Решение № А40-56261/17-20-453 от 21.05.2018 АС города Москвы

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена «21» мая 2018г.

Полный текст решения изготовлен «23» мая 2018г.

Арбитражный суд в составе:

УСТАНОВИЛ:

ООО «Энджой мувиз» обратилось с заявлением в арбитражный суд к ИФНС России № 7 по г.Москве о признании недействительным решения от 14.10.2016г. № 09-11/РО/7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части доначисления недоимки по налогу на прибыль за 2012-2014гг. на сумму 51468530 руб., а также доначисления соответствующих сумм штрафа и пени.

Заявление мотивировано тем, что ненормативный акт ответчика в обжалуемой части нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Ответчик с требованиями заявителя не согласен по доводам, изложенным в  решении, отзыве и письменных пояснениях.

Оценив в совокупности представленные доказательства, выслушав представителей сторон, суд считает заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, налоговый орган провел выездную налоговую проверку деятельности ООО «Энджой мувиз» (далее также «Общество») по вопросам правильности исчисления налогов и сборов за период 2012-2014гг., по итогам которой был составлен Акт выездной налоговой проверки № 09-11/А/2 от 09.06.2016.

В результате рассмотрения налоговым органом Акта налоговой проверки, Возражений Общества на Акт, иных материалов налоговой проверки, в т.ч. материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, налоговый орган вынес Решение № 09-­11/РО/7 от 14.10.2016г. о привлечении ООО «Энджой мувиз» к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее по тексту также «Решение»). Решением предусмотрено:

-Доначисление Обществу налога на прибыль в размере 51 468 529 руб.

-Доначисление Обществу НДС в размере 1 044 732 руб.

-Начисление Обществу пени - 9 789 568,90 руб.

-Наложение штрафа на основании п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 10 157 042 руб. Общество обратилось с апелляционной жалобой на Решение в УФНС России по г. Москве в порядке, предусмотренном ст. 138 НК РФ.

Решением УФНС России по г. Москве № 21-19/029042 от 06.03.2017г. Обществу отказано в удовлетворении апелляционной жалобы в полном объеме.

Суд не может согласиться с доводами налогового органа, послужившими основанием для принятия обжалуемого решения, по следующим основаниям.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.11.2016, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2017, заявленные требования удовлетворены.

Арбитражный суд Московского округа постановлением от 01.12.2017 принятые по делу судебные акты отменил, дело направил на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 28.02.2018 № 305-КГ17-23760 отказано ООО «ЭНДЖОЙ МУВИЗ» в передаче кассационной жалобы на постановление суда кассационной инстанции для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Из материалов дела усматривается, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, по результатам которой составлен Акт 09.06.2016 № 09-11/А/2 и, с учетом представленных Заявителем в порядке пункта 6 статьи 100 НК РФ письменных возражений от 18.07.2016 и проведенных на основании решения от 28.07.2016 № 09-11/РД/2 дополнительных мероприятий налогового контроля, принято решение от 14.10.2016 № 09-11/РО/7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 10 157 042 руб., Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 51 468 529 руб., по НДС в сумме 1 044 732 руб., штрафные санкции в вышеуказанном размере, сумму пени в размере 9 789 568, 90 руб., а также уменьшены убытки, исчисленные по налогу на прибыль за 2012 - 2014 годы, в сумме 103 248 315 руб. (далее - решение Инспекции).

Основанием для принятия оспариваемого решения послужило признание налоговым органом неправомерным единовременное отнесение налогоплательщиком на расходы затрат на создание аудиовизуальных произведений - фильмов, поскольку расходы подлежали списанию через амортизацию в течение периода полезного использования произведений. При этом налоговый орган исходил, в том числе, из того, что заключенными Обществом в 2012-2014гг. лицензионными договорами на использование фильмов срок использования фильмов предусмотрен от 60 дней до 50 лет, в связи с чем результат производственной деятельности Общества - фильм - соответствует признакам нематериального актива (НМА), предусмотренным ст. 257 НК РФ, расходы на производство подлежат списанию через амортизацию в течение срока полезного использования.

Решением УФНС России по г. Москве № 21-19/029042 от 06.03.2017 решение Инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба Общества - без удовлетворения.

Общество, полагает что вынесенное Инспекцией решение в части порядка признания расходов на создание аудиовизуальных произведений (п.2.1.4 решения Инспекции на стр. 96-109) нарушает его права и законные интересы.

По мнению Заявителя, выводы, содержащиеся в обжалуемой части Решения, основаны на формальном установлении налоговым органом условий для применения правовой нормы без оценки фактических обстоятельств по существу, без всестороннего анализа сложившейся арбитражной практики, что привело к неправильной квалификации действий Общества, критическому завышению налоговой базы и необоснованным доначислениям.

Заявитель указывает, что практически все доходы Общества от использования фильмов (90-100%) возникают в пределах первых 12 месяцев использования, при этом не менее 70 % доходов от использования фильмов - доход от кинопроката, который признается в пределах 2-3 месяцев от начала использования фильма. В последующие периоды, доход от использования фильмов практически не поступает.

Следовательно, по мнению налогоплательщика, именно реальный период полезного использования в коммерческой деятельности, обуславливаемый поступлением выручки от использования прав на указанные фильмы, является основанием для установления срока полезного использования и соответствующего списания расходов на создание аудиовизуальных произведений. Заявитель полагает, что в силу п. 3 ст. 257 НК РФ объекты интеллектуальной собственности, используемые в деятельности менее 12 месяцев, не признаются объектами НМА для целей НК РФ.

Обществом не приведено оснований, по которым оно установило срок использования фильмов в течение 12 месяцев, в том числе с учетом заключения лицензионных договоров на их использование на значительно больший срок, что, по сути, предполагает использование объектов. Обществом не представлено в материалы дела доказательств, подтверждающих, что по истечении 12 месяцев с момента создания фильмы не приносят никакого дохода. Позиция Заявителя о праве учесть для определения срока использования фильмов 12-месячный период получения основной части выручки не основана на нормах права, в соответствии с которыми это возможно, и противоречит положениям абзаца второго пункта 2 ст. 258 НК РФ.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что Общество в нарушение п. 3 ст. 257, ст. 258, ст. 259 НК РФ неправомерно завысило сумму расходов на производство аудиовизуальных произведений «Мамы», «Мамы, с Новым Годом!», «Дублер», «Мужчина с гарантией», «Остров везения», «Няньки», «Что творят мужчины», не отразив их в качестве нематериальных активов и, соответственно, не включив в состав амортизационных отчислений равномерно, в течение 10 лет.

Выездной налоговой проверкой установлено, что Общество в 2012-2013 осуществляло деятельность по производству кинофильмов: «Мамы», «Мамы, с Новым Годом!», «Друзья друзей», «Дублер», «Мужчина с гарантией», «Легок на помине», «Остров везения», «Корпоратив», «Смешанные чувствами», «Чемпионы», «Няньки», «Что творят мужчины».

При анализе карточки счета 03.4 «Доходные вложения в материальные ценности» за 2012-2013 Инспекцией установлено, что Общество отражало аккумулированную стоимость производства в разрезе каждого фильма в момент выхода фильма, после чего списывало в состав расходов затраты на производство фильма исходя из срока использования 12 месяцев (т. 1 л.д. 1-140).

Инспекцией проанализировано отражение на счете 03.4 «Доходные вложения в материальные ценности» в 2012-2013 затрат на производство фильмов и списание их на счет 90.2.1 «Себестоимость» и установлено, что в 2012 году ООО «Энджой мувиз» включило в состав затрат при исчислении налога на прибыль 138 337 225,68 руб., в 2013 году -151 162 634,90 руб., в 2014 году - 83 785 680,96 руб.

Сумма затрат Общества отнесенная в состав себестоимости со счета 05 «Амортизация НМА» на счет 90.2.1 в 2014 году составила 99 119 977 руб.

Право пользования аудиовизуальными произведениями переданы ООО «Энджой мувиз» (Лицензиар) на основании лицензионных договоров и лицензионных соглашений, заключенных со следующим организациям - Лицензиатами:

-ООО «Магия кино»: лицензионные соглашения № 09ЛС/12 от 03.04.2012, № 01ЛС/13 от 10.01.2013, № 13ЛС/ЧТМ от 20.03.2013, согласно которым Лицензиар (ООО «Энджой мувиз») предоставляет Лицензиату (ООО «Магия кино») простую (неисключительную) лицензию на использование Произведений путем публичного показа каждого произведения исключительно с носителя в кинотеатрах в течение лицензионного срока 24 месяца (т. 3 л.д. 1-45).

-ООО «Мегого»: лицензионный договор № 14/12/12 от 26.12.2012, согласно которому Лицензиар (ООО «Энджой мувиз») предоставляет Лицензиату права на использование указанных в соответствующих Приложениях Объектов на условиях, определенных в Договоре, а лицензиат выплачивает вознаграждение в размере и порядке, определенных в соответствующих приложениях к Договору. Согласно Приложению № 1 к Договору ООО «Энджой мувиз» предоставляет исключительную лицензию на Фильмы на 50 лет с даты открытия прав. Согласно регистрам налогового учета ООО «Мегого» полученные права учитывают ООО «Мегого» на счете 97 «Расходы будущих периодов» на срок от 12 до 600 месяцев (т. 3 л.д. 117-150).

-ООО «СР Дистрибуция»: лицензионный договор № 27ЛС/11 от 02.12.2011, согласно которому Лицензиар (ООО «Энджой мувиз») предоставляет Лицензиату права на условиях исключительной лицензии в отношении Фильма «Мамы», «Няньки» на срок 60 месяцев с даты открытия прав. Согласно регистрам налогового учета ООО «СР Дистрибуция» полученные права учитывают на счете 97 «Расходы будущих периодов» на срок от 120 месяцев (т. 3 л.д. 46-65).

-ООО «Иви.ру»: лицензионные соглашения № ПО-Н/МР-А-034 от 10.04.2012, № ПО-ЯЛ-А-055 от 22.08.2012, ЖЮ-МП-А-109 от 30.04.2014, согласно которым Лицензиар (ООО «Энджой мувиз») предоставляет Лицензиату (ООО «Иви.ру») сначала на условиях исключительной Лицензии (без сохранения за Лицензиаром права выдачи лицензий на использование Видеопрограмм третьим лицам), а затем на условиях простой (неисключительной) лицензии (с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий на использование Видеопрограмм третьим лицам) Право использования Видеопрограмм на срок 24 месяца (т. 5 л.д. 1-84).

-ООО «Планета Информ Телеконтент»: лицензионный договор № 19ЛС/ММНГ от 25.06.2012, согласно которому Лицензиар (ООО «Энджой мувиз») предоставляет Лицензиату (ООО «Планета Информ Телеконтент») Права на условиях исключительной и неисключительной лицензии, как это отражено в Приложении № 1 к Договору, в отношении Фильма на Срок для использования в пределах Территории, указанными в Приложении № 1 способами использования, а Лицензиат обязуется выплатить Лицензиару Вознаграждение (т. 4 л.д. 25-146).

Сроком является период времени, в течение которого Лицензиат и третьи лица, получившие соответствующее разрешение от Лицензиата, вправе реализовывать Права, предоставленные ему в соответствии с настоящим Договором, который начинается с Даты открытия прав, и действует в течение срока указанного в Приложении № 1 к Договору. Согласно Приложению № 1 Срок действия договора - весь срок охраны авторских прав с даты открытия прав.

Лицензионный договор № D21/03/13 от 21.03.2013 с ООО «Энджой мувиз», согласно которому Лицензиар (ООО «Энджой мувиз») предоставляет Лицензиату (ООО «Планета Информ Телеконтент») Права на условиях неисключительной лицензии в отношении Фильмов на Срок для использования в пределах Территории, указанными в Приложении №1 способами использования, а Лицензиат обязуется выплатить Лицензиару вознаграждение. Сроком является период времени, в течение которого Лицензиат и третьи лица, получившие соответствующее разрешение от Лицензиата, вправе реализовывать Права, предоставленные ему в соответствии с настоящим Договором, который начинается с Даты открытия прав, и действует в течение срока указанного в Приложении № 1 к Договору. Согласно Приложению № 1 Срок действия договора 1 год с даты открытия прав 22.03.2013.

Лицензионный договор № Е/16/12/13 от 16.12.2013 с ООО «Энджой мувиз», согласно которому Лицензиар (ООО «Энджой мувиз») предоставляет Лицензиату (ООО «Планета Информ Телеконтент») Права на условиях неисключительной лицензии в отношении Фильмов - «Друзья друзей», «Остров везения» на Срок 1 год с даты открытия прав.

Лицензионный договор № ENJ08/04/14 от 08.04.2014 с ООО «Энджой мувиз», согласно которому Лицензиат (ООО «Планета Информ Телеконтент») приобретает у Лицензиара (ООО «Энджой мувиз») неисключительную лицензию на использование аудиовизуальных произведений в отношении Фильмов - «Друзья друзей», «Остров везения», «Чемпионы», «Легок на помине» на Срок 4 года.

Согласно регистрам налогового учета ООО «Планета Информ Телеконтент» полученные права учитываются на счете 97 «Расходы будущих периодов» на срок от 120 месяцев.

-ООО «Си Ди Лэнд Рекорде»: лицензионный договор № ПФЛ-25/08/14 от 25.08.2014, согласно которому Лицензиар (ООО «Энджой мувиз») за Вознаграждение предоставляет Лицензиату на Срок 36 месяцев Права на использование Фильма (т. 2 л.д. 112-143).

-ООО «Бредбери Лаб»: лицензионный договор № 15ЛС/ЧТМ от 26.03.2013, согласно которому Лицензиар (ООО «Энджой мувиз») предоставляет Лицензиату, а лицензиат получает от Лицензиара право использовать каждый Фильм. Согласно Приложению № 1 к Договору ООО «Энджой мувиз» предоставляет исключительную лицензию на Фильмы на 50 лет с даты открытия прав. Согласно регистрам налогового учета ООО «Бредбери Лаб» полученные права учитываются на счете 97 «Расходы будущих периодов» на срок от 12 до 600 месяцев (т. 2 л.д. 84-111).

-ООО «Рашн Ворлд Вижн: лицензионные договоры № 05/08/12 от 05.08.2012, № 17/10/12-1 от 17.10.2012, согласно которым Лицензиар (ООО «Энджой мувиз») предоставляет Лицензиату за Лицензионное вознаграждение право использования Фильма, кадров, а также фрагментов способами, указанными в п. 2.5, 2.6, 2.7 Договора, на разрешенной Территории в течение 5 лет с 15.12.2012, а Лицензиат принимает указанное право и обязуется уплатить Лицензиару Лицензионное вознаграждение.

-ООО «Новый диск-Трейд»: лицензионный договор № L20412-lEnj от 28.03.2012, согласно которому Лицензиар (ООО «Энджой мувиз») предоставляет Лицензиату лицензию на использование Произведения на Территории стран СНГ, и в течение срока исключительной и неисключительной лицензии, а лицензиат обязуется уплатить Лицензиару вознаграждение за предоставление Лицензиату права на использование Произведения в размере и порядке, установленными Договором. ООО «Новый Диск-Трейд» представило отчеты за период с 01.01.2013 по 31.12.2014 и карточку счета 60 по контрагенту «Энджой мувиз», согласно которой операции по договору с ООО «Энджой мувиз» отражены в корреспонденции со счетом 97 «Расходы будущих периодов» на срок, указанный в договоре - 10 лет (т. 3 л.д. 66-116).

Подробно условия лицензионных договоров и лицензионных соглашений приведены на стр. 99-104 Решения Инспекции.

Таким образом, Инспекцией установлено, что в период 2012-2014 ООО «Энджой мувиз» заключались лицензионные договоры на предоставление прав на фильмы на различные сроки от 60 дней до 50 лет. Данные доходы учитывались Обществом в составе доходов будущих периодов на срок действия договора, но не более 10 лет. При этом расходы на производство, рекламу и прокат фильмов списывались за короткий срок, не превышающий 12 месяцев.

Следовательно, факт использования фильмов в деятельности, приносящей доход, сроком более 12 месяцев свидетельствует о том, что данные фильмы соответствуют признакам нематериального актива.

Обществом заключены лицензионные договоры на право пользования аудиовизуальными произведениями, при этом правообладателем (собственником) исключительного права на произведения оставалось ООО «Энджой Мувиз». Данное обстоятельство не оспаривается Заявителем и прямо следует из содержания заключенных Обществом договоров и соглашений.

Следовательно, указанные положения договоров и лицензионных соглашений свидетельствуют о сохранении за ООО «Энджой Мувиз» права собственности на исключительные права на произведения. Более того, при расторжении соглашений Заявитель вправе будет передать данные исключительные права на использование кинофильмом иным лицам.

Исходя из того, что ООО «Энджой Мувиз» после заключения указанных договоров остается собственником - владельцем исключительных прав на фильмы, в связи с чем вправе владеть, пользоваться и распоряжаться ими. При нарушении исключительных прав ООО «Энджой Мувиз» как собственник результата интеллектуальной деятельности имеет право на их защиту.

Таким образом, установлено наличие у аудиовизуальных произведений способности приносить ООО «Энджой Мувиз» экономические выгоды (доход), а также наличие надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование исключительного права у Общества на результаты интеллектуальной деятельности, что является основанием для признания указанных аудиовизуальных произведений нематериальными активами, стоимость которых погашается путем начисления амортизации с использованием счета 05 «Амортизация нематериальных активов».

Согласно ст. 259 НК РФ метод начисления амортизации устанавливается налогоплательщиком самостоятельно применительно ко всем объектам амортизируемого имущества (за исключением объектов, амортизация по которым начисляется линейным методом в соответствии с п. 3 ст. 259 НК РФ) и отражается в учетной политике для целей налогообложения.

Произведенный Инспекцией расчет сумм начисленной амортизации за 2012-2014 по аудиовизуальным произведениям «Мамы», «Мамы, с Новым Годом!», «Дублер», «Мужчина с гарантией», «Остров везения», «Няньки», «Что творят мужчины» приведен в Приложении № 2 к решению Инспекции. При проведении расчета налоговым органом использованы сведения, отраженные Обществом в регистрах налогового и бухгалтерского учета, которые представлены в ходе выездной налоговой проверки в отношении даты ввода объекта в эксплуатацию.

В результате произведенного расчета установлено, что затраты на производство фильмов, списанные налогоплательщиком, составляют за 2012 год - 138 337 226 руб., за 2013 год - 151 162 635 руб., за 2014 год - 185 495 488,00 руб., затраты на производство фильмов, подлежащие списанию по данным налогового органа, составляют за 2012 год - 8 349 459 руб., за 2013 год - 20 166 958 руб., за 2014 год - 127 245 064 руб., таким образом, разница составляет за 2012 год - 129 987 767 руб., за 2013 год - 130 995 677 руб., за 2014 год - 58 250 424,00 руб. (т. 2 л.д. 64).

Таким образом, в нарушение п. 3 ст. 257, ст. 258, ст. 259 НК РФ ООО «Энджой мувиз» неправомерно завысило сумму расходов на производство аудиовизуальных произведений «Мамы», «Мамы, с Новым Годом!», «Дублер», «Мужчина с гарантией», «Остров везения», «Няньки», «Что творят мужчины», не отразив их в качестве нематериальных активов и, соответственно, не включив в состав равномерных затрат на амортизационные отчисления в течение 10 лет, на общую сумму 315 335 845 руб., в том числе за 2012 год - 129 987 767 руб., за 2013 год - 130 995 677 руб., за 2014 год 58 250 424,00 руб.

Согласно п. 3 Положения по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» (ПБУ 14/2007), утв. Приказом Минфина России от 27.12.2007 № 153н (далее - ПБУ 14/2007), для принятия к бухгалтерскому учету аудиовизуального произведения в качестве нематериального актива необходимо единовременное выполнение следующих условий: а) объект способен приносить организации экономические выгоды в будущем; б) организация имеет право на получение экономических выгод, которые данный объект способен приносить в будущем, а также имеются ограничения доступа иных лиц к таким экономическим выгодам; в) возможность выделения или отделения (идентификации) объекта от других активов; г) объект предназначен для использования в течение длительного времени, т.е. срока полезного использования, продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев; д) организацией не предполагается продажа объекта в течение 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев; е) фактическая (первоначальная) стоимость объекта может быть достоверно определена; ж) отсутствие у объекта материально-вещественной формы.

Принятие к учету нематериального актива, согласно п. 6 ПБУ 14/2007, производится по его фактической (первоначальной) стоимости, определенной по состоянию на дату принятия его к бухгалтерскому учету.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе, аудиовизуальные произведения.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Амортизируемым имуществом в целях главы 25 НК РФ признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности, используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 40 000 руб. (норма п. 1 ст. 256 НК РФ, действовавшая в проверяемом периоде).

В соответствии с п. 3 ст. 257 НК РФ нематериальными активами признаются приобретенные и (или) созданные налогоплательщиком результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности (исключительные права на них), используемые в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) или для управленческих нужд организации в течение длительного времени (продолжительностью свыше 12 месяцев).

При этом согласно указанной статьи НК РФ для признания нематериального актива таковым необходимо наличие способности приносить налогоплательщику экономические выгоды (доход), а также наличие надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование самого нематериального актива и (или) исключительного права у налогоплательщика на результаты интеллектуальной деятельности (в том числе патенты, свидетельства, другие охранные документы, договор уступки (приобретения) патента, товарного знака).

С 01.01.2014 в указанную статью в веден пп. 7 п. 3, согласно которому к нематериальным активам, в частности, относится исключительное право на аудиовизуальные произведения.

Пунктом 2 статьи 258 НК РФ предусмотрено, что определение срока полезного использования объекта нематериальных активов производится исходя из срока действия патента, свидетельства и (или) из других ограничений сроков использования объектов интеллектуальной собственности в соответствии с законодательством РФ или применимым законодательством иностранного государства, а также исходя из полезного срока использования нематериальных активов, обусловленного соответствующими договорами. По нематериальным активам, по которым невозможно определить срок полезного использования объекта нематериальных активов, нормы амортизации устанавливаются в расчете на срок полезного использования, равный 10 годам (но не более срока деятельности налогоплательщика).

По нематериальным активам, указанным в подпунктах 1-3, 5-7 абзаца третьего пункта 3 статьи 257 НК РФ, налогоплательщик вправе самостоятельно определить срок полезного использования, который не может быть менее двух лет (данная норма действует с 01.01.2011г.

В соответствии с п. 1 ст. 1281 ГК РФ исключительное право на произведение действует в течение всей жизни автора и семидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора. Исключительное право на произведение, созданное в соавторстве, действует в течение всей жизни автора, пережившего других соавторов, и семидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом его смерти.

С учетом вышеизложенного, определить срок полезного использования аудиовизуальных произведений невозможно, следовательно, нормы амортизации устанавливаются в расчете на срок полезного использования, равный 10 годам.

Правомерность позиции Инспекции подтверждается позицией ВАС РФ, изложенной в Определениях от 24.10.2013 № ВАС-14335/13, от 25.02.2011 № ВАС-930/11. Так, в Определении ВАС РФ от 24.10.2013 № ВАС-14335/13 суд указал на необходимость включения исключительных прав на аудиовизуальное произведение в состав нематериальных активов со сроком использования 10 лет. Суд признал неправомерным единовременное включение кинокомпанией в состав расходов затрат на изготовление аудиовизуальных произведений - художественных сериалов, создававшихся для заказчиков, которым по завершении работ передавались исключительные права на эти произведения на основании лицензионных соглашений. Проанализировав условия лицензионных соглашений, суд пришел к выводу о сохранении за кинокомпанией как за правообладателем исключительных прав на созданные художественные сериалы и сделал вывод о том, что указанные аудиовизуальные произведения являются нематериальными активами кинокомпании, подлежащими амортизации.

Общество в обоснование заявленных доводов ссылается на то, что основная часть дохода от использования прав на аудиовизуальные произведения приходится на первый год использования фильма, причем не менее 70% выручки обеспечивается кинопрокатом фильма (2-3 месяца от даты проката), а в последующие периоды доход от использования фильмов практически не поступает.

Вместе с тем, даже в случае, когда права переданы правообладателем лицензиату в пользование на длительный срок, а доход признан в первом году (единовременно или в течение лицензионного срока), тем не менее указанный доход обусловлен наличием у правообладателя исключительных прав на фильм в течение всего лицензионного срока. Поэтому данная ситуация должна была квалифицироваться как использование прав в целях извлечения дохода в течение всего лицензионного срока.

На практике использование кино- и телефильмов (в частности, путем телепоказов, размещения в Интернете и т.д.) осуществляется более чем в течение 12 месяцев, при этом, как правило, основная часть доходов от использования фильма в течение его жизненного цикла (от 70 до 90%) получается в течение первых 2-3 лет использования. Однако в силу требований законодательства это не является основанием для признания стоимости объекта в период получения основного дохода. Критерием признания НМА является не фактическое поступление дохода в течение более чем 12 месяцев, а потенциальная возможность использования прав в этих целях.

Период, в течение которого объект НМА обладает такой способностью приносить доход (служит для выполнения целей деятельности налогоплательщика), установлен императивно и признается в соответствии с п. 1 ст. 258 НК РФ сроком полезного использования. Формально возможность коммерческого использования фильма существует в течение всего срока охраны авторских прав (ст. 1281 ГК РФ), и правообладатель в момент завершения производства фильма не может с какой-либо степенью уверенности предполагать, что фильм будет использоваться в целях получения дохода не более 12 месяцев. Такая уверенность может быть только в случае, если правообладателем заключен договор на отчуждение исключительных прав, которые будут переданы новому правообладателю до истечения 12 месяцев с момента завершения производства фильма (приобретения исключительных прав).

В том числе, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что Общество как правообладатель исчерпало возможность получать доходы от использования фильмов в будущем, а доход, полученный в первый год использования фильма, относится именно к этому периоду.

Обществом не представлено в материалы дела доказательств, подтверждающих, что по истечении 12 месяцев с момента создания фильмы не приносят никакого дохода. Кроме того, Заявителем на стр. 2-3 письменных пояснений от 20.03.2018 приведен расчет, из которого явствует поступление доходов от использования фильмов по истечении 12 месяцев с момента создания фильмов.

Позиция Заявителя о праве учесть для определения срока использования фильмов 12-месячный период получения основной части выручки не основана на нормах права, в соответствии с которыми это возможно, и противоречит положениям абзаца второго пункта 2 ст. 258 НК РФ.

Таким образом, Общество, являющееся обладателем исключительных прав на аудиовизуальное произведение и не имеющее документально подтвержденных намерений реализовать приобретенные права в течение 12 месяцев, должно было стоимость полученных прав включать в состав расходов через амортизационные отчисления по нормам, определяемым исходя из 10-летнего срока полезного использования.

Также является необоснованной ссылка на Постановление ФАС Московского округа от 29.06.2012 по делу № А40-114744/11-115-350 (Определением ВАС РФ от 06.11.2012 № ВАС-13774/12 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ).

В вышеуказанном деле рассматривалась ситуация, когда организацией получены средства в рамках государственной поддержки кинематографии на основании государственных контрактов с заказчиком, в соответствии с которыми налогоплательщик осуществлял деятельность по производству фильмов, с последующим распределением исключительных прав в соответствии с условиями государственных контрактов. Таким образом, фильмы не могли быть поставлены заявителем на бухгалтерский и налоговый учет в качестве нематериальных активов, так как не было выполнено, как минимум, одно обязательное условие - возможность достоверного определения фактической (первоначальной) стоимости нематериального актива и постановка на учет именно по указанной стоимости. Также важном обстоятельством было то, что заявитель не являлся обладателем исключительных прав на фильмы «Любовь-Морковь» и «Любовь-Морковь 2» в полном объеме. Заявителю принадлежали исключительные права по использованию и безвозмездному доступу к хранящимся в Государственном фонде кинофильмов Российской Федерации оригинальным материалам фильма.

Судебная практика, на которую ссылается Заявитель, относится к периодам до внесения в ст.ст. 257, 258 НК РФ изменений, связанных с определением срока полезного использования аудиовизуальных произведений.

Кроме того, подлежит отклонению ссылка Заявителя на правовой подход, изложенный в Постановлении Конституционного суда РФ от 14 июля 2003 № 12-П, поскольку вопреки содержанию Постановления, приведен Обществом без учета актуального правового регулирования и при иных существенных фактических обстоятельств.

Заявителем не приведено обоснования, по которому решение Инспекции должно быть признано недействительным в части суммы 1 672 600,00 руб.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 25.09.2012 № 4050/12 отметил, что принятое налоговым органом решение о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения не может включать в себя положения, направленные на осуществление фактического взыскания доначисленной недоимки, что исходя из позиции судов по рассматриваемому Президиумом ВАС РФ делу, по существу, будет иметь место в результате зачета имеющейся у налогоплательщика на момент вынесения решения переплаты в счет исполнения обязанности, вменяемой налоговым органом по результатам проверки, и определения в резолютивной части решения суммы налога к уплате с учетом названного зачета, либо по самостоятельному заявлению налогоплательщика о зачете имеющейся переплаты в счет уплаты доначислений по решению налогового органа.

Указание в решении Инспекции на предложение налогоплательщику уплатить недоимку по налогу без учета имеющейся на момент вынесения этого решения по лицевому счету налогоплательщика переплаты по этому, или иным налогам не является нарушением прав налогоплательщика и не может служить основанием для признания решения налогового органа недействительным.

Также Президиум ВАС РФ отметил, что само по себе наличие переплаты не опровергает факт совершения налогового правонарушения и необходимость исполнения обязанности по уплате налога. Переплата подлежит учету налоговым органом на момент принудительного исполнения решения о привлечения к налоговой ответственности путем вынесения налоговым органом решения о зачете имеющейся переплаты в счет исполнения обязанности по уплате доначисленного налога.

Кроме того, Президиум ВАС РФ в Постановлении от 16.04.2013 № 15638/12 указал, что зачет переплаты в счет погашения задолженности инспекция осуществляет в ходе исполнения решения о привлечении к ответственности. Следовательно, в нем должны быть указаны соответствующие суммы.

Таким образом, Инспекцией при вынесения решения правомерно не учтено уплаченные Обществом авансовые платежи в размере 1 672 600,00 руб. в силу того, что в решении по итогам проверки налоговый орган указывает доначисленную недоимку (и соответствующие пени и штрафы) без учета имеющейся у налогоплательщика переплаты и производит зачет на стадии взыскания, то есть предъявляет к уплате доначисленные суммы за вычетом суммы переплаты.

Учитывая изложенные обстоятельства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другие положения Кодекса, признает необоснованными требования, заявленные ООО "Энджой мувиз" к ИФНС России № 7 по г.Москве.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 167, 169, 170, 198, 201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью "Энджой мувиз" (ОГРН <***>, ИНН <***>, 127051, <...>) о признании частично недействительным решения ИФНС России № 7 по г. Москве (ОГРН: <***>, ИНН <***>; 105064, <...>) от 14.10.2016г. № 09-11/РО/7, отказать.

            Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца после принятия решения и в суд кассационной инстанции в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу.