Гражданский кодекс часть 1

от заявителя – ФИО1, генеральный директор протокол № 02/09 от 10.04.2009г., ФИО2, доверенность от 14.05.2012г., ФИО3, доверенность от 14.05.2012 г., ФИО4, доверенность от 14.05.2012 г. (не явка после перерыва),

от ответчика – ФИО5, доверенность от 09.04.2012 г., ФИО6, доверенность от 12.03.2012г., ФИО7, приказ от 19.08.2011г. № 1095-П/С (явка после перерыва),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ИАСЭ» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 45 по г. Москве (далее – налоговый орган, инспекция) от 16.01.2012г. № 12-19/5 о привлечении к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 68.714 руб., пени 13.416 руб., доначисления НДС в сумме 424.216 руб. и требования № 1416 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 15.03.2012г.

Заявитель в судебном заседании требования поддержал в полном объеме, в обоснование требований указывал, что решение и требование Инспекции не соответствуют законодательству, нарушают права и законные интересы организации.

Налоговый орган заявленные требования не признал по доводам, изложенным в оспариваемом решении, отзыве (т.2 л.д.137) и письменных пояснениях, указав, что проверкой установлено необоснованное применение льготы по НДС соответствии с пп.22 п.3 ст. 149 НК РФ.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав письменные доказательства, суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям:

Из материалов дела следует, что Налоговым органом по итогам камеральной налоговой проверки представленной Обществом 20.07.2011г. первоначальной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2011 года вынесено решение № 12-19/5 от 16.01.2012г. «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» (т.2 л.д.15).

Налогоплательщик в указанной декларации в разделе 7 (операции, не подлежащие налогообложению (освобожденные от налогообложения), операции, не признаваемые объектом налогообложения, операции по реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых не признаются территория Российской Федерации) указал по строке 7_010_01 (код операции): 1010298 (п.п.22 п.3 ст. 149 НК РФ реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них); по строке 7_010_02 (стоимость реализованных (переданных) товаров (работ, услуг) без НДС) в размере 56 218 328 руб.; по строке 7_010_04 (сумма НДС, уплаченная по приобретенным товарам (работам, услугам), не подлежащая вычету): 197 535 руб.

Налоговый орган решением от 16.01.2012г. № 12-19/5 отказал налогоплательщику в применении предусмотренной подпунктом 22 пункта 3 статьи 149 НК РФ льготы по операция по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них в сумме 2 780 972 руб., в связи с чем Общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 68 714 руб., организации предложено уплатить недоимку по НДС в размере 424 216 руб. и пени в сумме 13 416 руб., а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Общество, не согласившись с указанным решением Инспекции, обратилось в УФНС России по г.Москве с апелляционной жалобой, рассмотрев которую вышестоящий налоговый орган решением от 07.03.2012 г. № 21-19/20190 (т.1 л.д.53) оставил решение Налогового органа без изменения в полном объеме.

На основании вступившего в силу решения Инспекции от 16.01.2012г. № 12-19/5 Налоговым органом в адрес Общества выставлено требование № 1416 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 15.03.2012г. (т.1 л.д.52).

Заявитель указывает, что налоговым органом произведена переквалификация заключенных Обществом сделок, а согласно положениям ч.2 ст.45 НК РФ взыскание недоимки в таком случае производится в судебном порядке; заключенные с физическими лицами предварительные договоры на квартиры следует считать договорами купли-продажи, а согласно пп.22 п.3 ст.149 НК РФ реализация жилых помещений не подлежит обложению НДС.

Суд считает доводы Заявителя необоснованными по следующим основаниям.

Как указано выше, основанием для определения Обществу дополнительных налоговых обязательств послужил вывод Инспекции о неправомерном применении Обществом предусмотренного подпунктом 22 пункта 3 статьи 149 Кодекса освобождения от уплаты НДС по операциям по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них, так как Обществом не подтверждено право собственности на реализуемые объекты, реализации квартир как объектов недвижимого имущества (вещей в понимании Гражданского кодекса Российской Федерации, товаров в понимании НК РФ) по спорным операциям не происходило.

Поскольку освобождение от налогообложения НДС операций по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них и передачи доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир осуществляется только в том случае, если произошла передача права собственности от продавца к покупателю, оформленная в установленном порядке, а Общество правом собственности на спорные объекты недвижимости не обладало, Инспекция пришла к выводу, что Общество обязано уплатить НДС по спорным операциям, при этом налогообложение спорных операций должно производиться по правилам налогообложения операций по передаче имущественных прав.

В ходе налоговой проверки, а также в ходе судебного разбирательства установлено, что в рассматриваемом периоде Заявитель отражал в составе необлагаемого НДС оборота операции, связанные с заключением предварительных договоров купли-продажи будущих (еще не построенных и (или) не оформленных в установленном порядке) квартир физическим лицам без последующего (после ввода жилых домов в эксплуатацию) оформления права собственности на указанные квартиры на себя и без заключения зарегистрированных в установленном порядке основных договоров купли-продажи недвижимого имущества.

Право собственности физическими лицами (конечными правоприобретателями будущих квартир) приобреталось путем оплаты денежных средств непосредственно по предварительному договору (без заключения и исполнения основных договоров купли-продажи, зарегистрированных в установленном порядке и при отсутствии права собственности Общества на спорные объекты), передачи Обществом права пользования будущей квартирой правоприобретателю и последующего обращения правоприобретателя в суд с иском о признании права собственности за собой, то есть без факта реализации квартиры со стороны Общества.

Основные договоры купли-продажи спорных объектов, зарегистрированные в установленном порядке (или же незарегистрированные договоры купли-продажи квартир), а также акты приема-передачи квартир, акты об исполнении предварительных договоров купли-продажи ни к проверке, ни в суд Заявителем не предоставлены. В обоснование позиции по спору Заявителем в материалы дела представлены предварительные договоры купли-продажи квартир (ПДКПК), дополнительные соглашения к ним, платежные поручения на перечисление денежных средств от физических лиц в адрес Заявителя по ПДКПК, судебные решения судов общей юрисдикции, в которых признано права собственности правоприобретателей - физических лиц на спорные объекты, а также копии Свидетельств о государственной регистрации прав собственности на квартиры за физическими лицами на основании указанных судебных решений.

Также представлены копии определений Люберецкого городского суда Московской области от 11.03.2012 дело № 2-2666/11, от 11.03.2012 дело № 2-2665/11, от 11.03.2012 дело № 2-2385/11,от 28.03.2012 дело № 2-2486/11, от 01.03.2012 дело № 2-3333/11, от 22.02.2012 дело № 2-2104/11, от 22.02.2012 дело № 2-2219/11, от 21.02.2012 дело № б/н, от 21.02.2012 дело № б/н, от 21.02.2012 дело № б/н, от 21.02.2012 дело № б/н, от 17.02.2012 дело № б/н, от 17.02.2012 дело № б/н, от 17.02.2012 дело № б/н о разъяснении решений, принятых им ранее по искам физических лиц о признании права собственности на квартиры.

Согласно подпункту 22 пункта 3 статьи 149 Кодекса не подлежат обложению НДС (освобождаются от налогообложения) операции по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них.

Согласно пункту 1 статьи 39 Кодекса реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Представленные в материалы дела документы, а также фактические обстоятельства спора свидетельствуют о том, что право собственности на спорные квартиры у Общества не возникало ни в период заключения сделок, ни в настоящее время, оно не мог их реализовать как товар (вещь) и как следствие использовать предусмотренную подпунктом 22 пункта 3 статьи 149 Кодекса льготу при реализации жилых помещений.

Согласно п. 1 ст. 209 ГК РФ собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом. Ни одним из этих прав Общество, ни в какой период времени полноценно не обладало. Общество также фактически не могло, в разрез положениям п. 2 ст. 209 ГК России, определяющим полномочия собственника, по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам - о чем свидетельствуют решения судов общей юрисдикции. В силу статьи 210 ГК России собственник имущества должен нести бремя принадлежащему ему имущества. Однако задолго до оформления права собственности на физических лиц, бремя содержания спорных объектов несли именно правоприобретатели - физические лица, что противоречит действующему законодательству и судебно-арбитражной практике и также подтверждает отсутствие у Заявителя права собственности на спорные квартиры. Это следует из текста ПДКПК.

Сам факт обращения физических лиц в суд общей юрисдикции с исками о признании за ними права собственности на спорные квартиры и решения судов общей юрисдикции о признании права собственности за физическими лицами, так и содержание судебных решений, указывающее на отсутствие у Заявителя права распоряжаться спорным имуществом и на его уклонение от исполнения обязательств, свидетельствуют как о самом отсутствии права собственности Заявителя на спорные объекты, так и о невозможности его свободной передачи истцам - физическим лицам, основанной на обоюдном согласии сторон по договору (то есть реализации, в понимании ст. 39 НК России и соответственно подп. 22 п. 3 ст. 149 Кодекса).

В то же время законодателем четко определено, что получение освобождения от уплаты НДС в части операций с жилыми помещениями связано именно с передачей права собственности от продавца к покупателю, но никак ни с присуждением (признанием) права собственности за последним, когда физическое лицо вынуждено обращаться в суд за защитой своих прав. При этом введение нормы подп. 22 п. 3 ст. 149 НК Кодекса в главу 21 НК России было как раз направлено на стимулирование создания (приобретения для последующей продажи) будущим продавцом нового полностью готового жилья, обладающего всеми признаками недвижимого имущества, основополагающим из которых является наличие права собственности на него, зарегистрированного в установленном порядке. В свою очередь, именно государственная регистрация направлена на защиту прав участников отношений на рынке жилой недвижимости (ст. 2 Федерального закона от 21.07.1997 «122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»).

В рассматриваемом случае, именно суды признали право собственности физических лиц на спорные квартиры.

Судебное признание права собственности в результате установления его судом не может рассматриваться как его передача от Заявителя физическим лицам с целью освобождения Заявителя от уплаты НДС по спорным операциям. При этом, суд отмечает, что в большинстве судебных решений (судебные решения в отношении ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24 и абсолютное большинство других) четко зафиксировано не выполнение Заявителем своих обязательств перед истцами, что и заставило последних обратиться в суд.

Из текстов судебных решений по спорным правоотношениям следует, что после внесения физическими лицами всей суммы стоимости квартир подписывались акты, которыми подтверждалась оплата. Однако, в нарушение п. 1.2. договоров купли-продажи квартир Заявитель не оформлял на себя право собственности и не заключал с физическими лицами Основного договора купли-продажи.

Кроме того, из текста решений следует, что право собственности на квартиры, на момент обращения физических лиц с иском о признании права собственности за ООО «ИАСЭ» не зарегистрированы, что подтверждается выписками из ЕГРП.

Более того, обращение физических лиц в суды общей юрисдикции с исками о признании права собственности на квартиры в данном случае является единственным способом зарегистрировать в установленном законом порядке за ними право собственности.

Согласно ст. 12 ГК РФ одним из способов защиты гражданских прав является признание права.

Таким образом, если физические лица лишены права оформить в собственность приобретенные ими квартиры, поскольку право собственности на спорные объекты не зарегистрированы за конкретным застройщиком-инвестором, который, взяв на себя данные обязательства, не выполнил их. Данная позиция подтверждается судебной практикой, в частности Определением Московского областного суда от 17.01.2012 по делу № 33-506/2012(33-29369/2011).

Кроме того, судом установлено, что на основании Инвестиционного договора, зарегистрированного в Минмособлстрое за № №89-4/22-06 от 30.08.2006, ЗАО «Первая Ипотечная Компания-Регион», являющееся по вышеуказанному договору «Инвестором» привлек ОАО «Домостроительный комбинат № 1» в качестве соинвестора 2-го звена.

В свою очередь ОАО «Домостроительный комбинат № 1» привлек ООО «ИАСЭ» соинвестром 3-го звена посредством заключения инвестиционных договоров № Л/К-21 и № Л/К-24 от 11.04.2008.

Заявитель, выступая в данных правоотношениях в качестве соинветора 3-го звена, на основании вышеназванных инвестиционных договоров привлекал физических лиц, которые также выступали в данных правоотношениях такими же соинвесторами.

Таким образом, Заявитель, не являясь застройщиком, а, являясь лишь соинвестором 3-го звена, начал инвестирование строительства с привлечением средств третьих лиц, что не противоречит действующему законодательству и допускалось Инвестиционным контрактом и договорами инвестирования.

Так судом установлено, что в 2008-2009 годах, в основном - до окончания строительства и ввода в эксплуатацию жилых домов, заключается ряд предварительных договоров купли-продажи будущих квартир с физическими лицами (являющихся предметом рассматриваемых правоотношений. Далее к некоторым предварительным договорам ближе к сроку окончания строительства (или сразу после его окончания и ввода дома в эксплуатацию) подписывается ряд дополнительных соглашений к ПДКПК, в основном направленных на корректировку цены договора с учетом обмеров будущих жилых помещений органами БТИ. Оплата полной стоимости будущих квартир по предварительным договорам осуществляется в основном осенью 2009 года, передача будущих квартир правоприемникам-физическим лицам производилась без подписания актов приема-передачи, с этого же периода будущие собственники-физические лица начинали оплачивать коммунальные платежи (эксплуатационные расходы) по содержанию будущих квартир и общего имущества жилых домов в доле общих площадей будущих квартир.

При этом, Акт реализации инвестиционного договора №89-4/22-06 от 30.08.2006 в отношении жилых домов, расположенных по адресу: Московская область, Люберецкий район, Северо-Западная граница, г. Люберцы (жилой район «Красная горка», мкр. 77А, 8, 8А) до настоящего времени не подписан, как и не подписаны акты реализации инвестиционных договоров № Л/К-21 и № Л/К-24 от 11.04.2008, как не подписаны и протоколы распределения площадей. Обратного в ходе судебного разбирательства не доказано.

При этом спорные квартиры уже переданы в пользование будущим собственникам – физическим лицам и именно на них возложено бремя содержания имущества. Из текста оспариваемого решения налогового органа следует, что налогоплательщик указывал на тот факт, что бремя содержания спорного имущества не нес, в ходе судебного разбирательства данный факт также Заявителем не опровергнут.

Вышеизложенное дает суду основания полагать, что в рамках спорных правоотношений произошла не реализация жилых по смыслу подп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ, п. 1 ст. 39 НК РФ, а передача имущественных прав.

Так, в силу пункта 2 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации к предварительному договору применяются только правила о форме основного договора.

Предварительный договор, по которому стороны обязались заключить договор купли-продажи, подлежащий государственной регистрации, не является также и сделкой с недвижимостью, исходя из требований статьи 164 ГК РФ. Предметом предварительного договора является обязательство сторон по поводу заключения будущего договора, а не обязательства по поводу недвижимого имущества.

Данная позиция закреплена, в частности, в информационном письме Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 № 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

Таким образом, заключение предварительного договора купли-продажи не означает передачу недвижимого имущества от продавца к покупателю.

Вместе с тем, права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают с момента регистрации соответствующих прав на него, если иное не установлено законом (пункт 2 статьи 8 ГК РФ).

В статье 131 ГК РФ определено, что право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре органами, осуществляющими государственную регистрацию прав: на недвижимость и сделок с ней.

В силу ст. 551 ГК России переход права собственности на недвижимость по договору продажи недвижимости к покупателю подлежит государственной регистрации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 558 ГК РФ договор продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ
"О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним – это юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права.

В силу п. 2 ст. 4 указанного Федерального закона обязательной государственной регистрации подлежат права на недвижимое имущество, правоустанавливающие документы на которое оформлены после введения в действие указанного Федерального закона.

Таким образом, заключение договоров купли-продажи на спорные квартиры между Обществом и покупателями возможно только после оформления данных квартир в собственность продавца (Общества), что подтверждается и соответствующими пунктами предварительных договоров купли-продажи, согласно которым стороны обязуются подписать договор купли-продажи только после приобретения Обществом права собственности на данные квартиры.

При этом, на момент вступления в силу представленных к проверке решений судов о признании права собственности на спорные квартиры за покупателями у Общества право собственности на данные квартиры не возникло, что также подтверждается текстами судебных решений.

Так, в ходе судебного разбирательства представитель Заявителя на вопрос суда пояснил, что акты реализации инвестконтрактов в настоящее время не подписаны.

При этом, как указал ВАС РФ в Определении от 25.01.2012 по делу N А40-1505/11-40-12 до подписания акта реализации инвестиционного проекта между правительством Москвы и застройщиком, необходимость подписания которого предусмотрена инвестиционным контрактом в качестве итогового документа, подтверждающего исполнение сторонами обязательств по контракту в полном объеме, право собственности инвестора не возникает, поскольку государственная регистрация прав на спорные помещения, входящие в состав инвестиционного объекта, не производилась, а с учетом ст. 5 Закона РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" и ст. 6 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", разъяснений п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 июля 2011 года N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" соинвесторы, финансирующие строительство недвижимости, не наделяются правом собственности (в том числе долевой собственности) на возводимое за их счет недвижимое имущество до момента государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним этого права за покупателем по правилам п. 2 ст. 223 ГК РФ.

Таким образом, поскольку предметом настоящего спора является не фактический характер взаимоотношений между Обществом и физическими лицами и не факт наличия либо отсутствия зарегистрированного права собственности Заявителя на спорные объекты недвижимости, а именно порядок налогообложения спорных операций в части возможности применения налоговой льготы, предусмотренной подп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ, суд приходит к выводу об отсутствии факта реализации жилых помещений по смыслу п. 1 ст. 39, подп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В соответствии с п. 3 ст. 38 НК РФ, товаром для целей использования НК РФ признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

В соответствии с п. 2 ст. 38 НК РФ, под имуществом в НК РФ понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с ГК РФ.

В соответствии со ст. 128 ГК РФ, к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Из совокупности приведенных норм следует, что имущественные права, обозначенные в ГК РФ как объект гражданских прав, законодателем к понятию «имущество», обозначенном в НК РФ, не отнесены. Исходя из нормы п. 3 ст. 38 НК РФ, под определение товара так же не подпадают. Пункт 1 ст. 39 НК РФ, в свою очередь, допускает реализацию товара исключительно в виде передачи права собственности на него.

В свою очередь, право собственности на квартиру подлежит обязательной регистрации, в соответствии со ст. 131 ГК РФ и Федеральным законом от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Документом, подтверждающим право собственности, в соответствии с п. 1 ст. 14 Федерального закона № 122-ФЗ, является свидетельство о государственной регистрации права собственности.

Во взаимосвязи с пп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ перечисленные нормы указывают, что квартира для целей освобождения от уплаты НДС при ее реализации может являться только вещью, передаваемой продавцом на возмездной основе, с переходом права собственности на нее, оформленного в соответствии с Федеральным законом № 122-ФЗ, покупателю.

Однако, как следует из материалов проверки, право собственности на товары (квартиры) на момент их фактической передачи покупателям (правоприобретателям), у Общества отсутствовало.

Поскольку Общество никогда не имело право собственности на спорные квартиры, оно не мог их реализовать как товар (вещь) по договору купли-продажи и как следствие использовать предусмотренное пп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ освобождение от уплаты НДС при реализации жилых помещений.

При этом, суд не принимает ссылки Заявителя на Постановление Пленума ВАС России от 11 июня 2011 года № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров, по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» в связи со следующим:

Пунктом 8 указанного Постановления это ограничение было снято: «Если сторонами заключен договор, поименованный ими как предварительный, в соответствии с которым они обязуются заключить в будущем на предусмотренных им условиях основной договор о продаже недвижимого имущества, которое будет создано или приобретено в последующем, но при этом предварительный договор устанавливает обязанность приобретателя имущества до заключения основного договора уплатить цену недвижимого имущества или существенную ее часть, суды должны квалифицировать его как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи с условием о предварительной оплате».

Однако, во-первых, такая квалификация предварительных договоров возможна только при наличии у продавца зарегистрированного в установленном порядке права собственности на объект недвижимости, что прямо вытекает из п. 1 Постановления № 54. Во-вторых, в своем Постановлении № 54 ВАС России четко указал (п. 11), что привлечение средств граждан для строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости возможно только способами, указанными в пункте 2 статьи 1 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Представленные к проверке решения судов общей юрисдикции не опровергают данного вывода. Судебные акты лишь зафиксировали приобретение физическими лицами прав на спорные квартиры путем выполнения своих имущественных (денежных) обязательств перед Заявителем, и на основании этого, а также на основании фактического пользования будущей квартирой признали за физическими лицами право собственности на квартиры. При этом сумма полученного Обществом денежного вознаграждения во все периоды времени оставалась у Заявителя и физическим лицам не возвращалась.

Также суд принимает довод налогового органа, об истечении срока, установленного п. 4 ст. 429 ГК РФ.

Оценивая обстоятельства истечения срока действия предварительного договора, суд считает, что государственная регистрация права собственности на квартиру возможна лишь при наличии волеизъявления Общества, а также в случае, если объект будет построен в установленные сроки и сдан в эксплуатацию, а Инвестиционный контракт реализован.

Согласно пункту 6 статьи 429 ГК РФ обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор.

Полностью аналогичное мнение изложено в Постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.08.2011 по делу N А56-17595/2011, Определении Московского городского суда от 10 августа 2011 года по делу №33-24855/11.

Таким образом, по состоянию на 09.12.2010 обстоятельства, предусмотренные всеми спорными предварительными договорами, прекратились. При этом основные договоры купли-продажи до этого срока также заключены не были. То есть, никаких отношений по купле-продаже спорного недвижимого имущества между Обществом и физическими лицами, никогда не существовало. Соответственно, реализация спорных квартир в понимании п. 1 ст. 39 НК РФ также никогда не происходила, что не позволяет Заявителю использовать по спорным операциям освобождение от уплаты НДС, предусмотренное подпунктом 22 пункта 3 статьи 149 НК РФ.

Представленные Обществом решения судов общей юрисдикции не опровергают данного вывода. Судебные акты лишь зафиксировали приобретение физическими лицами прав на спорные квартиры путем выполнения своих имущественных (денежных) обязательств перед Заявителем, и на основании этого, а также на основании фактического пользования будущей квартирой и несения бремени ее содержания признали за физическими лицами право собственности на квартиры.

Исходя из совокупности приведенных фактов судом установлено, что фактически между Заявителем существовали не отношения купли-продажи недвижимости, а инвестиционные отношения, связанные с передачей имущественных прав на будущие квартиры.

Кроме того, суд принимает во внимание, что в силу положений п. 1.1. Инвестиционных договоров №№ Л/К-21 и Л/К-24 предметом Договора является привлечение Инвестора для инвестирования строительства доли многоквартирного жилого дома и поручению результатов инвестиционной деятельности в виде отдельных квартир.

В силу п. 5 договоров право на оформление в собственность квартир, соответствующих доле Инвестора в Объекте, возникает у Инвестора с момента подписания Сторонами акта реализации Договора, который, как пояснил Заявитель в судебном заседании, до сих пор не подписан.

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что по спорным сделкам, заявленным Обществом, как не подлежащим налогообложению НДС, фактически происходила не реализация жилых помещений (квартир), а реализация имущественного права на будущую квартиру (отличного от права собственности, так как самого предмета собственности в момент реализации не возникло), и только на основании соответствующих решений судов данные имущественные права закреплены именно за покупателями как право собственности.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, а также передача имущественных прав.

При этом пунктом 2 статьи 146 и статьей 149 Кодекса установлены перечни операций, не признаваемых объектом налогообложения и не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения).

Поскольку в данные перечни операции по передаче имущественных прав на жилые дома или жилые помещения, а также доли в жилых домах не включены, передача налогоплательщиками права требования (имущественных прав) на оплаченное ими строительство жилых домов, жилых помещений или доли в жилых домах является объектом налогообложения НДС.

Согласно пункту 3 статьи 155 Кодекса при передаче имущественных прав налогоплательщиками, в том числе участниками долевого строительства, на жилые дома или жилые помещения, доли в жилых домах или жилых помещениях, гаражи или машино-места налоговая база с целью исчисления НДС определяется как разница между стоимостью, по которой передаются имущественные права, с учетом налога и расходами на приобретение указанных прав.

В рассматриваемой ситуации Заявитель не имел возможности (до введения в действие Федерального закона от 17.06.2010 № 119-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и отдельные законодательные акты Российской Федерации») прямо руководствоваться Федеральным законом от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», согласно которому будущее право собственности на еще не построенную квартиру в возводимом многоквартирном жилом доме может приобретаться в общем случае только посредством заключения договора участия в долевом строительстве, подлежащим обязательной государственной регистрации.

Согласно подпункту 23.1 пункта 3 статьи 149 Кодекса не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации услуги застройщика на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (за исключением услуг застройщика, оказываемых при строительстве объектов производственного назначения). Как указано выше, рассматриваемых спорных правоотношениях Заявитель застройщиком не являлся, а являлся соинвестором 3-й ступени.

В то же время согласно действующему законодательству при передаче от первоначального дольщика, зарегистрированного в установленном порядке, права участия в долевом строительстве иному лицу, налогообложение НДС производится в общем порядке передачи имущественных прав в соответствии с пунктом 3 статьи 155 Кодекса.

При этом, суд не принимает довод заявителя о том, что Инспекция относит реализацию квартир к облагаемым НДС операциям, поскольку в решении налоговый орган делает вывод о фактических обстоятельствах дела, выявленных в ходе проверки, которые свидетельствуют о реализации имущественного права, а не реализации жилых помещений. Приведенные понятия имеют различную правовую и налоговую нагрузку.

Довод Заявителя об отсутствии основания для переквалификации договоров заключенных между налогоплательщиком и физическими лицами также не принимается судом, поскольку Инспекция не переквалифицировала упомянутые договоры, а дала свою оценку рассматриваемым правоотношениям для квалификации операций непосредственно влияющих на налоговую нагрузку Заявителя и обоснованность применения льготы по налогу на добавленную стоимость.

Заявитель при приведении своих доводов в обоснование нарушенного права фактически апеллирует только решениями судов общей юрисдикции о признании права собственности квартир за физическими лицами. Однако при анализе судебных актов следует, что право собственности признается за физическими лицами на основании оплаты всей стоимости и фактического пользования имуществом. Суды, признавая право собственности на спорный объект за физическим лицом, не устанавливают факта передачи в собственность от Общества к физическому лицу, а признают это право за физическим лицом фактически, по правилам особого производства установленным главой 28 ГПК РФ, при которых суды устанавливают факты, от которых зависит возникновение (изменение, прекращение гражданских прав) непосредственно физического лица.

Иными словами, решение суда общей юрисдикции, устраняя юридические препятствия по регистрации права собственности физического лица, создает юридическое последствие именно для физического лица в виде получения права собственности на фактически оплаченную недвижимость вследствие ненадлежащего выполнения Заявителем обязательства по договору.

Факт признания судом права собственности квартиры за физическим лицом никак не может влиять на налоговую нагрузку Заявителя в виде получения льготы по НДС, поскольку получение льготы НДС обусловлено передачей права собственности от одного лица другому, но никак не присуждением (признанием) права собственности за последним (подобного условия Налоговый кодекс не содержит) иного решение суда общей юрисдикции не содержит.

Поскольку в рассматриваемом случае права собственности у Заявителя на спорные квартиры ни в какой момент времени не существовало, то оно и не могло перейти к конечному правоприобретателю по правилам договора купли-продажи, то есть реализации спорных квартир Обществом не производилась.

Учитывая вышеизложенное, суд считает, что в рассматриваемом случае Заявитель фактически передал физическим лицам правоприобретателям лишь имущественные права.

При этом возможность такой трактовки спорных правоотношений не опровергается решениями судов общей юрисдикции, которые лишь зафиксировали право собственности за конечными правоприобретателями, и не противоречит пункту 4 Постановления ВАС РФ № 54.

Таким образом, не имея права собственности на спорные квартиры, Заявитель не мог их реализовать как товар по правилам пункта 1 статьи 39 Кодекса и, соответственно, использовать освобождение от уплаты НДС в порядке, определенном подпунктом 22 пункта 3 статьи 149 Кодекса для случаев реализации жилых домов, жилых помещений и долей в них.

Также во время проверки у Заявителя запрашивались технические паспорта на каждую отдельную спорную квартиру, оформленные именно на Общество. Такие паспорта к проверке не представлены, что дополнительно свидетельствует об отсутствии у Заявителя права собственности на спорные квартиры, пусть даже не оформленного в установленном порядке.

Согласно п. 52 Постановления Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 апреля 2010 года № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав», государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права.

В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 8 февраля 2011 года № 13534/10 в силу п. 2 ст. 8 ГК РФ права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают с момента регистрации соответствующих прав на него, если иное не установлено законом. Согласно статье 219 ГК РФ право собственности на здания, сооружения и иное вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации. Поскольку законом не установлено иное, вещные права, включая право общей долевой собственности, на такие объекты недвижимости, как не завершенные строительством объекты, возникают не с начала строительства, а только после государственной регистрации прав на эти объекты. Содержащееся в указанном Постановлении толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Ни право собственности Заявителя на спорные квартиры, ни право общей долевой собственности на инвестируемые объекты недвижимости за Обществом никогда зарегистрировано не было. Обратного не доказано.

С учетом вышеизложенного, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя.

Судебные расходы подлежат отнесению на Заявителя в порядке, установленном ст. 110 АПК РФ.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст. 39, 137-139, подп. 22 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации, ст.ст. 102, 110, 167-170, 180, 181, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Требование ООО «ИАСЭ» к Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Москве о признании недействительными:

- решения от 16.01.2012г. № 12-19/5 о привлечении к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 68.714 руб., пени 13.416 руб., доначисления НДС в сумме 424.216 руб.;

- требования № 1416 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 15.03.2012г. -

- оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционной суд.

Судья Шудашова Я.Е.