Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «ДоминионМ» , зарегистрированного 22.07.2002 г. с присвоенным идентификационным номером налогоплательщика: 7723149125 и расположенного по адресу: ул. Б. Якиманка, д. 22, г. Москва, 119180

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 45 по г. Москве, зарегистрированной 23.12.2004 г. с присвоенным идентификационным номером налогоплательщика: 7733116418 и расположенной по адресу: Походный проезд, д. 3, <...>

о признании частично недействительным Решения № 10-21/17 от 17.11.2014 г.

при участии:

от заявителя: ФИО1 (дов. № 15-15 от 16.03.2015 г.);

от заинтересованного лица: ФИО2 (дов. № 43 от 21.11.2014 г.), ФИО3 (дов. № 31 от 01.10.2014 г.).

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ДоминионМ» (далее также — заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 45 по г. Москве (далее также — заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным Решения № 10-21/17 от 17.11.2014 г. в части доначисления налогов в размере 25 574 480,00 р. по п. 1, а также в части п. 2, 3, 5.

Заинтересованное лицо возразило против удовлетворения заявленного требования по мотивам отзыва и пояснений к нему.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив, имеющиеся в деле документы, суд пришел к выводу об удовлетворении заявленного требования по следующим основаниям.

Так, из материалов дела следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО «ДоминионМ» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания и перечисления в бюджет налогов и сборов за 2011-2012 годы.

По результатам выездной налоговой проверки вынесено решение № 10-21/17 от 17.11.2014 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, установленной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 5 114 896 рублей, а также доначислены к уплате налог на добавленную стоимость и налог на прибыль организаций на общую сумму 25 578 480,00 р., начислены пени по НДС в размере 5 936 215,00 р.

Заявитель обжаловал решение инспекции в УФНС России по г. Москве.

Решением УФНС России по г. Москве № 21-19/009785@ от 06.02.2015 г. апелляционная жалоба ООО «ДоминионМ» оставлена без удовлетворения, решение инспекции без изменения.

Суд пришёл к выводу об удовлетворении заявленного требования по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на основании инвестиционного контракта (том 1 листы дела 137-149), заключенного с Правительством г. Москвы (регистрационный номер 12-150324-5401-004-00000-07) от 25.07.2007г. (с изменениями и дополнениями), Заявитель, выступая в качестве инвестора, обязался за счет собственных или привлеченных средств осуществить до «20» июня 2014 г. на арендуемом им земельном участке по адресу: <...>, проектирование, строительство и ввод в эксплуатацию Объекта недвижимости - административного здания с подземной автостоянкой, а также выполнить весь комплекс работ, связанных с проектированием и строительством инженерных сетей, коммуникаций городского значения, необходимых для функционирования объекта, осуществить благоустройство и озеленение прилегающей территории.

При этом после завершения строительства 100 % площади построенного объекта должно было перейти в собственность Инвестора (заявителя), 100 % объектов инженерного и коммунального значения - в собственность г. Москвы в лице Департамента имущества г. Москвы.

В качестве технического заказчика по сносу, проектированию, согласованию документации и строительству указанного объекта Заявителем привлечено ООО «Нартек» по договору от 13.05.2005 № 0001/09/11-05 (с учетом соглашений от 01.02.2007 и от 23.04.2008 о замене стороны в договоре). Соглашением от 15.08.2011 договор от 13.05.2005 № 0001/09/11-05 между заявителем и ООО «Нартек» расторгнут. В связи с расторжением договора, ООО «Нартек» по акту от 15.08.2011 передало Обществу сформированные затраты по объекту строительства на общую сумму 169 884 758,90 р. (в т.ч. НДС на сумму 25 574 680,29 р.). Данная сумма НДС принята заявителем к вычету в 3 квартале 2011 года.

В дальнейшем, 09.04.2012 г. между заявителем («Застройщик») и ООО «НИКА-Инвест» («Участник долевого строительства») заключен договор участия в долевом строительстве № 0085/09/02-12 (далее - ДУДС) (т. 1, л.д. 85-113) по которому Застройщик обязуется за счет денежных средств Участника долевого строительства своими силами и/или с привлечением третьих лиц построить административное здание с подземной автостоянкой по адресу: Москва, ул. Шарикоподшипниковская, вл. 5, стр. 1, в состав которого входит Объект долевого строительства (нежилые помещения и машино-места общей проектной площадью 21 955 квадратных метров). Застройщик обязуется передать по акту приема-передачи Участнику долевого строительства Объект долевого строительства после получения разрешения на ввод здания в эксплуатацию.

Участник долевого строительства обязуется в несколько этапов в течение срока действия договора уплатить за Объект долевого строительства предусмотренную договором цену, которая включает в себя затраты Застройщика на строительство (в т.ч. существующие у Застройщика на дату заключения договора) и оплату услуг Застройщика (определяется как экономия, полученная Застройщиком по итогам завершения строительства здания).

Вопрос определения объема затрат застройщика (в том числе затрат, учтенных Обществом на дату заключения договора) и их передача Участнику долевого строительства отнесены сторонами к моменту завершения строительства Объекта долевого строительства (т. 1 л.д. 119-121). Во исполнение указанных договоренностей между сторонами подписан Акт передачи затрат от 30.09.2014 г. (т. 1, л.д. 133).

Налоговый орган пришел к выводу о том, что вследствие заключения (ДУДС) с ООО «НИКА-Инвест» Заявитель после завершения строительства объекта уже не будет являться собственником построенного административного здания с подземной автостоянкой (100 % площади которого подлежит передаче Участнику долевого строительства), не будет использовать данный объект в качестве основного средства, т.е. в операциях, подлежащих налогообложению НДС.

Кроме того, налоговый орган полагает, что, заключив 05.05.2012 г. ДУДС заявитель изменил свой статус «Инвестора-Застройщика» на статус «Застройщика» (для целей налогообложения НДС операций, связанных со строительством инвестиционного объекта). Соответственно, якобы с этого момента он утратил право на применение налоговых вычетов, предъявленных ему подрядчиками при проведении капитального строительства объекта, поскольку в этот момент объект перестает использоваться обществом в операциях, подлежащих налогообложению НДС.

Соответственно, по мнению заинтересованного лица, заявитель был обязан на основании положений п. 3 ст. 170 НК РФ восстановить ранее принятый к вычету НДС в размере 25 574 480,29 р. на дату вступления в силу договора от 09.04.2012 № 0085/09/02-12, которая определяется датой его государственной регистрации (05.05.2012), то есть во 2 квартале 2012 года.

Неисполнение данной обязанности послужило основанием для доначисления Заявителю к уплате НДС в соответствующем размере, начисления пени и штрафов.

Суд отклоняет доводы инспекции последующим основаниям.

Передача застройщиком законченного строительством объекта недвижимости носит инвестиционный характер и в силу п.п. 4 п. 3 ст. 39 Налогового кодекса не признается реализацией товаров (работ, услуг) в целях налогообложения. Поэтому подобная операция не облагается НДС в силу пп. 1 п. 2 ст. 146 НК РФ. При этом, услуги застройщика не освобождаются от обложения НДС в соответствии с пп. 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ, поскольку Объект предназначен для реализации товаров, работ, услуг, т.е. имеет производственное назначение.

Заявителем не отрицается возникновение обязанности по восстановлению к уплате в бюджет сумм ранее принятого к вычету НДС, при использовании Объекта в операциях, не облагаемых НДС (т.е. при передаче участнику долевого строительства). Более того, эта обязанность заявителем исполнена путем подачи налоговой декларации за 3 квартал 2014 года и уплаты соответствующей суммы налога в бюджет (т. 1, л.д. 114-118).

Вопрос о моменте времени, в котором НДС подлежит восстановлению, прямо урегулирован нормами главы 21 НК РФ. В соответствии с абз. 4 пп. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ:«Восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, и имущественные права были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи».

Таким образом, применительно к товарам (работам, услугам), основным средствам, закон связывает момент возникновения обязанности по восстановлению НДС к уплате с наступлением одного из следующих событий: с фактической передачей объектов основных средств, если такая передача не облагается НДС и началом использования объекта для осуществления операций, не облагаемых НДС.

До передачи Объекта участнику долевого строительства операций, не облагаемых НДС, Заявитель не осуществлял. Поэтому налоговый период, в котором НДС подлежит восстановлению, определен Заявителем как период, в котором осуществлена фактическая не облагаемая НДС передача объекта, что полностью соответствует положениям абз. 4 пп. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ.

Суммы восстановленного к уплате НДС отражены в налоговой декларации за 3 квартал 2014 года, поскольку именно в этом налоговом периоде подписан Акт приема-передачи объекта долевого строительства от 30.09.2014 г. (том 1 листы дела 134-136), то есть состоялась фактическая передача Объекта Участнику долевого строительства.

При этом, Налоговый орган ни в обжалуемом Решении, ни в Отзыве на заявление не указал какие конкретно, по его мнению, операции, не налогооблагаемые НДС (в понимании положений ст. 170 НК РФ), осуществлял заявитель, начиная с момента заключения ДУДС.

В обоснование своей позиции налоговый орган указывает, что заявитель изменил свой статус «Инвестора-Застройщика» на статус «Застройщика» и тем самым утратил право на применение налоговых вычетов, предъявленных ему подрядчиками при проведении капитального строительства объекта. По его мнению, в этот момент времени объект перестает использоваться Заявителем в операциях, подлежащих налогообложению НДС.

Между тем, момент возникновения обязанности по восстановлению налога закон связывает не с изменением статуса налогоплательщика, а с наличием операций или деятельности, не облагаемой НДС. Само по себе получение денежных средств от Участника долевого строительства или возмещение затрат застройщика не является использованием объекта для осуществления операций, не налогооблагаемых НДС в соответствии с положениями ст. 170 и ст. 149 НКРФ.

Поэтому указанные доводы Налогового органа не доказывают наличие у заявителя с момента заключения ДУДС операций (не налогооблагаемых НДС), с которыми закон связывает момент возникновения обязанности по восстановлению налога. Напротив, в спорный период времени Объект использовался им для операций, признаваемых объектом налогообложения НДС (в производственных целях) для извлечения дохода - суммы стоимости услуг Застройщика (определяется как экономия, полученная Застройщиком по итогам завершения строительства здания).

Кроме того, обжалуемое Решение не содержит каких-либо ссылок на нормы права, позволяющие Налоговому органу сделать вывод о том, что в момент заключения заявителем ДУДС, он изменил свой статус и переуступил свои права Инвестора-застройщика третьему лицу - ООО «НИКА-Инвест».

Уступка любого права производится в соответствии с положениями ст. 388-390 ГК РФ. В рассматриваемой ситуации предмет такой уступки (переуступаемое право) отсутствует. В соответствии с положениями ст. ст. 218, 219 ГК РФ, Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" от 30.12.2004 г. № 214-ФЗ право собственности на объект у Участника долевого строительства возникает в силу создания нового объекта недвижимости, а не в результате перехода каких-либо имущественных прав.

Заявитель мог переуступить ООО «НИКА-Инвест» свои права и обязанности по Инвестиционному контракту в порядке, предусмотренном статьей 7 контракта, путем заключения дополнительного соглашения при получении согласования Правительства Москвы (ст. 7.2. Инвестиционного контракта). В указанной ситуации такие события отсутствуют, права и обязанности по Инвестиционному контракту заявителем не переуступались. На дату заключения (государственной регистрации) ДУДС, Инвестиционный контракт не был реализован, обязательства по нему не были выполнены Заявителем в полном объеме.

Налоговый орган приходит выводу о том, что вследствие заключения ДУДС Заявитель после завершения строительства объекта уже не будет являться собственником построенного административного здания с подземной автостоянкой (100 % площади которого подлежит передаче Участнику долевого строительства), не будет использовать данный объект в качестве основного средства, т.е. в операциях, подлежащих налогообложению НДС.

Вместе с тем, в настоящем деле спор касается ситуации, когда строительство объекта недвижимости в целом ведется за счет привлекаемых средств только одного участника долевого строительства. Это означает, что исполнение обязательств застройщиком обусловлено исполнением своих обязательств участником долевого строительства. То есть, обязательства Заявителя, как Застройщика по ДУДС, являются встречным по отношению к обязательствам Участника долевого строительства, при неисполнении которых он (заявитель) вправе приостановить и расторгнуть договор с Участником долевого строительства.

В случае досрочного расторжения договора (до окончания его исполнения) право на получение Объекта в собственность сохранится за застройщиком, который может использовать Объект в облагаемой НДС деятельности и, соответственно, не нести обязанность по восстановлению налога. Вместе с тем, закон не предусматривает возможности повторного принятия к вычету ранее восстановленных сумм НДС.

Поэтому возложение на Застройщика обязанности по восстановлению НДС в периоде заключения договора долевого участия, а не в периоде его фактического исполнения (передачи объекта участникам долевого строительства) означало бы возможность возложения на него налоговых обязательств, не предусмотренных НК РФ, что противоречит положениям ст. 57 Конституции РФ, ст. 3 НК РФ.

Таким образом, утверждения о том, будет или нет общество использовать данный Объект в качестве основного средства (т.е. в операциях, подлежащих налогообложению НДС) допустимы только по завершению его строительства при условии выполнения Сторонами ДУДС в полном объеме принятых на себя обязательств по договору.

В рассматриваемой ситуации, объект в виде капитальных вложений, был передан Участнику долевого строительства и выбыл из учета Заявителя не на дату заключения ДУДС (05.05.2012 г.), а 30.09.2014 г. в дату подписания Акта приема-передачи объекта (т. 1 л.д. 134-136), по факту выполнения сторонами ДУДС принятых на себя обязательств в полном объеме, в том числе финансовых обязательств ООО «НИКА-Инвест». До указанного момента времени основания для восстановления сумм налога, предусмотренные законом, отсутствовали.

Налоговым органом при вынесении спорного Решения не учтены позиции арбитражных судов о моменте времени, когда у налогоплательщиков возникает обязанность по восстановлению сумм НДС, ранее принятых им в составе налоговых вычетов при строительстве объекта. Суды связывают этот момент со сроками окончания строительства объектов недвижимости и дальнейшей передачей их контрагентам.

Таким образом, ООО «ДоминионМ» верно определило налоговый период, в котором подлежат восстановлению суммы НДС, ранее принятые им в составе налоговых вычетов при строительстве Объекта.

Принимая во внимание вышеизложенное, налоговым органом ошибочно истолкованы нормы и положения налогового и гражданского законодательства РФ, не учтены условия заключенного между Обществом и ООО «НИКА-Инвест» ДУДС и Инвестиционного контракта.

В соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 333.27 НК РФ, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обратившиеся в арбитражный суд в предусмотренных законом случаях в защиту государственных и (или) общественных интересов, освобождаются от уплаты государственной пошлины. Однако, названная статья, гл.д. 25.3 НК РФ и ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую НК РФ и некоторые другие законодательные акты РФ, а так же о признании утратившими силу отдельных законодательных актов РФ» от 02.11.2004 г. № 127-ФЗ, не содержат положений, предусматривающих освобождение от уплаты государственной пошлины государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде в качестве ответчиков.

На основании изложенных обстоятельств и в соответствии с пп. 2, п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 117 от 13.03.2007 г. «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 НК РФ», расходы по госпошлине распределяются между сторонами в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат взысканию с заинтересованного лица в пользу заявителя в полном объеме.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации и статьями 110, 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительными, как не соответствующими Налоговому кодексу Российской Федерации, принятое в отношении Общества с ограниченной ответственностью «ДоминионМ», Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 45 по г. Москве Решения № 10-21/17 от 17.11.2014 г. в части доначисления налогов в размере 25 574 480,00 р. по п. 1, а также в части п. 2, 3 и 5.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 45 по г. Москве в пользу Общества с ограниченной ответственностью «ДоминионМ» 3 000,00 р. расходов по государственной пошлине.

Решение может быть обжаловано в течении месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд, через Арбитражный суд города Москвы.

Судья: Л.А. Шевелёва