Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «Санкт-Петербург Телеком», зарегистрированного 01.12.2002 с присвоенным идентификационным номером налогоплательщика: 7815020097 и расположенного по адресу: Торфяная дорога, д. 7, лит. Ф, г. Санкт-Петербург, 197374

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 7, зарегистрированной 22.12.2004, с присвоенным идентификационным номером налогоплательщика: 7707500730 и расположенной по адресу: Хорошевское ш., д. 12, корп. 1, г. Москва, 125284

о признании частично недействительным Решения № 15 от 15.07.2016

при участии:

от заявителя: Качков С.А. (дов. б/н от 26.01.2017), Кузнецов А.Б. (дов. б/н от 24.05.2017);

от заинтересованного лица: Ваш Э.Л. (дов. № 05-10010576 от 25.08.2016), Гевондян М.С. (дов. № 05-10/010859 от 02.09.2016), Гончаренко Е.В. (дов. № 05-10/013232 от 24.10.2016), Синицина Н.Н. (дов. № 05-10/002027 от 01.03.2017).

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Санкт-Петербург Телеком» (далее также — заявитель, предприятие, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 7 (далее также — заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным Решения № 15 от 15.07.2016 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части п. 3.1 и 3.2 решения в части доначисления и предложения уплатить НДС в размере 7 882 242 р., штрафа по НДС в размере 550 215 р., пени по НДС в размере 942 938 р., налог на прибыль в размере 449 924,84 р., пени по налогу на прибыль в размере 73,72 р.

Заявитель поддержал заявленное требование по доводам заявления в суд и письменных пояснений.

Заинтересованное лицо возразило против удовлетворения заявленного требования по мотивам отзыва и письменных пояснений к нему.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив, имеющиеся в деле документы, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного требования по следующим основаниям.

Так, из материалов дела следует, что заинтересованным лицом была проведена выездная налоговая проверка заявителя за период 2012-2013 года.

По результатам проверки составлен Акт от 20.02.2016 № 5 (т. 1, л.д. 74-147).

По итогам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщики и акта проверки, было принято спорное в части Решение от 15.07.2016 № 15 (т. 2, л.д. 14-123), о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Налогоплательщик обжаловал решение инспекции в административном порядке.

Решением ФНС России № СА-4-9/24024@ от 14.12.2016 (т. 3, л.д. 20-27) решение инспекции частично изменено, путем отмены п. 2.2.6 Решения налогового органа. В остальной части решение инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба без удовлетворения.

Не согласившись с позицией налогового органа, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании ненормативного акта недействительным.

Суд пришёл к выводу об отказе в удовлетворении требования заявителя по следующим основаниям.

Как следует из Решения от 15.07.2016 № 15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Общество не учитывало операции по предоставлению займа при расчете пропорции общехозяйственных расходов, которые используются для осуществления как облагаемых, так и не облагаемых НДС операций.

В Решении налоговый орган указал со ссылками на практику ВАС РФ, что полученные по договору займа проценты есть не что иное, как не облагаемая НДС выручка, которую необходимо учитывать при расчете пропорции для раздельного учета «входного» НДС.

Законодатель возложил на налогоплательщика обязанность вести раздельный учет сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам, имущественным правам), используемым для осуществления как облагаемых, так и необлагаемых операций, в целях установления суммы вычетов, которые должны применяться в соответствии с указанной пропорцией. При этом сам порядок ведения раздельного учета и определения этой пропорции должен быть закреплен в учетной политике налогоплательщика.

Порядок расчета НДС по товарам, работам и услугам, предназначенным для облагаемых и необлагаемых операций в проверяемый период предусмотрен Порядком ведения раздельного учета НДС по облагаемым и не облагаемым НДС операциям, утвержденным Учетной политикой, действующей в проверяемый период.

Налоговый орган при расчете НДС не подлежащего возмещению, применил расчет, предусмотренный Порядком ведения раздельного учета НДС по облагаемым и не облагаемым НДС операциям, утвержденным Учетной политикой, действующей в проверяемый период.

Налогоплательщик, кроме операций займа осуществлял иные операции, не облагаемые НДС, на что сам указал в Возражениях. В связи, с чем налогоплательщик должен был вест раздельный учет в соответствии с абз. 4 п. 4 ст. 170 НК РФ. В предыдущих периодах налогоплательщик, осуществляя аналогичные операции, вел раздельный учет.

В представленных письменных доводах налогоплательщик кардинально поменял позицию, пытаясь уйти от ответственности.

Более того, налогоплательщиком после завершения выездной налоговой проверки, до написания акта представлены уточненные декларации по НДС, увеличивающие суммы НДС к уплате.

В письме от 03.03.2016 № 09/03-1 Общество пояснило: «был произведен пересчет сумм НДС, подлежащих вычету, на основании уточненного порядка раздельного учета НДС за 2012 и 2013 годы, согласно которому в состав освобождаемых от налогообложения операций были включены услуги по предоставлению займа денежными средствами, а также уточнены расходы, относящиеся к облагаемой, так и необлагаемой деятельности. Детали расчета изложены в уточненном порядке раздельного учета НДС».

Таким образом, Общество согласилось с налоговым органом и учло операции по займу при расчете НДС не подлежащего возмещению.

Налоговый орган после получения уточненных налоговых деклараций и сопутствующих документов, повлекших внесение изменений в декларации по НДС, вынес оспариваемое Решение с учетом уточненных налоговых деклараций.

В представленных в суд письменных доводах налогоплательщика Общество указывает, что он ошибочно произвел распределение предъявленного НДС и завысило налог к уплате в уточненных налоговых декларациях (абз. 2 стр. 9 Письменных доводов).

При обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта не отражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном настоящей статьей.

При обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации недостоверных сведений, а также ошибок, не приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик вправе внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном настоящей статьей. При этом уточненная налоговая декларация, представленная после истечения установленного срока подачи декларации, не считается представленной с нарушением срока (п. 1 ст. 81 НК РФ).

Таким образом, Общество, решив, что ошибочно произвел распределение предъявленного НДС и завысило налог к уплате в уточненных налоговых декларациях, могло подать уточнённую налоговую декларацию, что не сделало.

Однако, заявление общества о предполагаемой ошибке не предусмотрено НК РФ.

Налогоплательщик, устно заявляя об ошибке в поданной им уточненной налоговой декларации, по сути предлагает не учитывать ее при рассмотрении спора. Данные обстоятельства подтверждаются и новой позицией общества, которая касается предыдущих деклараций за период 2012-2013 гг., новая позиция по существу изменила предмет настоящего спора.

При это, уточнённые декларации, которые были составлены на основании нового уточненного расчета являются последними, в связи с чем фактически суд и налоговый орган должны руководствоваться именно уточненными декларациями.

Налоговый орган не имеет права проигнорировать факт представления уточненной налоговой декларации.

В целях исключения параллельных процедур выездной проверки и камеральной проверки в отношении одного и того же налога и за тот же налоговый период и исключения излишнего обременения налогоплательщика процедурой камеральной проверки ввиду проводимой выездной проверки, в том случае если в ходе выездной налоговой проверки представлена уточненная декларация по тому налогу и за тот период, по которому (за который) проводится выездная проверка, мероприятия налогового контроля с целью ее проверки проводятся в рамках выездной проверки (п. 1 Письма ФНС России от 21.11.2012 № АС-4-2/19576).

На основании изложенного, налоговый орган считает неправомерным не учитывать в настоящем судебном споре уточненные налоговые декларации. Если налогоплательщик считает ошибочным произведенное им распределение предъявленного НДС, тем самым завышение налога к уплате, то от не лишен права представить новые уточнённые налоговые декларации в порядке ст. 81 НК РФ.

При подаче возражений и при апелляционном обжаловании спорного Решения Общество было согласно с расчетом налогового органа, а также с необходимостью учитывать операции по предоставлению займа при расчете доли операций, не облагаемых НДС (в процентах).

Предмет спора заключался по существу представленных уточненных налоговых деклараций, в которых Общество рассчитало НДС по уточненному порядку ведения раздельного учета, который, по мнению налогового органа, не распространялся на предшествующие ему отношения. С фактом учета операций по предоставлению займа при расчете доли операций, не облагаемых НДС (в процентах) Общество не спорило, что подтвердило представлением уточненных налоговых деклараций по НДС за период 2012-2013 гг.

Учитывая, что доводы заявленные в Письменных доводах налогоплательщика, представлены были Обществом только в судебном заседании назначенном на 30.05.2017 и не заявлялись ранее при рассмотрении материалов налоговой проверки и обжаловании решения инспекции в вышестоящем налоговом органе, данные действия налогоплательщика не отвечают критерию добросовестного поведения.

Сущность досудебного порядка урегулирования разногласий по делам об оспаривании ненормативных правовых актов налоговых органов, вынесенных по результатам налоговых проверок, состоит в обязательном выяснении разногласий между налогоплательщиком и налоговым органом, возникших в связи с налоговой проверкой, согласовании спорных фактических обстоятельств до обращения в суд. В случае если позиции налогоплательщика и налогового органа по вопросам факта и права не совпадают, налогоплательщик вправе обратиться в суд.

Таким образом, не отражение в апелляционной жалобе всех причин несогласия с вынесенным инспекцией решением лишает вышестоящий орган возможности полно и всестороннее проверить обоснованность вынесенного решения.

Вывод налогового органа соответствует судебной практике (Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2017 № 20АП-7746/2016 по делу № А09-13560/2015).

Если признать позицию Общества, отраженную в Письменных доводах налогоплательщика правомерной, то фактически будет проигнорирована уточнённая налоговая декларация представленная обществом, что противоречит ст. 81 НК РФ. В связи с чем, налоговый орган считает, что без представления новой уточненной налоговой декларации, в которой будут отражены предыдущие показатели, позиция Общества не имеет отношения к рассматриваемому спору, поскольку в ней отражены иные обстоятельства, противоречащие фактическим обстоятельствам дела.

В настоящем случае, налоговый орган применил расчет, предусмотренный Порядком ведения раздельного учета НДС по облагаемым и не облагаемым НДС операциям, утвержденным Учетной политикой, действующей в проверяемый период. Весь порядок расчета по каждому этапу налоговый орган отразил в Таблицах, являющихся приложением к Акту проверки и имеющихся в материалах дела (т. 1 л.д. 137 – 141; 143-147). Из таблиц видно, какая сумма соответствует определенному показателю.

Налогоплательщик на примере 2 квартала 2012 года говорит, что «Ответчик определяет совокупные доходы Заявителя в 2 633 662 676, 47 р., однако даже по налоговой декларации объем реализации Заявителя на этот налоговый период составил значительно более 3-х млрд. р.»

Общество, указывая на объем реализации более 3х млрд. р., руководствуется уточненными декларациями уточненной бухгалтерской справкой - расчета, на которые в данных Письменных пояснениях также говорит, что данные уточненные налоговые декларации содержат ошибку и нужно руководствоваться предыдущими декларациями, где не учитывались операции по займу.

Таким образом, позиция Заявителя противоречива и неоднозначна.

Между тем, налоговый орган, рассчитывая совокупный доход в размере 2 633 662 676,47 применил показатель ОВ (стоимость отгруженных товаров, работ, услуг, имущественных прав) из бухгалтерской справки – расчета налогоплательщика, который во 2 квартале 2012 года составил 2 096 475 065,47 + Вно (доходы по операциям, не подлежащим обложению НДС) 537 187 611.00 р..

Вно = доходы в виде процентов по выданным займам (за 2 кв. 2012 г. 536 376 119,00 руб) + иные доходы по операциям не подлежащим обложению НДС (за 2 кв. 2012 г. 811 492.00). Суммы взяты из налоговой декларации Общества.

Общество говорит, что «Ответчиком не обоснован размер совокупных расходов Заявителя по операциям, не подлежащим налогообложению НДС и размер общих совокупных расходов на страницах 5 приложений № 3 и 4 к Акту проверки (т. 1 л. 140, 146)».

По этапу 4 расчета налоговый орган применил формулу, согласно Порядку ведения раздельного учета НДС: ДСРно = СРно : ОСР x 100%, где

ДСРно - доля совокупных расходов по операциям, реализация которых не подлежат налогообложению.

СРно - совокупные расходы на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции, по реализации которых не облагаются НДС.

ОСР - общая сумма совокупных расходов, которые отражены в бухгалтерском учете на следующих счетах: 20 «Основное производство»,26 «Общехозяйственные расходы», 44 «Коммерческие расходы» , 90 «Продажи» (Субсчета себестоимости оборудования, материалов, НМА, прочих товаров) и 91 «Прочие расходы», за исключением расходов, которые не связаны с производством и реализацией товаров (работ, услуг).

На примере 1 квартала 2013 года:

ДСРно (122.63%) = Срно (574 155 617.35 рассчитан в 3 этапе) : ОСР (468 219 748.44 соответствует показателю ОСР в бухгалтерской справке-расчете Общества) х 100 % = 122.63 %.

3 этапом определяется сумма совокупных расходов по операциям, реализация которых не облагаются НДС.

СРно = Рпр + Ркосв x ДВно, где

Рпр – прямые расходы, относящиеся к не облагаемым НДС операциям.

Ркосв – косвенные расходы

СРно (574 155 617.35) = Рпр (557 457 394.00 рассчитан во 2 этапе) + Ркосв (80 643 410.36 соответствует показателю Ркосв в бухгалтерской справке-расчете Общества) х ДВно (20.71 % рассчитано в 1 этапе).

На 5-ом, окончательным этапом, определяется сумма НДС, принятая к вычету, но относящаяся к операциям, не облагаемым НДС.

НДСневыч= НДСпрям + НДСкосв х (ДВно/100), где

НДСневыч - это сумма “входного” НДС по товарам (работам, услугам, имущественным правам), принятая к вычету, но относящаяся к операциям, не облагаемым НДС. На данную сумму делается проводка Д-т 91 «Прочие расходы» К-т 68 «Расчеты с бюджетом по НДС».

НДСпрям – сумма “входного” НДС по товарам (работам, услугам, имущественным правам), принятая к вычету, но относящаяся исключительно к необлагаемым НДС операциям.

НДСкосв – сумма “входного” НДС по товарам (работам, услугам) в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых НДС, так и не облагаемых НДС операций (НДС по приобретениям, расходы по которым отражены в бухгалтерском учете на счетах, указанных выше в описании 3го этапа расчета).

ДВно - доля операций (выручки), не облагаемых НДС (в процентах), производится с точностью до третьего знака после запятой.

НДСневыч (1 912 758,30) =НДСпрям (0.00)+НДСкосв (9 237 590.69 – счет 19,26) х ДВно (20.71% - берется из 1 этапа)/100.

Таким образом, расчет Инспекции строится на данных, предоставленных самим налогоплательщиком.

Общество, ссылаясь на противоречия в цифрах, руководствуется уточненной бухгалтерской справкой-расчетом составленной на основании Уточненного порядка ведения раздельного учета НДС действующего с 2017 года. Тогда как в период 2012-2013 годов действовал Порядок ведения раздельного учета НДС с иной методикой расчета отличный от Уточненного порядка ведения раздельного учета НДС.

Уточненный расчет, отраженный в уточненных бухгалтерских справках - расчетах противоречит учетной политике, действующей в проверяемый период и НК РФ.

Общество, опровергая расчет налогового органа, руководствуется документами иного периода, не относимого к проверяемому периоду.

Таким образом, Общество указывая на неверный расчет налогового органа не указывает обстоятельства, на основании которых оно делает такие выводы.

Своего расчета Общество также не представило.

Ни ссылок на законодательные акты, ни на документы опровергающие расчет налогового органа Общество не указывает и не представляет.

В связи, с чем налоговый орган считает позицию Общества голословной.

Довод заявителя о том, что в обжалуемом Решении не указаны конкретные товары, работы, услуги, которые использовались Заявителем в проверяемом периоде одновременно в облагаемой и необлагаемой НДС деятельности (для выдачи займов).

В соответствии с п. 4 ст. 149 НК РФ в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями данной статьи, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

На основании п. 4 ст. 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с п. 2 ст. 170 НК РФ, в случае, если приобретенные товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, имущественные права, используются только для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость (прямые расходы); принимаются к вычету в соответствии со ст. 172 НК РФ в случае, если приобретенные товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, имущественные права, используются только для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость (прямые расходы); принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), в случае, если приобретенные товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, имущественные права, одновременно используются для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения (общехозяйственные расходы). Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

При этом абз. 7 п. 4 ст. 170 НК РФ установлено, что налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Налогоплательщик, в представленных уточнённых налоговых декларациях согласился с необходимостью учета операций по предоставлению займа в рамках раздельного учета, при расчете совокупных расходов на производство и реализацию в целях определения 5 % барьера.

Налоговый орган не согласился с представленным уточненным расчетом Общества, так как им была изменена методика расчета, а именно введены новые показатели Дар иностр, Sаренда, S общая, РНОаренда, РкосвОбщОбслиСодер, Пр расх. Необл.д (2 этап); РасОЦО, РасАудит, РасУК, Дподр, а во 2 и 3 этапе полностью изменена формула расчета.

Налоговый орган указав, что в соответствии с п. 12 ст. 167 НК РФ, Общество может применять новую методику расчета с 1 января 2017 года, произвёл расчет согласно Порядку раздельного учета, действующему в периоды 2012-2013 гг. с учетом операций по предоставлению займа.

Все показатели, которые применял налоговый орган, были взяты с первоначальных деклараций, карточек счетов и первоначальных бухгалтерских справок-расчетов и т.д..

Довод Общества о том, что в Решении должны быть указаны конкретные товары, работы, услуги, которые использовались Заявителем в проверяемом периоде одновременно в облагаемой и не облагаемой НДС деятельности (для выдачи займов) некорректен.

Сам налогоплательщик отражает в разделе 7 Декларации операции не подлежащие НО (освобожденные от НО). Учитывая показатели Раздела 7 Декларации по формулам, отраженным в Порядке ведения раздельного учета налоговый орган произвел расчет сумм НДС, неправомерно принятых к вычету.

Так, в части противоречий, отраженных налогоплательщиком в Заявлении по 1 этапу расчета за 3 квартал 2013 года:

- в графе Доходы по операциям, не подлежащим налогообложению, сумма была определена налоговым органом по данным декларации по НДС за 3 квартал 2013 года (том 8, л. д. 50, 51);

- в графе Совокупные доходы от реализации товаров, работ, услуг сумма была определена из данных Бухгалтерской справки-расчета налогоплательщика за 3 квартал 2013 года (показатель ОВ (2 225 965 041.23) (том 11 л. д. 24) + доходы, не подлежащие налогообложению согласно декларации (573 329 104.00) (том 8 л д. 49,50,51) = 2 799 294 145,23).

Налоговый орган произвел расчет «входного» НДС по формулам, установленным Порядком ведения раздельного учета НДС по облагаемым и не облагаемым НДС операциям, действующим в период 2012-2013 гг. (т. 10 л. д. 45-49). При расчете налоговый орган учел совокупный доход по операциям, не подлежащим обложению НДС, в том числе доход в виде процентов по выданным займам.

На основании изложенного, не обоснован довод налогоплательщика о том, что «расчеты доначислений сумм НДС документально не подтверждены». Поскольку расчет налогового органа основан на документах, представленных налогоплательщиком (деклараций, карточек счетов, книг-покупок, бухгалтерских справок-расчетов и т.д.).

Если налогоплательщик не согласен с суммами, применяемыми налоговым органом при расчете, то тогда он должен был представить уточненную декларацию с иными показателями операций не подлежащих налогообложению, что Общество не сделало.

Расходы на услуги управляющей компании, относятся к косвенным (общехозяйственным) расходам (стр. 21 Решения) ((т. 2 С. 34) в связи, с чем подлежат распределению между облагаемой и не облагаемой НДС деятельностью в полном объеме.

Данные обстоятельства подтверждаются Порядком ведения раздельного учета НДС по облагаемым и не облагаемым НДС операциям.

На основании указанных обстоятельств, налоговый орган считает данный довод голословным.

Ссылка заявителя на то обстоятельство, что ни в обжалуемом Решении, ни в Акте проверки не указаны услуги, по которым ответчик отказывает в применении налоговых вычетов по НДС в связи с их использованием для операций по предоставлению займов не может быть принята в качестве основания для признания ненормативного акта недействительным.

Законодательство не предоставляет возможности при расчете пропорции, в которой НДС принимается к вычету по общехозяйственным расходам, учитывать расходы, приходящиеся на необлагаемые операции, не полностью, а в части. Такой подход прямо противоречит положениям п. 4 ст. 170 НК РФ, в соответствии с которыми суммы налога, приходящиеся как на облагаемые, так и на необлагаемые операции, принимаются к вычету либо относятся на стоимость в той пропорции, в которой они используются для операций, подлежащих и не подлежащих налогообложению. При этом данной нормой не предусмотрено каких-либо изъятий из двух данных категорий операций либо возможности их частичного учета.

Предусмотренное п. 4 ст. 170 Кодекса правило ведения раздельного учета сумм этого налога по приобретенным товарам (работам, услугам) касается случаев, когда налогоплательщик осуществляет одновременно как облагаемые, так и не облагаемые налогом (исключенные из налогообложения) операции по любым основаниям, предусмотренным главой 21 Кодекса. Иное толкование п. 4 ст. 170 Кодекса не согласуется с изложенным в пункте 2 этой статьи общим порядком отнесения сумм налога на затраты по производству и реализации товаров (работ, услуг).

Необходимым условием для применения специального (пропорционального) порядка определения сумм налога на добавленную стоимость, подлежащих принятию к вычету, является осуществление налогоплательщиком операций в отношении товаров, которые одновременно используются для осуществления облагаемых налогом и не подлежащих налогообложению операций.

Установленный абз. 4 п. 4 ст. 170 НК РФ порядок применяется в том случае, если приобретаемые товары (работы, услуги) используются в деятельности, облагаемой и не облагаемой налогом на добавленную стоимость, и эти расходы характеризуются тем, что их нельзя точно отнести (а соответственно, и входной налог на добавленную стоимость) к облагаемым или не облагаемым налогом на добавленную стоимость операциям. Если же возможно установить факт прямого использования товаров (работ, услуг) при совершении не облагаемых или облагаемых операций, то учет сумм входного налога на добавленную стоимость осуществляется в соответствии либо с абз. 2, либо с абз. 3 п. 4 ст. 170 НК РФ.

Управленческие услуги использовались как в деятельности облагаемой, так и не облагаемой налогом на добавленную стоимость, и их нельзя точно отнести к тем или иным операциям, поэтому распределение налога на добавленную стоимость должно быть произведено пропорционально между видами деятельности, облагаемыми и не облагаемыми данным налогом, а в абз. 5 п. 4 ст. 170 НК РФ установлен только один способ определения пропорции "исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период", изложенному в п. 4 ст. 170 Кодекса.

При этом из вышеприведенных норм права следует, что обязанность вести раздельный учет операций возникает, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения).

Из представленных документов не следует, что обществом организовано ведение раздельного учета соответствующих доходов и расходов путем обеспечения обособленного аналитического учета на соответствующих балансовых счетах, согласно требованиям п. 4 ст. 170 НК РФ.

Таким образом, не обоснован довод налогоплательщика о том, что налоговому органу «необходимо определить базу для распределения – услуги (товары, работы), которые используются налогоплательщиком одновременно для облагаемых и необлагаемых НДС операций. Такие услуги не были определены Ответчиком ни в обжалуемом Решении, ни в Акте проверки».

В проверяемом периоде налогоплательщик не вел раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается (абз. 6 п. 4 ст. 170 НК РФ).

Налоговый орган, применил порядок определения НДС не подлежащего вычету в соответствии с расчетом утвержденным в учетной политике Общества, действующей в проверяемый период.

В разделе 2 Порядка ведения раздельного учета указано, что к приобретениям, осуществленным для совершения операций по предоставлению займов, относятся товары, работы, услуги, использованные при составлении договорной документации по предоставленным займам. При этом в рамках проверки установлено, что обособленный учет подобных товаров, работ, услуг налогоплательщиком не велся, таким образом, расходы на составление договорной документации по предоставленным займам учитывались в составе общехозяйственных расходов. Таким образом, в рассматриваемой ситуации расходы на операции по предоставлению займов состоят из расходов, непосредственно направленных на данную операцию, и приходящейся на них части общехозяйственных расходов.

Данный вывод подтверждается также позицией Минфина России, выраженной в письме от 12.02.2013 №03-07-11/3574. Минфин указывает, что «при определении совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг, имущественных прав), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, учитываются все расходы, относящиеся к операциям, освобождаемым от налогообложения налогом на добавленную стоимость, в том числе суммы процентов по полученным займам и кредитам в случае последующего предоставления их третьим лицам, а также иные расходы, связанные с получением займов и кредитов. Кроме того, в составе расходов следует учитывать часть общехозяйственных расходов, относящихся к данным операциям».

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ (редакции, действующей в проверяемый период) объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пп. 15 п. 3 ст. 149 НК РФ (редакции, действующей в проверяемый период) не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции займа в денежной форме и ценными бумагами, включая проценты по ним, а также операции РЕПО, включая денежные суммы, подлежащие уплате за предоставление ценных бумаг по операциям РЕПО.

Пунктом 4 ст. 149 НК РФ (редакции, действующей в проверяемый период) установлено, что в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями статьи 149 Кодекса, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

В соответствии с п. 1 ст. 170 НК РФ (редакции, действующей в проверяемый период) суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, если иное не установлено положениями главы 21 Кодекса, не включаются в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), за исключением случаев, предусмотренных п. 2 ст. 170 Кодекса.

Согласно пп. 1 п. 2 ст. 170 НК РФ (редакции, действующей в проверяемый период) суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случае приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения).

Положениями п. 4 ст. 170 НК РФ (редакции, действующей в проверяемый период) установлено, что суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

- учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с п. 2 ст. 170 Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых НДС;

- принимаются к вычету в соответствии со ст. 172 Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых НДС;

- принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Налогоплательщик имеет право не применять положения п. 4 ст. 170 Кодекса к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным ст. 172 Кодекса.

Налогоплательщик со ссылкой на единичную практику Арбитражного суда Московского округа от 29.11.2016 по делу №А40-244996/2015 говорит, что « операции по предоставлению займа в денежной форме, осуществляемые налогоплательщиком, не обладающим статусом финансовой организации, правомерно не признаны реализацией услуг, а проценты, полученные по займам – ценой услуги».

В указанной судебной практике денежные средства, поступившие на счет клиента, находились в распоряжении клиента независимо от того, от кого они поступили, при этом указанные денежные средства являлись обезличенными. В силу обезличенного характера денежных средств, которые при поступлении на расчетный счет смешиваются с иными денежными средствами, находящимися на расчетном счете, налоговым органом не бало доказано то обстоятельство, что ООО "Вязовское", ООО "Недра", ОАО "Южная нефтяная компания" по договорам кредита и займа перечислены именно денежные средства, полученные от кредитора заявителем. Учитывая тот факт, что денежные средства, полученные от кредитора, смешиваются с иными денежными средствами, находящимися на расчетном счете заявителя, - карточка бухгалтерского счета 51 "Расчетный счет", на которую ссылаются проверяющие в акте проверки, не может являться доказательством, подтверждающим выводы инспекции.

В рассматриваемых правоотношениях имеется спор о праве, а именно правомерность учета операций по займу при расчете 5 % барьера не облагаемых НДС операций. В связи, с чем выше представленная практика основана на иных обстоятельствах, противоречащих настоящим правоотношениям.

Между тем подобное трактование нормы абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ, которого придерживается налогоплательщик, недопустимо, поскольку нарушает основополагающий принцип равенства налогообложения, закрепленный в п. 2 ст. 3 НК РФ. В том понимании нормы, на котором настаивает налогоплательщик, положения абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ будут применяться либо не применяться в зависимости от вида деятельности и характера операций, совершаемых организацией. Так, абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ будет применяться в отношении расходов на производство, но не применяться в отношении организаций, осуществляющих финансовую деятельность. Подобное толкование норм налогового кодекса недопустимо в силу ограничений установленных п. 2 ст. 3 НК РФ.

По мнению Инспекции, неверно применять положения абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ в части определения общей величины совокупных расходов на производство в зависимости от вида экономической деятельности, осуществляемой налогоплательщиками, поскольку такое правоприменение приведет к ущемлению прав добросовестных налогоплательщиков, не совершающих деятельность, связанную с финансовыми вложениями.

Подобное применение положений абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ противоречит правовой позиции, выработанной Высшим Арбитражным Судом в Определении № ВАС-2676/12 от 28.04.2012 года и в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда 2676/12 от 21.06.2012.

Так, ВАС РФ пришел к выводу о невозможности применения положений абз. 9 п. 4. ст. 170 НК РФ исключительно к налогоплательщикам осуществляющим деятельность в сфере производства товаров (работ, услуг), основанном исключительно на толковании понятия «расходы на производство», как расходов на производство собственных товаров, работ и услуг подлежащих налогообложению НДС.

ВАС РФ указал, что порядок, определенный абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ распространяется на всех без исключения плательщиков налога на добавленную стоимость независимо от видов их экономической деятельности, что усматривается из содержания ст. 170 НК РФ, поскольку указанный абзац не содержит какого-либо запрета на упомянутое регулирование налоговых правоотношений любыми организациями (в отличии от абзаца 11 этого же пункта, пунктов 5 и 7 данной статьи) и не указывает на определенные виды деятельности, в случае которых допускается применение этой нормы. Следовательно на вопросы налогообложения не влияет наличие экономических различий между расходами на производство и реализацию продукции и расходами на приобретение и продажу товаров. Аналогичная правовая конструкция применима и к данной ситуации, поскольку для целей налогообложения также не важны различия между расходами на производство и расходами на финансовые вложения организации.

Таким образом, налоговым органом правомерно был произведен расчет 5 % барьера, предусмотренного абзацем 9 п. 4 ст. 170 НК РФ.

В проверяемый период 2012-2013 года, Общество не вело раздельный учет НДС по облагаемым и не облагаемым НДС операциям, так как полагало, что доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции, по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство.

Статье 149 НК РФ (редакции, действующей в проверяемый период) предусмотрена обязанность вести раздельный учет в случае, если налогоплательщик осуществляет операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения)

Налоговым органом был самостоятельно произведен расчет в соответствии с требованием НК РФ с учетом всех не облагаемых НДС операций и определен процент НДС не подлежащих возмещению.

Таким образом, действия налогового органа не нарушили права и законные интересы Общества, так как применение налоговым органом пропорционального начисления НДС не повлекло за собой обременение Общества налогом в большем объеме, по сравнению с тем, как если бы к налогоплательщику применили положения п. 4 ст. 170 НК РФ в ее надлежащей трактовке.

В проверяемый период между Обществом и Управляющей компанией действовал договор от 01.05.2006. (т. 3 л. д. 47-59), согласно которому, Управляющая компания оказывает Обществу услуги связанные с организационной деятельностью Общества.

Согласно учетной политики, действующей в период 2012-2013 гг. расходы по договору с Управляющей компанией не отнесены ни к прямым расходам, ни к внереализационным расходам.

Все затраты, которые не отнесены в учетной политике к прямым расходам и не являются внереализационными расходами, признаются косвенными (п. п. 1, 2 ст. 318 НК РФ, Письмо Минфина от 10.02.2016 № 03-03-06/3/6878).

Данное правило касается именно "общих", "косвенных", "общехозяйственных" расходов, отнести которые по прямому назначению к облагаемым или необлагаемым операциям не представляется возможным.

Таким образом, указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав за налоговый период.

Изначально Общество услуги управляющей компании относило к косвенным (общехозяйственным) расходам.

После представления уточненных налоговых деклараций, Обществом был представлен Уточненный порядок ведения раздельного учета НДС в котором указано, что «Часть вознаграждения, выплачиваемого Обществом Управляющей компанией за услуги по осуществлению функции единоличного исполнительного органа Общества, относится ко всем видам деятельности Общества. Остальная часть данного вознаграждения Управляющей компании относится исключительно к основной облагаемой НДС деятельности Компании».

При этом не определено, какая часть вознаграждения, а также какая деятельность, Управляющей компании, относилась ко всем видам деятельности, а какая к основной облагаемой НДС деятельности.

На судебном заседании, назначенном на 30.05.2017 Обществом представлен Акт (расшифровка) к отчету об оказанных услугах от 30.06.2012, в п. 3 которого указано, что «Стороны подтверждают, что оказанные Управляющей компанией во 2 квартале 2012 году услуги не были связаны с заключением и исполнением Обществом договоров займа». Настоящий Акт (расшифровка) к отчету об оказанных услугах от 30.06.2012 подписан сторонами только 29.05.2017 года, тогда как сами услуги были оказаны 30.06.2012. При проведении выездной налоговой проверки, на стадии досудебного обжалования настоящий Акт также не был представлен.

При этом, Управленческие услуги и операции, необлагаемые НДС Общество осуществляло в 2012 и 2013 годах. Тогда как Акт (расшифровка) к отчету об оказанных услугах от 30.06.2012, в котором указано, что «Управляющей компанией во 2 квартале 2012 году услуги не были связаны с заключением и исполнением Обществом договоров займа» представлен только за 2 квартал 2012 года.

Позиция Общества противоречива и документально не подтверждена. Учитывая позицию Общества, о том, что управленческие услуги не использовались именно в деятельности по предоставлению займов, не свидетельствует, что управленческие услуги не использовались для необлагаемой НДС деятельности вообще.

Само Общество в Возражениях указало: «В проверяемый период компания осуществляла следующие виды операций, не облагаемых НДС: операции предоставления в аренду на территории Российской Федерации помещений иностранным гражданам или организациям, аккредитованным в Российской Федерации (п. 1 ст. 149 НК РФ); операции, обеспечивающие информационное и технологическое взаимодействие между участниками расчетов (подп. 4 п. 3 ст. 149 НК РФ); операции займа в денежной форме и ценными бумагами, включая проценты по ним (подп. 15 п. 3 cт. 149 НК РФ)».

Общехозяйственные расходы подлежат учету в пропорции расходов, относящихся к облагаемым и необлагаемым налогом на добавленную стоимость операциям. Данный вывод подтверждается правовой позицией Высшего Арбитражного Суда, выраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.07.2011 № 1407/11, а также исходя из экономической сущности общехозяйственных расходов.

Так, необходимо учитывать, что принимая решение об осуществлении операций с финансовыми вложениями, у общества возникает потребность в оформлении соответствующих документов, использования для этого материальных и человеческих ресурсов (напр. канцелярия, оргтехника, энергоресурсы). При этом невозможно говорить о непосредственной связи данных расходов с финансовыми вложениями. Такие расходы в равной мере относятся как к облагаемым, так и к необлагаемым операциям.

В отношении общехозяйственных расходов в силу их специфики, как относящихся одновременно и к облагаемым операциям, и к необлагаемым операциям, необходимо учитывать невозможность их отнесения к конкретному виду расходов и именно исходя из данной специфики необходимо применение п. 4. ст. 170 НК РФ для разделения соответствующих общехозяйственных расходов в пропорции.

Таким образом, позиция Общества, о том, что общехозяйственные и иные аналогичные расходы, не включаются в фактические затраты на приобретение финансовых вложений противоречит НК РФ.

При этом Инспекция обращает внимание на выводы, изложенные в Постановлении ВАС Российской Федерации от 05.07.2011 № 1407/11, согласно которым «…утверждая, что положения пункта 2 статьи 170 Кодекса применимы только в отношении сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных в составе расходов, непосредственно связанных с основным видом деятельности общества, и не касаются порядка применения налоговых вычетов сумм налога, уплаченных в составе общехозяйственных расходов, суды не учли, что в главе 21 Кодекса не предусматривается деление расходов на виды, а также не устанавливается порядок учета предъявленных контрагентами сумм налога, дифференцируемый в зависимости от того, в составе общехозяйственных или других расходов уплачен этот налог.

Кроме того, при совершении как операций, не признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, так и операций, освобожденных от налогообложения, указанный налог в бюджет не поступает, поэтому получение его из бюджета в форме налогового вычета противоречит положениям главы 21 Кодекса.

Таким образом, общество не вправе предъявлять к налоговому вычету суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные в составе общехозяйственных расходов, в части (пропорции), приходящейся на операции по производству и реализации товаров (работ, услуг), не признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса».

Суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения (п. 4 ст. 170 НК РФ).

Налогоплательщик осуществляя операции подлежащие налогообложению и неподлежащие налогообложению, должен был учитывать НДС в стоимости товара, работы, услуги в той пропорции, в которой он использовал для реализации товаров, работ и услуг, операции по реализации которых освобождены от налогообложения и учесть данные суммы в расходах по налогу на прибыль.

Доказательств того, что в стоимость услуг не включена сумма НДС налогоплательщиком не представлено.

Таким образом, налоговый орган определил действительный размер налоговых обязательств налогоплательщика в соответствии с Налоговым кодексом РФ.

В нарушение ст. 252, 255 НК РФ, ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» неправомерно включил в состав расходов, уменьшающих доходы в целях исчисления налога на прибыль организации за 2012-2013 годы, суммы выходных пособий выплаченных при расторжении трудовых договоров в общей сумме 2 249 624, 20 р.

В результате анализа представленных документов установлено, что в составе расходов на оплату труда при исчислении налога на прибыль организации за 2012-2013 гг. Обществом были неправомерно учтены суммы выходных пособий, выплаченных по соглашению сторон при расторжении трудовых договоров с 12 сотрудниками (прекращением трудовых отношений).

Из материалов проверки следует, что выплаты «компенсации (дополнительные компенсации)» производилась на основании приказов о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении), соглашений о расторжении трудового договора, предметом которых являлось расторжение трудового договора на основании п. 1 ст. 77 ТК РФ.

Соглашениями о расторжении трудового договора (далее - Соглашение), установлено следующее (Гришанов А.О. (т. 12 л.д. 91), Заирова Н.А. (т. 12 л.д. 117), Евграфов К.А. (т. 12 л.д. 133), Ильина С.Г. (т. 12 л.д. 3), Дудкин Д.Е. (т. 6 л.д. 26), Блаер Я.В. (т. 6 л.д. 56), Гарев Л.И. (т. 6 л.д. 86), Мельникова Е.Г. (т. 6 л.д. 99), Сизов А.Б. (т. 12 л.д. 16), Романов А.Ю. (т. 12 л.д. 77), Тиунов Д.В. (т. 12 л.д. 33), Шейбухова Е.О.(т. 12 л.д. 48)).:

1. В соответствии со ст. 78 ТК РФ Работник и Работодатель пришли к соглашению о расторжении Трудового договора «указаны реквизиты договора», заключенного между Работником и Работодателем. Днем расторжения Трудового договора и последним рабочим днем Работника является «указана дата».

2. Данное Соглашение является основанием для внесения в трудовую книжку Работника записи «Трудовой договор прекращен по соглашению сторон, пункт 1 части первой статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации».

3. Работодатель выплачивает Работнику заработную плату, которая включает в себя все обязательные выплаты, причитающиеся Работнику от Работодателя в соответствии с действующим трудовым законодательством; локальными нормативными и индивидуальными актами Работодателя; Трудовым договором, включая, но, не ограничиваясь: заработную плату за фактически отработанное время в месяце увольнения, компенсацию за неиспользованный ежегодный оплачиваемый отпуск за количество дней, положенных Работнику на дату увольнения, расходы и компенсации, связанные со служебными командировками Работника.

4. Работодатель не позднее «указана дата» выплачивает Работнику сумму в размере «указана сумма» р.. Указанная сумма включает налог на доходы, удерживаемый Работодателем в порядке, предусмотренном действующим законодательством. Выплата указанной суммы осуществляется путем перечисления денежных средств на банковский счет Работника.

Помимо выше изложенного, в отношении Сизова А.Б. (т. 12 л.д. 16) и Романова А.Ю.

(т. 12 л.д. 77) в Соглашениях предусмотрена выплата премии, рассчитанной в соответствии с локальными нормативными актами Работодателя.

Выплата причитающейся заработной платы и компенсации за неиспользованные дни отпуска устанавливаются не соглашением сторон, а действующим законодательством в ст. 127, ст. 140 ТК РФ, ее отсутствие среди условий соглашения не освобождает работодателя от обязанности рассчитаться с работником за его труд. Таким образом, выплата компенсации за неиспользованный отпуск является обязанностью работодателя, Работник в данном случае не должен заключать соглашения и подавать заявления на выплату.

Как видно из содержания Соглашений, Работодатель сам разграничил единовременную выплату по соглашению сторон от выплат при увольнении установленных законодателем, по соответствующим основаниям.

Заявитель указал в своих доводах, что увольнение сотрудников производилось при оценке результатов работы, указывая на недостаточную эффективность их работы и целесообразности их увольнения. При этом сотрудники не допускали нарушений должностных инструкций и локальных нормативных актов работодателя, трудовые договоры были заключены на неопределенный срок, т.е. не было оснований для их увольнения, по инициативе работодателя (ст. 81 ТК РФ). Общество также отметило, что выплаты были согласованы с работниками с целью мотивировать их к увольнению, иной возможности уволить данных неэффективных работников не было.

С учетом выше изложенного довод налогоплательщика о том, что Соглашение о расторжение трудового договора может рассматриваться в качестве дополнительного соглашения к договору т.к. регулирует вопросы прекращения трудовых правоотношений содержит права и обязанности сторон конкретного трудового договора, заключается в периоде существования трудовых правоотношений, имеется его безусловная логическая и юридическая связь с трудовым договором, является несостоятельным в силу следующего.

Перечень актов, содержащих нормы трудового права, приведен в ст. 5 ТК РФ, в их числе трудовой договор и соглашение о расторжении трудового договора не названы, поскольку они не содержат норм трудового права, а являются соглашением между работником и работодателем, определяющим условия труда или условия прекращения трудовых отношений конкретного работника.

Поскольку ст. 9 ТК РФ допускает регулирование трудовых и связанных с ними отношений в договорном порядке, Судебная коллегия Верховного Суда Российской Федерации в Определении от 23.09.2016 №305-КГ16-5939 (далее - Определение ВС РФ от 23.09.2016) полагает, что само по себе то обстоятельство, что спорные выплаты были произведены во исполнение дополнительных соглашений к трудовым договорам и соглашений о расторжении трудовых договоров, не исключает возможности признания таких расходов в целях налогообложения на основании ст. 255 НК РФ.

Однако, как справедливо отмечено Судебной коллегией в Определении ВС РФ от 23.09.2016 на налогоплательщике в соответствии с п. 1 ст. 54, п. 1 ст. 252 НК РФ и ч. 1 ст. 65 АПК РФ лежит бремя раскрытия доказательств, обосновывающих природу произведенных выплат и их экономическую оправданность и данная обязанность не устранена в связи со вступлением в действие с 01.01.2015 новой редакции п. 9 ст. 255 НК РФ, а не к дозволению учитывать любые расходы.

Соглашение сторон о расторжении трудового договора является основанием для прекращения трудового договора (п. 1 ст. 77 ТК РФ), это - волеизъявление сторон, направленное на прекращение трудового договора.

В указанных Соглашениях отсутствует ссылка на производственный характер выплаты и наличие ее связи с режимом работы и условиями труда работника, они не отвечают требованиям ст. 56, 57 ТК РФ, так как не содержат какие-либо сведения и (или) условия, из числа предусмотренных ч. 1 и 2 ст. 57 ТК РФ, т.е. обязательных для включения в трудовой договор связанные с выполнением работником его трудовых функций.

Данные выплаты осуществлены за юридические и фактические действия (подписание соглашений о расторжении и прекращение трудовых отношений). Это дает основания утверждать, что налогоплательщик заключал с работниками Дополнительные соглашения к трудовым договорам с целью прекращения действия трудовых договоров и они не могут являться изменением или дополнением к трудовому договору в силу ст. 56, 57 ТК РФ.

Следовательно, такое соглашение фактически не является частью трудового договора (дополнением к нему), поскольку регулирует отношения, уже не связанные с выполнением работником трудовой функции.

Таким образом, Общество стремилось только расторгнуть трудовые договоры с определенными сотрудниками и не преследовало цель внесения каких-либо изменений в трудовой договор касательно трудовых отношений и трудовой функции работника направленной на получение дохода. В рассматриваемом случае, Соглашения являются именно основанием для прекращения трудового договора, а не частью трудового договора по своей юридической природе, поскольку регулирует отношения, уже не связанные с выполнением работником трудовой функции.

Исходя из выше изложенного, данные выплаты по соглашению сторон по существу направленны на удовлетворение личных нужд уволенных за счет бывшего работодателя.

В Приказах о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении) указано, что трудовой договор прекращен по соглашению сторон п. 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. При этом в приказах в отношении Ильиной С.Г. от 23.01.2012 (т. 12 л.д. 6) и Заировой Н.А. (т. 12 л.д. 120) от 29.07.2012 основанием указано личное заявление, согласие руководителей.

В рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, на основании Решения № 5/1-ДОП от 06.04.2016 г. (т. 6 л.д. 102-103), налогоплательщик представил пояснения, в которых сообщил, что:

«В качестве обоснования заявленной позиции налогоплательщик представляет:

- Приказ о формировании организационной структуры № SPB-01.10.1-ОД от 10.01.2012г. (далее - Приказ) (т. 6 л.д. 95-96). В п. 1.8. указано: при прекращении трудового договора на соглашение сторон, пункт 1 части первого ст. 77 Трудового кодекса РФ, работнику может быть выплачено дополнительное выходное пособие в сумме не менее одного должностного оклада.

- Служебные записки, характеризующие некоторые причины необходимости заключения дополнительных соглашений с сотрудниками. Докладные записки о ходатайстве о расторжении трудного с сотрудниками по соглашению сторон и о выплате дополнительных денежных компенсаций при увольнении (т. 6 л.д. 107-117).

ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» в ответ на требование № 3-ДОП от 21.04.2016 направило следующую информацию (т. 6 л.д. 121):

«П. 1, 2 Уволенные сотрудники не эффективно работали, допуская в ряде случаев формальный подход, не согласующийся с принципами работы Общества, допускали иные нарушения бизнес стиля ОАО «Теле2-Санкт-Петербург».

При анализе Приказа установлено, что он предусматривает изменение организационной структуры без проведения сокращения численности работников и возможное увеличение численности работников. В служебных записках указаны претензии Общества в отношении каждого работника, которые и явились причиной увольнения по соглашению сторон с выплатой.

Таким образом, представленные документы не являются подтверждением экономической обоснованности включения данных выплат в расходы.

Выплаты при увольнении работника по соглашению сторон в связи с не эффективностью, и иные подобные доплаты, не соответствуют критериям статьи 255 НК РФ и, следовательно, не могут учитываться в целях налогообложения.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

К расходам на оплату труда в соответствии со ст. 255 НК РФ в целях налогообложения прибыли относятся, в частности:

- начисления стимулирующего характера, в том числе премии за производственные результаты, надбавки к тарифным ставкам и окладам за профессиональное мастерство, высокие достижения в труде и иные подобные показатели (п. 2);

- начисления стимулирующего и (или) компенсирующего характера, связанные с режимом работы и условиями труда, в том числе надбавки к тарифным ставкам и окладам за работу в ночное время, работу в многосменном режиме, за совмещение профессий, расширение зон обслуживания, за работу в тяжелых, вредных, особо вредных условиях труда, за сверхурочную работу и работу в выходные и праздничные дни, производимые в соответствии с законодательством РФ (п. 3);

- начисления увольняемым работникам, в том числе в связи с реорганизацией или ликвидацией налогоплательщика, сокращением численности или штата работников налогоплательщика. В целях настоящего пункта начислениями увольняемым работникам признаются, в частности, выходные пособия, производимые работодателем при прекращении трудового договора, предусмотренные трудовыми договорами и (или) отдельными соглашениями сторон трудового договора, в том числе соглашениями о расторжении трудового договора, а также коллективными договорами, соглашениями и локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права (п. 9).

В соответствии с п. 21 ст. 270 НК РФ при налогообложении прибыли не учитываются расходы в виде расходов на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов).

Судебная коллегия Верховного Суда Российской Федерации в Определении от 23.09.2016 №305-КГ16-5939 (далее - Определение ВС РФ от 23.09.2016) указала на необходимость оценки экономической оправданности спорных выплат с определением их природы. При этом выплаты должны быть произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода в соответствии со ст. 252 НК РФ.

В Соглашениях выплаты, установленные, с целью увольнения указаны как компенсация.

Трудовой кодекс выделяет два вида компенсационных выплат.

Исходя из ст. 164 ТК РФ под компенсациями понимаются денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных предусмотренных федеральным законом обязанностей и не входят в систему оплаты труда.

Второй вид определен в ст. 129 ТК РФ в соответствии с которой компенсация является элементом оплаты труда и не призвана возмещать физическим лицам конкретные затраты, связанные с непосредственным выполнением трудовых обязанностей.

Из материалов проверки не следует, что произведенные Обществом выплаты могут быть отнесены к предусмотренным ТК РФ компенсациям первого или второго вида и не являются вознаграждением.

Президиум ВАС РФ в постановлении от 01.03.2011 №13018/10 по делу №А19-25409/09-43 указал: «… в трудовом законодательстве отсутствует ограничение работодателей на выплату работникам вознаграждений, не связанных с трудовой деятельностью. Однако в целях налогообложения перечень выплат в пользу работников ограничен. Такие выплаты для их отнесения к расходам, учитываемым при налогообложении прибыли, должны быть связаны непосредственно с выполнением работниками своих трудовых обязанностей в рамках трудовых отношений».

Налогоплательщик указывает, что увольнение по соглашению сторон является легитимным механизмом прекращения трудовых отношений, когда увольнение по иным основаниям невозможно или затруднительно для работодателя. Мотивирование работника к заключению соглашения о расторжении трудового договора осуществляется, в том числе и путем предоставления дополнительной выплаты, что соответствует принципам трудового права и обычной практике в сфере трудовых правоотношений. Выплата дополнительного выходного пособия в рассматриваемом случае является правом, а не обязанностью Общества.

Прекращение трудового договора по соглашению сторон является одним из общих оснований прекращения трудового договора согласно п. 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

Трудовой договор может быть в любое время расторгнут по соглашению сторон трудового договора (ст. 78 ТК РФ).

В соответствии с Трудовым кодексом Российской Федерации выплата выходного пособия работнику полагается не при любом увольнении, а только при увольнении по указанным в законе основаниям.

Расходы в виде выплат работникам при расторжении трудового договора по соглашению сторон в отличие от начислений работникам, высвобождаемым в связи с сокращением численности или штата работников налогоплательщика (п. 9 ст. 255 НК РФ), не соответствуют требованиям ст. 252, 255 НК РФ.

Доводы налогоплательщика о выплате выходного пособия предусмотренного ст. 178 ТК РФ при увольнении по соглашению сторон неприменимы, в связи с тем, что данная норма применяется в связи с ликвидацией организации (п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ), либо сокращением численности или штата работников организации (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).

Частью 4 ст. 178 ТК РФ предоставлено право предусматривать в трудовом договоре случаи выплаты выходных пособий, однако, такая возможность является ограниченной. При реализации гарантий, предоставляемых ТК РФ работнику в случае расторжения с ними трудового договора, должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, подлежащий применению и к трудовым отношениям.

По смыслу ст. 178 ТК РФ, устанавливающей случаи выплаты выходного пособия, при которых работник не может далее исполнять свои трудовые функции и соответственно участвовать в экономической деятельности Общества, направленной на систематическое получение дохода, помимо расторжения трудового договора в связи с ликвидацией организации, либо сокращением численности или штата работников организации, трудовым договором или коллективным договором могут устанавливаться иные случаи выплаты выходного пособия.

В указанных случаях уволенному работнику выплачивается, в частности, выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).

В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен.

Общество указывает, что выплаты не превышали двухмесячного размера заработной платы сотрудников и ссылается на решение АС г. Москвы от 22.12.2016 №А40-94960/2015, которым признаны обоснованными выплаты в размере двух заработных плат.

Однако, данные выводы не соответствуют правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации указанной в определениях от 23.09.2016 № 305- КГ16-5939 и от 27.03.2017 № 305-КГ16-18369, исходя из следующего:

Фактические обстоятельства, по делу № А40-94960/2015 (требования налогоплательщика удовлетворены частично) и по делу № А40-213762/2014 не аналогичны рассматриваемому эпизоду, в указанных делах организации провели сокращение численности, что установлено судами.

В настоящем случае выплаченные суммы составляют от 1 до 6 окладов, в то время как Общество заявляло, что суммы выплат при увольнении не превышали двухмесячный размер заработной платы.

Важно отметить, что сама по себе обязанность работодателя осуществлять указанные выплаты в пользу работника, уволенного в связи с сокращением численности или штата, не предполагает несоразмерное конституционно значимым целям ограничение свободы экономической (предпринимательской) деятельности работодателя и учитывает баланс интересов сторон трудового договора.

Данный вывод соответствует позиции изложенной в определениях от 28.03.2017 г. № 305-КГ16-16457, от 26.04.2017 г. № 305-КГ16-19115: для признания экономически оправданными расходами производимые налогоплательщиком выплаты работникам при расторжении трудовых договоров по соглашению сторон, достаточно также установить соблюдение баланса интересов работника и работодателя, при котором выплаты не служат исключительно цели личного обогащения увольняемого работника.

В определениях Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2017 г. № 305-КГ16-17247, от 28.03.2017 г. № 305-КГ16-16457, от 26.04.2017 г. № 305-КГ16-19115 указано, что выводы на основании которых, дела направлены на новое рассмотрение, соответствуют правовой позиции, изложенной ранее в определении Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 23.09.2016 № 305-КГ16-5939.

Рассмотрев представленные в рамках дополнительных мероприятий документы, которые, по мнению налогоплательщика, подтверждают правомерность включения в состав расходов выплат увольняемым сотрудникам по соглашению сторон, как единственно возможный двусторонний способ увольнения малоэффективных сотрудников, Инспекция считает их необоснованными, по следующим причинам:

Доводы Общества касаются целесообразности увольнения одних работников и найма других работников. Целесообразность расходов не является критерием для определения экономической обоснованности. Обоснованность расходов должна оцениваться с учетом намерений налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской деятельности.

Законодательством установлены случаи расторжения трудового договора работодателем в ст. 81 ТК РФ. Указанные основания корреспондируются с положениями ст. 252, 255 НК РФ для уменьшения налоговой нагрузки иное искажало бы цели и смысл правового регулирования. Закон также устанавливает основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя без осуществления каких-либо выплат в отношении увольняемого.

Налоговое законодательство не содержит положений, позволяющих налоговому органу при применении ст. 252 НК РФ оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности. Расходы признаются экономически обоснованными, если они необходимы для деятельности налогоплательщика. Данная позиция согласуется с Определением ВС РФ от 23.09.2016.

Верховный Суд РФ в определении от 28.03.2017 № 305-КГ16-16457 по делу № А40-7941/2015 указал, что в свою очередь налоговый орган вправе поставить под сомнение экономическую оправданность расходов по выплате при наличии доказательств, свидетельствующих об отсутствии у налогоплательщика деловой экономической цели при увольнении работника по основанию, отличному от предусмотренного ст. 178 ТК РФ, не вторгаясь при этом в оценку целесообразности принимаемых решений.

Пунктом 4 ст. 77 ТК РФ предусмотрено расторжение трудового договора по инициативе работодателя.

В соответствии с положением ст. 81 ТК РФ трудовой договор, может быть расторгнут работодателем в том числе в случаях:

- несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации (п. 3);

- неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание (п. 5);

- однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей (п. 6):

Исходя из вышеизложенного, работник может быть уволен по инициативе работодателя по указанным основаниям, при обязательном соблюдении процедуры которую установил законодатель для каждого основания.

В частности, ст. 192 ТК РФ установлено, что за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания: замечание, выговор, увольнение по соответствующим основаниям.

Ст. 193 ТК РФ предусмотрен порядок применения дисциплинарных взысканий.

Необходимо отметить, что при наличии у работника дисциплинарного взыскания (неважно, замечания или выговора) работодатель вправе при повторном (в течение года) нарушении трудовой дисциплины уволить работника (п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ) и не осуществлять выплат выходного пособия, компенсации работникам и (или) назначать им какие-либо иных выплаты в любой форме на основании ст. 181.1 ТК РФ.

Таким образом, документы представленные Обществом в подтверждение своей позиции связанные с дисциплинарным взысканием и последующим увольнением работников не взаимосвязаны и не взаимоувязаны с основанием расторжения трудовых договоров установленных в соответствующих соглашениях, в которых основанием увольнения является соглашение сторон п. 1 ст. 77 ТК РФ.

Налогоплательщик также указывает, что данные сотрудники являлись малоэффективными.

Термин «малоэффективный работник» не установлен в законе. Однако, в п. 3 ст. 81 ТК РФ закреплено положение о несоответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, которая подтверждена результатами аттестации.

Таким образом, позиция Общества в отношении выплат при увольнении не эффективных сотрудников искажает существо предоставляемых законом прав при отнесении данных выплат в расходы на оплату труда.

Довод налогоплательщика о том, что независимо от отнесения соответствующие расходов к той или иной группе: расходы на оплату труда (ст. 255 НК РФ) или другие расходы, связанные с производством и (или) реализацией (п. 49 ч. 1 СТ. 264 НК РФ), они соответствуют критериям экономической обоснованности и документальной подтвержденности, предусмотренным ст. 252 НК РФ является несостоятельным в силу следующего.

Применение данной нормы является необоснованной и не соответствующей законодательству Российской Федерации т.к. расходы, связанные с производством и реализацией установленные подп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ относятся непосредственно к вопросам обеспечения деятельности и функционированию организации охватывающим расходы по обеспечению безопасности, расходы на обеспечение нормальных условий труда, расходы, осуществленные налогоплательщиком-организацией, использующей труд инвалидов и др.

Важно отметить, отсутствие связи подобных выплат с получением дохода т.к. для извлечение прибыли организация должна осуществлять деятельность направленную на производство товаров либо на предоставление услуг, что обеспечивает систематическое получение дохода, что соответствует положению ст. 2 ГК РФ.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в п. 1 Постановления от 12.10.2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе уменьшения налоговой базы или получения налогового вычета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (п. 3, 4 указанного Постановления Пленума ВАС РФ).

В связи с увольнением работника прекращается получе¬ние организацией полезного результата от ранее выполняемых им трудовых обязанностей определенных в трудовом договоре.

Выплата работникам при увольнении не отвечает признакам экономической оправданности, поскольку такие выплаты не рассчитаны на получение дохода организации, и уже не способны принести налогоплательщику какой-либо экономический результат (доход).

Общество в обоснование своих доводов ссылается на правовую позицию Президиума ВАС РФ, который указал, что Налоговый кодекс РФ не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности рациональности и эффективности (постановления Президиума ВАС РФ от 25.02.2010 № 13640/09, от 28.10.2010 № 8867/10).

В данных случаях судами рассмотрены вопросы не аналогичные рассматриваемому эпизоду, а финансово-хозяйственные отношения между Обществом и его контрагентами. Следовательно, указанные постановления Президиума ВАС РФ не могут быть применены к рассматриваемому спору.

Помимо вышеизложенного в рамках проверки были установлены основания увольнения с целью определения правовой природы и квалификации произведенных выплат при увольнении на предмет обоснованного включения их в расходы общества.

Также налогоплательщик в подтверждение своей позиции ссылается на разъяснения в письмах Минфина РФ № 03-03-06/2/222 от 12.12.2007, № 03-03-06/1/21456 от 10.06.2013, № 03-03-06/2/29308 от 19.06.2014.

Ссылка Общества на письма Минфина России является необоснованной, поскольку содержание указанного письма не противоречат выводам Инспекции, изложенным в оспариваемом решении, нормам закона и судебной практике. Минфин России в своем письме от 07.11.2013 № 03-01-13/01/47571 указал на то, что в случае, если судебная практика идет в разрез с разъяснениями Министерства Финансов, налоговые органы должны руководствоваться практикой. Кроме того, письма Министерства финансов Российской Федерации не содержат правовых норм или общих правил, конкретизирующих нормативные предписания, и не являются нормативными правовыми актами.

С учетом изложенного, разъяснение Минфина РФ, на которое ссылается в возражениях налогоплательщик, не может рассматриваться, как подтверждающее доводы Общества.

Выплаты, произведенные ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» в пользу работников, являются разовыми, не обусловленными выполнением со стороны работников каких-либо работ (услуг) по трудовым либо гражданско-правовым договорам и не связанными с содержанием работников, то есть не входящие в систему оплаты труда.

Таким образом, расходы в виде выплат работникам при расторжении трудового договора по соглашению сторон в отличие от начислений работникам, высвобождаемым в связи с сокращением численности или штата работников налогоплательщика (п. 9 ст. 255 НК РФ), не соответствуют требованиям статей 252, 255 НК РФ.

Исследовав и оценив данные обстоятельства в совокупности и взаимосвязи, инспекция обоснованно применительно к конкретным фактическим обстоятельствам пришла к выводу о том, что данные выплаты по соглашению сторон по существу направлены на удовлетворение личных нужд уволенных граждан за счет бывшего работодателя.

Выводы инспекции, по мнению суда, соответствуют правовой позиции Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации, которая в Определении от 27.03.2017 № 305-КГ16-18369 поддержав правовую позицию, изложенной ранее в определении Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 23.09.2016 № 305-КГ16-5939, указала: экономически оправданными не могут признаваться расходы, произведенные вне связи с экономической деятельностью налогоплательщика, то есть, по существу направленные на удовлетворение личных нужд уволенных граждан за счет бывшего работодателя.

Таким образом, материалами проверки установлено, что выплаты при увольнении не являются компенсациями или выходным пособием в связи с тем, что они были произведены с целью увольнения не эффективных сотрудников, что подтверждается также доводами Общества.

В связи с вышеизложенным, спорные компенсации (дополнительные компенсации) при увольнении работников по соглашению сторон нельзя отнести к разряду обоснованных расходов, поскольку такие затраты экономически не оправданны и не направлены на получение дохода, так как работник увольняется, в экономической деятельности работодателя участия больше принимать не будет. Выплаты денежных компенсаций при увольнении по соглашению сторон не приносят организации какого-либо дополнительного экономического результата, поэтому согласно п. 1 ст. 252 НК РФ не могут быть учтены в составе расходов, уменьшающих базу по налогу на прибыль.

Таким образом, в результате неправомерного учета в составе расходов на оплату труда выплат работникам, которые не соответствуют требованиям статей 252, 255 НК РФ, ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» занизило налоговую базу на сумму 2 249 624,20 р., что привело к неуплате налога на прибыль организаций в общей сумме 449 924,84 р., в том числе за налоговые периоды: 2012 года — 260 552,80 р. и 2013 года — 189 372,04 р.

За несвоевременную уплату налога в соответствии со ст. 75 НК РФ начислены пени.

Неправомерное не перечисление налога в установленный срок, в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ влечет взыскание с ОАО «Теле2-Санкт-Петербург» штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

Учитывая изложенное следует вывод, что оснований для уменьшения размера штрафа в настоящем случае не имеется.

При таких обстоятельствах следует вывод, что решение инспекции обоснованно, а оснований для удовлетворения заявленного требования не имеется.

Государственная пошлина на основании ст. 110 АПК РФ подлежит отнесению на заявителя.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации и статьями 110, 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Открытого акционерного общества «Санкт-Петербург Телеком» к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 7 о признании недействительным Решения № 15 от 15.07.2016 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части п. 3.1 и 3.2 решения в части доначисления и предложения уплатить НДС в размере 7 882 242 р., штрафа по НДС в размере 550 215 р., пени по НДС в размере 942 938 р., налог на прибыль в размере 449 924,84 р., пени по налогу на прибыль в размере 73,72 р. — отказать.

Решение может быть обжаловано в течении месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд, через Арбитражный суд города Москвы.

Судья: Л.А. Шевелёва