Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Ларина М.В., единолично, при ведении протокола секретарем судебного заседания Белоголовской Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело № А40-42702/13 (шифр судьи 107-148 ) по заявлению ОАО «Русский Уголь» (ОГРН <***>, 107031, <...>) к ИФНС России № 7 по г. Москве (ОГРН <***>, 105064, <...>) о признании незаконным решения от 12.12.2012 № 14-11/РО/33 в части, при участии представителей заявителей: ФИО1, доверенность от 12.12.2012, паспорт, ФИО2, доверенность от 12.12.2012, паспорт, ФИО3, доверенность от 12.12.2012, паспорт, представителей ответчика: ФИО4, доверенность от 03.09.2012, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

ОАО «Русский Уголь» (далее – общество, налогоплательщик) обратилось в суд с требованиями к ИФНС России № 7 по г. Москве (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решения от 12.12.2012 № 14-11/РО/33 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 4 398 109 руб., НДС в размере 3 692 668 руб., соответствующих пеней и штрафов.

Ответчик (инспекция) возражал против удовлетворения требований по доводам отзыва от 24.05.2013 (том 7 л.д. 1-10).

Выслушав лиц участвующих в деле, исследовав и оценив, имеющиеся в деле документы, суд пришел к выводу об обоснованности требований Общества в виду следующего.

Как следует из материалов дела, Инспекция проводила выездную налоговую проверку Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2009 по 31.12.2010. После окончанию проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 28.09.2012 № 14-11/А/21 (том 2 л.д. 8-57), рассмотрены возражения (том 6 л.д. 1-26) и материалы проверки (протокол от 30.10.2012 - том 7 л.д. 12), на основании решения от 12.11.2012 № 14-11/РД/8 проведены дополнительные мероприятия налогового контроля, результаты которых рассмотрены с участием налогоплательщика (протокол от 12.12.2012).

По итогам рассмотрения вынесено решение от 12.12.2012 № 14-11/РО/33 о привлечении к ответственности (том 2 л.д. 58-126), которым налоговый орган:

- привлек налогоплательщика к ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 679 456 руб., НДС в размере 10 566 руб., к ответственности предусмотренной статьей 123 НК РФ за неполное перечисление в установленный срок сумм НДФЛ в размере 18 200 руб.;

- начислил пени по состоянию на 12.12.2012 по налогу на прибыль в размере 368 476 руб., по НДС в размере 5 461 руб., по НДФЛ в размере 10 974 руб.;

- предложил уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 4 398 109 руб, НДС в размере 3 692 668 руб., пени и штрафы, внести необходимые исправления в бухгалтерский и налоговый учет.

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 14.02.2013 № 21-19/015146@ (том 2 л.д. 127-142) решение инспекции оставлено без изменения и утверждено (заявление представлено в суд 08.04.2013 – том 1 л.д. 2).

Налогоплательщик оспаривает решение инспекции в полном объеме, за исключением начисления штрафа и пеней по НДФЛ.

Налоговый орган в оспариваемой части решения установил следующие нарушения:

- налогоплательщик необоснованно занизил в 2010 году выручку от реализации автомобиля АУДИ А8L взаимозависимому лицу в размере 700 000 руб., не уплатил НДС с заниженной выручки в размере 126 000 руб., с учетом применения статьи 40 НК РФ;

- в 2010 году общество неправомерно включило в состав внереализационных расходов проценты, начисленные на сумму капитализированных процентов по договору займа в размере 21 920 545 руб. в нарушении статей 265, 328 НК РФ;

- налогоплательщик неправомерно принял к вычету НДС в размере 2 976 929 руб. по взаимоотношениям с ООО «ШахтРемТехника» по поставке товарно-материальных ценностей;

- налогоплательщик в течение 2009 – 2010 годов предъявлял к вычету суммы НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) в полном объеме, без распределения на облагаемые и не облагаемые операции, неправомерно не включая при расчете установленного пунктом 4 статьи 170 НК РФ лимита в 5% совокупных расходов, связанных с деятельностью, не облагаемой НДС, расходы в виде начисленных процентов по кредитному договору с ОАО «Сбербанк России», направленному на приобретение акций.

По вопросу соблюдения досудебного порядка при оспаривании всех эпизодов.

Налоговый орган указывает, что налогоплательщик при подаче апелляционной жалобы в УФНС России по г. Москве не обжаловал решение от 12.12.2012 №14-11/РО/33 в части доначисления налогов ввиду занижения выручки от реализации автомобиля на сумму 700 000 руб., УФНС России по г. Москве законность решения по данному эпизоду не проверяло, следовательно, в указанной части Обществом не соблюден установленный статьей 101.2 НК РФ досудебный порядок урегулирования спора и заявление налогоплательщика в этой части в силу пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ подлежит оставлению без рассмотрения.

Судом установлено, что Общество в апелляционной жалобе просило отменить решение от 12.12.2012 №14-11/РО/33 в полном объеме, не приводя доводов о его незаконности в указанной выше части (эпизод по занижению выручки от реализации автомобиля на сумму 700 000 руб.).

В соответствии с пунктом 67 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ № 57) по смыслу пункта 5 статьи 101.2 НК РФ (в редакции до 03.08.2013) прежде, чем передать возникшие разногласия на рассмотрение суда, налогоплательщик и налоговый орган должны принять меры к урегулированию спора во внесудебном порядке, поэтому решение по налоговой проверке может быть оспорено в суде только в той части, в которой оно было обжаловано в вышестоящий налоговый орган.

При этом такое решение считается обжалованным в полном объеме, если только из поданной жалобы прямо не следует, что решение обжалуется в части, соответственно, предусмотренный пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ обязательный досудебный порядок обжалования такого решения считается соблюденным вне зависимости от того, приводились ли в жалобе налогоплательщика доводы, опровергающие выводы налогового органа.

Соответственно, по настоящему делу, поскольку Общество обжаловало решение Инспекции в полном объеме, то вне зависимости от того, что в жалобе не приводились доводы по спорному эпизоду с занижением выручки от реализации автомобиля, в силу пункта 67 Постановления Пленума ВАС РФ № 57 предусмотренный пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ обязательный досудебный порядок считается соблюденным и основания для оставления заявления налогоплательщика в части оспаривания данного эпизода без рассмотрения по статьи 148 АПК РФ отсутствуют.

По эпизоду, связанному с занижением выручки от реализации автомобиля взаимозависимому лицу.

Налоговый орган установил, что Общество в проверяемый период в нарушении статьи 40, 154 и 249 НК РФ, реализовало взаимозависимому лицу (ФИО5) автомобиль АУДИ А8L по цене, отличающейся от рыночной более чем на 20 процентов, что позволило Инспекции на основании статьи 40 НК РФ (действующей в 2010 году) установить рыночную цену на автомобиль и начислить налог на прибыль организаций в размере 700 000 руб. и НДС в размере 384 799 руб. на разницу между продажной и рыночной ценами.

Судом по данному нарушению установлено следующее.

Общество в проверяемый период заключило Договор купли-продажи транспортного средства от 12.11.2010 № 0274/10, согласно которому обязуется передать в собственность Барахоева Ломали Султановича (Покупатель) автомобиль АУДИ А8L, 2008 года выпуска, черный. Цена транспортного средства по договору составляет 1 000 000 рублей, в том числе НДС – 152 542 руб. (том 2 л.д. 143-144).

Налоговый орган установил, что данный автомобиль ранее был приобретен Обществом у ФИО6 на основании договора купли-продажи транспортного средства от 31.05.2010 № 0136/10 по цене 3 700 000 руб. (том 2 л.д. 146-147).

ФИО5 является заместителем директора по безопасности ОАО «Русский Уголь», а также являлся членом совета директоров ОАО «Русский Уголь», отношения между ним и ОАО «Русский Уголь» могли оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности и в связи с этим данное лицо может быть признано взаимозависимым с ОАО «Русский Уголь».

От ООО «АВТО.РУ Холдинг», налоговым органом получена информация о ценах на автомобили АУДИ А8L, 2008 года выпуска, черный, 350 л.с., объем двигателя 4163 куб.см. в период - ноябрь 2010 года. Средняя цена на автомобиль составила 2 779 230 руб.

Согласно показаниям ФИО5 (протокол допроса т. 7 л.д. 13-14) автомобиль он приобрел в нормальном состоянии без видимых повреждений, а согласно пояснениям представленным ОАО «Русский Уголь», ремонтные работы автомобиля АУДИ А8L не производились и документы, подтверждающие проведение ремонта не представлены. ФИО5 также показал, что данный автомобиль был продан им через 2-3 месяца за 1 700 000 руб.

Установив отклонение более чем на 20 процентов в сторону занижения размера стоимости автомобиля от среднего уровня цен на соответствующем рынке товара, учитывая, что полученные от ООО «АВТО.РУ Холдинг» сведения о ценах на автомобили не являются рыночными и выбранные товары не соответствуют критериям идентичности исходя из индивидуальных признаков автомобиля, Инспекция применила механизм, предусмотренный пунктом 10 статьи 40 НК РФ, и определила рыночную цену автомобиля методом последующей реализации, начислила Обществу налог на прибыль организаций и налог на добавленную стоимость на разницу между ценой реализации ФИО5 и ценой реализации последующему покупателю в размере 700 000 руб.

Суд, рассмотрев доводы Инспекции, считает, что основания для доначисления налогов путем применения метода последующей реализации, предусмотренного пунктом 10 статьи 40 НК РФ, не имеется в виду следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки, пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. Пунктом 2 данной статьи налоговым органам предоставлено право контролировать правильность применения цен по сделкам в отдельных случаях, в том числе по сделкам между взаимозависимыми лицами (подпункт 1).

В этом случае, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки (взаимозависимыми лицами), отклоняются в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночная цена сделки определяется налоговым органом в порядке установленном пунктами 4 – 11 статьи 40 НК РФ, в соответствии с которыми существует три метода определения рыночной цены:

- первый метод - определение цены исходя из информации о сделках на рынке идентичных (однородных) товаров (работ, услуг) заключенных на момент реализации товаров (работ, услуг) в сопоставимых условиях, между лицами не являющимися взаимозависимыми (метод определения цены на рынке идентичных (однородных) товаров (работ, услуг) – пункт 4 – 9 статьи 40 НК РФ;

- второй метод - метод определения цены последующей реализации этих товаров (работ, услуг) их покупателем исходя из разницы цены реализации товаров их покупателем, обычных затратах при перепродаже и продвижении на рынке, обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя (метод последующей реализации) – абзац 1 пункта 10 статьи 40 НК РФ;

- третий метод - затратный метод определения цены исходя из суммы произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли – абзац 2 пункта 10 статьи 40 НК РФ.

Перечисленные выше методы могут применяться налоговым органом только последовательно, то есть при невозможности применить первый метод (отсутствие на рынке сделок по идентичным (однородным) товарам или невозможности определить цены в виду недоступности информационных источников) налоговый орган вправе применить второй метод, соответственно при невозможности применить второй метод (при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) применяется третий метод.

Обязанность налоговых органов применять перечисленные выше методы определения рыночной цены только последовательно, при невозможности применить предшествующий метод прямо следует из положений пункта 10 статьи 40 НК РФ, а также подтверждается Постановлением Президиума ВАС РФ от 18.01.2005 № 11583/04.

Для определения рыночных цен на товары принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми. Сделки между взаимозависимыми лицами могут приниматься во внимание только в тех случаях, когда взаимозависимость этих лиц не повлияла на результаты таких сделок (пункт 8 статьи 40 НК РФ).

Из обжалуемого решения инспекции следует, что налоговый орган самостоятельно произвел оценку рыночной стоимости поставляемого налогоплательщику товара, применив метод, указанный в абзаце 1 пункта 10 статьи 40 НК РФ - метод определения цены последующей реализации этих товаров (работ, услуг) их покупателем исходя из разницы цены реализации товаров их покупателем, обычных затратах при перепродаже и продвижении на рынке, обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя (метод последующей реализации).

При этом, ООО «АВТО.РУ Холдинг» представлены сведения только об объявленной стоимости автомобилей, без указания цены реализации и разделения по региональному признаку, информация из официальных источников и не запрашивалась, экспертиза определения рыночной стоимости (оценки) налоговым органом также не проводилась.

Учитывая изложенное, судом установлено, что Инспекция неправомерно применила второй метод определения рыночной цены – метод последующей реализации, поскольку не представила исчерпывающие доказательства невозможности применения первого метода - метод определения цены на рынке идентичных (однородных) услуг в виду отсутствия поиска сделок с идентичными или однородными товарами, что в силу положений статьи 40 НК РФ, с учетом судебной практики Президиума ВАС РФ влечет неправомерность в целом доначисления налогов исходя из незаконно определенной налоговым органом «рыночной цены» реализации услуг.

По эпизоду, связанному с неправомерным включением в состав внереализационных расходов процентов, начисленных на сумму капитализированных процентов по договору займа.

Налоговый орган установил, что Общество в нарушении статьи 265, 269, 328 НК РФ неправомерно отразило в составе внереализационных расходов проценты, начисленные на сумму капитализированных процентов по договорам займа с Townfolk trading & Investments LTD и Hanberg Finance LTD в сумме 21 290 545 руб., что привело к занижению налоговой базы и неуплате налога на прибыль организаций в размере 4 258 109 руб.

Судом по данному нарушению установлено следующее.

Между Обществом (Заемщик) и Townfolk trading & Investments LTD (Займодавец) заключено Соглашение о предоставлении займа от 17.03.2008, согласно которому сумма кредита составляет 72 614 556 ЕВРО (т. 2 л.д. 148-150, т.3 л.д.1-22). На основании раздела 7 Соглашения с учетом дополнительного соглашения от 16.04.2008 № 2 проценты за пользование займом составили 10,25 % и подлежали выплате 28 числа каждого календарного месяца.

Также между сторонами было заключено дополнительное соглашение от 05.02.2010, согласно которому, с 31.01.2010 сумма займа составляет 77 711 000 ЕВРО (т. 3 л.д. 23-29). В связи с этим, пункт 2.2 Соглашения дополнен следующим определением: «Капитализированные проценты» означает сумму процентов накопленных и капитализированных. Сумма накопленных процентов по состоянию на дату капитализации 01.02.2010 составляет 5 095 678 ЕВРО (в рублевом эквиваленте – 216 381 343 руб.). Исходя из карточки счета 67 сумма основного долга до 31.12.2010 не погашалась.

Между Обществом (Заемщик) и Hanberg Finance LTD (Займодавец) заключено Соглашение о предоставлении займа 14.07.2009, согласно которому сумма кредита составляет 200 000 000 рублей (т. 3 л.д. 40-47). Проценты за пользование займом составляли 10% годовых и подлежали выплате 28 числа каждого календарного месяца.

Также стороны заключили дополнительное соглашение от 05.02.2010, согласно которому пункт 1 Соглашения «Определения и истолкования» дополнен следующим определением: «Капитализированные проценты» означают сумму процентов накопленных и капитализированных (т. 3 л.д. 48-51). Сумма накопленных процентов по состоянию на дату капитализации 01.01.2010 составила 3 686 591,67 рублей, по состоянию на 01.02.2010 – 4 505 134,54 рублей. Исходя из карточки счета 67 сумма основного долга до 31.12.2010 не погашалась.

Общество начисляло и уплачивало проценты по договорам займа, с учетом заключенных к ним дополнительных соглашений от 05.02.2010, в том числе на увеличенные суммы заемных средств (капитализированные проценты на 01.01.2010, переведенные в основной долг), с отнесением начисленных процентов за 2010 год в общей сумме 21 290 545 руб. в состав внереализационных расходов в соответствии с положениями статей 265, 269 и 328 НК РФ, а также гражданского законодательства.

Инспекция, признавая неправомерным включение в состав внереализационных расходов 2010 года процентов, начисленных на включенные в общую сумму долга (займа) капитализированные по дополнительным соглашениям от 05.02.2010 проценты (по состоянию на 01.01.2010), указывает на следующие основания: 1) соглашение сторон договора займа о капитализации процентов (включении их в основной долг) нельзя признать новацией долга в заемное обязательство, 2) при включении неуплаченных процентов за пользование заемными средствами в сумму займа в целях дальнейшего исчисления процентов, то есть при капитализации процентов, не происходит передачи каких-либо денежных средств займодавцем заемщику и, соответственно, фактического пользования ими заемщиком, в связи с чем указанные проценты не могут рассматриваться в качестве заемных средств, 3) расходом в смысле применения статьи 269 НК РФ, признается только сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами, а поскольку присоединенные к основной сумме займа неуплаченные проценты в силу статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не являются собственно заемными средствами, то проценты, начисленные на капитализированные проценты, не подлежат включению в состав внереализационных расходов.

Суд, рассмотрев доводы Инспекции, считает, что основания для исключения из состава внереализационных расходов процентов, начисленных на сумму капитализированных процентов по договорам займа, не имеется в виду следующего.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты осуществленные налогоплательщиком.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 265 НК РФ в состав внереализационных расходов относятся, в частности расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, в том числе процентов, начисленных по ценным бумагам и иным обязательствам, выпущенным (эмитированным) налогоплательщиком с учетом особенностей, предусмотренных статьей 269 НК РФ.

При этом расходом признаются проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера предоставленного кредита или займа (текущего и (или) инвестиционного). Расходом признается только сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами (фактическое время нахождения указанных ценных бумаг у третьих лиц) и первоначальной доходности, установленной эмитентом (заимодавцем) в условиях эмиссии (выпуска, договора), но не выше фактической.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 НК РФ в целях главы 25 НК РФ под долговыми обязательствами понимаются кредиты, товарные и коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы их оформления.

Согласно пункту 3 статьи 43 НК РФ процентами признается любой заранее заявленный (установленный) доход, в том числе в виде дисконта, полученный по долговому обязательству любого вида (независимо от способа его оформления).

Порядок ведения налогового учета доходов (расходов) в виде процентов по договорам займа, кредита, банковского счета, банковского вклада, а также процентов по ценным бумагам и другим долговым обязательствам установлен статьей 328 НК РФ, пунктом 1,4 которой предусмотрено, что налогоплательщик самостоятельно отражает в аналитическом учете доходы (расходы) определяет сумму дохода (расхода), полученного (выплаченного) либо подлежащего получению (выплате) в отчетном периоде в виде процентов в соответствии с условиями договора, исходя из установленных по каждому виду долговых обязательств доходности и срока действия такого долгового обязательства в отчетном периоде.

Исходя из положений пункта 3 статьи 328 НК РФ, проценты по договорам кредита, займа и иным аналогичным договорам, иным долговым обязательствам (включая ценные бумаги) учитываются на дату признания дохода (расхода) в соответствии с главой 25 НК РФ.

Суд считает, что при капитализации процентов по долговому обязательству (договору займа) происходит увеличение долга путем новации в порядке статей 414 и 818 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Пунктом 1 статьи 809 ГК РФ предусмотрено, что займодавец, если иное не предусмотрено законом или договором займа, имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором. При отсутствии иного соглашения проценты выплачиваются ежемесячно до дня возврата суммы займа.

В соответствии со статьей 818 ГК РФ по соглашению сторон долг, возникший из купли-продажи, аренды имущества или иного основания, может быть заменен заемным обязательством, такая замена долга заемным обязательством осуществляется с соблюдением требований о новации (статья 414 ГК РФ) и совершается в форме, предусмотренной для заключения договора займа (статья 808 ГК РФ).

Необходимые условия для новации долга (сохранение сторон обязательства и изменение предмета обязательства) при капитализации процентов (включение начисленных процентов в сумму основного долга с последующим начислением на увеличенный размер основного долга процентов) в данном случае соблюдаются: стороны по договору займа остаются неизменными, обязательство по уплате процентов заменяется на обязательство по возврату основной суммы займа, что соответствует положениям статей 414, 808, 809 и 818 ГК РФ.

Ссылка налогового органа на отсутствие новации в виду отсутствия передачи денежных средств судом не принимается, поскольку в силу положений статьи 807 ГК РФ реальной передачи денег в случае капитализации процентов не требуется, учитывая, что между сторонами, заключившими соглашение о новации, уже имеется долг, при этом, стороны новировали не задолженность третьего лица, а собственные обязательства.

Следовательно, расходы в виде процентов, начисленных на капитализированную часть по договору займа соответствуют положениям гражданского законодательства (статьи 808, 809, 818 и 414 ГК РФ), могут быть отражены в налоговом учете в соответствии с условиями договора займа об их капитализации при условии соблюдения требования экономической обоснованности расходов, установленного статьей 252 НК РФ и в пределах ставок, указанных в статье 269 НК РФ.

Вывод суда о правомерности включения процентов, начисленных на капитализированную часть по договору займа (капитализированные проценты), в состав внереализационных расходов соответствует судебной практике указанной в Определении ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ от 28.07.2008 № 8741/08, а также в Постановлении ФАС Московского округа от 28.03.2013 по делу № А40-66158/12-115-445.

Обязательства налогоплательщика по Соглашениям о предоставлении займа от 17.03.2008 и 14.07.2009, отражены в учете надлежащим образом, в соответствии с условиями Соглашений, что подтверждается карточками счета 66.04 и 66.07 (т. 6 л.д. 27-32, л.д. 43-55, л.д.117-119, л.д. 130, л.д. 142-150) и исполнены Обществом в полном объеме (сумма займа и начисленные проценты погашены полностью), что подтверждается платежными поручениями и мемориальными ордерами (т. 6 л.д. 33, л.д. 35-37, л.д. 56-116, л.д. 120-125, л.д. 140-141).

Налоговый орган никаких доказательств и доводов об отсутствии экономической обоснованности самой капитализации процентов в заемные обязательства по дополнительным соглашениям к договорам займа от 05.02.2010, в нарушении части 5 статьи 200 АПК РФ не представил, в то время как Общество указало, что отсутствие капитализации процентов привело бы к необоснованному увеличению расходов на привлечение дополнительных кредитов, учитывая отсутствие свободных средств в виду мирового финансового кризиса, что в свою очередь свидетельствует об экономической обоснованности этих операций и направленности на получение прибыли.

Учитывая изложенное, поскольку в заключенных Обществом дополнительных соглашениях к договорам займа содержится условие о капитализации накопленных процентов и увеличении суммы займа, расходы по начислению в дальнейшем на указанную часть процентов соответствуют требованиям ст. 265, 269, 328 НК РФ, сумма процентов правомерно в полном объеме, с учетом процентов на капитализированную часть, была включена Обществом в состав внереализационных расходов за 2010 год, вследствие чего, начисление по налогу на прибыль организаций в размере 4 258 109 руб. по данному эпизоду является неправомерным.

По эпизоду, связанному с получением необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО «ШахтРемТехника».

Налоговый орган установил, что Общество неправомерно включило в вычеты по НДС сумму в размере 2 976 929, 11 руб. по договору поставки от 14.01.2010 № 8-Ф/2010, заключенному с ООО «ШахтРемТехника» (далее – спорный поставщик), поскольку: 1) документы в рамках встречной проверки спорный поставщик не представил, руководитель и учредитель ФИО7 находится в розыске; 2) дальнейшее движение денежных потоков полностью направлено на придание финансово-хозяйственной видимости с искусственными фигурантами сделок под контролем ФИО7 с целью получения необоснованной налоговой выгоды 3) счета-фактуры и иные первичные документы от указанного контрагента содержат недостоверную информацию; 4) при выборе контрагента Заявитель действовал без должной осмотрительности.

По указанным нарушениям судом установлено следующее.

В проверяемом периоде налогоплательщик при осуществлении хозяйственной деятельности по поставке горно-шахтного оборудования угледобывающим компаниям приобрел у ООО «ШахтРемТехника» товарно-материальные ценности (средства индивидуальной защиты, запчасти для скребковых конвейеров), вычеты по которым налогоплательщиком были учтены в составе вычетов по НДС во 2 – 4 квартале 2010 года.

Налоговый орган, отказывая в признании вычетов по спорному поставщику, ссылается в решении и отзыве на следующие обстоятельства, свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды: 1) документы в рамках встречной проверки спорный поставщик не представил (том 7 л.д. 32), руководитель и учредитель ФИО7 находится в розыске (том 7 л.д. 20); 2) из анализа выписок банка по спорному контрагенту (том 7 л.д. 105 – том 8 л.д. 26) следует, что поступившие на счет контрагента денежные средства от Общества за поставленные товары в течение 1-2 банковских дней были направлены на расчетный счет ООО «КубаньОптТорг» по договору поставки и далее в адрес различных организаций и индивидуальных предпринимателей за табачные изделия (том 5 л.д.105-125); 3) в ходе обследования нежилых помещений сотрудниками Шахтинского МРО ОРЧ по НП при ГУВД по РО в присутствии ФИО7, руководителя и учредителя ООО «ШахтРемТехника» изъяты документы, отражающие учет финансово-хозяйственной деятельности организаций, черновые записи, магнитные носители, печати, флэш-карты, жесткие диски организаций ООО «КубаньОптТорг», ООО «Кубань-Пром» и ООО «Югпромснаб» (том 7 л.д. 21-31); 4) Обществом не представлены доказательства, подтверждающие получение от контрагента правоустанавливающих документов (переписка, конверты и т.д.), представленный Обществом паспорт руководителя ООО «ШахтРемТехника» ФИО7 выдан последнему 30.09.2011, то есть после заключения договора со спорным контрагентом (том 7 л.д. 19).

Суд, рассмотрев доводы налогового органа и представленные сторонами документы, считает, что оснований для отказа в применении вычетов за 2 – 4 квартале 2010 года по взаимоотношениям ООО «ШахтРемТехника» у Инспекции не имелось в виду следующего.

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» (далее – постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53) предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с пунктами 2, 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, с учетом позиции изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 № 18162/09, от 25.05.2010 № 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

При этом, нарушение контрагентом по сделке налогового законодательства, участие в сделках посредников и осуществление транзитных платежей через счета в одном банке, использование специальных форм расчетов и источников платежей в силу пункта 5, 9 и 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 и перечисленных постановлений Президиума ВАС РФ сами по себе при отсутствии обстоятельств отраженных в пункте 5 постановления или осведомленности об этих обстоятельствах налогоплательщика в силу взаимозависимости или аффилированности не являются основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Налоговый орган в качестве доказательства недостоверности сведений указанных в первичных документах, подтверждающих осуществление исполнения по сделкам спорным контрагентом, указал на непредставление документов в рамках встречной проверки спорным поставщиком, руководитель и учредитель которого ФИО7 находится в розыске, транзитный характер движения денежных средств, никаких иных доказательств подтверждающих фактическое отсутствие исполнения по сделкам (не реальности хозяйственных операций), отсутствие должной осмотрительности налогоплательщика при заключении договора, инспекция в нарушении части 5 статьи 200 АПК РФ не представила.

Общество в качестве доказательства реальности приобретения товара у ООО «ШахтРемТехника» представило:

- счета, товарные накладные, счета-фактуры, распечатки бухгалтерских проводок, таблицу приобретенного товара (том 3 л.д. 58-138);

Дополнительно, в подтверждение необходимости приобретения товара и его дальнейшей реализации общество представило:

- договора на поставку товара в адрес угледобывающих компаний (ОАО «Замчаловский антрацит», ОАО «Шахтоуправление «Обуховская», ОАО «Угольная компания «Алмазная», ОАО «Донской антрацит») (том 4 л.д. 25-150, т. 5 л.д. 1-20),

- товарные накладные, счета-фактуры,

- бухгалтерские справки и карточки бухгалтерского учета (том 2 л.д. 148-154, том 3 л.д. 1-69, том 4 л.д. 1-72, том 5 л.д. 17-115, том 9, том 10 л.д. 1-90).

При заключении договоров со спорным контрагентом налогоплательщиком была проявлена должная осмотрительность в виде получения от ООО «ШахтРемТехника» уставных и учредительных документов, в том числе свидетельств, устава, решения о создании организации и приказа о назначении руководителя (том 3 л.д. 139-150, т. 4 л.д. 1).

Довод о направленности движения денежных потоков от спорного контрагента на придание финансово-хозяйственной видимости с искусственными фигурантами сделок под контролем ФИО7 ввиду отсутствия доказательств осведомленности налогоплательщика об этом обстоятельстве (нарушение поставщиком налогового законодательства) в силу взаимозависимости и/или аффилированности между ними согласно пункта 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, не может свидетельствовать об осведомленности налогоплательщика, отсутствии проявления должной осмотрительности и тем более о нереальности самой хозяйственной операции, то есть не подтверждает получение Обществом необоснованной налоговой выгоды.

Суд также учитывает, что среднесписочная численность ООО «ШахтРемТехника» в 2010 году составляла 12 человек, отчетность согласно встречной проверке представлена в полном объеме (том 7 л.д. 42-86). Из анализа банковских выписок следует, что ООО «ШахтРемТехника» в проверяемый период осуществляло приобретение соответствующего товара, его реализацию в адрес угольных компаний, а также иных организаций, в том числе ОАО «РЖД», ООО «Желдорсервис», оплачивало транспортные услуги, уплачивало налоги и осуществляло иные платежи, обычные при совершении предпринимательской деятельности, что свидетельствует о нормальной хозяйственной деятельности.

Учитывая изложенное, судом установлено, что Общество в 2010 году правомерно включило в состав налоговых вычетов суммы предъявленного НДС по договору, заключенному с ООО «ШахтРемТехника» на приобретение товарно-материальных ценностей (средства индивидуальной защиты, запчасти для скребковых конвейеров), налоговый орган достоверных доказательств получения в связи с взаимоотношениями с указанным поставщиком необоснованной налоговой выгоды не представил.

По эпизоду, связанному с применением статьи 170 НК РФ (раздельный учет операций).

Налоговый орган, проанализировав бухгалтерские документы общества, установил в решении, что налогоплательщик в 2009 – 2010 годах осуществлял операции как подлежащие налогообложению по НДС, так и освобожденные от налогообложения, заявляя вычеты по указанным операциям, в нарушении пункта 4 статьи 170 НК РФ, в полном объеме (без их пропорционального распределения), а также без ведения раздельного учета.

Основанием для отсутствия распределения предъявленного налогоплательщику НДС по общехозяйственным расходам и затратам являлось применение им абзаца 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ в виду не превышения доли расходов, относящихся к необлагаемым операциям 5% от всех понесенных расходов, при котором вся сумма предъявленного НДС подлежит вычету, а раздельный учет сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) может не вестись.

При анализе расчета доли расходов, связанных с оформлением операций с ценными бумагами и займами, представленного Обществом, Инспекцией установлено, что в состав совокупных расходов, связанных с деятельностью, не облагаемой НДС, Общество не включило расходы в виде начисленных процентов по кредитному договору с ОАО «Сбербанк России», направленному на приобретение акций ОАО «Комнедра» (100 % уставного капитала) в сумме 1 083 574 275 руб.

После установления исключения из состава расходов, не облагаемых НДС при расчете 5% лимита процентов по кредитному договору, направленному на покупку акций, налоговый орган произвел расчет доли расходов, связанных с деятельностью, не облагаемой НДС, в совокупных расходах, с учетом включения в необлагаемые НДС расходы указанных выше процентов (указан в таблице в оспариваемом решении), из анализа которого установлено, что в проверяемом периоде доля необлагаемых НДС операций общества превышала 5 процентов от общего размера всех расходов, установленного пунктом 4 статьи 170 НК РФ, в связи с чем, Инспекция сделала вывод о завышении налогоплательщиком вычета по НДС за 1 квартал 2009 - 4 квартал 2010 года на 589 739 руб.

Судом по данному нарушению установлено следующее.

Согласно пункту 1 статьи 170 НК РФ суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), не включаются в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, а могут быть предъявлены к вычету в порядке определенном статьями 171, 172 НК РФ, за исключением случаев предусмотренных пунктов 2 статьи 170 НК РФ, когда предъявленный налогоплательщику НДС учитывается в стоимости товаров (работ, услуг) и не принимается к вычету.

Одним из таких случаев, в силу подпункта 1 пункта 2 статьи 170 НК РФ, является приобретение товаров (работ, услуг), используемых для операций по производству и/или реализации товаров (работ, услуг) не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) на основании статьи 149 НК РФ.

Из положений пункта 4 статьи 170 НК РФ следует, что суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

- принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения),

- по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг) в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 НК РФ.

Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает порядка и процедуры ведения раздельного учета операций подлежащих и не подлежащих налогообложению, в том числе раздельный учет операций по реализации долей в уставном капитале и ценных бумаг (акций), в связи с чем в данном случае в силу пункта 1 статьи 11 НК РФ применяется законодательство о бухгалтерском учете.

В соответствии с пунктом 11 положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденное приказом Минфина России от 29.07.1998 № 34н (далее – приказ Минфина России № 34н), положения по бухгалтерскому учету «Учет финансовых вложений», утвержденное приказом Минфина России от 10.12.2002 № 126н (далее - ПБУ 19/02) текущие затраты организации на производство продукции, выполнение работ, оказание услуг и затраты, связанные с капитальными и финансовыми вложениями (к которым относятся в том числе доли в уставном капитале и ценные бумаги) учитываются в бухгалтерском учете отдельно: затраты на производство на бухгалтерских счетах 20 «основное производство», 21 «полуфабрикаты», 23 «вспомогательное производство», 25 «общепроизводственные расходы», 26 «общехозяйственные расходы», 28 «брак в производстве», 29 «обслуживающие производства» (раздел III «затраты на производство»), а затраты на финансовые вложения на бухгалтерском счете 58 «финансовые вложения» (план счетов бухгалтерского учета и финансово-хозяйственной деятельности, утвержденный приказом Минфина России от 31.10.2000 № 94н, далее – План счетов).

Судом установлено, что Общество учитывало расходы на приобретение ценных бумаг на счете 58 «финансовые вложения» (т. 5 л.д. 55-59), то есть в порядке установленном законодательством о бухгалтерском учете, в связи с чем довод налогового органа об отсутствии ведения налогоплательщиком раздельного учета операций облагаемых НДС и необлагаемых НДС по пункту 4 статьи 149, пункта 4 статьи 170 НК РФ противоречит фактическим обстоятельствам дела и законодательству о бухгалтерском учете (ПБУ 19/02, приказу Минфина России № 34н).

Довод о превышении доли совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, в которые налоговый орган включил расходы в виде начисленных процентов по кредитному договору с ОАО «Сбербанк России», направленному на приобретение акций ОАО «Комнедра» (100 % уставного капитала), 5% от общей величиной совокупных расходов на производство не принимается судом по следующим основаниям.

Согласно статье 5 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» порядок отражения операций по счетам бухгалтерского учета устанавливается Минфином России. Положением по бухгалтерскому учету «Учет финансовых вложений», утвержденное приказом Минфина России от 10.12.2002 № 126н предусмотрено, что затраты связанные с финансовыми вложениями (в том числе ценными бумагами) отражаются отдельно от затрат на производство и реализацию товаров (работ, услуг).

Следовательно, расходы на приобретение долей в уставном капитале организаций и ценных бумаг (акций) учитываются отдельно от расходов на производство товаров (работ, услуг) и не приравниваются к такому производству, вне зависимости от того, облагаются эти операции налогом на добавленную стоимость или нет.

Учитывая изложенное, суд считает, что поскольку последний абзац пункта 4 статьи 170 НК РФ предполагает определять 5% от величины совокупных расходов на производство как долю совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложении, к которым затраты, связанные с финансовыми вложениями (приобретение долей в уставном капитале и ценных бумаг) не относятся, так как учитываются отдельно от затрат на производство (бухгалтерский счет 58 «финансовые вложения»), то доля таких расходов на производство, не подлежащих налогообложению у налогоплательщика равна «0», что заведомо не превышает 5% от общей величины совокупных расходов на производство (основная деятельность).

Вывод суда об исключении затрат, связанных с финансовыми вложениями (ценными бумагами) из состава затрат на производство товаров (работ, услуг), раздельный учет таких затрат для целей налогообложения НДС, соответствует позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 29.02.2000 № 5323/99.

Учитывая изложенное, судом установлено и материалами дела подтверждено, что налогоплательщик вел раздельный учет операций, освобожденных от налогообложения, доля указанных расходов за отчетный период в общей величине произведенных затрат общества по обжалуемой части вычета не превысила 5 процентов (т. 5 л.д. 48-55), в связи с чем, на основании положений статьи 170 НК РФ, налогоплательщик правомерно заявил вычет по НДС за 2009-2010 год в сумме 589 739 руб.

Таким образом, решение Инспекции от 12.12.2012 № 14-11/РО/33 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 4 398 109 руб., НДС в размере 3 692 668 руб., соответствующих пеней и штрафов является незаконным, противоречащим НК РФ.

Уплаченная Обществом при обращении в арбитражный суд государственная пошлина в размере 2 000 руб. подлежит взысканию с Инспекции на основании части 1 статьи 110 АПК РФ в качестве возмещения понесенных ей судебных расходов, в виду отсутствия освобождение государственных органов, проигравших спор, от возмещения судебных расходов, отношения по распределению которых возникают между сторонами судебного разбирательства после уплаты заявителем государственной пошлины на основание статьи 110 АПК РФ и не регулируются главой 25.3 НК РФ (пункт 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.05.2010 № 139).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации и статьями 110, 167, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд,

РЕШИЛ:

Признать недействительными вынесенное ИФНС России № 7 по г. Москве в отношении ОАО «Русский Уголь» решение от 12.12.2012 № 14-11/РО/33 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 4 398 109 руб., НДС в размере 3 692 668 руб., соответствующих пеней и штрафов, как несоответствующие НК РФ.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по г. Москве (ОГРН <***>, 105064, <...>) в пользу Открытого акционерного общества «Русский Уголь» (ОГРН <***>, 107031, <...>) уплаченную государственную пошлину в размере 2 000 (две тысячи) рублей.

Решение в части признания недействительными решения от 12.12.2012 № 14-11/РО/33 подлежит немедленному исполнению, в остальной части подлежит исполнению после вступления в законную силу.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течении месяца со дня принятия.

СУДЬЯ

М.В. Ларин

107-148

шифр судьи