2011 компании SIBERIAN для целей налогообложения прибыли соответствует требованиям налогового законодательства, в частности, пункту 5 статьи 280 НК РФ; превышение стоимости приобретения ОАО «СУЭК» акций ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» у VTB BaNk (Austria) AG («ВТБ банк (Австрия) АГ», (далее- банк ВТБ) котировок на бирже; превышение стоимости приобретения ОАО «СУЭК» акций ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» у компания Donalink Limited (Кипр) котировок на бирже.

В ходе проведения контрольных мероприятий установлено, что обществом осуществлена покупка акций ОАО «Енисейская ТГК» у банка ВТБ на основании следующих соглашений: соглашение об опционе на покупку от 04.12.2009 (т. 9, л.д. 2-35), заключенное с банком ВТБ на право покупки 9 326 240 574 акций по цене 0,190782979 р. за акцию на общую сумму 1 779 287 961,50 р.; соглашение об опционе на покупку от 04.12.2009 (т. 9, л.д. 36-69), заключенное с банком ВТБ на право покупки 7 115 848 579 акций по цене 0,26540784 р. за акцию на общую сумму 1 888 602 001,73 р.; соглашение об опционе на покупку от 23.12.2009 (т. 9, л.д. 70-103), заключенное с банком ВТБ на право покупки 1 444 938 092 акций по цене 0,209821724 р. за акцию на общую сумму 303 179 402,03 р.

Из содержания перечисленных соглашений следует, что банк ВТБ предоставляет АО «СУЭК» опцион на покупку акций ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)». Согласно пункту 3 Соглашений АО «СУЭК» может осуществить опцион на покупку акций посредством передачи уведомления об осуществлении покупки банку ВТБ. В ходе проверки установлено, что извещения от 24.03.2010 об исполнении опционов (т. 9, л.д. 104-109) направлены ОАО «СУЭК» банку ВТБ 24.03.2010. На основании чего Инспекцией сделан вывод, что сделка купли-продажи акций заключена 24.03.2010.

В соответствии с пунктом 2 статьи 280 НК РФ расходы при реализации (или ином выбытии) ценных бумаг, определяются исходя из цены приобретения ЦБ (включая расходы на ее приобретение) и затрат на ее реализацию.

Согласно пункту 5 статьи 280 НК РФ рыночной ценой ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, для целей налогообложения признается фактическая цена реализации или иного выбытия ценных бумаг, если эта цена находится в интервале между минимальной и максимальной ценами сделок (интервал цен) с указанной ценной бумагой, зарегистрированной организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения соответствующей сделки.

Рыночной ценой ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, для целей налогообложения признается фактическая цена реализации или иного выбытия ценных бумаг, если эта цена находится в интервале между минимальной и максимальной ценами сделок (интервал цен) с указанной ценной бумагой, зарегистрированной организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения соответствующей сделки. В случае совершения сделки через организатора торговли под датой совершения сделки следует понимать дату проведения торгов, на которых соответствующая сделка с ценной бумагой была заключена. В случае реализации ценной бумаги вне организованного рынка ценных бумаг датой совершения сделки считается дата определения всех существенных условий передачи ценной бумаги, то есть дата подписания договора.

Согласно п.2.1 соглашений об опционах на покупку акций ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)», заключенных между Общество ВТБ Банк (Австрия) АГ» и АО «СУЭК» от 04.12.2009, 04.12.2009, 23.12.2009 (т. 9, л.д. 2-103), за вознаграждение в виде премии, которая подлежит выплате обществом «СУЭК» обществу «ВТБ» в день выплаты премии, общество «ВТБ» предоставляет обществу «СУЭК» опцион на покупку акций по цене опциона, в соответствии с условиями и положениями указанных соглашений.

В соответствии с п.3.1. соглашений Общество может при том условии, что банком ВТБ или депозитным банком приобретены акции, осуществить опцион на покупку в отношении всех (но только не части) акций посредством передачи уведомления на покупку банку ВТБ в любое время в течение периода осуществления опциона на покупку.

Согласно п.3.2. Соглашений Уведомление об осуществлении покупки, в соответствии с условиями опционных соглашений, представляет собой юридически обязательный договор между обществом «ВТБ» и «СУЭК» в отношении купли-продажи законного права собственности на акции, свободно от любых обременении, созданных обществом «ВТБ» или депозитарным банком и вместе со всеми правами и привилегиями, которые предоставляются акциями на дату выполнения.

Исходя из вышеизложенных условий соглашений следует, что заключены опционы с физической поставкой при исполнении товара (акций), дающие их владельцу - СУЭК право купить («колл»-опцион) у ВТБ установленное в опционе количество базисного актива (акций) по оговоренной цене.

Опцион колл предоставляет покупателю (СУЭК) право купить базисный актив у продавца опциона (ВТБ) по цене исполнения в установленные сроки или отказаться от этой покупки.

Следовательно, опцион колл дает право держателю опциона (СУЭК) купить или отказаться от покупки базисного актива (акции).

То есть опцион - это разновидность срочной сделки, не требующей обязательного исполнения.

Согласно абзацу 5 пункта 5 статьи 280 НК РФ, в случае реализации (приобретения) ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, по цене ниже минимальной (выше максимальной) цены сделок на организованном рынке ценных бумаг при определении финансового результата принимается минимальная (максимальная) цена сделки на организованном рынке ценных бумаг (в редакции Федерального закона от 25.11.2009 N 281-ФЗ).

Согласно пункту 5 статьи 280 НК РФ при реализации ЦБ вне организованного рынка ЦБ датой совершения сделки считается дата определения всех существенных условий передачи ЦБ, то есть дата подписания договора.

Согласно части 1 статьи 432 Гражданского кодекса РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Таким условием в настоящем случае, в частности, является дата заключения сделки (договора) купли-продажи ЦБ.

В соответствии с условиями заключенных соглашений, датой осуществления опциона (заключение сделки купли-продажи) является дата извещения об исполнении опциона, следовательно, для признания расходов для целей налогообложения прибыли принимается дата извещений об исполнении опционов на покупку акций, а именно 24.03.2010.

Согласно данным фондовой биржи (т.12, л.д. 69-103) по состоянию на 24.03.2010 установлена минимальная и максимальная цена на ОРЦБ на акции ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)», равная 0,1041 р. и 0,1109 р. соответственно. Следовательно, стоимость приобретения акций должна составлять 1 983 671 321 р. (17 887 027 245 акций × 0,1109 р.).

Учитывая вышеизложенное, Общество завысило в целях налогообложения прибыли стоимость акций ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)», обращающихся на ОРЦБ, приобретенных у банка ВТБ на 1 987 398 044 р. (3 971 069 365 р. - 1 983 671 321 р.).

Следовательно, сумма, расходов Общества понесенных в рамках соглашений на приобретение акций ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» у банка ВТБ, не может быть полностью включена в состав расходов, признаваемых в целях налогообложения прибыли по операциям с ЦБ, обращающимися на ОРЦБ, поскольку не удовлетворяет требованиям пункта 5 статьи 280 НК РФ.

Таким образом, при определении финансового результата Общество должно было руководствоваться максимальной ценой, определенной в интервале по данным российского организатора торговли в лице фондовой биржи, тогда как в нарушение пункта 5 статьи 280 НК РФ, оно применило фактические цены приобретения, выше установленной организатором рынка, в результате чего допустило занижение налоговой базы.

Общество в заявлении указывает, что правоотношения между АО «СУЭК» и банком «ВТБ» по приобретению акций ОАО «Енисейская ТГК» возникли в 2009 и именно в 2009 определены существенные условия, на которых могут быть приобретены акции, т.е. до вступления в силу обновленных положений пункта 5 статьи 280 НК РФ, действующих с 01.01.2010, то применение в отношении указанных сделок по приобретению акций положений пункта 5 статьи 280 НК РФ нарушает права Общества как налогоплательщика, поскольку придают обратную силу норме закона, ухудшающей положение налогоплательщика и вводящей дополнительные ограничения.

Между тем, Федеральный закон от 25.11.2009 N 281-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" был опубликован 30.11.2009 в "Российская газета", № 227, 30.11.2009 в "Собрание законодательства РФ", № 48, ст. 5731, что и явилось причиной заключения Обществом соглашений об опционе от 04.12.2009, 04.12.2009, 23.12.2009 именно в 2009 году, в связи с тем, что Общество предполагало, что предыдущая редакция нормы пункта 5 статьи 280 НК РФ не позволяла налоговому органу осуществить контроль цены приобретения ценных бумаг.

Однако, до 01.01.2010 АО «СУЭК» заключив с Банком ВТБ Соглашения, только приобрело право исполнить или не исполнить Соглашения, а уже после 01.01.2010 передав 24.03.2010 уведомления на покупку, заключило юридически обязательные договоры купли-продажи акций, когда уже вступила в силу норма абзаца 5 пункта 5 статьи 280 НК РФ (в редакции, введенной в действие с 01.01.2010 Федеральным законом от 25.11.2009 N 281-ФЗ).

То есть при заключении опционного договора сторонам неизвестно, каковы будут рыночные курсы активов на дату его исполнения. Исходя из условий опционных соглашений, заключенных с VTB Bank (Austria) AG, Общество было вправе не приобретать акции по цене заведомо выше котировальных. Как уже указывалось выше, согласно п. 3.1 вышеуказанных соглашений, АО «СУЭК» может (но не обязано) осуществить опцион на покупку.

Таким образом, в 2009 году между Обществом и банком ВТБ возникли гражданские отношения в виде предварительных соглашений о приобретении акций (намерения приобрести их в будущем), однако финансовые результаты приобретения акций определялись именно в 2010 году, и именно их возникновение подпадало под действие пункта 5 статьи 280 НК РФ без придания обратного действия во времени данной нормы.

При этом следует учесть, что налогоплательщиком одновременно с вышеуказанными соглашениями об опционе («колл» - право купить ценные бумаги) (т. 9, л.д. 2-103) были заключены соглашения с банком VTB Bank (Austria) AG об опционах на продажу акций ОАО «Енисейская ТГК» («пут» - право продать ценные бумаги) с «зеркальными» условиями (дата, стоимость акций, сумма вознаграждения) (т. 9, л.д.110-148, т. 10, л.д. 2-78).

Исходя из письма от 09.09.2015 (т. 10, л.д. 79-82) VTB Bank (Austria) AG не планировал становиться стратегическим инвестором указанных энергетических компаний (в том числе, ОАО «Енисейская ТГК») и намеревался реализовать опцион «пут» (продать ЦБ) в случае неисполнения Заявителем опциона «колл» (покупка ЦБ), реализация опциона с Обществом для банка была единственной возможностью продать данные акции, что свидетельствует о единой цели сторон - а именно, купли-продажи ЦБ.

Таким образом, в момент заключения соглашения об опционе («колл») в 2009 году фактически сторонами были выражено лишь намерение о купле-продаже ЦБ в будущем, а в момент передачи уведомления на покупку 24.03.2010 достигнут результат сделки (фактическое исполнение).

Доводы налогоплательщика относительно несогласия с выводами Инспекции о завышении стоимости приобретения ценных бумаг, обращающихся на ОРЦБ по данному эпизоду применительно к положениям статьи 326 НК РФ с указанием на то, что заключенные соглашения об опционе - это сделки с финансовым инструментом срочных сделок, финансовый результат от операций с которым определяется в соответствии со статьей 326 НК РФ, нельзя признать обоснованными, учитывая существо и характер сделок, а также намерения сторон.

По отношению к настоящему эпизоду данные доводы Общества не опровергают необходимость применения к отношениям по приобретению Обществом акций ОАО «Енисейская ТГК» пункта 5 статьи 280 НК РФ.

Следовательно, Инспекция правомерно пришла к выводу о завышении Обществом расходов, учитываемых при формировании налоговой базы по налогу на прибыль организаций, при приобретении акций у VTB Bank (Austria) AG, а доводы налогоплательщика относительно несогласия с выводами Инспекции о завышении стоимости приобретения ценных бумаг, обращающихся на ОРЦБ по данному эпизоду, нельзя признать обоснованными.

Учитывая изложенное, действительным экономическим смыслом всех совершенных операций являлось формирование отрицательного финансового результата по сделкам, связанным с куплей-продажей ценных бумаг, путем приобретения ценных бумаг по завышенной (нерыночной) цене, и последующая перепродажа взаимозависимому лицу по рыночной цене.

Кроме того, не в ущерб вышесказанному, даже есть исходить из позиции Общества, что существенные условия по сделке были определены в 2009 году (в периоде, когда, по мнению налогоплательщика, не действовала норма статьи 280 НК

РФ с внесенными в нее изменениями, вступившими в законную силу с 01.01.2010), суды, рассматривая аналогичный вопрос по делу NА40-164864/2014 (ОАО НБ «ТРАСТ» к МИФНС России № 50 по г. Москве), обратили внимание на следующее.

«Положения статьи 280 НК РФ устанавливают особенности определения налоговой базы по операциям с ценными бумагами. При этом положения указанной статьи в редакции 2009 года не исключают из сферы контроля налогового органа цены приобретения ценных бумаг.

Тот факт, что законодатель, начиная с 01.01.2010, более конкретно прописал право налогового органа контролировать для целей налогообложения рыночность цены приобретения налогоплательщиком ценных бумаг, не свидетельствует о неправильном применении (толковании) Инспекцией статьи 280 НК РФ в редакции, действовавшей в 2009 году».

Указанную позицию суда, в том числе, подтверждает тот факт, что согласно Порядку заполнения налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2009 и 2010 год, утвержденной приказом Минфина России от 05.05.2008 N54н «Об утверждении формы налоговой декларации по налогу на прибыль организаций и Порядка ее заполнения», в Листе 05 с кодом "Г по реквизиту "Вид дохода" отражается расчет налоговой базы по операциям с ценными бумагами, обращающимися на организованном рынке ценных бумаг. По строке 030 расчета с кодом "1" по реквизиту "Вид дохода" указываются расходы, связанные с приобретением и реализацией ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком (пункт 1 статьи 252, пункт 2 статьи 280 НК РФ).

Таким образом, как в 2009, так и в 2010 году налогоплательщики при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль при реализации ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, учитывают в составе расходов затраты по приобретению ценных бумаг только в случае соблюдения критериев, указанных в пункте 1 статьи 252, пункте 2 статьи 280 НК РФ. Иными словами, расходы на приобретение ценных бумаг должны быть экономически обоснованными.

Следовательно, доводы Заявителя о том, что решение налогового органа придает обратную силу норме закона, ухудшающей положение налогоплательщика и, более того, что указанная норма (в редакции, действовавшей с 01.01.2010) вводит дополнительные ограничения, не обоснованы.

Довод Заявителя о том, что правомерность действий Общества подтверждена разъяснениями, отраженными в письме Министерства финансов Российской Федерации от 27.05.2015 № 03-03-06/1/30419 (т. 10, л.д.85-87), направленном в адрес Общества в ответ на запрос (т. 10, л.д.83-84), суд считает необоснованным на основании следующего.

Кроме того, указанные разъяснения даны Министерством финансов Российской Федерации без учета совокупности всех обстоятельств, установленных Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки и отраженных в настоящих письменных объяснениях выше, а также даны после выявления налоговым органом указанного правонарушения и представлены АО «СУЭК» в Инспекцию в качестве приложения к дополнениям к возражениям на акт налоговой проверки (вх. № 20734 от 08.06.2015) (т. 3, л.д.109-110), т.е. не предшествовали представлению Обществом налоговой и бухгалтерской отчетности, уплате налогов и сборов либо проведению налоговой проверки.

Общество также не согласно с выводом, что приобретение им у Компании Donalink в январе 2009 по цене выше максимальной цены, установленной на фондовой бирже на дату покупки акций и последующая обратная их продажа от АО «СУЭК» Компании SIBENERGY AND COAL HOLDINGS LTD в апреле 2011 свидетельствует о групповой согласованности данных операций и отсутствии разумных экономических или иных причин (деловой цели) и намерениях получить экономический эффект исключительно за счет налоговой выгоды.

Заявитель считает данные выводы не законными, не соответствующими фактическим обстоятельствам, не основанными на полном и всестороннем анализе фактов и обстоятельств, имеющих отношение к сделке, и нарушающими права Общества как налогоплательщика на справедливое налогообложение, предусматривающее осуществление налоговых изъятий исходя из фактических результатов деятельности Общества.

Заявитель также указывает, что опционное соглашение между Обществом и компанией Donalink от 19.05.2008 (т. 10, л.д. 88-125) заключено на рыночных условиях и налоговый орган, по мнению Общества, не представил доказательств, предусмотренных статьей 40 НК РФ, опровергающих рыночный характер сделки.

В период заключения и исполнения сделки по приобретению акций ОАО «Енисейская ТГК» (ТГК-13) налоговое законодательство не содержало требований корректировать стоимость приобретения ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, в случае если цена приобретения ценных бумаг выше максимальной цены на организованном рынке ценных бумаг на дату совершения сделки.

Общество получило адресный ответ Минфина России по данной ситуации от 27.04.2015 №03-03-06/1/24229 (т. 10, л.д. 139-140), в котором Минфин России сообщил, что стоимость ценных бумаг, принятых к налоговому учету до 1 января 2010 года, при определении финансового результата от реализации указанных ценных бумаг в 2011 году не пересчитывается.

По мнению Общества, инспекция в нарушение подпункта 5 пункта 1 статьи 32 НК РФ игнорирует разъяснения Министерства финансов РФ от 27.04.2015 года №03-03- 06/1/24229.

Приобретение Обществом акций компании ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» являлось экономически обоснованной сделкой, преследующей прозрачную деловую цель, никак не связанную с получением необоснованной налоговой выгоды. Изложенные в Решении налогового органа выводы о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды надуманы, бездоказательны и не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Продажа акций ОАО «Енисейская ТГК» (ТГК-13) в 2011 году являлась элементом нового стратегического решения менеджмента Общества о выходе из акций энергетических компаний и концентрации управленческих усилий на предприятиях угольного сегмента.

Налоговый орган не определил рыночную стоимость акций ТГК-13 в соответствии с требованиями статьи 40 НК РФ применительно ко всем обстоятельствам сделки, в связи с чем, не установил действительный размер обязательств Общества.

Также, Общество указывает, что при проведении выездной налоговой проверки налоговый орган вышел за пределы периода проверки, установленного абзаца 2 пункта 4 статьи 89 НК РФ.

Инспекция не согласна с позицией Общества по данному эпизоду и считает доводы Заявителя необоснованными на основании следующего.

В ходе проверки установлено, что Общество 19.08.2008 заключило с компанией Donalink Соглашение об опционе на продажу акций ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» (далее по тексту - Соглашение) (т. 10, л.д. 88-117). Согласно данному соглашению компания Donalink имеет право продать АО «СУЭК» акции ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» в количестве 23 794 637 825 штук по цене 0,00966 долларов США за акцию на общую сумму 230 000 000 долларов США. 15.01.2009 было заключено дополнительное соглашение (т. 10, л.д. 118-125), согласно которому компания Donalink имеет право продать АО «СУЭК» 23 794 637 825 акций по цене 0,184915611 рублей за акцию на общую сумму 4 400 000 000 рублей.

Согласно пункту 4.1 Соглашения опцион на продажу осуществляется посредством уведомления, которое компания Donalink передает АО «СУЭК». Согласно представленным документам, уведомление об исполнении опциона направлено компанией Donalink обществу «СУЭК» 15.01.2009 (т.10, л.д. 141-142). Следовательно, сделка купли-продажи акций заключена 15.01.2009.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц (т. 14, л.д. 15-58) до 26.05.2011 доля участия компании Donalink в АО «СУЭК» составляла 99,84%. Соответственно, компания Donalink (материнская компания) и АО «СУЭК» (дочерняя компания) в силу пункта 1 статьи 20 НК РФ являются взаимозависимыми лицами, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результат их деятельности.

Установлено, что приобретение Обществом у компании Donalink акций ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» 15.01.2009 по цене выше рыночной стоимости данных акций и последующая продажа этих акций 15.04.2011 компании SIBERIAN (на дату заключения сделки 100% дочерняя организация АО «СУЭК») с последующей продажей компании SIBERIAN 27.04.2011 компании Donalink свидетельствует о групповой согласованности данных операций и отсутствия разумных экономических или иных причин (деловых целей) АО «СУЭК» и о намерениях получить экономический эффект исключительно за счет налоговой выгоды, что в совокупности и взаимосвязи свидетельствует о получении АО «СУЭК» необоснованной налоговой выгоды и, соответственно, сумма, уплаченная АО «СУЭК» по соглашению на приобретение акций ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» у компании Donalink, не может быть в полном объеме включена в состав расходов, признаваемых в целях налогообложения прибыли по операциям с ЦБ, обращающимися на ОРЦБ, поскольку не удовлетворяет требованиям статьи 252 НК РФ. Для целей налогообложения должна быть учтена стоимость приобретения акций ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» в размере 651 973 076 р. (23 794 637 825 акций × 0,0274 р.).

Статьей 40 НК РФ (действующей в проверяемом периоде) установлены принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами.

В силу подпункта 4 пункта 2 статьи 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В пункте 3 статьи 40 НК РФ закреплено, что в случаях, предусмотренных пунктом 2 указанной статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги. При этом налоговый орган должен определить их рыночную стоимость с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 статьи 40 НК РФ, а также обычных при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавок к цене или скидок.

В соответствии с пунктом 4 статьи 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

В соответствии с пунктом 9 указанной статьи при определении рыночных цен товара учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными товарами в сопоставимых условиях.

При этом условия сделок на рынке идентичных товаров признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену товаров, либо может быть учтено с помощью поправок.

Согласно пункту 11 данной статьи при определении и признании рыночной цены товара используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары и биржевых котировках.

Как уже было указано ранее, согласно ответу № 41-07/4 от 21.01.2015 (т. 12, л.д. 69-103) полученному от ЗАО «Фондовая биржа ММВБ» о котировках и объемах торгов акций ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)», на биржевых торгах установлена минимальная и максимальная цена на акции ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)»: по состоянию на 19.05.2008: 0,1915 р. и 0,194 р. соответственно; по состоянию на 15.01.2009: 0,0256 р. и 0,0274 р. соответственно. При сопоставлении договорных (опционных) цен с ценами на фондовой бирже установлено, что: на дату заключения опциона 19.05.2008 цена акций по опциону в 1,2 раза выше максимальной цены, установленной на фондовой бирже (0,00966 долларов × 24,4898 р.=0,2366 р. за акцию; 0,2366/0,194-1,2); на дату исполнения опциона 15.01.2009 (с учетом Дополнительного соглашения от 15.01.2009 - т. 10, л.д. 118-125) цена акций по опциону в 6,7 раза выше максимальной цены, установленной на фондовой бирже (0,184915611/0,0274=6,7).

Согласно НК РФ налогообложение прибыли от операций с ценными бумагами в РФ осуществляется по ставке 20%.

В соответствии с пунктом 3 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Учитывая вышеизложенное, при приобретении у компании Donalink Обществом «СУЭК» 23 794 637 825 штук акций ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» по цене в 6,7 раз выше цены сделок на бирже (ОРЦБ), целью сделки было также получение необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль ОАО «СУЭК», так как расходы, понесенные ОАО «СУЭК», являются доходами материнской компании Donalink, которые в соответствии с Законом о налогообложении доходов от 2002 Республики Кипр освобождаются от налогообложения.

Кроме того, налоговый орган отмечает, что претензии Инспекции относятся не к размеру вознаграждения за заключение опционного договора, а к стоимости акций, ввиду чего тип сделки на стоимость ценных бумаг влиять не может.

Заявитель приводит довод о том, что налоговый орган не верно выводит величину отклонения базисного актива по опционному соглашению на продажу акций ОАО «Енисейсая ТГК (ТГК-13)» от 19.05.2008 (т. 10, л.д. 88-117), заключенному компанией Donalink и АО «СУЭК».

Однако, согласно п. 4.1 Соглашения опцион на продажу осуществляется посредством уведомления, которое компания Donalink передает АО «СУЭК». Уведомление об исполнении опциона направлено компанией Donalink АО «СУЭК» 15.01.2009, следовательно, сделка купли-продажи акций заключена 15.01.2009. Кроме того, 15.01.2009 сторонами было заключено дополнительное соглашение к опционному договору (т. 10, л.д.118-125), согласно которому компания Donalink имеет право продать АО «СУЭК» 23 794 637 825 акций по цене 0,184915611 рублей за акцию на общую сумму 4 400 000 000 р.

В связи с изложенным, наличие арифметической ошибки, допущенной налоговым органом при расчете величины отклонения цены акций по опциону от биржевых котировок по состоянию на 19.05.2008, не имеет значения для верной оценки выводов, содержащихся в обжалуемом решении, относительно того, что на дату исполнения опциона 15.01.2009 цена акций по опциону в 6,7 раза выше максимальной цены, установленной на фондовой бирже (0,184915611/0,0274=6,7), и эти выводы Заявитель не оспаривает.

Также в дополнительных объяснениях от 02.06.2016 Заявитель приводит довод о том, что компания Donalink получила убыток при приобретении акций ОАО «Енисейсая ТГК (ТГК-13)» по вышеуказанному опциону в размере 74 386 204, 77 долларов США, поскольку приобретала указанные акции в рамках публичного размещения акций у РАО «ЕЭС России» (через брокеров) по цене 21 копейка за акцию. Тем самым, заявитель ставит под сомнение содержащееся в оспариваемом решении налогового органа утверждение о том, что целью сделки было получение необоснованной налоговой выгоды, так как расходы, понесенные ОАО «СУЭК», являются доходами материнской компании Donalink, которые в соответствии с Законом о налогообложении доходов Республики Кипр от 2002 года освобождаются от налогообложения.

Однако вне зависимости от того, получила ли компания Donalink убыток или прибыль от вышеуказанной операции, получение необоснованной налоговой выгоды в целом двумя взаимозависимыми лицами очевидно, поскольку в случае получения убытка компанией Donalink часть этого убытка была перераспределена на АО «СУЭК», что и послужило основанием для вывода налогового органа о завышении убытков, исчисленных Обществом при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций по операциям, финансовые результаты которых учитываются в особом порядке, за 2011 год.

Общество в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ неправомерно завысило расходы, для целей исчисления налога на прибыль по операциям, финансовые результаты которых учитываются в особом порядке за 2011 год в результате завышения стоимости приобретения ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг на 3 748 026 924 р. (4 400 000 000 р. -651 973 076 р.).

Таким образом, Инспекция правомерно пришла к выводу о завышении Обществом расходов, учитываемых при формировании налоговой базы по налогу на прибыль организаций, при приобретении акций у Donalink Limited (Кипр), поскольку действительным экономическим смыслом всех совершенных операций являлось формирование отрицательного финансового результата по сделкам, связанным с куплей-продажей ценных бумаг, путем приобретения ценных бумаг по завышенной (нерыночной) цене, и последующая перепродажа взаимозависимому лицу.

Выездная налоговая проверка Общества проведена на основании решения заместителя начальника Межрайонной инспекции ФНС России № 48 по г. Москве от 31.10.2013 № 715/23/675 о проведении выездной налоговой проверки за период с 01.01.2011 по31.12.12.

Как указало заинтересованное лицо, согласно данным аналитического регистра налогового учета «5.1 Регистр налогового учета доходов и расходов о реализации и иного выбытия ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг» за 2011 (т. 12, л.д. 104-105), расходы, связанные с приобретением акций ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» включены в состав расходов, связанных с приобретением и реализацией (выбытием, в т.ч. погашением) ЦБ обращающихся на ОРЦБ и отражены по строке 030 Листа 05 Налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2011 (т. 8, л.д. 32-74).

Таким образом, давая оценку сделки купли-продажи акций между Обществом (Покупатель) и компанией SIBERIAN налоговый орган не вышел за пределы периода проверки, как на то указывает Общество, а выполнил обязанности по проверке правильности исчисления и своевременности уплаты налогов (обоснованности расходов), связанных с приобретением и реализацией ценных бумаг, результаты которой отражены по строке 030 Листа 05 Налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2011.

При этом указание в Решении на обстоятельства, имевшие место в 2008 - 2009 (заключение опционных соглашений с взаимозависимым лицом по заведомо нерыночной цене, исполнение опционного соглашения на нерыночных условиях), не повлекли для Общества каких-либо налоговых последствий, приведших к начислению налогов, штрафов и пени за непроверяемый период.

По доводу Общества о необходимости учета обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения суд указывает следующее.

Общество считает, что штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ применен налоговым органом без учета обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность. Заявитель указывает также на то, что согласно пункту 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом, рассматривающим дело.

В соответствии с пунктом 1 статьи 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются:

1) совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

2.1) тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

3) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Как указала инспекция, до привлечения АО «СУЭК» к ответственности за совершение налогового правонарушения Инспекцией не установлено обстоятельств, смягчающих такую ответственность. Поэтому в оспариваемом решении налогового органа сумма штрафа указана в полном соответствии с размером санкции, установленной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, а именно - в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

Конкретных обстоятельств, которые бы позволили бы инспекции признать наличие смягчающих обстоятельств в настоящем случае не было представлено.

При этом ссылки заявителя на исполнение обязанности по уплате налогов в крупном размере, отсутствие задолженности перед бюджетом и добровольная уплата начисленных сумм, сами по себе не могут быть приняты судом в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность, поскольку уплата налогов, является обязанностью общества, как налогоплательщика. Иные обстоятельства, осуществляемые обществом в рамках благотворительной деятельности, учитывая объём сумм, которые не поступили в бюджет в результате неуплаты налогов, обоснованно установленной налоговым органом также не могут быть основанием для смягчения ответственности применительно к конкретным фактическим обстоятельствам настоящего дела.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что заявленное требование не может быть удовлетворено судом.

Государственная пошлина на основании ст. 110 АПК РФ подлежит отнесению на заявителя.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации и статьями 110, 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленного Открытым акционерным обществом «Сибирская Угольная Энергетическая Компания» требования — отказать.

Решение может быть обжаловано в течении месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд, через Арбитражный суд города Москвы.

Судья: Л.А. Шевелёва